rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-20
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-20
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1457/11
KIO 1457/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2011 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2011 roku przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: wykonawcę Grażyna
Porębska prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Instalacji Sanitarnych
„Tech-Instal” z siedzibą w Płocku (Lider konsorcjum), Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Kobylarni (Partner konsorcjum), od czynności podjętych
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Gmina Miasto Płock.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2011 roku przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: wykonawcę Grażyna
Porębska prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Instalacji Sanitarnych
„Tech-Instal” z siedzibą w Płocku (Lider konsorcjum), Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Kobylarni (Partner konsorcjum), od czynności podjętych
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Gmina Miasto Płock.
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawcęwspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: wykonawcę Grażynę Porębską prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Instalacji Sanitarnych „Tech-Instal” z siedzibą
w Płocku (Lider konsorcjum), Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.
z siedzibą w Kobylarni (Partner konsorcjum) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1457/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 8 lipca 2011 roku (pismem z dnia 6 lipca 2011 roku) do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. nr 113 z 2010r., poz. 759 ze zm.), zwana
dalej „ustawąPzp, odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm: wykonawca prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
Zakład Instalacji Sanitarnych „Tech-Instal” Grażyna Porębska z siedzibąw Płocku (Lider
konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibąw Kobylarni
(Partner konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest
Gmina Miasto Płock.
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty tj. wyboru wykonawców składających ofertęwspólnie „Energopol -
Południe" SA w Sosnowcu i Firmy Remontowo - Budowlanej „Lipowski" spółka jawna
Mieczysław i Grzegorz Lipowscy z Płocka oraz wobec zaniechania przez Zamawiającego
czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejsząoraz zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności, do której był
zobowiązany na podstawie ustawy, to jest zaniechania odrzucenia oferty wykonawców:
„Energopol - Południc" SA i FRB „Lipowski" s.j. Mieczysław i Grzegorz Lipowscy.
Na podstawie art. 180 ust. 3 ustawy Pzp zarzucono:
1.
rażące naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przygotowanie
i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z rażącym
naruszeniem fundamentalnej zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania stron,
2.
rażące naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 58 i art. 14 kodeksu
cywilnego przez wybór oferty, mimo iżnie spełnia warunków udziału w postępowaniu
dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia,
3.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 58 i art. 14 Kodeksu
cywilnego przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy wspólnie
złożyli ofertę,
4.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawców, którzy wspólnie złożyli ofertę,
5.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału
w postępowaniu, gdyżzłożone dokumenty w formie ich kserokopii nie zostały poświadczone
za zgodnośćz oryginałem przez osobęuprawnionądo reprezentacji lub osobęuprawnioną
przez wykonawców do poświadczania kserokopii dokumentów za zgodnośćz oryginałem.
Wskazując na powyższe zarzuty, na podstawie art. 180 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący
wnosił o:
-
uwzględnienie odwołania,
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty złożonej wspólnie przez
wykonawców wybranych,
-
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawców wybranych,
-
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty,
-
zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania według norm
przepisanych, przy uwzględnieniu zwrotu kosztów zastępstwa prawnego przez radcę
prawnego.
Wskazując na interes we wniesieniu odwołania podniesiono,że wykonawcom
wnoszącym odwołanie przysługująśrodki ochrony prawnej wskazane w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyżzłożona przez nich oferta uzyskała drugąw kolejności ilośćpunków, nie podlegają
wykluczeniu, ani ich oferta nie podlega odrzuceniu, a wobec wyboru najkorzystniejszej oferty
z rażącym naruszeniem ustawy ponieśli szkodęprzez zaniechanie wyboru ich oferty; mają
zatem interes w uzyskaniu danego zamówienia.
W uzasadnieniu w odniesieniu do zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, w Rozdziale VI
SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków" w punktach 2.1).a - b oraz 3. znajduje sięm.in. opis spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Wykonawca,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, w załączniku nr 4 „Doświadczenie
zawodowe" wykazał wykonanie 2 zamówieńo wartości: 8.540.000,00 zł oraz 13.156.566,93
zł.
Lider konsorcjum wspólnie z innym wykonawcązłożyła ofertęw innym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez tego samego Zamawiającego.
SIWZ w ówcześnie prowadzonym postępowaniu w punktach 2.2. i 4.b. przewidywała
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, posiadania wiedzy i doświadczenia, w sposób
zbieżny z opisem w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wykluczył w/w wykonawcę
z podstępowania wywodząc, iżwykonawcy składający wspólnie ofertęnie wykazali spełniania
warunku udziału w postępowaniu, a następnie zatrzymał wadium w kwocie 70.000,-zł. Między
stronami sporu toczy siępostępowanie cywilne, które nie zostało zakończone prawomocnie.
Odwołujący podnosił,że w toku procesu Zamawiający konsekwentnie powoływał sięna brak
możliwości sumowania wartości wykonanych robót dla wykazania przez wykonawcę
spełniania warunku udziału w postępowaniu - posiadania wiedzy i doświadczenia - przez
wykonanie robót odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, powołując siętakże na wykładnięzawartąw orzeczeniach Krajowej
Izby Odwoławczej. W postępowaniach wcześniejszych Zamawiający takie sumowanie
dopuszczał.
W tych warunkach, gdy Zamawiający w poszczególnych postępowaniach warunek
udziału w postępowaniu - posiadania wiedzy i doświadczenia - określony w SIWZ w sposób
zbliżony, interpretuje w sposób odmienny w odniesieniu do konkretnego wykonawcy,
uprawniony
jest
zarzut
przygotowania
i
przeprowadzenia
przez
Zamawiającego
przedmiotowego postępowania z rażącym naruszeniem zasady zapewnienia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron, to jest naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odnośnie zarzutu 2 Odwołujący wskazywał,że wykonawca konsorcjum „Energopol -
Południe SA i FRB „Lipowski" s.j. Mieczysław i Grzegorz Lipowscy nie spełniająwarunku
udziału w postępowaniu posiadania wiedzy i doświadczenia bowiem nie wykazał, iżwykonał
w okresie ostatnich 5 lat co najmniej jedno zamówienie odpowiadające rodzajowi, zakresowi
i wartości robotom stanowiącym przedmiot zamówienia. Nie jest wykazaniem przez
wykonawcęposiadania wiedzy i doświadczenia koniecznego dla wykonania przedmiotu
zamówienia wykazanie wykonania kilku zamówieńo zdecydowanie mniejszej złożoności,
zakresie i wartości zamówienia. Jest to pogląd konsekwentnie podnoszony przez Gminę
Miasto Płock w w/w procesie toczącym sięmiędzy Odwołującym a Zamawiającym o zwrot
wadium. Zamawiający prezentuje poglądy skrajnie przeciwne, dostosowane jego do
zapotrzebowania w danym zamówieniu na wybór określonego wykonawcy.
Zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy kodeksu
cywilnego, o ile przepisy ustawy nie stanowiąinaczej. Zatem zastosowanie ma art. 58 § 1 i 3
kodeksu cywilnego, co prowadzi do wniosku, iżzapis pkt 2.b. w rozdziale VI jest dotknięty
nieważnościąz mocy prawa. Dotknięcie nieważnościąz mocy prawa wynika
z przeprowadzeniem przez Zamawiającego postępowania z rażącym naruszeniem art. 7 ust.
1 ustawy Pzp.
Zamawiający naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez ocenę, iżwarunek ten spełniają
wykonawcy, którzy w okresie 5 lat przed upływem składania ofert nie wykonali zamówienia
odpowiadającego danemu zamówieniu oraz przez wybór oferty tego wykonawcy; stanowi to
także naruszenie przez zamawiającego zasad postępowania określonych w art. 7 ust. 1
ustawy.
Odnośnie zarzutu 3 wskazano,że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
Zamawiający obowiązany jest wykluczyćz postępowania wykonawcę, który nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający
zaniechał wykluczenia wybranych wykonawców, składających ofertęwspólnie, gdyżnie
spełnili oni warunku udziału w postępowaniu, przy uwzględnieniu nieważności z mocy prawa
zapisu pkt 2.b. w rozdziale VI SIWZ podstawie art. 58 § 1 i 3 w zw. z art. 14 kodeksu
cywilnego, art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zaniechanie Zamawiającego
dokonania czynności wykluczenia z postępowania wymienionych wykonawców stanowi także
naruszenie zasad postępowania określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu 4 podniesiono,że Zamawiający w Rozdziale IX „Wadium" opisał
sposób wnoszenia wadium. Z punktu 12 tego rozdziału wynikało,że dowód wniesienia
wadium w formie innej niżpieniężna należało załączyćdo oferty w formie oryginału.
Wykonawcy, których oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą,
wnieśli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, to znaczy wnieśli wadium w formie
innej, niżpieniężna. Gwarancja ta została załączona do oferty jako kserokopia, a fakt ten jest
bezsporny, znajduje potwierdzenie w treści samej oferty. W punkcie 6 oferty w wykazie
załączników wykonawca wskazał kserokopięgwarancji str. 89. W omawianej ofercie
wszystkie karty zostały trwale połączone (zbindowane) oraz ponumerowane. Na str. 89 oferty
znajduje siękserokopia gwarancji ubezpieczeniowej jako wadium. Podczas jawnego otwarcia
ofert Zamawiający nie stwierdził, iżdo oferty został dołączony oryginał gwarancji
ubezpieczeniowej jako wadium. Od czasu nie ustalonego w aktach postępowania, przy
ofercie w/w wykonawcy, znajduje sięoryginał gwarancji ubezpieczeniowej jako wadium i jest
to dokument „luźno" dołączony do oferty, bez jakiejkolwiek adnotacji o czasie
i okolicznościach jego złożenia. Wobec jednoznacznego zapisu SIWZ odnoszącego siędo
wniesienia wadium w innej formie niżpieniężna przez załączenie tego dokumentu do oferty
w formie oryginału oraz wobec braku w ofercie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej -
Zamawiający obowiązany był na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz punktu 12
w Rozdziale IX SIWZ wykluczyćw/w wykonawcęz postępowania. Zamawiający zaniechał
dokonania czynności, do której był zobowiązany na podstawie w/w przepisu ustawy.
Zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia w/w wykonawcy z postępowania stanowi
także rażące naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób
nie zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odnośnie zarzutu 5 podniesiono,że partner konsorcjum Firma Remontowo -
Budowlana „Lipowski" s.j. Mieczysław i Grzegorz Lipowscy udzieliła liderowi konsorcjum
„Energopol - Południe SA pełnomocnictwa do dokonywania określonych czynności.
„Energopol - Południe SA udzielił pełnomocnictwa Panu Stanisławowi W. do dokonywaniaściśle w treści pełnomocnictwa określonych czynności, w tym do poświadczania za zgodność
z oryginałem załączonych do kserokopii dokumentów.
