rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-21
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-21
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1447/11
KIO 1447/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2011 r. przez Centralę Zaopatrzenia
Mundurowego INTERMAG Ryszard Czykun Sp.j. w Bydgoszczy w postępowaniu
prowadzonym przez Skarb Państwa – Ministra Obrony Narodowej w Warszawie,
reprezentowanego przez Agencję Mienia Wojskowego w Warszawie.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2011 r. przez Centralę Zaopatrzenia
Mundurowego INTERMAG Ryszard Czykun Sp.j. w Bydgoszczy w postępowaniu
prowadzonym przez Skarb Państwa – Ministra Obrony Narodowej w Warszawie,
reprezentowanego przez Agencję Mienia Wojskowego w Warszawie.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Centralę Zaopatrzenia Mundurowego INTERMAG
Ryszard Czykun Sp.j. w Bydgoszczy i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczonąprzez Centralę Zaopatrzenia Mundurowego INTERMAG Ryszard Czykun Sp.j.
w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….……
sygn. akt KIO 1447/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Skarb Państwa – Minister Obrony Narodowej w Warszawie
reprezentowany przez AgencjęMienia Wojskowego w Warszawie, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawęczapek i furażerek w latach 2011-2013 r.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 08.03.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 46 -075258.
W dniu 28.06.2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze oferty San Marko Sp. z o.o. w Poznaniu jako
najkorzystniejszej w części 12 zamówienia oraz wykluczeniu z udziału w
postępowaniu w tej części Centrali Zaopatrzenia Mundurowego Intermag
Ryszard Czykun Sp.j. w Bydgoszczy (dalej „Intermag”) na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp w związku z niewykazaniem przez tego wykonawcęspełniania
wskazanych w uzasadnieniu wykluczenia warunków udziału w postępowaniu, a
konkretnie w związku z brakiem przedłożenia oryginału dokumentu
potwierdzającego udostępnienie wykonawcy przez podmiot trzeci jego
potencjału, przy pomocy którego wykonawca wykazywał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, a które przedłożono w kopii (dokument w języku
angielskim). Ponadto pomimo wezwania do uzupełnienia ww. zobowiązania w
formie pisemnej wykonawca uzupełnił jedynie jego tłumaczenie, oryginału zaś
nie przedstawił. Tym samym kopia zobowiązania nie spełnia wymogu
pisemności, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy.
W dniu 08.07.2011 Intermag wniosła odwołanie od ww. czynności zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 3, art. 26 ust. 2b i ust. 3, art.
7 i art. 9 ustawy przez bezprawne wykluczenie odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia i zaniechanie wyboru jego oferty jako najtańszej, a także
przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców. W związku z czym wniesiono o przywrócenie odwołującego do
udziału w postępowaniu i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, względnie
wezwanie odwołującego do przedłożenia oryginału zobowiązania podmiotu
trzeciego do udostępnienia potencjału. Z ostrożności odwołujący wniósł ponadto
o unieważnienie wszystkich czynności zamawiającego na podstawie art. 93 ust.
1 pkt. 7 ustawy z uwagi na przewidzianąw specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „siwz”) formędokumentów sprzecznąz ustawą.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżjak wynika z egzegezy postanowień
rozdz. VI siwz zamawiający przewidział tam możliwośćprzedłożenia
dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, w tym pisemnego zobowiązania,
w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem nie tylko przez
wykonawcę, ale i przez podmiot trzeci.
Ponadto w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 31.05.2011 r.
zamawiający wskazał jedynie na brak w ofercie tłumaczenia dokumentu
zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania mu odpowiednich zasobów i
wezwał tylko do uzupełnienia tego tłumaczenia. Dla odwołującego jasne było, iż
uzupełnieniu podlega tylko tłumaczenie zobowiązania, które ma byćzłożone w
formie pisemnej. Skoro zamawiający dopuszczał w siwz złożenie zobowiązania
w formie kopii poświadczonej przez wykonawcęlub podmiot trzeci, to nie sposób
było odczytaćintencje zamawiającego, iżwymaga przedłożenia oryginału
anglojęzycznego zobowiązania.
