rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-25
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-25
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1459/11
KIO 1459/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2011 r. przez wykonawcęALPINUR Prace
Podwodne i Hydrotechniczne spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gryfinie,
ul.
Targowa
5
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Województwo
Zachodniopomorskie - Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Szczecinie, Al. Jana Pawła II 42
orzeka
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ALPINUR Prace Podwodne i
Hydrotechniczne spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gryfinie, ul. Targowa 5 i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
ALPINUR Prace Podwodne i Hydrotechniczne spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gryfinie, ul. Targowa 5 tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1459/11
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
uszczelnienie wału przeciwpowodziowego Zdroje w km 0+000 - 1+275 zostało wszczęte przez
zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie - Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i
UrządzeńWodnych w Szczecinie, Al. Jana Pawła II 42 zostało wszczęte ogłoszeniem w
Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 30 maja 2011r. za numerem 151057-2011.
W dniu 5 lipca 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania tj. o
wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie
Konsorcjum: Przedsiębiorstwa Konserwacji UrządzeńWodnych i Melioracyjnych spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąsiedzibąw Szczecinie, ul. E. Orzeszkowej 29 oraz DABI S.
Budny, M. Budny Spółka Jawna z siedzibąw Ligocie, ul. Włościańska 32 i o odrzuceniu
złożonej przez „ALPINUR" Prace Podwodne i Hydrotechniczne sp. z o.o. z siedzibąw
Gryfinie, w następstwie dokonanej oceny oferty i złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr
113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) tj. wobec nieudowodnienia zamawiającemu,że złożona
oferta nie jest ofertąz rażąco niskąceną.
Na te czynności w dniu 11 lipca 2011r. wniósł odwołanie „ALPINUR" Prace Podwodne i
Hydrotechniczne sp. z o.o. z siedzibąw Gryfinie, zwany dalej odwołującym zarzucając
zamawiającemu
1/ naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, poprzez jego błędnąwykładnięi
niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iżoferta odwołującego zawierała rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
2/ naruszenie przepisu art. 7 ustawy, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające tym,
iżzamawiający nie przygotował oraz nie przeprowadził postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców,
3/ naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w
postaci nie wybrania przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
4/ naruszenie przepisu art. 87 ustawy, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w postaci
wadliwego sposobużądania od odwołującego wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert,
5/ naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy, poprzez jego błędnąwykładnięi niewłaściwe
zastosowanie w postaci zwrócenia sięw sposób nieprecyzyjny do odwołującego o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny.
Odwołujący wskazał,że na skutek odrzucenia jego oferty i wyboru jako najkorzystniejszej
oferty droższej - złożonej przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń
Wodnych i Melioracyjnych sp. z o.o. oraz DABI S. Budny, M. Budny Spółka Jawna - interes
prawny odwołującego doznał uszczerbku.
Wniósł o powtórzenie zaskarżonych czynności i dokonanie:
I.
unieważnienia czynności zamawiającego, tj. odrzucenia oferty odwołującego i wyboru
najkorzystniejszej oferty,
II.
nakazania zamawiającemu powtórzenia badania ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty z zachowaniem przepisów ustawy oraz zapisów Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z uwzględnieniem faktu,że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu,
III.
przeprowadzenia dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
IV.
przeprowadzenie dowodu z pisma SOLETANCHE POLSKA sp. z o.o. na okoliczność
ustalenia pozycji nr 8 kosztorysu ofertowego, w tym kosztu gruntobetonu, stosowanej
technologii
V.
przeprowadzenie dowodu z zeznańświadków:
- Mariusz Hoffman, na adres SOLETANCHE POLSKA sp. z o.o., ul. Jana Kochanowskiego
49a, 01 - 864 Warszawa na okolicznośćzaoferowanej ceny, przesłanek ustalenia pozycji nr 8
kosztorysu ofertowego w tym kosztu gruntobetonu, braku podstaw do uznania ceny za rażąco
niską,
VI. przyznania odwołującemu kosztów postępowania wywołanych wniesionym odwołaniem.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że zamawiający jako kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej określił kryterium ceny. Oferta złożona przez odwołującego była w
przedmiotowym postępowaniu ofertąnajkorzystniejszą. Zamawiający, na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty w
celu zbadania, czy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia
(wyjaśnienia miały dotyczyćstawki r-g na poziomie 7,50zł oraz stawki za 1 m3 gruntobetonu
na poziomie 82,00 zł), z zastrzeżeniem, iżbrak złożenia wyjaśnieńw wyznaczonym terminie
lub dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdzająca,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
skutkowaćbędzie odrzuceniem oferty w trybie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Odwołujący wystosował wyczerpujące wyjaśnienia, uzasadniające okoliczności
złożenia oferty o cenie niższej niżwynikająca z pozostałych ofert, wskazując na fakt, iż
dysponuje własnąwykwalifikowanąkadrąpracownicząi nie będzie zmuszony zatrudniać
dodatkowych pracowników w ramach realizacji przedmiotowego zadania, dlatego teżkoszta
robocizny w odniesieniu do całościowego zadania zmniejszająsięw stosunku do 1
roboczogodziny. Odwołujący wskazał równieżna fakt, iżpo konsultacjach z firmąSoletanche
Polska, specjalizującej sięw tego typu pracach łączny koszt pozycji nr 8 kosztorysu
ofertowego wyniesie 483.612,60 zł.
Pomimo tych wyjaśnieńw dniu 5 lipca 2011r. odwołujący dowiedział sięo wyborze oferty
Konsorcjum i odrzuceniu własnej oferty, z uwagi na uznanie wyjaśnienia za niewystarczające.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy zamawiający powinien odrzucićofertę
zawierającąrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedtem jednak
winien dokonaćwszechstronnej oceny oferty, w tym w szczególności w przypadku, gdy
kryterium ewentualnego jej odrzucenia ma stanowićrażąco niska cena , a które to kryterium
ma ocenny charakter, i w odniesieniu do którego podkreśla sięszczególnąostrożnośćze
względu na jego uznaniowość. Odwołujący wskazał,że w przedmiotowym postępowaniu
wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a jak wynika z orzecznictwa (wyrok Izby z dnia 12
czerwca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 527/08) przy takim wynagrodzeniu kosztorysy mają
znaczenie pomocnicze i pominięcie w nich pozycji nie może skutkowaćodrzuceniem oferty. W
podobnym duchu wypowiedziała sięIzba w wyroku z 15 września 2008r. sygn. akt 914/08
oraz zespół Arbitrów w wyroku z dnia 9 listopada 2007r. sygn. akt UZP/ZO/0-1317/07, również
Izba w wyroku z dnia 28 listopada 2008 r. KIO/UZP 1288/08, KIO/UZP 1320/08, stwierdziła,że przy wynagrodzeniu ryczałtowym ryzyko ewentualnego błędnego czy niedostatecznego
obliczenia ceny przerzucone jest na wykonawcę. W ocenie odwołującego zamawiający nie
wziął pod uwagęcharakteru wynagrodzenia w przedmiotowym postępowaniu. Podniósł,że
złożył ofertęo cenie niższej od pozostałych, jednakże określił cenęw taki sposób, aby
wykonanie zamówienia publicznego nie przyniosło mużadnych strat a nawet zakładał zysk z
realizacji inwestycji po konsultacji z podmiotami profesjonalnie zajmującymi siępodobnymi
robotami budowlanymi. Odwołujący stwierdził,że nie złożył oferty z rażąco niskąceną.