Treści pełnomocnictwa nie można interpretowaćw sposób rozszerzający ani w sposób
domyślny, o co udzielającemu pełnomocnictwa chodziło. Zakres umocowania pełnomocnika
wynika z literalnej treści pełnomocnictwa. Pełnomocnik Stanisław W. upoważniony został do
„poświadczania za zgodnośćz oryginałem załączonych do kserokopii dokumentów", nie
został upoważniony do poświadczania za zgodnośćz oryginałem kserokopii dokumentów
stanowiących treśćoferty oraz dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Pełnomocnik ten mógł poświadczyćza zgodnośćz oryginałem tylko takie
dokumenty, które były załączone do kserokopii załączonych dokumentów, które zostały
poświadczone za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę. Pan Stanisław Witkowski
poświadczył za zgodnośćz oryginałem wszystkie dołączone do oferty dokumenty, w tym
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wobec
potwierdzenia za zgodnośćz oryginałem dokumentów m.in. potwierdzających spełnianie
przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu przez osobęnieuprawnioną, należy
uznaćte dokumenty za niewniesione, co prowadzi do wniosku, iżwykonawca taki powinien
zostaćwykluczony przez Zamawiającego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał więc dokonania czynności, do której był zobowiązany na
podstawie ustawy; zaniechanie Zamawiającego stanowi także naruszenie zasad określonych
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 18 lipca 2011 roku wniósł pisemnąodpowiedźna odwołanie.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, iżzarzut dotyczący zapisów SIWZ,
a mianowicie, iżspełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie
sięrealizacjąjednego zamówienia o wartości minimum 20 mln zł lub dwóch o łącznej wartości
minimum 20 mln zł, przy czym warunek dotyczący dwóch zamówieńmoże byćspełnionyłą
cznie (w przypadku oferty wspólnej) jest bezzasadny. Zamawiający w sposób jasny
i wyraźny podał, iżwykonawca może przedstawićjedno lub dwa (tylko dwa) zamówienia
o łącznej wartości minimum 20 mln zł. Jeden więc wykonawca mógł przedłożyćwykaz
jednego zrealizowanego zadania o wartości minimum 20 mln zł lub dwa o wartości łącznej
minimum 20 mln zł. W przypadku oferty wspólnej warunek powyższy wykonawcy mogą
spełnićłącznie. Wżaden sposób zapis powyższy nie narusza wskazywanych przez
Odwołującąprzepisów ustawy Pzp. Nie narusza to fundamentalnych zasad postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie równości i konkurencyjności. Zapis ten
pozwala na udział w postępowaniu wielu podmiotom, które mogąłącznie spełniaćw.w
warunek.
Należy nadto podnieść, iżOdwołująca miała możliwośćzłożenia na podstawie art. 182
ust. 2 ustawy Pzp odwołania co do treści SIWZ. Nie czyniąc tego, Odwołująca nie może na
tym etapie sprawy kwestionowaćzapisów, albowiem niezależnie od niezasadności jej zarzuty
sąspóźnione. Przywoływana przez Odwołującąsięsprawa sądowa o zapłatęwadium
wżaden sposób nie przystaje do niniejszej sprawy i tym samym Zamawiający nie widzi
podstaw do wnoszenia w tym zakresie uwag.
Zarzut niezłożenia oryginału gwarancji wadialnej jest kłamliwy. Odwołująca sięzostała
poinformowana, iżdo oferty wyłonionego wykonawcy załączony został oryginał gwarancji,
z tym,że nie jest on wszyty w ofertęlecz jest luźno do niej dołączony. Pani G. Porębska
uzyskała wgląd do oryginału gwarancji, więc czynienie zarzutu jakoby oryginału nie było, jest
rzuceniem podejrzenia na Zamawiającego, poprzez insynuacjęiżoryginał dołączony został
po dniu składania ofert.
Zarzut wadliwości pełnomocnictwa udzielonego Panu Stanisławowi Witkowskiemu jest
chybiony. Pełnomocnictwo jest prawidłowe, zawiera bowiem wprost - w pkt 1 - umocowanie
do podpisania i złożenia oferty przetargowej wraz załącznikami, a w szczególności
kosztorysami, wycenami, kalkulacjami itp. Jużzapis z w.w pkt 1 pełnomocnictwa upoważnia
Pana S. Witkowskiego do podpisania oferty wraz z załącznikami, a więc do złożenia zgodnie
z wymogami dotyczącymi złożenia oferty zawartej w SIWZ - podpisu na samej ofercie wraz
z załącznikami oraz poświadczenia za zgodnośćz oryginałem. Pan S. Witkowski ma
upoważnienie do złożenia oferty - i jużto stwierdzenie upoważnia go do złożenia oferty,
a więc zgodnie z wszelkimi wymogami SIWZ, w tym poświadczenia za zgodnośćz
oryginałem. Odwołująca siętymczasem nad interpretuje zwrot „do" użyty w pkt 2
pełnomocnictwa. Próbuje z tego wywieść, iżpełnomocnictwo nie uprawnia do poświadczenia
za zgodnośćz oryginałem kserokopii dokumentów. Taki wniosek jest nieuprawniony,
albowiem całokształt pełnomocnictwa wskazuje na prawidłowośćumocowania zawierając
zwrot „do złożenia oferty".
Na rozprawie Odwołujący przedłożył pismo procesowe
informujące, iżpodtrzymuje on
odwołanie w całości oraz wnosi o nieuwzględnienie zarzutów, argumentów wniosków
Zamawiającego oraz przystępujących do odwołania Wykonawców.
Dla wykazania zasadności zarzutu przygotowania i przeprowadzenia postępowania,
w tym oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, Odwołujący złożył jako dowód w sprawie
dokumenty dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie
zadania pn. „Przebudowa obiektów Płockiego Towarzystwa Wioślarskiego w ramach zadania
inwestycyjnego pn. Rozbudowa i zagospodarowanie Płockiego Nabrzeża Wiślanego na cele
turystyczno -rekreacyjne" oraz dokumenty z procesu cywilnego, zawierające jednoznaczne
stanowisko Zamawiającego o braku możliwości sumowania zamówieńdla wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu - posiadania wiedzy i doświadczenia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wniesienia wadium, wobec twierdzeńZamawiającego
i przystępujących do postępowania Wykonawców, dodatkowo wyjaśnił,że podczas
publicznego otwarcia ofert, na którym był obecny, w ofercie wykonawców wybranych nie było
oryginału gwarancji ubezpieczeniowej wadium. Jest to okolicznośćoczywista, wynikająca
z przebiegu otwarcia ofert. Oferta wykonawców wybranych, była zbindowana w ten sposób, iż
włożenie do oferty luźnej kartki gwarancji ubezpieczeniowej byłoby oczywiście widoczne,
bowiem dokument taki wystawałby poza ofertęna całej jej długości co najmniej jeden
centymetr. Gdyby natomiast taki dokument był włożony luzem obok oferty, to także po
otwarciu oferty nie sposób byłoby go nie zauważyćzarówno przez komisjęprzetargową, jak
i wykonawców uczestniczących w publicznym otwarciu ofert. Nadto oryginał gwarancji
ubezpieczeniowej nie został wskazany w wykazie dokumentów dołączonych do oferty.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie eksperymentu na rozprawie, przez włożenie oryginału
gwarancji ubezpieczeniowej do oferty celem naocznego ustalenia, iżtak włożony luzem do
zbindowanego kompletu oferty dokument jest oczywiście widoczny zarówno dla komisji
przetargowej, dokonującej otwarcia ofert, jak teżdla wykonawców uczestniczących
w publicznym otwarciu ofert. Podczas przeglądania przez Odwołującego dokumentów
z przebiegu postępowania o udzielenia zamówienia publicznego (w tym dwukrotnie wybranej
oferty), nie znalazł on oryginału gwarancji ubezpieczeniowej. Na powyższąokoliczność
została wykonana dokumentacja zdjęciowa przedmiotowej oferty, potwierdzająca powyższy
fakt. Można stwierdzićz całąstanowczością,że oryginał wadium nie znajdował sięw ofercie.
W przypadku dalszego podtrzymywania przez Zamawiającego twierdzenia, iż„zarzut
niezłożenia oryginału gwarancji wadialnej jest kłamliwy", rozważy on złożenie stosownych
wniosków w odrębnym trybie do właściwych organów.
Zapis SIWZ jest jednoznaczny, iżw przypadku złożenia wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej (w innej formie, niżgotówkowa), wymagane jest złożenie oryginału
dokumentu. Zamawiający od kilku lat w zapisach SIWZ dotyczących kolejnych przetargów
konsekwentnie wymaga złożenia oryginału wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Ma
to znaczenie dla zagwarantowania skutecznego wniesienia wadium, bowiem firmy
ubezpieczeniowe mogąuwarunkowaćskorzystanie przez beneficjenta z uprawnień
wynikających z gwarancji ubezpieczeniowej koniecznościąprzedstawienia oryginału
gwarancji, czego na etapie przygotowania SIWZ nie sposób przewidzieć. Ewentualne
powoływanie sięzatem na poszczególne orzeczenia KIO, dopuszczające złożenie przez
wykonawcękserokopii ubezpieczeniowej, poświadczonej przez wykonawcęza zgodność
z oryginałem, jako skuteczne wniesienie wadium, jest bezprzedmiotowe, bowiem orzeczenia
odnosząsiędo konkretnego stanu faktycznego, stanowiącego przedmiot oceny KIO w danym
odwołaniu.
Wykonawcy,
których
oferta
została
wybrana
przez
Zamawiającego
jako
najkorzystniejsza, nie wnieśli wadium na zasadach określonych jednoznacznie w pkt 12
w rozdziale IX SIWZ, czyli w formie oryginału dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
wadium, zatem zgodnie z zapisem punktu 5 w rozdziale IX SIWZ powinni zostaćwykluczenie
z postępowania. Jednocześnie zasady sposobu przygotowania oferty określone w Rozdziale
XI pkt 4 i 5 SIWZ stanowią, iż- wszystkie strony oferty powinny byćkolejno ponumerowane,
począwszy od numeru 1 na pierwszej stronie oferty, jak teżkartki oferty powinny być
połączone w sposób uniemożliwiający dekompletację. Nie dopuszczono dokumentu oryginału
wadium w postaci luźnych stron nie związanych trwale z ofertą.
Pełnomocnictwo
udzielone
Panu
Stanisławowi
W.
zawiera
3
punkty,
w których enumeratywnie,ściśle został określony przez mocodawcęzakres upoważnienia do
działania w jego imieniu. Udzielający pełnomocnictwa rozdzielił czynności: podpisania oferty,
wniesienia oferty i czynności poświadczania za zgodnośćz oryginałem dokumentów. Wywody
zatem Zamawiającego sąchybione; w czynności podpisania oferty, a następnie jej wniesienia
do Zamawiającego nie mieści sięczynnośćpoświadczenia za zgodnośćz oryginałem
wymaganych dokumentów. Skoro udzielający pełnomocnictwa rozdzielił poszczególne
czynności prawne oraz techniczne, do których wykonania w jego imieniu upoważnił
pełnomocnika, to treści pełnomocnictwa nie można interpretowaćdowolnie, ale należy
interpretowaćzgodnie z jego literalnym zapisem.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska zaprezentowane w pismach.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ,
ofert złożonych w postępowaniu, odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pozostałej
dokumentacji postępowania, a także stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych
w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w jego złożeniu. Skład orzekający Izby wskazuje, iżIzba z urzędu
w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania interesu wykonawcy we
wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Jednąz przesłanek określonych w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu zamówienia. Stanowi on materialnoprawnąprzesłankę,
co oznacza,że odwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbę
odrzucone, postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku
istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania)
odwołanie zostaje oddalone. Zatemśrodki ochrony prawnej przysługująwyłącznie
podmiotom, które w momencie skorzystania z drogi odwoławczej mająściśle
skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich wnoszeniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że wypełniono przesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano,że interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku
potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp. Tego rodzaju działanie Zamawiającego stanowiłoby naruszenie ustawy Pzp
i mogłoby grozićpowstaniem uszczerbku u Odwołującego w toku postępowania. Oferta
Odwołującego zajmuje drugie miejsce w rankingu wykonawców, a więc w przypadku
potwierdzenia sięzarzutów, ma on realnąszansęna uzyskanie zamówienia. Tym samym,
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po sprawdzeniu przesłanek zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego,
Izba stwierdziła nieskutecznośćzgłoszenia przystąpienia i nie dopuściła zgłaszającego
przystąpienie wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, tj.