Zamawiający wzywając wykonawcędo uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26
ust. 3 Pzp powinien jednoznacznie wskazaćjakie braki występująw złożonych
dokumentach,
określając
szczegółowo
zakresżądania.
Konsekwencją
nieprecyzyjnego wezwania może byćsytuacja, w której wykonawca uzupełni
dokumenty w zakresie innym niżfaktycznie oczekiwany i wymagany przez
zamawiającego, ale wyraźnie nie wyartykułowany – tak wyrok KIO z 2010-07-14,
sygn. akt KIO/1359/10.
Zamawiający nie kwestionował przedłożonego zobowiązania pod względem
merytorycznym, a jedynie zakwestionował formęjego złożenia, którąsam ustalił
w rozdziale VI ust.6 ust. 3 i 5 siwz. Wobec czego zamawiający dokonał oceny
ofert niezgodnie z postanowieniami siwz, przy czym nie zaznaczył w treści
wezwania do uzupełnienia dokumentów, iżzmienia swoje wymagania w tym
przedmiocie iżąda dokumentów w formie innej niżprzewidział w siwz.
Ponadto odwołujący wskazał, iżzgodnie z obowiązującymi przepisami i
orzecznictwem sądów powszechnych oraz KIO dla zachowania formy pisemnej
należy złożyćpodpis pod danym oświadczeniem. Przy czym podpisane
oświadczenie może występowaćw formie oryginału oraz w formie
poświadczonej notarialnie kopii co jest równoznaczne z oryginałem. Tymczasem
z dniem 1 stycznia 2010 roku weszła wżycie ustawa z dnia 23 października
2009 roku o zmianie ustaw w zakresie uwierzytelniania dokumentów (Dz. U. nr
216, poz. 1676). Akt ten miał na celu odformalizowanie i przyśpieszenie
postępowań:
cywilnego,
administracyjnego,
sądowo-administracyjnego
i
podatkowego.
Rozszerzono
katalog
podmiotów
uprawnionych
do
uwierzytelnienia dokumentów. Obecnie zarówno notariusz jak i profesjonalny
pełnomocnik (radca prawny, adwokat) może poświadczyćza zgodny z
oryginałem odpis dokumentu, na który powołuje sięstrona w danym
postępowaniu. Poświadczenie „za zgodnośćz oryginałem" w sposób
przewidziany prawem zrównuje w skutkach „kopię” z „oryginałem”.
Ponadto wskazano, iżw piśmie z dnia 28.06.2011 r. zamawiający odrzucenie
oferty Intermag uzasadnił złożeniem przez wykonawcękopii zobowiązania w
języku angielskim poświadczonej za zgodnośćz oryginałem zamiast oryginału
zobowiązania. Wskazuje to na fakt, iżzamawiający nie kwestionuje podmiotu,
który dokonał poświadczenia, ale samączynnośćniedopuszczalności
poświadczenia kserokopii, która prawdopodobnie zdaniem zamawiającego nie
ma rangi oryginału. Zdaniem odwołującego oznaczało to, iżzamawiający
niewłaściwie interpretuje pojęcie formy pisemnej.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W rozdziale VI siwz pt. „Oferta oraz dokumenty wraz z niąskładane”, na str. 4 z
12, zawarto „UWAGI:”, gdzie w punkcie oznaczonym lit. a) wskazano:
„Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, jest
zobowiązany do udowodnienia w składanej ofercie,że będzie dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia”
Dalej w rozdz. VI siwz, w pkt 6 pt. „Forma składanych przez Wykonawcę
oświadczeńi dokumentów” wskazano:
„[…]
1)
formularz „Oferty" oraz oświadczenie, o którym mowa w ust. 2 pkt 1
(oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – przyp. Izby)
musząbyćzłożone w formie pisemnej pod rygorem nieważności;
2)
dokument, z którego wynikaćbędzie zakres umocowania musi być
złożony w formie: oryginału, poświadczonej notarialnie za zgodnośćz oryginałem
kopii, sporządzonego przez notariusza odpisu lub wyciągu z dokumentu;
3)
wszystkie pozostałe dokumenty i oświadczenia, o których mowa w
niniejszym Rozdziale, musząbyćzłożone w formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez Wykonawcę(osobę(y)
upoważnioną(e) do reprezentowania Wykonawcy);
4)
wszystkie dokumenty sporządzone w języku obcym muszązostaćzłożone
wraz z tłumaczeniem na język polski;
[…]”
Do oferty odwołującego załączono kopiędeklaracji Goldtop Hat&Fashion Co.