Wskazał,że podane przez niego okoliczności dotyczące elementów kalkulacji ceny były
uznawane za uzasadnienie niższego wynagrodzenia w orzecznictwie np. w wyroku Zespołu
Arbitrów z dnia 17 maja 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1410/06 a także w wyroku Izby z dnia 29
stycznia 2009 r. KIO/UZP 48/09 gdzie stwierdzono,że istotąwynagrodzenia ryczałtowego jest
określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów
wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu
prac. Wskazał,że podany przez niego koszt koszt pozycji nr 8 kosztorysu ofertowego, jest
realny, co potwierdza dokumentacja od firmy Soletanche Polska. Wskazał,że powyższe
koresponduje z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy, który stanowi,że zamawiający, oceniając
wyjaśnienia, bierze pod uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Podniósł,że zgodnie
z wyrokiem Izby z z dnia 5 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 610/11 brak podania motywacji
przez zamawiającego przy podejmowaniu czynności odrzucenia oferty jest równoznaczny z
dokonaniem uznaniowej decyzji wykraczającej poza ramy dyspozycji przepisu art. 90 ust. 2 i 3
ustawy. Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego , nie
ustosunkował siędo wyjaśnieńodwołującego, stwierdzając jedynie,że nie sąone
wystarczające, mimoże zarówno wyjaśnienie co do stawki roboczogodziny jak i kosztu
gruntobetonu, znajdująpotwierdzenie w złożonej dokumentacji, jak i przede wszystkim
odpowiadają
wyrażonemu
w
zaprezentowanym
orzecznictwu
stanowisku
co
do
wynagrodzenia ryczałtowego. Powołał także wyrok Izby z dnia 25 listopada 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 1266/08, zgodnie z którym, jeżeli Zamawiający dokonał czynności badania i oceny
ofert niezgodnie z regułami ustanowionymi przez siebie w SIWZ, to naruszył art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy, a także wyrok Izby z dnia 13 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 2807/10, gdzie
podniesiono,że brak jest podstaw do określenia z góry, iżpewna procentowo określona
różnica kwestionowanej ceny ofertowej w stosunku do wartości zamówienia oszacowanej
przez zamawiającego, czy teżw stosunku do innych ofert uprawnia do stwierdzenia, iżmamy
do czynienia z rażąco niskąceną. Oceny tej należy dokonywaćw konkretnym przypadku,
uwzględniając specyfikędanego przedmiotu zamówienia. Dla uznania,że cena jest rażąco
niska, nie jest wystarczające matematyczne określenie,że cena odbiega o określonąwartość
(np. 20%, 30%, czy 60%) od ceny innego wykonawcy, składającego ofertęw postępowaniu.
Dla uznania,że cena jest rażąco niskąkonieczne jest wykazanie,że przy określonym
przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowanącenę, bez
ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę, podobnie wyrok Izby z dnia 2 marca 2011r. sygn.
akt KIO/UZP 320/11. Według odwołującego, w przedmiotowej sprawie zamawiający w sposób
niewystarczający oraz zbyt powierzchowny przeanalizował wyjaśnienia odwołującego, co
poskutkowało w efekcie odrzuceniem oferty tej spółki. Dodatkowo powołał sięna wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 31 stycznia 2006r., wyrok Izby z dnia 19 stycznia 2011r. sygn. akt
KIO/UZP 39/11 wskazując, ze obowiązkiem zamawiającego jest każdorazowo indywidualnie
ustalać, czy została złożona oferta z rażąco niskąceną. Podniósł,że zamawiający naruszył
art. 7 ust. 1 ustawy, gdyżodwołujący nie został potraktowany na równi z pozostałymi
wykonawcami. Zarzucono mu złożenie oferty zawierającej rażąco niskącenę, nie zważając na
jego dokładne i wyczerpujące wyjaśnienia oraz stan faktyczny, co bezsprzecznie narusza
zasadęwyrażonąw wyżej przytoczonym przepisie. Podał, ze zama2wiający wybierając ofertę
droższąod oferty odwołującego naruszył art. 91 ust. 1 ustawy.
Zamawiający, pomimo wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez Odwołującego, nie poddał
oferty należytej analizie, co spowodowało w efekcie bezpodstawne oraz niesłuszne
odrzucenie oferty Odwołującego.
Podniósł,że bezpodstawne odrzucenie przez Zamawiającego oferty tańszej od uznanej za
najkorzystniejsząjest rażącym naruszeniem fundamentalnych zasad ustawy Pzp oraz
dyscypliny finansów publicznych.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 8 lipca 2011r. Odwołanie zostało
podpisane przez prezesa zarządu odwołującego upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji odwołującego, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.
W dniu 8 lipca 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopięi wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12 lipca 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
swój udział na piśmie wykonawcy wspólnie ubiegających sięo zamówienie Konsorcjum:
Przedsiębiorstwa Konserwacji UrządzeńWodnych i Melioracyjnych spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąsiedzibąw Szczecinie, ul. E. Orzeszkowej 29 oraz DABI S. Budny, M.
Budny Spółka Jawna z siedzibąw Ligocie, ul. Włościańska 32 wnosząc o oddalenie
odwołania w całości oraz wskazując na swój interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego polegający na ochronie swojej pozycji jako wykonawcy wybranego.
Zgłoszenie zostało podpisane przez zgodnie z zasadami reprezentacji konsorcjum tj. przez
prezesa zarządu Przedsiębiorstwa Konserwacji UrządzeńWodnych i Melioracyjnych spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąsiedzibąw Szczecinie, upoważnionego do reprezentacji
jednoosobowej tej spółki. Spółka została upoważniona do reprezentacji wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie na podstawie pełnomocnictwa z dnia 31 maja 2011r.
udzielonego przez właściciela spółki jawnej, działającego na podstawie pełnomocnictwa z
dnia 31 maja 2011r., udzielonego przez obu wspólników spółki jawnej upoważnionych dołą
cznej reprezentacji spółki jawnej, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do oferty. Kopia
przystąpienia została przekazana zamawiającemu 11 lipca 2011r. i odwołującemu w dniu 12
lipca 2011r..
W dniu 19 lipca 2011r. zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. Wskazał,że odwołujący złożył ofertęz rażąco niskąceną. Wartość
kosztorysu inwestorskiego z kwietnia 2011r. opiewa na kwotę1 819 109,62zł. brutto.
Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia 1 450 182,35zł. brutto.
Wykonanie 1 km przegrody przeciwfiltracyjnej w technologii zamawiającego to koszt ok.