Energopol-Południe S.A. z siedzibą w Sosnowcu (Lider konsorcjum) oraz Firmę
Remontowo-Budowlaną „Lipowski” Sp. j. z siedzibą w Kostrogaju (Partner konsorcjum)
w charakterze uczestnika postępowania jako Przystępującego do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego z uwagi na niedotrzymanie terminu na zgłoszenie
przystąpienia wynikającego z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawcy w dniu 8 lipca 2011
roku zostali poinformowani o wniesieniu odwołania, natomiast zgłoszenie przystąpienia do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
złożono
w
dniu
12
lipca
2011
roku,
a więc po upływie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie
zadania pn. „Budowa ulicy Granicznej II etap pomiędzy ulicami Otolińskąi Wyszogrodzką".
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
2011/ S 85 -139075 z dnia 03.05.2011 roku.
Zgodnie z Rozdziałem VI SIWZ – Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków, o udzielenie zamówienia mogli ubiegaćsię
wykonawcy, którzy posiadająwiedze i doświadczenie. W pkt 2. 1). SIWZ wskazano,że
spełnianie tego warunku odbywaćsiębędzie na podstawie złożonych dokumentów
i oświadczeń, a ze złożonych dokumentów i oświadczeńwynikaćmusi, iżwykonawca
zrealizował zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej:
a)
1 zamówienie polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi publicznej
o nawierzchni bitumicznej wraz z infrastrukturąo wartości minimum 20 000 000,00 zł
brutto lub
b)
2 zamówienia polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi publicznej
o nawierzchni bitumicznej wraz z infrastrukturąo łącznej wartości minimum
20 000 000,00 zł brutto
Zgodnie z pkt 3 powyższego rozdziału, jeżeli wykonawcy będąwspólnie ubiegaćsię
o udzielenie niniejszego zamówienia, to warunek określony w pkt 1.1.pkt 2) musi spełniać
przynajmniej jeden z Partnerów (w przypadku 1 zamówienia) lub mogąspełniaćłącznie Partnerzy
składający ofertęwspólną(w przypadku 2 zamówień).
W Rozdziale IX – Wadium - Zamawiający zaznaczył,że dowód wniesienia wadium
w formie innej niżpieniężna należy załączyćdo oferty w formie oryginału.
W Rozdziale XI – Opis sposobu przygotowania oferty, wskazano,że wszystkie strony
oferty powinny byćkolejno ponumerowane, kartki powinny byćpołączone w sposób
uniemożliwiający dekompletację.
Wykonawca wybrany w postępowaniu (konsorcjum firm) złożył wraz z ofertąwykaz
doświadczenia zawodowego na wzorze załącznika nr 4 przygotowanym przez Zamawiającego
zawierający 2 pozycje wraz z listami referencyjnymi:
1)
„Budowa dróg wraz z infrastrukturątowarzyszącąw dzielnicy Poniatów w Wałbrzychu"
o wartości zamówienia brutto 8 540 000,00 zł
2)
„Budowa dróg wraz z infrastrukturąw zachodniej części osiedla Borowiaczki (od ul.
Harcerskiej w prawo) Etap I, ulice: Małopolska, Białowieska, Łomżyńska, Łowicka,
Kurpiowska, Mazurska, Mazowiecka, Zgodna” o wartości zamówienia 13 156 566,93 zł
brutto.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzuty naruszenia wskazanych w petitum odwołania przepisów ustawy Pzp nie
zasługują na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyćnależy, iżZamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielićzamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegożzamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na podstawie
przedłożonych przez wykonawcęwraz z ofertądokumentówżądanych przez Zamawiającego
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez niego
szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków.
Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostaćosiągnięty wymagania
stawiane wykonawcom musząbyćskonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu
Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08).
Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp powinien byćzwiązany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Taka dyspozycja przepisu nie
może byćjednak interpretowana w ten sposób,że dla spełnienia warunku udziału
w postępowaniu należy wykazaćsiędoświadczeniem, wiedzą, potencjałem technicznym czy
kadrowym na poziomie nie mniejszym niżwynikający z przedmiotu zamówienia. Warunek
udziału w postępowaniu jako element postępowania, od którego zależy udział wykonawców
w postępowaniu powinien byćformułowany w sposób tak jednoznaczny, aby jego
interpretacja nie mogła zmierzaćdo nakładania na wykonawcęwiększych obowiązków niż
wynikające z literalnego brzmienia postanowieńdotyczących warunku.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, zauważyćnależy, iż
Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu szczegółowo, dodatkowo wskazując
jak rozumiał będzie wykazywanie spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia i w jaki sposób wykonawcy
tacy mogąwykazaćspełnianie postawionych warunków udziału.
Skoro zatem Zamawiający jest związany warunkami uczestnictwa w postępowaniu
jakie ustanowił i ustalonym sposobem oceny ich spełnienia, dlatego teżw trakcie oceny ofert
nie może od nich odstępowaćw stosunku do niektórych wykonawców, bez narażenia sięna
słuszny zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców uczestniczących
w postępowaniu oraz wyboru oferty niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. W ocenie składu
orzekającego Izby nie da sięw prowadzonym postępowaniu wyczytaćz brzmienia warunku, iż
intencjąZamawiającego było, aby wymagane doświadczenie w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia nie podlegało sumowaniu. Jeśliby taka była
intencja Zamawiającego musiałaby ona znaleźćswoje odzwierciedlenie w treści warunku
w zakresie wiedzy i doświadczenia, a przytoczonego powyżej brzmienia warunku to nie
wynika. W toku prowadzonej rozprawy równieżOdwołujący nie potrafił wskazaćpostanowień
SIWZ lub ogłoszenia, które potwierdziłyby głoszonąprzez niego tezęo zbieżności warunku
udziału z przedstawionąargumentacją. W ocenie Izby powyższe nie może wynikaćz faktu
wykluczenia Odwołującego z innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego lub
teżfaktu toczącego sięsporu sądowego między stronami o zwrot wadium, tym bardziej,że
sam Odwołujący w treści odwołania przyznaje,że w przywoływanym postępowaniu warunek
udziału określony został w sposób „zbliżony”, co w ocenie składu nie oznacza,że warunek ten
był identyczny. Odwołujący nie przytoczył nawet zapisów SIWZ w zakresie warunków udziału
i sposobu ich oceny w przywoływanym postępowaniu, aby uprawdopodobnićfakt stawiania
wykonawcom tożsamych wymagań. Przywoływane przez Odwołującego informacje pochodzące
z innych postępowańnie mogąbyćw tym zakresie decydujące, ponieważkażde postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuje siępewnąodrębnościąi przeprowadzane
jest na potrzeby konkretnego Zamawiającego, który konkretyzuje warunki udziału
w postępowaniu, a przede wszystkim warunki dotyczące niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Zgodnie natomiast z dyspozycjąart. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawców, którzy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wświetle przytoczonych wymagańSIWZ dotyczących treści warunków udziału
w postępowaniu i wymaganego sposobu potwierdzania ich spełniania, biorąc pod uwagę
informacje zawarte w dokumentach załączonych do oferty wybranego wykonawcy, skład
orzekający Izby stwierdził brak podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie ww.
przepisu. Wykonawca prawidłowo wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wykazania sięco najmniej: 2 zamówieniami polegającymi na budowie,
przebudowie lub rozbudowie drogi publicznej o nawierzchni bitumicznej wraz z infrastrukturą
o łącznej wartości minimum 20 000 000,00 zł brutto, które w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie można było spełniaćłącznie.
Wskazywanie naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz
naruszenia art. 58 § 1 i 3 Kc w związku z art. 14 ustawy Pzp nie zasługiwało na
uwzględnienie. Po pierwsze uznaćnależy,że zarzuty odnoszące siędo brzmienia warunku
udziału w postępowaniu sąspóźnione. Odwołujący nie może na tym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego kwestionowaćzapisów, albowiem minął jużtermin
korzystania ześrodków ochrony prawnej w zakresie zapisów ogłoszenia o zamówieniu lub
SIWZ. Jeżeli Odwołujący uważał,że zapisy te sąnieadekwatne do przedmiotu zamówienia,
nieproporcjonalne, czy teżnaruszajązasadęuczciwej konkurencji lub równego traktowania
wykonawców, miał w określonym terminie możliwośćwniesienia odwołania. Z możliwości tej
nie skorzystał, a zatem warunki udziału w postępowania oraz opis sposobu ich spełniania
uznaćnależy za wiążący zarówno Zamawiającego, jak i wykonawców biorących udział
w postępowaniu. Co do naruszenia art. 58 Kc, to Odwołujący nie wykazał w jaki sposób
i dlaczego sformułowanie warunków udziału jest dotknięte sankcjąnieważności czynności
prawnej.
Odnośnie zarzutu dotyczącego sposobu wniesienia wadium, w pierwszym rzędzie
wskazaćnależy na brzmienie art. 45 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiającyżąda od
wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, zaśjeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niżte kwoty, Zamawiający możeżądaćod wykonawców wniesienia
wadium. Wadium wnosi sięprzed upływem terminu składania ofert. Wadium może być
wnoszone
w
jednej
lub
kilku
formach
przewidzianych
ustawą
Pzp.
W przypadku wadium w pieniądzu jest ono skutecznie wniesione, gdy najpóźniej w terminie
składania ofert nastąpi uznanie kwoty wadium na wskazanym przez Zamawiającego
rachunku. W przypadku wadium wnoszonego w formie innej niżpieniężna, np. gwarancji jest
ono skutecznie wniesione, gdy najpóźniej w terminie składania ofert Zamawiający otrzyma
stosowny dokument, a z jego treści wynikaćbędzie termin ważności co najmniej tożsamy
z terminem związania ofertą.
Zgodnie natomiast z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wyklucza sięwykonawców, którzy
nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert.
Spór niniejszej sprawy sprowadza siędo kwestii, czy w wymaganym w SIWZ terminie,
wykonawca wybrany wniósł do Zamawiającego skutecznie gwarancjęubezpieczeniową
stanowiącąwadium w sposób wymagany przez Zamawiającego. W tej mierze Zamawiający
i Odwołujący prezentująodmienne stanowiska w zakresie stanu faktycznego sprawy, to jest
wniesienia wskazanego dokumentu do Zamawiającego. Zamawiający podaje,że otrzymał
oryginał wskazanej gwarancji jużw momencie złożenia oferty, jako dokument luźno załączony
do oferty. Odwołujący wykazywał zaś,że w ofercie znajdowała sięjedynie kserokopia
gwarancji wadialnej, wbrew postanowieniom SIWZ, z których wynikał obowiązek załączenia
dowodu wniesienia wadium w oryginale razem z ofertą. Oryginał gwarancji, w ocenie
Odwołującego nie znajdował sięw ofercie.