Ltd. w Yiwu City, Chiny z dnia 08.04.2011 r. o gotowości udostępnienia wszelkiej
pomocy, w tym „know-how” w przedmiocie produkcji zimowych czapek dzianych,
poświadczonąza zgodnośćz oryginałem przez p. Ryszarda Czykun (karta 280 –
str. 2 dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego).
Deklaracjęzłożono w języku angielskim, tłumaczenia do oferty nie załączono.
W dniu 31.05.2011 r. przekazano do Intermag wezwanie (karta 206
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego) do uzupełnienia
dokumentów o następującej treści:
„[…]
Zgodnie z uwagązamieszczonąw Rozdziale VI ust. 2 SIWZ, Wykonawca
polegający na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, zobowiązany był do
„udowodnienia w składanej ofercie,że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia".
Ponadto zgodnie z Rozdziałem VI ust. 6 pkt.4, wszystkie dokumenty
sporządzone w języku obcym muszązostaćzłożone wraz z tłumaczeniem na
język polski.
W wyniku przeprowadzonej oceny złożonej oferty stwierdzono brak tłumaczenia
na język polski zobowiązania podmiotu GOLDTOP HAT & FASHION Co., LTD.
Do oferty załączyliście Państwo kopięzobowiązania w/w podmiotu w języku
angielskim poświadczonąza zgodnośćz oryginałem przez Pana Ryszarda
Czykuna.
Agencja, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, wzywa Państwa do uzupełnienia
zobowiązania podmiotu - GOLDTOP HAT & FASHION Co., LTD, w formie
pisemnej, do oddania Państwu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia zgodnie uwagą, zamieszczonąw
Rozdziale VI ust. 2 SIWZ oraz Rozdziałem VI ust. 6 pkt. 4 SIWZ.
[…]”
Przy piśmie z dnia 03.06.2011 r. Intermag przekazała zamawiającemu
tłumaczenie (karta 208) ww. deklaracji na język polski podpisane przez pana
Ryszarda Czykun. Oryginału deklaracji do pisma nie załączono.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art.
179 ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawęprawnąrozstrzygnięcia
należy wskazać, iżzgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Następnie przepis art. 9 ust. 1 ustawy stanowi, iżpostępowanie o udzielenie
zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi sięz
zachowaniem formy pisemnej.
W myśl art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Przy czym zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy wykonawca może polegaćna wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia.
Następnie zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie
złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy
lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym
terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo
konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W pierwszej kolejności wskazaćnależy na formalny charakter przesłanki
wykluczenia z postępowania zawartej w art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – dla jej
zaistnienia wymagane jest stwierdzenie braku wykazania spełniania warunków
udziału w postępowania w sposób zgodny z wymaganiami ustawy lub
zamawiającego.
Wymagania ustawy w zakresie posłużenia sięw celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu potencjałem podmiotu trzeciego, w
szczególności sposób wykazania udostępnienia takiego potencjału, określono w
powoływanym przepisie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Wświetle dyspozycji ww.
przepisu wskazanym przykładowośrodkiem dowodowym dla wykazania
dysponowania udostępnionym potencjałem jest pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego. Wymagana forma pisemna tego typu zobowiązania określona w
ustawie nie budzi wątpliwości – została wprost wskazana w przepisie
ustawowym, jak teżnie odnosząsiędo niej przepisy aktów wykonawczych do
ustawy. Ponadto znajduje oparcie w ogólnej zasadzie prowadzenia postępowań
wyrażonej w art. 9 ust. 1 Pzp.