900 000zł. netto, tym samym koszt 1,275 km wynosi 1 147 500zł. netto. Oferta odwołującego
wynosi brutto 1 056 274,22zł. i jest niższa od kwoty którądysponował zamawiający o
393 908,13zł. Różnicęte generuje pozycja dotycząca robót uszczelnieniowych. Jest to
największa pozycja w kosztorysie pozostałe prace to koszt nie więcej niż18,3 % wartości
kosztorysowej. Koszt 1 m3 gruzobetonu w kosztorysie zamawiającego to 200zł. netto, a
odwołujący zaoferował 82zł. zaśwykonawca wybrany 162,54zł. Zamawiający podał,że w tej
sytuacji nabrał podejrzeń, co do ceny złożonej przez odwołującego oferty i był zobligowany do
wyjaśnienia tej kwestii w trybie art. 90 ust. 1 ustawy i w dniu 21 czerwca 2011r. zwrócił siędo
odwołującego o wyjaśnienia. Odwołujący w dniu 27 czerwca 2011r. udział wyjaśnień, w
których nie wskazałżadnego obiektywnego czynnika,że przyjęta cena gruzobetonu jest
słuszna, zaśpowołał sięjedynie na konsultacjęz firmąSoletanche Polska. Odwołujący,
według zamawiającego nie przedstawiłżadnych argumentów merytorycznych na poparcie
swojej argumentacji, a to na nim spoczywał obowiązek dowodzenia. Zamawiający wskazał na
stanowisko Prezesa UZP z dnia 8 kwietnia 2011r., a także na wyrok Izby z dnia 2 marca
2011r. sygn. akt KIO/UZP 358/11. Wświetle tych stanowisk, zamawiający uznał,że zachodzą
podstawy do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy. Wskazał
także, iżdo informacji o wniesieniu odwołania odwołujący załączył ofertęSoletanche, z
którego wynika,że Soletanche składa ofertępodwykonawczą, podczas gdy odwołujący
oświadczył w ofercie, iżwykona zamówienie siłami własnymi. A ponadto oferta
podwykonawcza nosi datę20 kwietnia 2011r. tj. przed wszczęciem postępowania i przed
skierowaniem zapytańdo odwołującego. Wskazał,że odwołujący powołuje sięna dane
techniczne w języku angielskim, co jest niezgodne z zasada prowadzenia postępowania w
języku polskim wynikającąz art. 9 ust. 2 ustawy. Wskazał,że art. 90 ust. 1 ustawy ma służyć
wyeliminowaniu nierzetelnych wykonawców i powołał wyrok Izby z dnia 15 grudnia 2010r.
sygn. akt KIO/UZP 2619/10 i 2624/10. Wskazał na wagępostępowania dla ochrony
przeciwpowodziowej dzielnicy miasta Szczecin – Zdroje, oraz to,że wybór firmy oferującej
rażąco niskącenęmoże spowodować,że prace nie zostanąukończone w terminie
umożliwiającym bezpiecznąrealizacjęinwestycji. Jako dowody załączył pismo odwołującego
z dnia 14 czerwca 2011r., zawiadomienie z US z dnia 5 kwietnia 2011r., 19,11.2009r.,
12.11.2009r., notatkęsłużbowąz dnia 06.05.2011r., pismo dotyczące wykluczenia z dnia
12.01.2011r., 01.09.2009r., umowęnr 11/5052/ENO/III/09 z dnia 19.06.2009r., protokół
odbioru z dnia 30.06.2009r., pismo znak ENO-EM-5051/02/60/09 z dnia 19/06/2009r., notę
księgową5/2009 z dnia 16.07.2009r., umowęnr 2/EGY/5051/IV/09, protokół odbioru z
dnia04.06.2009r., notatkęsłużbowąz dnia 09.06.2009r., pismo znak EGY.FA.311/2/2009 z
dnia 18.06.2009r., notęksięgowąz dnia 18.08.2009r., umowęnr 4/EGY/5051/IV/09, notatkę
służbowąz dnia 09.06.2009r., protokół odbioru dnia 04.06.2009r., pismo znak
EGY.FA.311/1/2009r/. z dnia 18.06.2009r., umowęnr 3/EGY/5051/IV/09, pismo znak
EGY.FA.311/3/2009r. z dnia 02.07.2009r., pismo znak 210/P/06/2009 z dnia 19.06.2009r.,
umowęnr 1/EGY/5051/IV/09, pismo z dnia 20.06.2009r., protokół odbioru z dnia 27.04.2009r.,
notatkęsłużbowąz dnia 12.05.2009r., pismo znak 204/P/05/09 z dnia 29.05.2009r, pismo
znak ME 5051/EGY/7/09 z dnia 30.06.2009r., umowęnr 5/EGY/5051/IV/09, protokół odbioru z
dnia 14.07.2009r., pismo EGY.FA.311/4/2009.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba postanowiła dopuścićdowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty odwołującego, wezwania zamawiającego z
dnia 21 lipca 2011r., wyjaśnieńodwołującego z dnia 27 czerwca 2011r., informacji o wynikach
postępowania z dnia 4 lipca 2011r., pisma Soletanche Polska z dnia 20 kwietnia 2011r.,
aprobaty technicznej nr AT/18-2008-0038-00, oferty Ekobet z dnia 12 maja 2011r., stawek
robocizny kosztorysowej w województwach z IRS 2/2011r, oferty Ekobet z dnia 18 lipca
2011r., korespondencji e-mail z dnia 22 lipca 2011r., cen pracy i najmu sprzętu budowlanego
z IRS 2/2011.
Izba podstawiła oddalićdowody zgłoszone przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
z dnia 19 lipca 2011r. tj. pismo odwołującego z dnia 14 czerwca 2011r., zawiadomienie z US z
dnia 5 kwietnia 2011r., 19,11.2009r., 12.11.2009r., notatkęsłużbowąz dnia 06.05.2011r.,
pismo
dotyczące
wykluczenia
z
dnia
12.01.2011r.,
01.09.2009r.,
umowę
nr
11/5052/ENO/III/09 z dnia 19.06.2009r., protokół odbioru z dnia 30.06.2009r., pismo znak
ENO-EM-5051/02/60/09 z dnia 19/06/2009r., notęksięgową5/2009 z dnia 16.07.2009r.,
umowęnr 2/EGY/5051/IV/09, protokół odbioru z dnia04.06.2009r., notatkęsłużbowąz dnia
09.06.2009r., pismo znak EGY.FA.311/2/2009 z dnia 18.06.2009r., notęksięgowąz dnia
18.08.2009r., umowęnr 4/EGY/5051/IV/09, notatkęsłużbowąz dnia 09.06.2009r., protokół
odbioru dnia 04.06.2009r., pismo znak EGY.FA.311/1/2009r/. z dnia 18.06.2009r., umowęnr
3/EGY/5051/IV/09, pismo znak EGY.FA.311/3/2009r. z dnia 02.07.2009r., pismo znak
210/P/06/2009 z dnia 19.06.2009r., umowęnr 1/EGY/5051/IV/09, pismo z dnia 20.06.2009r.,
protokół odbioru z dnia 27.04.2009r., notatkęsłużbowąz dnia 12.05.2009r., pismo znak
204/P/05/09 z dnia 29.05.2009r, pismo znak ME 5051/EGY/7/09 z dnia 30.06.2009r., umowę
nr 5/EGY/5051/IV/09, protokół odbioru z dnia 14.07.2009r., pismo EGY.FA.311/4/2009, z
uwagi na to, iżnie stanowiąone dowodu na okoliczności mające istotne znaczenie dla
rozstrzygnięcia sprawy i wykraczające poza zakres podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Dowody te dotycząokoliczności związanych z terminowościąi prawidłowościąrealizacji
innych zamówieńz udziałem odwołującego oraz wywiązywaniem sięprzez odwołującego z
obowiązków podatkowych. Jednakże dowody te nie odnosząsiędo sposobu kalkulacji ceny
oferty odwołującego i mogłyby miećznaczenie jedynie przy ocenie prawidłowości wykluczenia
odwołującego z postępowania, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
Na podstawie dopuszczonych dowodów Izba ustaliła, co następuje :
W części 1 opis przedmiotu zamówienia siwz w pkt. 1.3. zamawiający wskazał,że zakres
robót obejmuje:
- Wykonanie przegrody przeciwfiltracyjnej metodąciągłego, wgłębnego mieszania gruntu
(CDMM) grubości 35 cm i wysokości 4,0 m na długości 1275 m – 5100 m2,
- Doszczelnienie korpusu wału geomembranąHDPE gr. 2 mm – 1177,95 m2
- Uzupełnienie braków w koronie wału i na skarpach 3282,47 m3,
- Umocnieniem korony geokratągrubości 15 cm - 1950,80 m2,
- Wykonanie udrożnienia istniejących przepustów po trasie wału przeciwpowodziowego szt. 7,
L=107 mb,
- Ułożenie siatki stalowej na skarpie odwodnej jako zabezpieczenie przeciw bobrom – 3570
m2.