W pierwszej kolejności dostrzec można pewnąrozbieżnośćstanowiska Odwołującego.
Z jednej strony Odwołujący w odwołaniu wnioskuje o wykluczenie wykonawcy, a z drugiej
strony stwierdza w odwołaniu i powtarza na rozprawie, iżzarzuty odnosząsiędo formy
złożenia dokumentu poświadczającego wniesienie wadium i niedotrzymania w tym zakresie
zapisów SIWZ o obowiązku załączenia oryginału dokumentu do oferty.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu,że ciężar udowodnienia twierdzeńwyznacza art.
6 Kc. Stosownie do treści tego przepisu, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa
na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie
na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza. Ciężar ten spoczywa zatem na wykonawcy,
składającym odwołanie, jako podmiocie posiadającym interes prawny w wykazaniu tej
okoliczności.
Odwołujący dla wykazania,że wadium nie wniesiono musiałby wykazać,że do
Zamawiającego nie wpłynęło wadium w terminie w formie oryginału. Faktem bezspornym
między stronami jest,że w ofercie wybranego wykonawcy znajduje sięjedynie kserokopia
gwarancji ubezpieczeniowej. Zgodnie z zapisami SIWZ do oferty należało załączyćdowód
wniesienia wadium w formie oryginału. Dowód taki znajduje sięprzy ofercie jako luźno załączony
do niej dokument. Powyższe wynika z dokumentacji przesłanej do KIO przez Zamawiającego, jak
teżoryginału tejże dokumentacji okazanej podczas rozprawy. Wskazany dokument jest
identyczny w swojej formie i treści z dokumentem dołączonym do oferty i znajdującym sięstronie
89. Na dokumencie tym nie znajdująsiężadne dodatkowe zapiski, adnotacje o wpłynięciu,
złożeniu dokumentu. A zatem Odwołujący wżaden sposób nie uprawdopodobnił,że dokumentu
gwarancji w oryginale nie było w ofercie w momencie sesji otwarcia ofert. Zamawiający nie ma
obowiązku, zgodnie z postanowieniami Pzp, podczas sesji otwarcia ofert informować
wykonawców o sposobie i formie wniesienia wadium w poszczególnych ofertach. Trudno również
wyobrazićsobie,że podczas sesji otwarcia ofert Zamawiający dokonywał będzie w obecności
wykonawców biorących udział w otwarciu ofert sprawdzania ich merytorycznej zawartości.
Odwołujący oraz Zamawiający przyznali, iżstrona odwołująca siętrzykrotnie zapoznawała się
dokumentacjąz postępowania przetargowego, w tym z ofertami złożonymi w postępowaniu.
Z czynności tych, w jakim zakresie nastąpiło udostępnienie materiałów, nie sporządzonożadnych
protokołów lub notatek służbowych. Pierwsze udostępnienie ofert nastąpiło drugiego dnia po sesji
otwarcia (oświadczenie Przewodniczącego komisji przetargowej). Odwołujący wżaden sposób
nie sygnalizował podczas kolejnych spotkańbraku oryginału dowodu wniesienia wadium
w ofercie. Jeżeli brak taki zauważył podczas pierwszego z udostępnień, to w ocenie składu
orzekającego, jak najbardziej uprawnionym byłby wniosek, zapytanie skierowane do
Zamawiającego o wyjaśnienie tej kwestii. Odwołujący w sposób nieuprawniony, z góry założył,że
oryginał gwarancji nie został załączony do oferty bowiem w ofercie znajdowała sięjedynie
kserokopia gwarancji ubezpieczeniowej, a dokumenty składające sięna ofertęmiały byćtrwale
połączone. Nie przedstawił jednakżadnych dowodów, które uzasadniałyby prezentowanątezę
poza swoim oświadczeniem,że dokument taki został mu okazany dopiero podczas trzeciego
udostępnienia dokumentacji. Z faktu tego jednakże nie można wywodzić,że dokument ten nie był
złożony wraz z ofertąw terminie składania ofert. Stwierdzićnależy, iżrzeczywiście Zamawiający
nie dochował należytej staranności podczas udostępniania materiałów, w tym ofert
z postępowania, zwłaszcza choćby nie zachowując zasady pisemności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to jednak uchybienie formalne, które nie ma wpływu
na wynik postępowania.
Wobec powyższego wskazaćnależy, iżwykonawca wnoszący odwołanie nie wykazał,że wybrany wykonawca nie wniósł do terminu składania ofert dokumentu potwierdzającego
wniesienie wadium w formie oryginału orazże postąpił niezgodnie z zapisami SIWZ i z tego
powodu winien byćwykluczony z postępowania. Złożenie wraz z ofertądokumentu luźno do
niej dołączonego i trwale z niąnie połączonego, wbrew zaleceniom SIWZ, stanowićmoże
jedynie uchybienie co do formy oferty, nie zaśco do jej treści i nie stanowi podstawy do
wykluczenia wykonawcy, także wtedy gdy Zamawiający łączy z takim zachowaniem powyższy
skutek.
Odnosząc siędo tej części zarzutu dotyczącej formy złożonego dokumentu
wadialnego i biorąc pod uwagę,że weryfikacja czy oferta została zabezpieczona wadium
w formie gwarancji ubezpieczeniowej opieraćsięmoże wyłącznie na złożonych dokumentach,
należało stwierdzić, iżrzeczywiście jedynąpodstawąoceny, czy oferta wybranego
wykonawcy została zabezpieczona wadium jest dokument gwarancji ubezpieczeniowej
w oryginale (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2010r. w sprawie
o sygn. akt 1667/09). Skoro jednak Odwołujący nie wykazał,że dokument w oryginale nie
został załączony do oferty, nie zaistniały okoliczności, które uzasadniałyby przyjęcie za
prawidłowej tezy, iżoferta wybranego wykonawcy nie została zabezpieczona wadium i z tego
powodu podlegał on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Rozpatrując ostatni z zarzutów odwołania dotyczący nieprawidłowości
przedłożonego wraz z ofertą pełnomocnictwa, skład orzekający Izby uznał zarzut za
nieuzasadniony.
Przy wyjaśnianiu treści pełnomocnictwa należy wziąćpod uwagęart. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego (dalej Kc). Zgodnie z tym przepisem „oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak
tego wymagająze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Wytyczne dotyczące interpretacji oświadczeńwoli
zawarte sąm.in. w uchwale 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 roku (III
CZP 66/95, OSNIC 12/95, poz. 168). Zgodnie z tąuchwałąwykładnia oświadczenia woli
polega na ustaleniu ich znaczenia, czyli sensu i ma na celu ustalenie właściwej treści zawartej
w oświadczeniu woli. Okoliczności, w których oświadczenie woli zostało złożone, mogąmieć
istotny wpływ na wynik jego tłumaczenia, niejednokrotnie bowiem to one konstruujątaką,
a nie innątreśćoświadczenia i określajązamierzone przez składającego je skutki.
Dostrzeżenia dalej wymaga,że przepis art. 2 ustawy Pzp zawierający definicje nie
wyprowadza odrębnej definicji pełnomocnictwa. Z tego względu przy prawnej ocenie zarzutu
zastosowanie znajdąna podstawie brzmienia art. 14 ustawy Pzp przepisy kodeksu cywilnego.
Art. 96 Kc stanowi,że istotąpełnomocnictwa jest możliwośćdziałania w cudzym imieniu.
Oznacza to możliwośćzłożenia przez prawidłowo umocowanego pełnomocnika oświadczenia
woli ze skutkiem prawnym dla mocodawcy. Na mocy natomiast art. 109 Kc, pełnomocnik
może teżodbieraćoświadczenia kierowane do mocodawcy. O niezbędnej treści
pełnomocnictwa stanowi art. 98 Kc rozróżniający pełnomocnictwo ogólne (do czynności
zwykłego zarządu), rodzajowe (określające rodzaj czynności przekraczających zakres
zwykłego zarządu) oraz pełnomocnictwo szczególne udzielane dla dokonania poszczególnej
czynności.
W ocenie Izby, z treści pełnomocnictwa złożonego wraz z ofertąwybranego
wykonawcy, biorąc pod uwagęwszystkie zamieszczone w nim elementy i informacje (łącznie
z pieczęciami i podpisami osób je podpisujących, wskazaniem podmiotu, który ten dokument
wystawił, szczegółowym zakresem pełnomocnictwa) wynika,że zostało ono wystawione
właściwie, a zatem uznaćnależało,że do oferty dołączono pełnomocnictwo prawidłowe.
Skład orzekający Izby nie mógł zgodzićsięz twierdzeniami Odwołującego,że
przedłożone pełnomocnictwo
wskazuje,że pełnomocnik upoważniony
został do
„poświadczania za zgodnośćz oryginałem załączonych do kserokopii dokumentów”, a więc
nie został upoważniony do poświadczania za zgodnośćz oryginałem kserokopii dokumentów
stanowiących treśćoferty oraz dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału.
Wywodzenie wniosku,że pełnomocnik uprawniony byłby do poświadczania za zgodność
z oryginałem tylko takich dokumentów, które były by załączone do kserokopii załączonych
dokumentów pozbawione jest wszelkiej logiki. Nie sposób dopatrzećsięjakiemu celowi
miałoby służyćudzielnie takiego pełnomocnictwa. Użycie w pełnomocnictwie przyimka „do”
w wyrażeniu „poświadczania za zgodnośćz oryginałem załączonych do kserokopii
dokumentów” jest co najwyżej omyłkąpisarską, która nie ma wpływu na treśćpełnomocnictwa
i zakres czynności, do dokonywania których upoważniony został wyznaczony pełnomocnik.
Ponadto, co warto podkreślić, a czego zdaje sięnie zauważaćOdwołujący, osoba, której
udzielono pełnomocnictwa poświadczała za zgodnośćz oryginałem dokumenty dotyczące
jedynie Lidera konsorcjum, natomiast dokumenty pochodzące od Partnera konsorcjum i jego
dotyczące poświadczał sam wykonawca, przedstawiciel Lider dokonywał jedynie ich
podpisania. A zatem, jak słusznie zauważył Zamawiający, skoro pełnomocnik został
upoważniony do „podpisania i złożenia oferty przetargowej wraz z załącznikami (…)”, a więc
charakter dokonanych czynności mieści sięw treści upoważnienia. Z pełnomocnictwa wynika
szereg uprawnieńdla pełnomocnika, które w pełni odpowiadajądokonanym przez niego
czynnościom w postępowaniu. Bez znaczenia dla ważnośćczynności udzielenia
pełnomocnictwa pozostaje zaśokoliczność, czy użyto w nim oczekiwanego przez
Odwołującego sformułowania.