Powyższe znajduje odzwierciedlenie w ustalonej linii orzeczniczej Izby –
zobowiązanie podmiotu trzeciego winno zostaćprzedłożone w oryginale z jego
podpisem (forma pisemna lub do niej równoważne – np. elektroniczna z
bezpiecznym, ceryfikowanym podpisem, poświadczenie notarialne), zastrzeżonej
co prawda jedynie dla celów dowodowych, jednakże zastrzeżenie to wywołuje
równieżskutki w postaci braku zgodnego z ustawąwykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu i tym samym wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Zresztąwynikający z przepisów ustawy wymóg przedstawienia ww.
zobowiązania w oryginale, jak wynika z deklaracji odwołującego składanych na
rozprawie, nie jest przez niego kwestionowany. Odwołujący jednakże wskazuje
w tym zakresie na znaczenie postanowieńsiwz, dopuszczających inne formy
jego przedłożenia niżwymagana w ustawie, tj. niemożnośćstwierdzenia, iżnie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu skoro postępował zgodnie
z siwz. Podnosi równieżkoniecznośćuprzedniego zastosowania art. 26 ust. 3
Pzp przez precyzyjne wezwanie do uzupełnienia konkretnie wskazanego
dokumentu, którego przedłożenia zamawiający wymagał i którego brak w ofercie
stwierdził, jako warunkującego możliwośćzastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
a którego to obowiązku zamawiający miał nie dopełnić.
Odnośnie powyższego Izba wskazuje, iżnie podziela stanowiska odwołującego
zarówno w sprawie znaczenia postanowieńsiwz dotyczących formy składanych
dokumentów, a także w przedmiocie treści wezwania do uzupełnienia
dokumentów, które skierował dońzamawiający.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy stanowi normębezwzględnie obowiązującą, która
dla wywarcia skutków prawnych z normy wynikających wcale nie musi być
transponowana do postanowieńsiwz. Tym samym zobowiązanie podmiotów
trzecich winno zostaćzłożone w formie określonej ustawą, a nie ewentualnie
wskazanej przez zamawiającego. Każdy wykonawca ubiegający sięo
zamówienie publiczne winien znaćprzepisy prawa, które jego statusu i udziału w
postępowaniu dotyczą.
W związku z powyższym Izba nie rozstrzygała czy zamawiający w rzeczywistości
w treści swojej siwz dopuścił złożenie zobowiązania podmiotu trzeciego w formie
kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę, czy też
zamieszczona
uprzednio
„Uwaga”,
w
której
wskazał
na
pisemność
zobowiązania, stanowiła wyłączenie w stosunku do postanowieńrozdz. VI, pkt
6, ppkt 3) siwz..
Odnosząc sięnatomiast do wezwania do uzupełnienia dokumentów jakie
skierował zamawiający do odwołującego, Izba wskazuje, iżw jego treści
dokładnie opisano stan faktyczny zastany w ofercie odwołującego. Zamawiający
wskazał przy tym, iżzobowiązanie podmiotu trzeciego zostało przedłożone przez
odwołującego w formie kopii poświadczonej przezeńza zgodnośćz oryginałem,
co jest równoznaczne ze wskazaniem braku pisemnego zobowiązania. Ponadto
zamawiający literalnie wskazał, iżżąda uzupełnienia pisemnego zobowiązania
podmiotu trzeciego, wskazując przy tym, iżzobowiązanie to ma byćprzedłożone
zgodnie z ww. „Uwagą”, gdzie wskazano jego fermę, a także z postanowieniami
siwz
wymagającymi
przetłumaczenia
obcojęzycznych
dokumentów
przedkładanych w postępowaniu, a więc równieżprzedłożenia jego tłumaczenia.