Zamawiający podał,że szczegółowe określenie zakresu i ilości robót zawarte jest w
przedmiarze robót (załącznik nr 3 do SIWZ), kosztorysie nakładczym (załącznik nr 3 do SIWZ)
oraz dokumentacji projektowej (załącznik nr 4 do SIWZ).
W rozdziale III – Instrukcja dla wykonawców Część1. warunki udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu oceny spełniania tych warunków w lit. D. inne oświadczenia i dokumenty
wymagane od wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, zamawiający wymagał, aby
wykonawcy złożyli :
1. Wypełniony formularz oferty wg załącznika nr 1 do SIWZ
2. Dowód wniesienia wadium zgodnie z wymaganiami określonymi w rozdziale III, części IV.
pkt.1. WADIUM
3. Kosztorys ofertowy sporządzony zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, opisanymi w
rozdziale III, części IX. Opis sposobu obliczania ceny.
4. Harmonogram realizacji projektu wg załącznika nr 6 do SIWZ.
5. Wykaz części zamówienia powierzonych podwykonawcom - załącznik nr 8 do SIWZ.
Zgodnie z częściąVI. Opis przygotowania oferty pkt 14 wykonawca zobowiązany był wskazać
w ofercie częśćzamówienia, jej wielkośći zakres, której wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom – wg załącznika nr 8.
W części IX Opis sposobu obliczania ceny zamawiający określił wynagrodzenie jako
ryczałtowe, a jednocześnie nakazał wyliczyćcenęściśle w oparciu o przedmiar robót
(załącznik nr 3 do SIWZ), bez możliwości jego zmiany iżądał, aby kosztorys ofertowy był
zgodny z kosztorysemślepym - nakładczym, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, winien
zawieraćzgodne nakłady i jednostki obmiarowe bez możliwości ich zmiany.
Zgodnie z częściąX Kryterium oceny ofert – jedynym kryterium oceny ofert była cena.
Kosztorys inwestorski w pozycji 8 Kalkulacja indywidualna. Wykonanie przesłony filtracyjnej z
gruntobetonu o grubości 0,35 cm i wytrzymałości 0,5 MPa 1275*4=5100,000 m2
5.100,000 m2 koszt jednostkowy 200,00, wartość1 020 000,00, Robocizna r- g norma 0,45,
cena 13,67, koszt jedn. 6,15 Grutobeton m3 norma 0.40 cena 200,00, koszt jedn. 80,00.
Ogółem kosztorys inwestorski 1 819 109,62zł. brutto.
W ofercie odwołującego na stronie 1 w pkt. 4 odwołujący złożył oświadczenie,że zamówienia
zamierza wykonaćsam.
Kosztorys odwołującego :
Poz. 8 Kalkulacja indywidualna. Wykonanie przesłony filtracyjnej z gruntobetonu o grubości
0,35 cm i wytrzymałości 0,5 MPa obmiar 5100m2
Robocizna 0,45 r-g/m2 * 7,50zł./r-g – 17 212,50zł.
Materiał gruntobeton 0,40m3/m2 * 82,00zł./m3 - 167 280,00
Ogółem kosztorys ofertowy 1 056 274,22zł. brutto.
W dniu 20 czerwca 2011r. zamawiający sporządził notatkęsłużbowądotyczącąoferty
odwołującego, w której stwierdził,że roboczogodzina na poziomie 7,50zł. odbiega od stawki
przyjętej w kosztorysie inwestorskim za I kwartał 2011r. tj. 13,67zł., a stawka pozycji
kosztorysowej nr 8 za 1 m3 gruntobetonu na poziomie 82,00zł. odbiega od kosztorysu
inwestorskiego, na poziomie 200zł. i w pozycji 11 istnieje rozbieżnośćco do ilości rozścielenia
teokraty jak i co do ceny jednostkowej.
W dniu 21 czerwca 2011r. zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy wezwał
odwołującego do wyjaśnieńdotyczących elementów oferty w celu zbadania czy oferta zawiera
rażąco niska cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający prosił o wyjaśnienia
ustalenia wyjątkowo niskich stawek za roboczo-godzinęna poziomie 7,50 zł i stawki za 1 m3
gruntobetonu na poziomie 82,00zł. Zamawiający wskazał, ze brak złożenia wyjaśnieńlub
dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdzająca, ze oferta zawiera rażąco niskącenębędzie skutkowaćodrzuceniem oferty w
trybie art. 90 ust. 3 ustawy.
W dniu 27 lipca 2011r. odwołujący złożył pismo, w którym wskazał,że stawka roboczogodziny
wynika z faktu, ze odwołujący dysponuje własna wykwalifikowanąkadrąpracownicząi nie
będzie zmuszony zatrudniaćdodatkowych pracowników, wobec czego koszta robocizny w
odniesieniu do całościowego zadania sięzmniejszają. Co do gruntobetonu, odwołujący
wyjaśnił, zer łączny koszt wyniesie 483 612,60zł.. Wskazał, ze zasięgał konsultacji firmie
Soletanche Polska i otrzymana oferta cenowa uwzględniająca wszystkie koszta robocizny,
pracęsprzętu oraz zakup materiałów było pomimo wszystko niższa niżprzedstawiona w
kosztorysie odwołującego. W przypadku wątpliwości odwołujący deklarował przedstawićdo
wglądu ofertęfirmy Soletanche Polska i podał,że przedstawione koszta w zupełności
wystarcząna wykonanie zadania, a planuje uzyskaćzysk na poziomie 8%.
W dniu 28 czerwca 2011r. zamawiający wystąpił z zapytaniem do Dyckerhoff Polska sp. z o.o.
w celu ustalenia ceny jednostkowej 1Mg suchej mieszaniny Solidur MIP 05.
W dniu 29 czerwca 2011r. sporządzono notatkęsłużbowąz rozmowie z przedstawicielem
firmy Dyckerhoff Polska sp. z o., gdzie podano,że za 1 mg suchej mieszaniny gruntobetonu
należy zapłacić140zł., z gęstośćobjętościowa zawiesiny to 1,45mg/m3, co oznacza, ze cena
1 m3 gruntobetonu kształtuje sięna poziomie 203zł.
W ofercie Ekobet Siekierki sp. z o.o. dla Soletanche Polska z dnia 12 maja 2011r.
zaoferowano dostawęmieszanki Vectis-S w cenie 1 tony suchej mieszanki 199,00zł. netto
loco Ekobet, cena transportu 1 tony mieszanki na budowęZdrój koo Szczecina 86,00zł. netto
za tonę, postojowe powyżej 1,5 godziny – 50zł/godzinęnetto.
W ofercie Soletanche Polska z dnia 20 kwietnia 2011r. założyła 280kg/m3 gruntobetonu i
wskazała, ze koszt 1000kg mieszanki z dostawąna teren budowy wynosi 285zł./tonę, czyli
koszt 1m3 jest równy 80zł.