Biorąc zatem pod uwagępowyższe, skład orzekający stanął na stanowisku,że
Odwołujący nie udowodnił tez zaprezentowanych w odwołaniu. Kwestionowane przez
Odwołującego czynności i zaniechania Zamawiającego nie naruszająprzepisów wskazanych
w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżna podstawie art. 192 ust. 1 wskazanej ustawy
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego
w stosunku do czynności Zamawiającego nie potwierdziły się, a podjęte decyzje nie miały
wpływu na wynik postępowania .
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawcęwspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: wykonawcę Grażynę Porębską prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Instalacji Sanitarnych „Tech-Instal” z siedzibą
w Płocku (Lider konsorcjum), Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.
z siedzibą w Kobylarni (Partner konsorcjum) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1457/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 8 lipca 2011 roku (pismem z dnia 6 lipca 2011 roku) do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. nr 113 z 2010r., poz. 759 ze zm.), zwana
dalej „ustawąPzp, odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm: wykonawca prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
Zakład Instalacji Sanitarnych „Tech-Instal” Grażyna Porębska z siedzibąw Płocku (Lider
konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibąw Kobylarni
(Partner konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest
Gmina Miasto Płock.
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty tj. wyboru wykonawców składających ofertęwspólnie „Energopol -
Południe" SA w Sosnowcu i Firmy Remontowo - Budowlanej „Lipowski" spółka jawna
Mieczysław i Grzegorz Lipowscy z Płocka oraz wobec zaniechania przez Zamawiającego
czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejsząoraz zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności, do której był
zobowiązany na podstawie ustawy, to jest zaniechania odrzucenia oferty wykonawców:
„Energopol - Południc" SA i FRB „Lipowski" s.j. Mieczysław i Grzegorz Lipowscy.
Na podstawie art. 180 ust. 3 ustawy Pzp zarzucono:
1.
rażące naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przygotowanie
i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z rażącym
naruszeniem fundamentalnej zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania stron,
2.
rażące naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 58 i art. 14 kodeksu
cywilnego przez wybór oferty, mimo iżnie spełnia warunków udziału w postępowaniu
dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia,
3.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 58 i art. 14 Kodeksu
cywilnego przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy wspólnie
złożyli ofertę,
4.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawców, którzy wspólnie złożyli ofertę,
5.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału
w postępowaniu, gdyżzłożone dokumenty w formie ich kserokopii nie zostały poświadczone
za zgodnośćz oryginałem przez osobęuprawnionądo reprezentacji lub osobęuprawnioną
przez wykonawców do poświadczania kserokopii dokumentów za zgodnośćz oryginałem.
Wskazując na powyższe zarzuty, na podstawie art. 180 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący
wnosił o:
-
uwzględnienie odwołania,
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty złożonej wspólnie przez
wykonawców wybranych,
-
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawców wybranych,
-
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty,
-
zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania według norm
przepisanych, przy uwzględnieniu zwrotu kosztów zastępstwa prawnego przez radcę
prawnego.
Wskazując na interes we wniesieniu odwołania podniesiono,że wykonawcom
wnoszącym odwołanie przysługująśrodki ochrony prawnej wskazane w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyżzłożona przez nich oferta uzyskała drugąw kolejności ilośćpunków, nie podlegają
wykluczeniu, ani ich oferta nie podlega odrzuceniu, a wobec wyboru najkorzystniejszej oferty
z rażącym naruszeniem ustawy ponieśli szkodęprzez zaniechanie wyboru ich oferty; mają
zatem interes w uzyskaniu danego zamówienia.
W uzasadnieniu w odniesieniu do zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, w Rozdziale VI
SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków" w punktach 2.1).a - b oraz 3. znajduje sięm.in. opis spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Wykonawca,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, w załączniku nr 4 „Doświadczenie
zawodowe" wykazał wykonanie 2 zamówieńo wartości: 8.540.000,00 zł oraz 13.156.566,93
zł.
Lider konsorcjum wspólnie z innym wykonawcązłożyła ofertęw innym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez tego samego Zamawiającego.
SIWZ w ówcześnie prowadzonym postępowaniu w punktach 2.2. i 4.b. przewidywała
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, posiadania wiedzy i doświadczenia, w sposób
zbieżny z opisem w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wykluczył w/w wykonawcę
z podstępowania wywodząc, iżwykonawcy składający wspólnie ofertęnie wykazali spełniania
warunku udziału w postępowaniu, a następnie zatrzymał wadium w kwocie 70.000,-zł. Między
stronami sporu toczy siępostępowanie cywilne, które nie zostało zakończone prawomocnie.
Odwołujący podnosił,że w toku procesu Zamawiający konsekwentnie powoływał sięna brak
możliwości sumowania wartości wykonanych robót dla wykazania przez wykonawcę
spełniania warunku udziału w postępowaniu - posiadania wiedzy i doświadczenia - przez
wykonanie robót odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, powołując siętakże na wykładnięzawartąw orzeczeniach Krajowej
Izby Odwoławczej. W postępowaniach wcześniejszych Zamawiający takie sumowanie
dopuszczał.
W tych warunkach, gdy Zamawiający w poszczególnych postępowaniach warunek
udziału w postępowaniu - posiadania wiedzy i doświadczenia - określony w SIWZ w sposób
zbliżony, interpretuje w sposób odmienny w odniesieniu do konkretnego wykonawcy,
uprawniony
jest
zarzut
przygotowania
i
przeprowadzenia
przez
Zamawiającego
przedmiotowego postępowania z rażącym naruszeniem zasady zapewnienia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron, to jest naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odnośnie zarzutu 2 Odwołujący wskazywał,że wykonawca konsorcjum „Energopol -
Południe SA i FRB „Lipowski" s.j. Mieczysław i Grzegorz Lipowscy nie spełniająwarunku
udziału w postępowaniu posiadania wiedzy i doświadczenia bowiem nie wykazał, iżwykonał
w okresie ostatnich 5 lat co najmniej jedno zamówienie odpowiadające rodzajowi, zakresowi
i wartości robotom stanowiącym przedmiot zamówienia. Nie jest wykazaniem przez
wykonawcęposiadania wiedzy i doświadczenia koniecznego dla wykonania przedmiotu
zamówienia wykazanie wykonania kilku zamówieńo zdecydowanie mniejszej złożoności,
zakresie i wartości zamówienia. Jest to pogląd konsekwentnie podnoszony przez Gminę
Miasto Płock w w/w procesie toczącym sięmiędzy Odwołującym a Zamawiającym o zwrot
wadium. Zamawiający prezentuje poglądy skrajnie przeciwne, dostosowane jego do
zapotrzebowania w danym zamówieniu na wybór określonego wykonawcy.
Zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy kodeksu
cywilnego, o ile przepisy ustawy nie stanowiąinaczej. Zatem zastosowanie ma art. 58 § 1 i 3
kodeksu cywilnego, co prowadzi do wniosku, iżzapis pkt 2.b. w rozdziale VI jest dotknięty
nieważnościąz mocy prawa. Dotknięcie nieważnościąz mocy prawa wynika
z przeprowadzeniem przez Zamawiającego postępowania z rażącym naruszeniem art. 7 ust.
1 ustawy Pzp.
Zamawiający naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez ocenę, iżwarunek ten spełniają
wykonawcy, którzy w okresie 5 lat przed upływem składania ofert nie wykonali zamówienia
odpowiadającego danemu zamówieniu oraz przez wybór oferty tego wykonawcy; stanowi to
także naruszenie przez zamawiającego zasad postępowania określonych w art. 7 ust. 1
ustawy.
Odnośnie zarzutu 3 wskazano,że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
Zamawiający obowiązany jest wykluczyćz postępowania wykonawcę, który nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający
zaniechał wykluczenia wybranych wykonawców, składających ofertęwspólnie, gdyżnie
spełnili oni warunku udziału w postępowaniu, przy uwzględnieniu nieważności z mocy prawa
zapisu pkt 2.b. w rozdziale VI SIWZ podstawie art. 58 § 1 i 3 w zw. z art. 14 kodeksu
cywilnego, art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zaniechanie Zamawiającego
dokonania czynności wykluczenia z postępowania wymienionych wykonawców stanowi także
naruszenie zasad postępowania określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu 4 podniesiono,że Zamawiający w Rozdziale IX „Wadium" opisał
sposób wnoszenia wadium. Z punktu 12 tego rozdziału wynikało,że dowód wniesienia
wadium w formie innej niżpieniężna należało załączyćdo oferty w formie oryginału.
Wykonawcy, których oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą,
wnieśli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, to znaczy wnieśli wadium w formie
innej, niżpieniężna. Gwarancja ta została załączona do oferty jako kserokopia, a fakt ten jest
bezsporny, znajduje potwierdzenie w treści samej oferty. W punkcie 6 oferty w wykazie
załączników wykonawca wskazał kserokopięgwarancji str. 89. W omawianej ofercie
wszystkie karty zostały trwale połączone (zbindowane) oraz ponumerowane. Na str. 89 oferty
znajduje siękserokopia gwarancji ubezpieczeniowej jako wadium. Podczas jawnego otwarcia
ofert Zamawiający nie stwierdził, iżdo oferty został dołączony oryginał gwarancji
ubezpieczeniowej jako wadium. Od czasu nie ustalonego w aktach postępowania, przy
ofercie w/w wykonawcy, znajduje sięoryginał gwarancji ubezpieczeniowej jako wadium i jest
to dokument „luźno" dołączony do oferty, bez jakiejkolwiek adnotacji o czasie
i okolicznościach jego złożenia. Wobec jednoznacznego zapisu SIWZ odnoszącego siędo
wniesienia wadium w innej formie niżpieniężna przez załączenie tego dokumentu do oferty
w formie oryginału oraz wobec braku w ofercie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej -
Zamawiający obowiązany był na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz punktu 12
w Rozdziale IX SIWZ wykluczyćw/w wykonawcęz postępowania. Zamawiający zaniechał
dokonania czynności, do której był zobowiązany na podstawie w/w przepisu ustawy.
Zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia w/w wykonawcy z postępowania stanowi
także rażące naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób
nie zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odnośnie zarzutu 5 podniesiono,że partner konsorcjum Firma Remontowo -
Budowlana „Lipowski" s.j. Mieczysław i Grzegorz Lipowscy udzieliła liderowi konsorcjum
„Energopol - Południe SA pełnomocnictwa do dokonywania określonych czynności.
„Energopol - Południe SA udzielił pełnomocnictwa Panu Stanisławowi W. do dokonywaniaściśle w treści pełnomocnictwa określonych czynności, w tym do poświadczania za zgodność
z oryginałem załączonych do kserokopii dokumentów.