Tym samym uznaćnależało, iżzamawiający dał wykonawcy możliwość
uzupełnienia stosownych dokumentów potwierdzających możliwośćkorzystania
z potencjału podmiotu trzeciego, wzywając go do uzupełnienia pisemnego
zobowiązania do powyższego i wskazując na jego brak.
W związku z powyższym Izba nie potwierdziła naruszenia przepisów
wskazanych w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Centralę Zaopatrzenia Mundurowego INTERMAG
Ryszard Czykun Sp.j. w Bydgoszczy i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczonąprzez Centralę Zaopatrzenia Mundurowego INTERMAG Ryszard Czykun Sp.j.
w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….……
sygn. akt KIO 1447/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Skarb Państwa – Minister Obrony Narodowej w Warszawie
reprezentowany przez AgencjęMienia Wojskowego w Warszawie, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawęczapek i furażerek w latach 2011-2013 r.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 08.03.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 46 -075258.
W dniu 28.06.2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze oferty San Marko Sp. z o.o. w Poznaniu jako
najkorzystniejszej w części 12 zamówienia oraz wykluczeniu z udziału w
postępowaniu w tej części Centrali Zaopatrzenia Mundurowego Intermag
Ryszard Czykun Sp.j. w Bydgoszczy (dalej „Intermag”) na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp w związku z niewykazaniem przez tego wykonawcęspełniania
wskazanych w uzasadnieniu wykluczenia warunków udziału w postępowaniu, a
konkretnie w związku z brakiem przedłożenia oryginału dokumentu
potwierdzającego udostępnienie wykonawcy przez podmiot trzeci jego
potencjału, przy pomocy którego wykonawca wykazywał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, a które przedłożono w kopii (dokument w języku
angielskim). Ponadto pomimo wezwania do uzupełnienia ww. zobowiązania w
formie pisemnej wykonawca uzupełnił jedynie jego tłumaczenie, oryginału zaś
nie przedstawił. Tym samym kopia zobowiązania nie spełnia wymogu
pisemności, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy.
W dniu 08.07.2011 Intermag wniosła odwołanie od ww. czynności zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 3, art. 26 ust. 2b i ust. 3, art.
7 i art. 9 ustawy przez bezprawne wykluczenie odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia i zaniechanie wyboru jego oferty jako najtańszej, a także
przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców. W związku z czym wniesiono o przywrócenie odwołującego do
udziału w postępowaniu i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, względnie
wezwanie odwołującego do przedłożenia oryginału zobowiązania podmiotu
trzeciego do udostępnienia potencjału. Z ostrożności odwołujący wniósł ponadto
o unieważnienie wszystkich czynności zamawiającego na podstawie art. 93 ust.
1 pkt. 7 ustawy z uwagi na przewidzianąw specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „siwz”) formędokumentów sprzecznąz ustawą.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżjak wynika z egzegezy postanowień
rozdz. VI siwz zamawiający przewidział tam możliwośćprzedłożenia
dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, w tym pisemnego zobowiązania,
w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem nie tylko przez
wykonawcę, ale i przez podmiot trzeci.
Ponadto w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 31.05.2011 r.
zamawiający wskazał jedynie na brak w ofercie tłumaczenia dokumentu
zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania mu odpowiednich zasobów i
wezwał tylko do uzupełnienia tego tłumaczenia. Dla odwołującego jasne było, iż
uzupełnieniu podlega tylko tłumaczenie zobowiązania, które ma byćzłożone w
formie pisemnej. Skoro zamawiający dopuszczał w siwz złożenie zobowiązania
w formie kopii poświadczonej przez wykonawcęlub podmiot trzeci, to nie sposób
było odczytaćintencje zamawiającego, iżwymaga przedłożenia oryginału
anglojęzycznego zobowiązania.
Zamawiający wzywając wykonawcędo uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26
ust. 3 Pzp powinien jednoznacznie wskazaćjakie braki występująw złożonych
dokumentach,
określając
szczegółowo
zakresżądania.