Z aprobaty technicznej dla Vectis-S nr AT/18-2008-0038-00 wynika,że dla sporządzenia
zawiesiny twardniejącej potrzeba dodaćdo budowy 45% objętości wody.
Z IRS 2/2011r. str. 19 wynika,że w regionie zachodniopomorskim w województwie ogółem
stawki robocizny kosztorysowej w robotach inżynieryjnych kształtująsięod stawki minimalnej
10zł., do maksymalnej 16zł.,średnio 13,22zł.
Z oferty Ekobet sp. z o.o. do Zbigniewa Wrońskiego z dnia 18 lipca 2011r. wynika, ze 1 tona
suchej mieszanki kosztuje 215,00 netto loco Ekobet i nie ma możliwości transportu w kierunku
Szczecina.
Z e-maila z dnia 22 lipca 2011r. z firmy Cemex do Zbigniewa Wrońskiego wynika, ze cena
transportu materiały sypkiego cementowego z Warszawy do Szczecina wynosi 182zł. netto.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła sięzaistnienia przesłanek, które mogłyby skutkowaćodrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała, ze odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertęz
najniższąceną, zatem w przypadku uwzględnienia odwołania ma szansęna uzyskanie
zamówienia. Odwołujący może ponieśćszkodęw przypadku stwierdzenia odrzucenia jego
oferty z naruszeniem przepisów ustawy, w postaci utraty zysku, jaki zakładał składając ofertę.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, poprzez jego
błędnąwykładnięi niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iżoferta odwołującego
zawierała rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia i przepisu art. 90 ust. 1
ustawy, poprzez jego błędnąwykładnięi niewłaściwe zastosowanie w postaci zwrócenia sięw
sposób nieprecyzyjny do odwołującego o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła,że wykonanie przegrody
przeciwfiltracyjnej metodąciągłego, wgłębnego mieszania gruntu (CDMM) grubości 35 cm i
wysokości 4,0 m na długości 1275 m – 5100 m2 stanowi przeważający koszt w ofercie
odwołującego. Sam odwołujący przyznał w odwołaniu,że łączny koszt pozycji nr 8 jego
kosztorysu wyniesie 483 612,60zł., co przy zaoferowanej przez odwołującego cenie
1 056 274,22zł. stanowi prawie 50% całej wartości oferty. Oznacza to,że preferencyjne
skalkulowanie tej właśnie pozycji ma wpływ na wartośćcałej oferty i może byćprzedmiotem
analizy zamawiającego pod kątem złożenia oferty z rażąco niskąceną. Obniżenie innych
składników cenotwórczych takich jak robocizna, które występuje prawie we wszystkich
pozycjach może powodować,że łączna zaoferowana cena będzie ceną, co do której może
zachodzićpodejrzenie ceny rażąco niskiej. Zamawiający odniósł cenęzaoferowanąprzez
odwołującego do własnej wyceny dokonanej w kosztorysie inwestorskim, o czymświadczy
notatka służbowa z dnia 20 czerwca 2011r., a także zanalizował koszty wykonania pozycji nr
8 jak i koszty robocizny podane w ofercie wykonawcy wybranego, a także dokonał
rozpoznania rynku, w tym oferty firmy Dyckerhoff i na podstawie tych wszystkichźródeł
powziął wątpliwość, co do ceny oferty odwołującego. W ocenie Izby zamawiający w sposób
uprawniony dokonał powyższych ustaleń, a także miał podstawy do powzięcia wątpliwości co
do ceny oferty odwołującego. Izba uznała zatem, ze zamawiający prawidłowo zastosował art.
90 ust. 1 ustawy. Podnoszony przez odwołującego argument, co do tego,że zamawiający
określił w przedmiotowym postępowaniu cenęryczałtową, a zatem nie miał podstaw do
analizowania treści załączonych kosztorysów ofertowych, jest nietrafny. Powołane przez
odwołującego orzecznictwo nie odnosiło siędo problematyki ceny rażąco niskiej, ale do
zarzutów związanych z odrzuceniem ofert lub zaniechaniem takiego odrzucenia w sytuacji
określenia wynagrodzenia ryczałtowego i rozbieżności w kosztorysach ofertowych, z treścią
siwz, czyli przedmiaru załączonego do siwz. Izba zajmowała stanowisko o pomocniczym
znaczeniu kosztorysów ofertowych, w sytuacji określenia wynagrodzenia ryczałtowego iżądania kosztorysów ofertowych i popełnieniu przez wykonawców omyłek w wypełnieniu
kosztorysów ofertowych takich jak pominięcie, czy zmiana nazwy pozycji, wadliwe podanie
jednostek przedmiarowych itp. Natomiast przywołane orzecznictwo wżadnym z
zaprezentowanych wyroków nie zajęło stanowiska nakazującego zamawiającemu odstąpienie
od wezwania wykonawcy do wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na cenęprzy
wynagrodzeniu ryczałtowym. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy nie zawiera wyłączenia obowiązku
dokonywania wyjaśnieńw sytuacji zastrzeżenia wynagrodzenia ryczałtowego. Powołane
zatem orzecznictwo nie ma związku z przedmiotowym stanem faktycznym i nie może
stanowićwytycznej dla zamawiającego. Izba stwierdziła także, ze zamawiający nie
zastosował reguły matematycznej powodującej odrzucenie oferty odwołującego bez składania
wyjaśnień. Wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający dążył do ustalenia rzeczywistego
stanu rzeczy analizując tak własny kosztorys, jak i ofertękonkurencyjną, a także prowadząc
rozeznanie rynku. W tej sytuacji nie sposób zarzucićzamawiającemu zaniechania dążenia
wyjaśnienia zaistniałych okoliczności. Odwołujący wskazał,że w jego cenie uzasadnienie
odrzucenia jego oferty było decyzjąuznaniowąwykraczającąpoza dyspozycjęart. 90 ust. 2 i
3 ustawy. Izba z tym stanowiskiem sięnie zgadza. Zamawiający w sposób jednoznaczny
podał uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty odwołującego. Wskazał,że
złożonych wyjaśnieńnie uznał za wystarczające, gdyżnie zostały one poparte jakimikolwiek
dowodami, a na odwołującym spoczywał obowiązek dowodowy w tym zakresie. Zamawiający
wskazał,że podstawąprawnąodrzucenia oferty był art. 90 ust. 3 ustawy. Izba uznała to
uzasadnienie za prawidłowe i zgodne z ustawą. Zamawiający na mocy art. 90 ust. 3 ustawy
zobowiązany jest odrzucićofertęw dwóch przypadkach ;
- po pierwsze w braku wyjaśnień,
- do drugie, gdy ocena złożonych wyjaśnieńpotwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba stoi na stanowisku,że brak wyjaśnieńnastępuje nie tylko wtedy, gdy wykonawca nie
odpowie na wezwanie zamawiającego, ale także, gdy złoży wyjaśnienia, z których treści nie
wynikajążadne istotne okoliczności dotyczące elementów oferty, które mająwpływ na cenę
oferty. Taka właśnie sytuacja wystąpiła w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący
wyjaśnił,że posiada wykwalifikowanąkadręi nie będzie musiał zatrudniaćdodatkowych
pracowników. Nie wykazał jednak w jaki sposób ta konstatacja wpływa na wysokośćstawki
roboczogodziny, ani nawet tego, czy zatrudnianie własnych pracowników jest na rynku
inżynieryjnych robót budowlanych, sytuacjąnadzwyczajną, która przekładania sięna
skalkulowanie kosztów o 2,5zł. niższych niżnajniższa stawka godzinowa w województwie
(10,00zł.), ani o prawie 100% niższych niżzałożone u zamawiającego. Odwołujący z faktu
zaoferowania ceny nie będącej cenąrażąco niskązmierzał wywieśćkorzystne dla siebie
skutki prawne w postaci uzyskania zamówienia, a więc jego obciążał obowiązek dowodowy w
tym zakresie, co czy zresztąwprost stanowi art. 90 ust. 3 ustawy. Równieżw zakresie kosztu
1m3 gruntobetonu odwołujący poprzestał na twierdzeniu,że skalkulował go zgodnie z oferta
pozyskanąz firmy Soletanche Polska. Wżaden jednak sposób odwołujący nie wskazał, co
było treściątej oferty i dlaczego współpraca właśnie w tąfirmąpozwala na oszczędzenie
kosztów przy kalkulacji ceny. Odwołujący jedynie stwierdził, ze gdy zamawiający będzie miał
wątpliwości, to przedstawi ofertę. Jednak zamawiający kierując wezwanie w trybie art. 90 ust.