Treści pełnomocnictwa nie można interpretowaćw sposób rozszerzający ani w sposób
domyślny, o co udzielającemu pełnomocnictwa chodziło. Zakres umocowania pełnomocnika
wynika z literalnej treści pełnomocnictwa. Pełnomocnik Stanisław W. upoważniony został do
„poświadczania za zgodnośćz oryginałem załączonych do kserokopii dokumentów", nie
został upoważniony do poświadczania za zgodnośćz oryginałem kserokopii dokumentów
stanowiących treśćoferty oraz dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Pełnomocnik ten mógł poświadczyćza zgodnośćz oryginałem tylko takie
dokumenty, które były załączone do kserokopii załączonych dokumentów, które zostały
poświadczone za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę. Pan Stanisław Witkowski
poświadczył za zgodnośćz oryginałem wszystkie dołączone do oferty dokumenty, w tym
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wobec
potwierdzenia za zgodnośćz oryginałem dokumentów m.in. potwierdzających spełnianie
przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu przez osobęnieuprawnioną, należy
uznaćte dokumenty za niewniesione, co prowadzi do wniosku, iżwykonawca taki powinien
zostaćwykluczony przez Zamawiającego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał więc dokonania czynności, do której był zobowiązany na
podstawie ustawy; zaniechanie Zamawiającego stanowi także naruszenie zasad określonych
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 18 lipca 2011 roku wniósł pisemnąodpowiedźna odwołanie.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, iżzarzut dotyczący zapisów SIWZ,
a mianowicie, iżspełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie
sięrealizacjąjednego zamówienia o wartości minimum 20 mln zł lub dwóch o łącznej wartości
minimum 20 mln zł, przy czym warunek dotyczący dwóch zamówieńmoże byćspełnionyłą
cznie (w przypadku oferty wspólnej) jest bezzasadny. Zamawiający w sposób jasny
i wyraźny podał, iżwykonawca może przedstawićjedno lub dwa (tylko dwa) zamówienia
o łącznej wartości minimum 20 mln zł. Jeden więc wykonawca mógł przedłożyćwykaz
jednego zrealizowanego zadania o wartości minimum 20 mln zł lub dwa o wartości łącznej
minimum 20 mln zł. W przypadku oferty wspólnej warunek powyższy wykonawcy mogą
spełnićłącznie. Wżaden sposób zapis powyższy nie narusza wskazywanych przez
Odwołującąprzepisów ustawy Pzp. Nie narusza to fundamentalnych zasad postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie równości i konkurencyjności. Zapis ten
pozwala na udział w postępowaniu wielu podmiotom, które mogąłącznie spełniaćw.w
warunek.
Należy nadto podnieść, iżOdwołująca miała możliwośćzłożenia na podstawie art. 182
ust. 2 ustawy Pzp odwołania co do treści SIWZ. Nie czyniąc tego, Odwołująca nie może na
tym etapie sprawy kwestionowaćzapisów, albowiem niezależnie od niezasadności jej zarzuty
sąspóźnione. Przywoływana przez Odwołującąsięsprawa sądowa o zapłatęwadium
wżaden sposób nie przystaje do niniejszej sprawy i tym samym Zamawiający nie widzi
podstaw do wnoszenia w tym zakresie uwag.
Zarzut niezłożenia oryginału gwarancji wadialnej jest kłamliwy. Odwołująca sięzostała
poinformowana, iżdo oferty wyłonionego wykonawcy załączony został oryginał gwarancji,
z tym,że nie jest on wszyty w ofertęlecz jest luźno do niej dołączony. Pani G. Porębska
uzyskała wgląd do oryginału gwarancji, więc czynienie zarzutu jakoby oryginału nie było, jest
rzuceniem podejrzenia na Zamawiającego, poprzez insynuacjęiżoryginał dołączony został
po dniu składania ofert.
Zarzut wadliwości pełnomocnictwa udzielonego Panu Stanisławowi Witkowskiemu jest
chybiony. Pełnomocnictwo jest prawidłowe, zawiera bowiem wprost - w pkt 1 - umocowanie
do podpisania i złożenia oferty przetargowej wraz załącznikami, a w szczególności
kosztorysami, wycenami, kalkulacjami itp. Jużzapis z w.w pkt 1 pełnomocnictwa upoważnia
Pana S. Witkowskiego do podpisania oferty wraz z załącznikami, a więc do złożenia zgodnie
z wymogami dotyczącymi złożenia oferty zawartej w SIWZ - podpisu na samej ofercie wraz
z załącznikami oraz poświadczenia za zgodnośćz oryginałem. Pan S. Witkowski ma
upoważnienie do złożenia oferty - i jużto stwierdzenie upoważnia go do złożenia oferty,
a więc zgodnie z wszelkimi wymogami SIWZ, w tym poświadczenia za zgodnośćz
oryginałem. Odwołująca siętymczasem nad interpretuje zwrot „do" użyty w pkt 2
pełnomocnictwa. Próbuje z tego wywieść, iżpełnomocnictwo nie uprawnia do poświadczenia
za zgodnośćz oryginałem kserokopii dokumentów. Taki wniosek jest nieuprawniony,
albowiem całokształt pełnomocnictwa wskazuje na prawidłowośćumocowania zawierając
zwrot „do złożenia oferty".
Na rozprawie Odwołujący przedłożył pismo procesowe
informujące, iżpodtrzymuje on
odwołanie w całości oraz wnosi o nieuwzględnienie zarzutów, argumentów wniosków
Zamawiającego oraz przystępujących do odwołania Wykonawców.
Dla wykazania zasadności zarzutu przygotowania i przeprowadzenia postępowania,
w tym oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, Odwołujący złożył jako dowód w sprawie
dokumenty dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie
zadania pn. „Przebudowa obiektów Płockiego Towarzystwa Wioślarskiego w ramach zadania
inwestycyjnego pn. Rozbudowa i zagospodarowanie Płockiego Nabrzeża Wiślanego na cele
turystyczno -rekreacyjne" oraz dokumenty z procesu cywilnego, zawierające jednoznaczne
stanowisko Zamawiającego o braku możliwości sumowania zamówieńdla wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu - posiadania wiedzy i doświadczenia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wniesienia wadium, wobec twierdzeńZamawiającego
i przystępujących do postępowania Wykonawców, dodatkowo wyjaśnił,że podczas
publicznego otwarcia ofert, na którym był obecny, w ofercie wykonawców wybranych nie było
oryginału gwarancji ubezpieczeniowej wadium. Jest to okolicznośćoczywista, wynikająca
z przebiegu otwarcia ofert. Oferta wykonawców wybranych, była zbindowana w ten sposób, iż
włożenie do oferty luźnej kartki gwarancji ubezpieczeniowej byłoby oczywiście widoczne,
bowiem dokument taki wystawałby poza ofertęna całej jej długości co najmniej jeden
centymetr. Gdyby natomiast taki dokument był włożony luzem obok oferty, to także po
otwarciu oferty nie sposób byłoby go nie zauważyćzarówno przez komisjęprzetargową, jak
i wykonawców uczestniczących w publicznym otwarciu ofert. Nadto oryginał gwarancji
ubezpieczeniowej nie został wskazany w wykazie dokumentów dołączonych do oferty.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie eksperymentu na rozprawie, przez włożenie oryginału
gwarancji ubezpieczeniowej do oferty celem naocznego ustalenia, iżtak włożony luzem do
zbindowanego kompletu oferty dokument jest oczywiście widoczny zarówno dla komisji
przetargowej, dokonującej otwarcia ofert, jak teżdla wykonawców uczestniczących
w publicznym otwarciu ofert. Podczas przeglądania przez Odwołującego dokumentów
z przebiegu postępowania o udzielenia zamówienia publicznego (w tym dwukrotnie wybranej
oferty), nie znalazł on oryginału gwarancji ubezpieczeniowej. Na powyższąokoliczność
została wykonana dokumentacja zdjęciowa przedmiotowej oferty, potwierdzająca powyższy
fakt. Można stwierdzićz całąstanowczością,że oryginał wadium nie znajdował sięw ofercie.
W przypadku dalszego podtrzymywania przez Zamawiającego twierdzenia, iż„zarzut
niezłożenia oryginału gwarancji wadialnej jest kłamliwy", rozważy on złożenie stosownych
wniosków w odrębnym trybie do właściwych organów.
Zapis SIWZ jest jednoznaczny, iżw przypadku złożenia wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej (w innej formie, niżgotówkowa), wymagane jest złożenie oryginału
dokumentu. Zamawiający od kilku lat w zapisach SIWZ dotyczących kolejnych przetargów
konsekwentnie wymaga złożenia oryginału wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Ma
to znaczenie dla zagwarantowania skutecznego wniesienia wadium, bowiem firmy
ubezpieczeniowe mogąuwarunkowaćskorzystanie przez beneficjenta z uprawnień
wynikających z gwarancji ubezpieczeniowej koniecznościąprzedstawienia oryginału
gwarancji, czego na etapie przygotowania SIWZ nie sposób przewidzieć. Ewentualne
powoływanie sięzatem na poszczególne orzeczenia KIO, dopuszczające złożenie przez
wykonawcękserokopii ubezpieczeniowej, poświadczonej przez wykonawcęza zgodność
z oryginałem, jako skuteczne wniesienie wadium, jest bezprzedmiotowe, bowiem orzeczenia
odnosząsiędo konkretnego stanu faktycznego, stanowiącego przedmiot oceny KIO w danym
odwołaniu.
Wykonawcy,
których
oferta
została
wybrana
przez
Zamawiającego
jako
najkorzystniejsza, nie wnieśli wadium na zasadach określonych jednoznacznie w pkt 12
w rozdziale IX SIWZ, czyli w formie oryginału dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
wadium, zatem zgodnie z zapisem punktu 5 w rozdziale IX SIWZ powinni zostaćwykluczenie
z postępowania. Jednocześnie zasady sposobu przygotowania oferty określone w Rozdziale
XI pkt 4 i 5 SIWZ stanowią, iż- wszystkie strony oferty powinny byćkolejno ponumerowane,
począwszy od numeru 1 na pierwszej stronie oferty, jak teżkartki oferty powinny być
połączone w sposób uniemożliwiający dekompletację. Nie dopuszczono dokumentu oryginału
wadium w postaci luźnych stron nie związanych trwale z ofertą.
Pełnomocnictwo
udzielone
Panu
Stanisławowi
W.
zawiera
3
punkty,
w których enumeratywnie,ściśle został określony przez mocodawcęzakres upoważnienia do
działania w jego imieniu. Udzielający pełnomocnictwa rozdzielił czynności: podpisania oferty,
wniesienia oferty i czynności poświadczania za zgodnośćz oryginałem dokumentów. Wywody
zatem Zamawiającego sąchybione; w czynności podpisania oferty, a następnie jej wniesienia
do Zamawiającego nie mieści sięczynnośćpoświadczenia za zgodnośćz oryginałem
wymaganych dokumentów. Skoro udzielający pełnomocnictwa rozdzielił poszczególne
czynności prawne oraz techniczne, do których wykonania w jego imieniu upoważnił
pełnomocnika, to treści pełnomocnictwa nie można interpretowaćdowolnie, ale należy
interpretowaćzgodnie z jego literalnym zapisem.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska zaprezentowane w pismach.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ,
ofert złożonych w postępowaniu, odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pozostałej
dokumentacji postępowania, a także stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych
w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w jego złożeniu. Skład orzekający Izby wskazuje, iżIzba z urzędu
w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania interesu wykonawcy we
wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Jednąz przesłanek określonych w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu zamówienia. Stanowi on materialnoprawnąprzesłankę,
co oznacza,że odwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbę
odrzucone, postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku
istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania)
odwołanie zostaje oddalone. Zatemśrodki ochrony prawnej przysługująwyłącznie
podmiotom, które w momencie skorzystania z drogi odwoławczej mająściśle
skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich wnoszeniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że wypełniono przesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano,że interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku
potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp. Tego rodzaju działanie Zamawiającego stanowiłoby naruszenie ustawy Pzp
i mogłoby grozićpowstaniem uszczerbku u Odwołującego w toku postępowania. Oferta
Odwołującego zajmuje drugie miejsce w rankingu wykonawców, a więc w przypadku
potwierdzenia sięzarzutów, ma on realnąszansęna uzyskanie zamówienia. Tym samym,
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po sprawdzeniu przesłanek zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego,
Izba stwierdziła nieskutecznośćzgłoszenia przystąpienia i nie dopuściła zgłaszającego
przystąpienie wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, tj.