Konsekwencją
nieprecyzyjnego wezwania może byćsytuacja, w której wykonawca uzupełni
dokumenty w zakresie innym niżfaktycznie oczekiwany i wymagany przez
zamawiającego, ale wyraźnie nie wyartykułowany – tak wyrok KIO z 2010-07-14,
sygn. akt KIO/1359/10.
Zamawiający nie kwestionował przedłożonego zobowiązania pod względem
merytorycznym, a jedynie zakwestionował formęjego złożenia, którąsam ustalił
w rozdziale VI ust.6 ust. 3 i 5 siwz. Wobec czego zamawiający dokonał oceny
ofert niezgodnie z postanowieniami siwz, przy czym nie zaznaczył w treści
wezwania do uzupełnienia dokumentów, iżzmienia swoje wymagania w tym
przedmiocie iżąda dokumentów w formie innej niżprzewidział w siwz.
Ponadto odwołujący wskazał, iżzgodnie z obowiązującymi przepisami i
orzecznictwem sądów powszechnych oraz KIO dla zachowania formy pisemnej
należy złożyćpodpis pod danym oświadczeniem. Przy czym podpisane
oświadczenie może występowaćw formie oryginału oraz w formie
poświadczonej notarialnie kopii co jest równoznaczne z oryginałem. Tymczasem
z dniem 1 stycznia 2010 roku weszła wżycie ustawa z dnia 23 października
2009 roku o zmianie ustaw w zakresie uwierzytelniania dokumentów (Dz. U. nr
216, poz. 1676). Akt ten miał na celu odformalizowanie i przyśpieszenie
postępowań:
cywilnego,
administracyjnego,
sądowo-administracyjnego
i
podatkowego.
Rozszerzono
katalog
podmiotów
uprawnionych
do
uwierzytelnienia dokumentów. Obecnie zarówno notariusz jak i profesjonalny
pełnomocnik (radca prawny, adwokat) może poświadczyćza zgodny z
oryginałem odpis dokumentu, na który powołuje sięstrona w danym
postępowaniu. Poświadczenie „za zgodnośćz oryginałem" w sposób
przewidziany prawem zrównuje w skutkach „kopię” z „oryginałem”.
Ponadto wskazano, iżw piśmie z dnia 28.06.2011 r. zamawiający odrzucenie
oferty Intermag uzasadnił złożeniem przez wykonawcękopii zobowiązania w
języku angielskim poświadczonej za zgodnośćz oryginałem zamiast oryginału
zobowiązania. Wskazuje to na fakt, iżzamawiający nie kwestionuje podmiotu,
który dokonał poświadczenia, ale samączynnośćniedopuszczalności
poświadczenia kserokopii, która prawdopodobnie zdaniem zamawiającego nie
ma rangi oryginału. Zdaniem odwołującego oznaczało to, iżzamawiający
niewłaściwie interpretuje pojęcie formy pisemnej.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W rozdziale VI siwz pt. „Oferta oraz dokumenty wraz z niąskładane”, na str. 4 z
12, zawarto „UWAGI:”, gdzie w punkcie oznaczonym lit. a) wskazano:
„Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, jest
zobowiązany do udowodnienia w składanej ofercie,że będzie dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia”
Dalej w rozdz. VI siwz, w pkt 6 pt. „Forma składanych przez Wykonawcę
oświadczeńi dokumentów” wskazano:
„[…]
1)
formularz „Oferty" oraz oświadczenie, o którym mowa w ust. 2 pkt 1
(oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – przyp. Izby)
musząbyćzłożone w formie pisemnej pod rygorem nieważności;
2)
dokument, z którego wynikaćbędzie zakres umocowania musi być
złożony w formie: oryginału, poświadczonej notarialnie za zgodnośćz oryginałem
kopii, sporządzonego przez notariusza odpisu lub wyciągu z dokumentu;
3)
wszystkie pozostałe dokumenty i oświadczenia, o których mowa w
niniejszym Rozdziale, musząbyćzłożone w formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez Wykonawcę(osobę(y)
upoważnioną(e) do reprezentowania Wykonawcy);
4)
wszystkie dokumenty sporządzone w języku obcym muszązostaćzłożone
wraz z tłumaczeniem na język polski;
[…]”
Do oferty odwołującego załączono kopiędeklaracji Goldtop Hat&Fashion Co.