1 ustawy dał właśnie wyraz swoim wątpliwościom, a odwołującemu szansęich rozwiania. Z
możliwości tej odwołujący nie skorzystał, a ustawodawca nie przewidział procedury udzielania
wyjaśnień, co do rażąco niskiej ceny, tak długo, ażodwołujący wykaże, ze jego cena nie jest
rażąco niska. Ponadto sam fakt korzystania z konkretnego dostawcy materiałów nie
przesadza jeszcze o posiadaniu szczególnie korzystnych warunków prowadzenia działalności,
które wpływająna zaoferowanącenę. Co do zasady większośćwykonawców na rynku robót
budowlanych posiłkuje siędostawcami materiałów budowlanych, zatem sam fakt,że
wykonawca z takiego rozwiązania korzystania, nie stanowi jeszcze dowodu na poparcie
twierdzeńodwołującego. Równieżstwierdzenie, co do założonego zysku nie zostało wżaden
sposób wykazane. Izba stwierdziła, iżzamawiający prawidłowo dokonał oceny,że złożone
wyjaśnienia w rzeczywistości nie stanowiąwyjaśnień. W ocenie Izby zamawiający nie
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy ani art. 90 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ustawy, poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie polegające tym, iżzamawiający nie przygotował oraz nie przeprowadził
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
Zarzut nie potwierdził się. Zamawiający prawidłowo skorzystał z instytucji wyjaśnieńopisanej
w art. 90 ust. 1 ustawy i prawidłowo ocenił przedłożone mu dokumenty, a w konsekwencji
prawidłowo zastosował art. 90 ust. 3 ustawy. Izba uznała,że zamawiający nie naruszył art. 7
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie w postaci nie wybrania przez zamawiającego oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wobec niepotwierdzenia sięzarzutów naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 i art. 7 ustawy, zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, w tym przypadku jedynej oferty złożonej w tym postępowaniu, która nie
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy. Tym samym zamawiający nie
naruszył art. 91 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 87 ustawy, poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie w postaci wadliwego sposobużądania od odwołującego wyjaśnieńdotyczących
treści złożonych ofert
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie stosował wobec odwołującego art.
87 ustawy, a art. 90 ust. 1 ustawy i w tym zakresie wzywał odwołującego do wyjaśnień.
Odwołujący nie wykazał zasadności swojego zarzutu, ani nie podniósł w tym zakresie
jakiejkolwiek argumentacji. Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia art. 87 ustawy w działaniu
zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący :
…………………………………
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2011 r. przez wykonawcęALPINUR Prace
Podwodne i Hydrotechniczne spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gryfinie,
ul.
Targowa
5
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Województwo
Zachodniopomorskie - Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Szczecinie, Al. Jana Pawła II 42
orzeka
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ALPINUR Prace Podwodne i
Hydrotechniczne spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gryfinie, ul. Targowa 5 i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
ALPINUR Prace Podwodne i Hydrotechniczne spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gryfinie, ul. Targowa 5 tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1459/11
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
uszczelnienie wału przeciwpowodziowego Zdroje w km 0+000 - 1+275 zostało wszczęte przez
zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie - Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i
UrządzeńWodnych w Szczecinie, Al. Jana Pawła II 42 zostało wszczęte ogłoszeniem w
Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 30 maja 2011r. za numerem 151057-2011.
W dniu 5 lipca 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania tj. o
wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie
Konsorcjum: Przedsiębiorstwa Konserwacji UrządzeńWodnych i Melioracyjnych spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąsiedzibąw Szczecinie, ul. E. Orzeszkowej 29 oraz DABI S.
Budny, M. Budny Spółka Jawna z siedzibąw Ligocie, ul. Włościańska 32 i o odrzuceniu
złożonej przez „ALPINUR" Prace Podwodne i Hydrotechniczne sp. z o.o. z siedzibąw
Gryfinie, w następstwie dokonanej oceny oferty i złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr
113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) tj. wobec nieudowodnienia zamawiającemu,że złożona
oferta nie jest ofertąz rażąco niskąceną.
Na te czynności w dniu 11 lipca 2011r. wniósł odwołanie „ALPINUR" Prace Podwodne i
Hydrotechniczne sp. z o.o. z siedzibąw Gryfinie, zwany dalej odwołującym zarzucając
zamawiającemu
1/ naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, poprzez jego błędnąwykładnięi
niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iżoferta odwołującego zawierała rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
2/ naruszenie przepisu art. 7 ustawy, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające tym,
iżzamawiający nie przygotował oraz nie przeprowadził postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców,
3/ naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w
postaci nie wybrania przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
4/ naruszenie przepisu art. 87 ustawy, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w postaci
wadliwego sposobużądania od odwołującego wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert,
5/ naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy, poprzez jego błędnąwykładnięi niewłaściwe
zastosowanie w postaci zwrócenia sięw sposób nieprecyzyjny do odwołującego o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny.
Odwołujący wskazał,że na skutek odrzucenia jego oferty i wyboru jako najkorzystniejszej
oferty droższej - złożonej przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń
Wodnych i Melioracyjnych sp. z o.o. oraz DABI S. Budny, M. Budny Spółka Jawna - interes
prawny odwołującego doznał uszczerbku.