Energopol-Południe S.A. z siedzibą w Sosnowcu (Lider konsorcjum) oraz Firmę
Remontowo-Budowlaną „Lipowski” Sp. j. z siedzibą w Kostrogaju (Partner konsorcjum)
w charakterze uczestnika postępowania jako Przystępującego do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego z uwagi na niedotrzymanie terminu na zgłoszenie
przystąpienia wynikającego z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawcy w dniu 8 lipca 2011
roku zostali poinformowani o wniesieniu odwołania, natomiast zgłoszenie przystąpienia do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
złożono
w
dniu
12
lipca
2011
roku,
a więc po upływie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie
zadania pn. „Budowa ulicy Granicznej II etap pomiędzy ulicami Otolińskąi Wyszogrodzką".
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
2011/ S 85 -139075 z dnia 03.05.2011 roku.
Zgodnie z Rozdziałem VI SIWZ – Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków, o udzielenie zamówienia mogli ubiegaćsię
wykonawcy, którzy posiadająwiedze i doświadczenie. W pkt 2. 1). SIWZ wskazano,że
spełnianie tego warunku odbywaćsiębędzie na podstawie złożonych dokumentów
i oświadczeń, a ze złożonych dokumentów i oświadczeńwynikaćmusi, iżwykonawca
zrealizował zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej:
a)
1 zamówienie polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi publicznej
o nawierzchni bitumicznej wraz z infrastrukturąo wartości minimum 20 000 000,00 zł
brutto lub
b)
2 zamówienia polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi publicznej
o nawierzchni bitumicznej wraz z infrastrukturąo łącznej wartości minimum
20 000 000,00 zł brutto
Zgodnie z pkt 3 powyższego rozdziału, jeżeli wykonawcy będąwspólnie ubiegaćsię
o udzielenie niniejszego zamówienia, to warunek określony w pkt 1.1.pkt 2) musi spełniać
przynajmniej jeden z Partnerów (w przypadku 1 zamówienia) lub mogąspełniaćłącznie Partnerzy
składający ofertęwspólną(w przypadku 2 zamówień).
W Rozdziale IX – Wadium - Zamawiający zaznaczył,że dowód wniesienia wadium
w formie innej niżpieniężna należy załączyćdo oferty w formie oryginału.
W Rozdziale XI – Opis sposobu przygotowania oferty, wskazano,że wszystkie strony
oferty powinny byćkolejno ponumerowane, kartki powinny byćpołączone w sposób
uniemożliwiający dekompletację.
Wykonawca wybrany w postępowaniu (konsorcjum firm) złożył wraz z ofertąwykaz
doświadczenia zawodowego na wzorze załącznika nr 4 przygotowanym przez Zamawiającego
zawierający 2 pozycje wraz z listami referencyjnymi:
1)
„Budowa dróg wraz z infrastrukturątowarzyszącąw dzielnicy Poniatów w Wałbrzychu"
o wartości zamówienia brutto 8 540 000,00 zł
2)
„Budowa dróg wraz z infrastrukturąw zachodniej części osiedla Borowiaczki (od ul.
Harcerskiej w prawo) Etap I, ulice: Małopolska, Białowieska, Łomżyńska, Łowicka,
Kurpiowska, Mazurska, Mazowiecka, Zgodna” o wartości zamówienia 13 156 566,93 zł
brutto.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzuty naruszenia wskazanych w petitum odwołania przepisów ustawy Pzp nie
zasługują na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyćnależy, iżZamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielićzamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegożzamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na podstawie
przedłożonych przez wykonawcęwraz z ofertądokumentówżądanych przez Zamawiającego
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez niego
szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków.
Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostaćosiągnięty wymagania
stawiane wykonawcom musząbyćskonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu
Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08).
Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp powinien byćzwiązany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Taka dyspozycja przepisu nie
może byćjednak interpretowana w ten sposób,że dla spełnienia warunku udziału
w postępowaniu należy wykazaćsiędoświadczeniem, wiedzą, potencjałem technicznym czy
kadrowym na poziomie nie mniejszym niżwynikający z przedmiotu zamówienia. Warunek
udziału w postępowaniu jako element postępowania, od którego zależy udział wykonawców
w postępowaniu powinien byćformułowany w sposób tak jednoznaczny, aby jego
interpretacja nie mogła zmierzaćdo nakładania na wykonawcęwiększych obowiązków niż
wynikające z literalnego brzmienia postanowieńdotyczących warunku.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, zauważyćnależy, iż
Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu szczegółowo, dodatkowo wskazując
jak rozumiał będzie wykazywanie spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia i w jaki sposób wykonawcy
tacy mogąwykazaćspełnianie postawionych warunków udziału.
Skoro zatem Zamawiający jest związany warunkami uczestnictwa w postępowaniu
jakie ustanowił i ustalonym sposobem oceny ich spełnienia, dlatego teżw trakcie oceny ofert
nie może od nich odstępowaćw stosunku do niektórych wykonawców, bez narażenia sięna
słuszny zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców uczestniczących
w postępowaniu oraz wyboru oferty niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. W ocenie składu
orzekającego Izby nie da sięw prowadzonym postępowaniu wyczytaćz brzmienia warunku, iż
intencjąZamawiającego było, aby wymagane doświadczenie w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia nie podlegało sumowaniu. Jeśliby taka była
intencja Zamawiającego musiałaby ona znaleźćswoje odzwierciedlenie w treści warunku
w zakresie wiedzy i doświadczenia, a przytoczonego powyżej brzmienia warunku to nie
wynika. W toku prowadzonej rozprawy równieżOdwołujący nie potrafił wskazaćpostanowień
SIWZ lub ogłoszenia, które potwierdziłyby głoszonąprzez niego tezęo zbieżności warunku
udziału z przedstawionąargumentacją. W ocenie Izby powyższe nie może wynikaćz faktu
wykluczenia Odwołującego z innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego lub
teżfaktu toczącego sięsporu sądowego między stronami o zwrot wadium, tym bardziej,że
sam Odwołujący w treści odwołania przyznaje,że w przywoływanym postępowaniu warunek
udziału określony został w sposób „zbliżony”, co w ocenie składu nie oznacza,że warunek ten
był identyczny. Odwołujący nie przytoczył nawet zapisów SIWZ w zakresie warunków udziału
i sposobu ich oceny w przywoływanym postępowaniu, aby uprawdopodobnićfakt stawiania
wykonawcom tożsamych wymagań. Przywoływane przez Odwołującego informacje pochodzące
z innych postępowańnie mogąbyćw tym zakresie decydujące, ponieważkażde postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuje siępewnąodrębnościąi przeprowadzane
jest na potrzeby konkretnego Zamawiającego, który konkretyzuje warunki udziału
w postępowaniu, a przede wszystkim warunki dotyczące niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Zgodnie natomiast z dyspozycjąart. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawców, którzy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wświetle przytoczonych wymagańSIWZ dotyczących treści warunków udziału
w postępowaniu i wymaganego sposobu potwierdzania ich spełniania, biorąc pod uwagę
informacje zawarte w dokumentach załączonych do oferty wybranego wykonawcy, skład
orzekający Izby stwierdził brak podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie ww.
przepisu. Wykonawca prawidłowo wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wykazania sięco najmniej: 2 zamówieniami polegającymi na budowie,
przebudowie lub rozbudowie drogi publicznej o nawierzchni bitumicznej wraz z infrastrukturą
o łącznej wartości minimum 20 000 000,00 zł brutto, które w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie można było spełniaćłącznie.
Wskazywanie naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz
naruszenia art. 58 § 1 i 3 Kc w związku z art. 14 ustawy Pzp nie zasługiwało na
uwzględnienie. Po pierwsze uznaćnależy,że zarzuty odnoszące siędo brzmienia warunku
udziału w postępowaniu sąspóźnione. Odwołujący nie może na tym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego kwestionowaćzapisów, albowiem minął jużtermin
korzystania ześrodków ochrony prawnej w zakresie zapisów ogłoszenia o zamówieniu lub
SIWZ. Jeżeli Odwołujący uważał,że zapisy te sąnieadekwatne do przedmiotu zamówienia,
nieproporcjonalne, czy teżnaruszajązasadęuczciwej konkurencji lub równego traktowania
wykonawców, miał w określonym terminie możliwośćwniesienia odwołania. Z możliwości tej
nie skorzystał, a zatem warunki udziału w postępowania oraz opis sposobu ich spełniania
uznaćnależy za wiążący zarówno Zamawiającego, jak i wykonawców biorących udział
w postępowaniu. Co do naruszenia art. 58 Kc, to Odwołujący nie wykazał w jaki sposób
i dlaczego sformułowanie warunków udziału jest dotknięte sankcjąnieważności czynności
prawnej.
Odnośnie zarzutu dotyczącego sposobu wniesienia wadium, w pierwszym rzędzie
wskazaćnależy na brzmienie art. 45 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiającyżąda od
wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, zaśjeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niżte kwoty, Zamawiający możeżądaćod wykonawców wniesienia
wadium. Wadium wnosi sięprzed upływem terminu składania ofert. Wadium może być
wnoszone
w
jednej
lub
kilku
formach
przewidzianych
ustawą
Pzp.
W przypadku wadium w pieniądzu jest ono skutecznie wniesione, gdy najpóźniej w terminie
składania ofert nastąpi uznanie kwoty wadium na wskazanym przez Zamawiającego
rachunku. W przypadku wadium wnoszonego w formie innej niżpieniężna, np. gwarancji jest
ono skutecznie wniesione, gdy najpóźniej w terminie składania ofert Zamawiający otrzyma
stosowny dokument, a z jego treści wynikaćbędzie termin ważności co najmniej tożsamy
z terminem związania ofertą.
Zgodnie natomiast z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wyklucza sięwykonawców, którzy
nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert.
Spór niniejszej sprawy sprowadza siędo kwestii, czy w wymaganym w SIWZ terminie,
wykonawca wybrany wniósł do Zamawiającego skutecznie gwarancjęubezpieczeniową
stanowiącąwadium w sposób wymagany przez Zamawiającego. W tej mierze Zamawiający
i Odwołujący prezentująodmienne stanowiska w zakresie stanu faktycznego sprawy, to jest
wniesienia wskazanego dokumentu do Zamawiającego. Zamawiający podaje,że otrzymał
oryginał wskazanej gwarancji jużw momencie złożenia oferty, jako dokument luźno załączony
do oferty. Odwołujący wykazywał zaś,że w ofercie znajdowała sięjedynie kserokopia
gwarancji wadialnej, wbrew postanowieniom SIWZ, z których wynikał obowiązek załączenia
dowodu wniesienia wadium w oryginale razem z ofertą. Oryginał gwarancji, w ocenie
Odwołującego nie znajdował sięw ofercie.