Ltd. w Yiwu City, Chiny z dnia 08.04.2011 r. o gotowości udostępnienia wszelkiej
pomocy, w tym „know-how” w przedmiocie produkcji zimowych czapek dzianych,
poświadczonąza zgodnośćz oryginałem przez p. Ryszarda Czykun (karta 280 –
str. 2 dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego).
Deklaracjęzłożono w języku angielskim, tłumaczenia do oferty nie załączono.
W dniu 31.05.2011 r. przekazano do Intermag wezwanie (karta 206
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego) do uzupełnienia
dokumentów o następującej treści:
„[…]
Zgodnie z uwagązamieszczonąw Rozdziale VI ust. 2 SIWZ, Wykonawca
polegający na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, zobowiązany był do
„udowodnienia w składanej ofercie,że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia".
Ponadto zgodnie z Rozdziałem VI ust. 6 pkt.4, wszystkie dokumenty
sporządzone w języku obcym muszązostaćzłożone wraz z tłumaczeniem na
język polski.
W wyniku przeprowadzonej oceny złożonej oferty stwierdzono brak tłumaczenia
na język polski zobowiązania podmiotu GOLDTOP HAT & FASHION Co., LTD.
Do oferty załączyliście Państwo kopięzobowiązania w/w podmiotu w języku
angielskim poświadczonąza zgodnośćz oryginałem przez Pana Ryszarda
Czykuna.
Agencja, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, wzywa Państwa do uzupełnienia
zobowiązania podmiotu - GOLDTOP HAT & FASHION Co., LTD, w formie
pisemnej, do oddania Państwu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia zgodnie uwagą, zamieszczonąw
Rozdziale VI ust. 2 SIWZ oraz Rozdziałem VI ust. 6 pkt. 4 SIWZ.
[…]”
Przy piśmie z dnia 03.06.2011 r. Intermag przekazała zamawiającemu
tłumaczenie (karta 208) ww. deklaracji na język polski podpisane przez pana
Ryszarda Czykun. Oryginału deklaracji do pisma nie załączono.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art.
179 ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawęprawnąrozstrzygnięcia
należy wskazać, iżzgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Następnie przepis art. 9 ust. 1 ustawy stanowi, iżpostępowanie o udzielenie
zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi sięz
zachowaniem formy pisemnej.
W myśl art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Przy czym zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy wykonawca może polegaćna wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia.
Następnie zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie
złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy
lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym
terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo
konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W pierwszej kolejności wskazaćnależy na formalny charakter przesłanki
wykluczenia z postępowania zawartej w art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – dla jej
zaistnienia wymagane jest stwierdzenie braku wykazania spełniania warunków
udziału w postępowania w sposób zgodny z wymaganiami ustawy lub
zamawiającego.
Wymagania ustawy w zakresie posłużenia sięw celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu potencjałem podmiotu trzeciego, w
szczególności sposób wykazania udostępnienia takiego potencjału, określono w
powoływanym przepisie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Wświetle dyspozycji ww.
przepisu wskazanym przykładowośrodkiem dowodowym dla wykazania
dysponowania udostępnionym potencjałem jest pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego. Wymagana forma pisemna tego typu zobowiązania określona w
ustawie nie budzi wątpliwości – została wprost wskazana w przepisie
ustawowym, jak teżnie odnosząsiędo niej przepisy aktów wykonawczych do
ustawy. Ponadto znajduje oparcie w ogólnej zasadzie prowadzenia postępowań
wyrażonej w art. 9 ust. 1 Pzp.