Wniósł o powtórzenie zaskarżonych czynności i dokonanie:
I.
unieważnienia czynności zamawiającego, tj. odrzucenia oferty odwołującego i wyboru
najkorzystniejszej oferty,
II.
nakazania zamawiającemu powtórzenia badania ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty z zachowaniem przepisów ustawy oraz zapisów Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z uwzględnieniem faktu,że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu,
III.
przeprowadzenia dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
IV.
przeprowadzenie dowodu z pisma SOLETANCHE POLSKA sp. z o.o. na okoliczność
ustalenia pozycji nr 8 kosztorysu ofertowego, w tym kosztu gruntobetonu, stosowanej
technologii
V.
przeprowadzenie dowodu z zeznańświadków:
- Mariusz Hoffman, na adres SOLETANCHE POLSKA sp. z o.o., ul. Jana Kochanowskiego
49a, 01 - 864 Warszawa na okolicznośćzaoferowanej ceny, przesłanek ustalenia pozycji nr 8
kosztorysu ofertowego w tym kosztu gruntobetonu, braku podstaw do uznania ceny za rażąco
niską,
VI. przyznania odwołującemu kosztów postępowania wywołanych wniesionym odwołaniem.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że zamawiający jako kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej określił kryterium ceny. Oferta złożona przez odwołującego była w
przedmiotowym postępowaniu ofertąnajkorzystniejszą. Zamawiający, na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty w
celu zbadania, czy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia
(wyjaśnienia miały dotyczyćstawki r-g na poziomie 7,50zł oraz stawki za 1 m3 gruntobetonu
na poziomie 82,00 zł), z zastrzeżeniem, iżbrak złożenia wyjaśnieńw wyznaczonym terminie
lub dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdzająca,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
skutkowaćbędzie odrzuceniem oferty w trybie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Odwołujący wystosował wyczerpujące wyjaśnienia, uzasadniające okoliczności
złożenia oferty o cenie niższej niżwynikająca z pozostałych ofert, wskazując na fakt, iż
dysponuje własnąwykwalifikowanąkadrąpracownicząi nie będzie zmuszony zatrudniać
dodatkowych pracowników w ramach realizacji przedmiotowego zadania, dlatego teżkoszta
robocizny w odniesieniu do całościowego zadania zmniejszająsięw stosunku do 1
roboczogodziny. Odwołujący wskazał równieżna fakt, iżpo konsultacjach z firmąSoletanche
Polska, specjalizującej sięw tego typu pracach łączny koszt pozycji nr 8 kosztorysu
ofertowego wyniesie 483.612,60 zł.
Pomimo tych wyjaśnieńw dniu 5 lipca 2011r. odwołujący dowiedział sięo wyborze oferty
Konsorcjum i odrzuceniu własnej oferty, z uwagi na uznanie wyjaśnienia za niewystarczające.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy zamawiający powinien odrzucićofertę
zawierającąrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedtem jednak
winien dokonaćwszechstronnej oceny oferty, w tym w szczególności w przypadku, gdy
kryterium ewentualnego jej odrzucenia ma stanowićrażąco niska cena , a które to kryterium
ma ocenny charakter, i w odniesieniu do którego podkreśla sięszczególnąostrożnośćze
względu na jego uznaniowość. Odwołujący wskazał,że w przedmiotowym postępowaniu
wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a jak wynika z orzecznictwa (wyrok Izby z dnia 12
czerwca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 527/08) przy takim wynagrodzeniu kosztorysy mają
znaczenie pomocnicze i pominięcie w nich pozycji nie może skutkowaćodrzuceniem oferty. W
podobnym duchu wypowiedziała sięIzba w wyroku z 15 września 2008r. sygn. akt 914/08
oraz zespół Arbitrów w wyroku z dnia 9 listopada 2007r. sygn. akt UZP/ZO/0-1317/07, również
Izba w wyroku z dnia 28 listopada 2008 r. KIO/UZP 1288/08, KIO/UZP 1320/08, stwierdziła,że przy wynagrodzeniu ryczałtowym ryzyko ewentualnego błędnego czy niedostatecznego
obliczenia ceny przerzucone jest na wykonawcę. W ocenie odwołującego zamawiający nie
wziął pod uwagęcharakteru wynagrodzenia w przedmiotowym postępowaniu. Podniósł,że
złożył ofertęo cenie niższej od pozostałych, jednakże określił cenęw taki sposób, aby
wykonanie zamówienia publicznego nie przyniosło mużadnych strat a nawet zakładał zysk z
realizacji inwestycji po konsultacji z podmiotami profesjonalnie zajmującymi siępodobnymi
robotami budowlanymi. Odwołujący stwierdził,że nie złożył oferty z rażąco niskąceną.
Wskazał,że podane przez niego okoliczności dotyczące elementów kalkulacji ceny były
uznawane za uzasadnienie niższego wynagrodzenia w orzecznictwie np. w wyroku Zespołu
Arbitrów z dnia 17 maja 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1410/06 a także w wyroku Izby z dnia 29
stycznia 2009 r. KIO/UZP 48/09 gdzie stwierdzono,że istotąwynagrodzenia ryczałtowego jest
określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów
wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu
prac. Wskazał,że podany przez niego koszt koszt pozycji nr 8 kosztorysu ofertowego, jest
realny, co potwierdza dokumentacja od firmy Soletanche Polska. Wskazał,że powyższe
koresponduje z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy, który stanowi,że zamawiający, oceniając
wyjaśnienia, bierze pod uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Podniósł,że zgodnie
z wyrokiem Izby z z dnia 5 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 610/11 brak podania motywacji
przez zamawiającego przy podejmowaniu czynności odrzucenia oferty jest równoznaczny z
dokonaniem uznaniowej decyzji wykraczającej poza ramy dyspozycji przepisu art. 90 ust. 2 i 3
ustawy. Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego , nie
ustosunkował siędo wyjaśnieńodwołującego, stwierdzając jedynie,że nie sąone
wystarczające, mimoże zarówno wyjaśnienie co do stawki roboczogodziny jak i kosztu
gruntobetonu, znajdująpotwierdzenie w złożonej dokumentacji, jak i przede wszystkim
odpowiadają
wyrażonemu
w
zaprezentowanym
orzecznictwu
stanowisku
co
do
wynagrodzenia ryczałtowego. Powołał także wyrok Izby z dnia 25 listopada 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 1266/08, zgodnie z którym, jeżeli Zamawiający dokonał czynności badania i oceny
ofert niezgodnie z regułami ustanowionymi przez siebie w SIWZ, to naruszył art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy, a także wyrok Izby z dnia 13 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 2807/10, gdzie
podniesiono,że brak jest podstaw do określenia z góry, iżpewna procentowo określona
różnica kwestionowanej ceny ofertowej w stosunku do wartości zamówienia oszacowanej
przez zamawiającego, czy teżw stosunku do innych ofert uprawnia do stwierdzenia, iżmamy
do czynienia z rażąco niskąceną. Oceny tej należy dokonywaćw konkretnym przypadku,
uwzględniając specyfikędanego przedmiotu zamówienia. Dla uznania,że cena jest rażąco
niska, nie jest wystarczające matematyczne określenie,że cena odbiega o określonąwartość
(np. 20%, 30%, czy 60%) od ceny innego wykonawcy, składającego ofertęw postępowaniu.
Dla uznania,że cena jest rażąco niskąkonieczne jest wykazanie,że przy określonym
przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowanącenę, bez
ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę, podobnie wyrok Izby z dnia 2 marca 2011r. sygn.
akt KIO/UZP 320/11. Według odwołującego, w przedmiotowej sprawie zamawiający w sposób
niewystarczający oraz zbyt powierzchowny przeanalizował wyjaśnienia odwołującego, co
poskutkowało w efekcie odrzuceniem oferty tej spółki. Dodatkowo powołał sięna wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 31 stycznia 2006r., wyrok Izby z dnia 19 stycznia 2011r. sygn. akt
KIO/UZP 39/11 wskazując, ze obowiązkiem zamawiającego jest każdorazowo indywidualnie
ustalać, czy została złożona oferta z rażąco niskąceną. Podniósł,że zamawiający naruszył
art. 7 ust. 1 ustawy, gdyżodwołujący nie został potraktowany na równi z pozostałymi
wykonawcami. Zarzucono mu złożenie oferty zawierającej rażąco niskącenę, nie zważając na
jego dokładne i wyczerpujące wyjaśnienia oraz stan faktyczny, co bezsprzecznie narusza
zasadęwyrażonąw wyżej przytoczonym przepisie. Podał, ze zama2wiający wybierając ofertę
droższąod oferty odwołującego naruszył art. 91 ust. 1 ustawy.