W pierwszej kolejności dostrzec można pewnąrozbieżnośćstanowiska Odwołującego.
Z jednej strony Odwołujący w odwołaniu wnioskuje o wykluczenie wykonawcy, a z drugiej
strony stwierdza w odwołaniu i powtarza na rozprawie, iżzarzuty odnosząsiędo formy
złożenia dokumentu poświadczającego wniesienie wadium i niedotrzymania w tym zakresie
zapisów SIWZ o obowiązku załączenia oryginału dokumentu do oferty.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu,że ciężar udowodnienia twierdzeńwyznacza art.
6 Kc. Stosownie do treści tego przepisu, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa
na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie
na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza. Ciężar ten spoczywa zatem na wykonawcy,
składającym odwołanie, jako podmiocie posiadającym interes prawny w wykazaniu tej
okoliczności.
Odwołujący dla wykazania,że wadium nie wniesiono musiałby wykazać,że do
Zamawiającego nie wpłynęło wadium w terminie w formie oryginału. Faktem bezspornym
między stronami jest,że w ofercie wybranego wykonawcy znajduje sięjedynie kserokopia
gwarancji ubezpieczeniowej. Zgodnie z zapisami SIWZ do oferty należało załączyćdowód
wniesienia wadium w formie oryginału. Dowód taki znajduje sięprzy ofercie jako luźno załączony
do niej dokument. Powyższe wynika z dokumentacji przesłanej do KIO przez Zamawiającego, jak
teżoryginału tejże dokumentacji okazanej podczas rozprawy. Wskazany dokument jest
identyczny w swojej formie i treści z dokumentem dołączonym do oferty i znajdującym sięstronie
89. Na dokumencie tym nie znajdująsiężadne dodatkowe zapiski, adnotacje o wpłynięciu,
złożeniu dokumentu. A zatem Odwołujący wżaden sposób nie uprawdopodobnił,że dokumentu
gwarancji w oryginale nie było w ofercie w momencie sesji otwarcia ofert. Zamawiający nie ma
obowiązku, zgodnie z postanowieniami Pzp, podczas sesji otwarcia ofert informować
wykonawców o sposobie i formie wniesienia wadium w poszczególnych ofertach. Trudno również
wyobrazićsobie,że podczas sesji otwarcia ofert Zamawiający dokonywał będzie w obecności
wykonawców biorących udział w otwarciu ofert sprawdzania ich merytorycznej zawartości.
Odwołujący oraz Zamawiający przyznali, iżstrona odwołująca siętrzykrotnie zapoznawała się
dokumentacjąz postępowania przetargowego, w tym z ofertami złożonymi w postępowaniu.
Z czynności tych, w jakim zakresie nastąpiło udostępnienie materiałów, nie sporządzonożadnych
protokołów lub notatek służbowych. Pierwsze udostępnienie ofert nastąpiło drugiego dnia po sesji
otwarcia (oświadczenie Przewodniczącego komisji przetargowej). Odwołujący wżaden sposób
nie sygnalizował podczas kolejnych spotkańbraku oryginału dowodu wniesienia wadium
w ofercie. Jeżeli brak taki zauważył podczas pierwszego z udostępnień, to w ocenie składu
orzekającego, jak najbardziej uprawnionym byłby wniosek, zapytanie skierowane do
Zamawiającego o wyjaśnienie tej kwestii. Odwołujący w sposób nieuprawniony, z góry założył,że
oryginał gwarancji nie został załączony do oferty bowiem w ofercie znajdowała sięjedynie
kserokopia gwarancji ubezpieczeniowej, a dokumenty składające sięna ofertęmiały byćtrwale
połączone. Nie przedstawił jednakżadnych dowodów, które uzasadniałyby prezentowanątezę
poza swoim oświadczeniem,że dokument taki został mu okazany dopiero podczas trzeciego
udostępnienia dokumentacji. Z faktu tego jednakże nie można wywodzić,że dokument ten nie był
złożony wraz z ofertąw terminie składania ofert. Stwierdzićnależy, iżrzeczywiście Zamawiający
nie dochował należytej staranności podczas udostępniania materiałów, w tym ofert
z postępowania, zwłaszcza choćby nie zachowując zasady pisemności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to jednak uchybienie formalne, które nie ma wpływu
na wynik postępowania.
Wobec powyższego wskazaćnależy, iżwykonawca wnoszący odwołanie nie wykazał,że wybrany wykonawca nie wniósł do terminu składania ofert dokumentu potwierdzającego
wniesienie wadium w formie oryginału orazże postąpił niezgodnie z zapisami SIWZ i z tego
powodu winien byćwykluczony z postępowania. Złożenie wraz z ofertądokumentu luźno do
niej dołączonego i trwale z niąnie połączonego, wbrew zaleceniom SIWZ, stanowićmoże
jedynie uchybienie co do formy oferty, nie zaśco do jej treści i nie stanowi podstawy do
wykluczenia wykonawcy, także wtedy gdy Zamawiający łączy z takim zachowaniem powyższy
skutek.
Odnosząc siędo tej części zarzutu dotyczącej formy złożonego dokumentu
wadialnego i biorąc pod uwagę,że weryfikacja czy oferta została zabezpieczona wadium
w formie gwarancji ubezpieczeniowej opieraćsięmoże wyłącznie na złożonych dokumentach,
należało stwierdzić, iżrzeczywiście jedynąpodstawąoceny, czy oferta wybranego
wykonawcy została zabezpieczona wadium jest dokument gwarancji ubezpieczeniowej
w oryginale (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2010r. w sprawie
o sygn. akt 1667/09). Skoro jednak Odwołujący nie wykazał,że dokument w oryginale nie
został załączony do oferty, nie zaistniały okoliczności, które uzasadniałyby przyjęcie za
prawidłowej tezy, iżoferta wybranego wykonawcy nie została zabezpieczona wadium i z tego
powodu podlegał on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Rozpatrując ostatni z zarzutów odwołania dotyczący nieprawidłowości
przedłożonego wraz z ofertą pełnomocnictwa, skład orzekający Izby uznał zarzut za
nieuzasadniony.
Przy wyjaśnianiu treści pełnomocnictwa należy wziąćpod uwagęart. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego (dalej Kc). Zgodnie z tym przepisem „oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak
tego wymagająze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Wytyczne dotyczące interpretacji oświadczeńwoli
zawarte sąm.in. w uchwale 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 roku (III
CZP 66/95, OSNIC 12/95, poz. 168). Zgodnie z tąuchwałąwykładnia oświadczenia woli
polega na ustaleniu ich znaczenia, czyli sensu i ma na celu ustalenie właściwej treści zawartej
w oświadczeniu woli. Okoliczności, w których oświadczenie woli zostało złożone, mogąmieć
istotny wpływ na wynik jego tłumaczenia, niejednokrotnie bowiem to one konstruujątaką,
a nie innątreśćoświadczenia i określajązamierzone przez składającego je skutki.
Dostrzeżenia dalej wymaga,że przepis art. 2 ustawy Pzp zawierający definicje nie
wyprowadza odrębnej definicji pełnomocnictwa. Z tego względu przy prawnej ocenie zarzutu
zastosowanie znajdąna podstawie brzmienia art. 14 ustawy Pzp przepisy kodeksu cywilnego.
Art. 96 Kc stanowi,że istotąpełnomocnictwa jest możliwośćdziałania w cudzym imieniu.
Oznacza to możliwośćzłożenia przez prawidłowo umocowanego pełnomocnika oświadczenia
woli ze skutkiem prawnym dla mocodawcy. Na mocy natomiast art. 109 Kc, pełnomocnik
może teżodbieraćoświadczenia kierowane do mocodawcy. O niezbędnej treści
pełnomocnictwa stanowi art. 98 Kc rozróżniający pełnomocnictwo ogólne (do czynności
zwykłego zarządu), rodzajowe (określające rodzaj czynności przekraczających zakres
zwykłego zarządu) oraz pełnomocnictwo szczególne udzielane dla dokonania poszczególnej
czynności.
W ocenie Izby, z treści pełnomocnictwa złożonego wraz z ofertąwybranego
wykonawcy, biorąc pod uwagęwszystkie zamieszczone w nim elementy i informacje (łącznie
z pieczęciami i podpisami osób je podpisujących, wskazaniem podmiotu, który ten dokument
wystawił, szczegółowym zakresem pełnomocnictwa) wynika,że zostało ono wystawione
właściwie, a zatem uznaćnależało,że do oferty dołączono pełnomocnictwo prawidłowe.
Skład orzekający Izby nie mógł zgodzićsięz twierdzeniami Odwołującego,że
przedłożone pełnomocnictwo
wskazuje,że pełnomocnik upoważniony
został do
„poświadczania za zgodnośćz oryginałem załączonych do kserokopii dokumentów”, a więc
nie został upoważniony do poświadczania za zgodnośćz oryginałem kserokopii dokumentów
stanowiących treśćoferty oraz dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału.
Wywodzenie wniosku,że pełnomocnik uprawniony byłby do poświadczania za zgodność
z oryginałem tylko takich dokumentów, które były by załączone do kserokopii załączonych
dokumentów pozbawione jest wszelkiej logiki. Nie sposób dopatrzećsięjakiemu celowi
miałoby służyćudzielnie takiego pełnomocnictwa. Użycie w pełnomocnictwie przyimka „do”
w wyrażeniu „poświadczania za zgodnośćz oryginałem załączonych do kserokopii
dokumentów” jest co najwyżej omyłkąpisarską, która nie ma wpływu na treśćpełnomocnictwa
i zakres czynności, do dokonywania których upoważniony został wyznaczony pełnomocnik.
Ponadto, co warto podkreślić, a czego zdaje sięnie zauważaćOdwołujący, osoba, której
udzielono pełnomocnictwa poświadczała za zgodnośćz oryginałem dokumenty dotyczące
jedynie Lidera konsorcjum, natomiast dokumenty pochodzące od Partnera konsorcjum i jego
dotyczące poświadczał sam wykonawca, przedstawiciel Lider dokonywał jedynie ich
podpisania. A zatem, jak słusznie zauważył Zamawiający, skoro pełnomocnik został
upoważniony do „podpisania i złożenia oferty przetargowej wraz z załącznikami (…)”, a więc
charakter dokonanych czynności mieści sięw treści upoważnienia. Z pełnomocnictwa wynika
szereg uprawnieńdla pełnomocnika, które w pełni odpowiadajądokonanym przez niego
czynnościom w postępowaniu. Bez znaczenia dla ważnośćczynności udzielenia
pełnomocnictwa pozostaje zaśokoliczność, czy użyto w nim oczekiwanego przez
Odwołującego sformułowania.
Biorąc zatem pod uwagępowyższe, skład orzekający stanął na stanowisku,że
Odwołujący nie udowodnił tez zaprezentowanych w odwołaniu. Kwestionowane przez
Odwołującego czynności i zaniechania Zamawiającego nie naruszająprzepisów wskazanych
w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżna podstawie art. 192 ust. 1 wskazanej ustawy
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego
w stosunku do czynności Zamawiającego nie potwierdziły się, a podjęte decyzje nie miały
wpływu na wynik postępowania .
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