Powyższe znajduje odzwierciedlenie w ustalonej linii orzeczniczej Izby –
zobowiązanie podmiotu trzeciego winno zostaćprzedłożone w oryginale z jego
podpisem (forma pisemna lub do niej równoważne – np. elektroniczna z
bezpiecznym, ceryfikowanym podpisem, poświadczenie notarialne), zastrzeżonej
co prawda jedynie dla celów dowodowych, jednakże zastrzeżenie to wywołuje
równieżskutki w postaci braku zgodnego z ustawąwykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu i tym samym wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Zresztąwynikający z przepisów ustawy wymóg przedstawienia ww.
zobowiązania w oryginale, jak wynika z deklaracji odwołującego składanych na
rozprawie, nie jest przez niego kwestionowany. Odwołujący jednakże wskazuje
w tym zakresie na znaczenie postanowieńsiwz, dopuszczających inne formy
jego przedłożenia niżwymagana w ustawie, tj. niemożnośćstwierdzenia, iżnie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu skoro postępował zgodnie
z siwz. Podnosi równieżkoniecznośćuprzedniego zastosowania art. 26 ust. 3
Pzp przez precyzyjne wezwanie do uzupełnienia konkretnie wskazanego
dokumentu, którego przedłożenia zamawiający wymagał i którego brak w ofercie
stwierdził, jako warunkującego możliwośćzastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
a którego to obowiązku zamawiający miał nie dopełnić.
Odnośnie powyższego Izba wskazuje, iżnie podziela stanowiska odwołującego
zarówno w sprawie znaczenia postanowieńsiwz dotyczących formy składanych
dokumentów, a także w przedmiocie treści wezwania do uzupełnienia
dokumentów, które skierował dońzamawiający.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy stanowi normębezwzględnie obowiązującą, która
dla wywarcia skutków prawnych z normy wynikających wcale nie musi być
transponowana do postanowieńsiwz. Tym samym zobowiązanie podmiotów
trzecich winno zostaćzłożone w formie określonej ustawą, a nie ewentualnie
wskazanej przez zamawiającego. Każdy wykonawca ubiegający sięo
zamówienie publiczne winien znaćprzepisy prawa, które jego statusu i udziału w
postępowaniu dotyczą.
W związku z powyższym Izba nie rozstrzygała czy zamawiający w rzeczywistości
w treści swojej siwz dopuścił złożenie zobowiązania podmiotu trzeciego w formie
kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę, czy też
zamieszczona
uprzednio
„Uwaga”,
w
której
wskazał
na
pisemność
zobowiązania, stanowiła wyłączenie w stosunku do postanowieńrozdz. VI, pkt
6, ppkt 3) siwz..
Odnosząc sięnatomiast do wezwania do uzupełnienia dokumentów jakie
skierował zamawiający do odwołującego, Izba wskazuje, iżw jego treści
dokładnie opisano stan faktyczny zastany w ofercie odwołującego. Zamawiający
wskazał przy tym, iżzobowiązanie podmiotu trzeciego zostało przedłożone przez
odwołującego w formie kopii poświadczonej przezeńza zgodnośćz oryginałem,
co jest równoznaczne ze wskazaniem braku pisemnego zobowiązania. Ponadto
zamawiający literalnie wskazał, iżżąda uzupełnienia pisemnego zobowiązania
podmiotu trzeciego, wskazując przy tym, iżzobowiązanie to ma byćprzedłożone
zgodnie z ww. „Uwagą”, gdzie wskazano jego fermę, a także z postanowieniami
siwz
wymagającymi
przetłumaczenia
obcojęzycznych
dokumentów
przedkładanych w postępowaniu, a więc równieżprzedłożenia jego tłumaczenia.
Tym samym uznaćnależało, iżzamawiający dał wykonawcy możliwość
uzupełnienia stosownych dokumentów potwierdzających możliwośćkorzystania
z potencjału podmiotu trzeciego, wzywając go do uzupełnienia pisemnego
zobowiązania do powyższego i wskazując na jego brak.
W związku z powyższym Izba nie potwierdziła naruszenia przepisów
wskazanych w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