Zamawiający, pomimo wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez Odwołującego, nie poddał
oferty należytej analizie, co spowodowało w efekcie bezpodstawne oraz niesłuszne
odrzucenie oferty Odwołującego.
Podniósł,że bezpodstawne odrzucenie przez Zamawiającego oferty tańszej od uznanej za
najkorzystniejsząjest rażącym naruszeniem fundamentalnych zasad ustawy Pzp oraz
dyscypliny finansów publicznych.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 8 lipca 2011r. Odwołanie zostało
podpisane przez prezesa zarządu odwołującego upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji odwołującego, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.
W dniu 8 lipca 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopięi wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12 lipca 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
swój udział na piśmie wykonawcy wspólnie ubiegających sięo zamówienie Konsorcjum:
Przedsiębiorstwa Konserwacji UrządzeńWodnych i Melioracyjnych spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąsiedzibąw Szczecinie, ul. E. Orzeszkowej 29 oraz DABI S. Budny, M.
Budny Spółka Jawna z siedzibąw Ligocie, ul. Włościańska 32 wnosząc o oddalenie
odwołania w całości oraz wskazując na swój interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego polegający na ochronie swojej pozycji jako wykonawcy wybranego.
Zgłoszenie zostało podpisane przez zgodnie z zasadami reprezentacji konsorcjum tj. przez
prezesa zarządu Przedsiębiorstwa Konserwacji UrządzeńWodnych i Melioracyjnych spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąsiedzibąw Szczecinie, upoważnionego do reprezentacji
jednoosobowej tej spółki. Spółka została upoważniona do reprezentacji wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie na podstawie pełnomocnictwa z dnia 31 maja 2011r.
udzielonego przez właściciela spółki jawnej, działającego na podstawie pełnomocnictwa z
dnia 31 maja 2011r., udzielonego przez obu wspólników spółki jawnej upoważnionych dołą
cznej reprezentacji spółki jawnej, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do oferty. Kopia
przystąpienia została przekazana zamawiającemu 11 lipca 2011r. i odwołującemu w dniu 12
lipca 2011r..
W dniu 19 lipca 2011r. zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. Wskazał,że odwołujący złożył ofertęz rażąco niskąceną. Wartość
kosztorysu inwestorskiego z kwietnia 2011r. opiewa na kwotę1 819 109,62zł. brutto.
Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia 1 450 182,35zł. brutto.
Wykonanie 1 km przegrody przeciwfiltracyjnej w technologii zamawiającego to koszt ok.
900 000zł. netto, tym samym koszt 1,275 km wynosi 1 147 500zł. netto. Oferta odwołującego
wynosi brutto 1 056 274,22zł. i jest niższa od kwoty którądysponował zamawiający o
393 908,13zł. Różnicęte generuje pozycja dotycząca robót uszczelnieniowych. Jest to
największa pozycja w kosztorysie pozostałe prace to koszt nie więcej niż18,3 % wartości
kosztorysowej. Koszt 1 m3 gruzobetonu w kosztorysie zamawiającego to 200zł. netto, a
odwołujący zaoferował 82zł. zaśwykonawca wybrany 162,54zł. Zamawiający podał,że w tej
sytuacji nabrał podejrzeń, co do ceny złożonej przez odwołującego oferty i był zobligowany do
wyjaśnienia tej kwestii w trybie art. 90 ust. 1 ustawy i w dniu 21 czerwca 2011r. zwrócił siędo
odwołującego o wyjaśnienia. Odwołujący w dniu 27 czerwca 2011r. udział wyjaśnień, w
których nie wskazałżadnego obiektywnego czynnika,że przyjęta cena gruzobetonu jest
słuszna, zaśpowołał sięjedynie na konsultacjęz firmąSoletanche Polska. Odwołujący,
według zamawiającego nie przedstawiłżadnych argumentów merytorycznych na poparcie
swojej argumentacji, a to na nim spoczywał obowiązek dowodzenia. Zamawiający wskazał na
stanowisko Prezesa UZP z dnia 8 kwietnia 2011r., a także na wyrok Izby z dnia 2 marca
2011r. sygn. akt KIO/UZP 358/11. Wświetle tych stanowisk, zamawiający uznał,że zachodzą
podstawy do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy. Wskazał
także, iżdo informacji o wniesieniu odwołania odwołujący załączył ofertęSoletanche, z
którego wynika,że Soletanche składa ofertępodwykonawczą, podczas gdy odwołujący
oświadczył w ofercie, iżwykona zamówienie siłami własnymi. A ponadto oferta
podwykonawcza nosi datę20 kwietnia 2011r. tj. przed wszczęciem postępowania i przed
skierowaniem zapytańdo odwołującego. Wskazał,że odwołujący powołuje sięna dane
techniczne w języku angielskim, co jest niezgodne z zasada prowadzenia postępowania w
języku polskim wynikającąz art. 9 ust. 2 ustawy. Wskazał,że art. 90 ust. 1 ustawy ma służyć
wyeliminowaniu nierzetelnych wykonawców i powołał wyrok Izby z dnia 15 grudnia 2010r.
sygn. akt KIO/UZP 2619/10 i 2624/10. Wskazał na wagępostępowania dla ochrony
przeciwpowodziowej dzielnicy miasta Szczecin – Zdroje, oraz to,że wybór firmy oferującej
rażąco niskącenęmoże spowodować,że prace nie zostanąukończone w terminie
umożliwiającym bezpiecznąrealizacjęinwestycji. Jako dowody załączył pismo odwołującego
z dnia 14 czerwca 2011r., zawiadomienie z US z dnia 5 kwietnia 2011r., 19,11.2009r.,
12.11.2009r., notatkęsłużbowąz dnia 06.05.2011r., pismo dotyczące wykluczenia z dnia
12.01.2011r., 01.09.2009r., umowęnr 11/5052/ENO/III/09 z dnia 19.06.2009r., protokół
odbioru z dnia 30.06.2009r., pismo znak ENO-EM-5051/02/60/09 z dnia 19/06/2009r., notę
księgową5/2009 z dnia 16.07.2009r., umowęnr 2/EGY/5051/IV/09, protokół odbioru z
dnia04.06.2009r., notatkęsłużbowąz dnia 09.06.2009r., pismo znak EGY.FA.311/2/2009 z
dnia 18.06.2009r., notęksięgowąz dnia 18.08.2009r., umowęnr 4/EGY/5051/IV/09, notatkę
służbowąz dnia 09.06.2009r., protokół odbioru dnia 04.06.2009r., pismo znak
EGY.FA.311/1/2009r/. z dnia 18.06.2009r., umowęnr 3/EGY/5051/IV/09, pismo znak
EGY.FA.311/3/2009r. z dnia 02.07.2009r., pismo znak 210/P/06/2009 z dnia 19.06.2009r.,
umowęnr 1/EGY/5051/IV/09, pismo z dnia 20.06.2009r., protokół odbioru z dnia 27.04.2009r.,
notatkęsłużbowąz dnia 12.05.2009r., pismo znak 204/P/05/09 z dnia 29.05.2009r, pismo
znak ME 5051/EGY/7/09 z dnia 30.06.2009r., umowęnr 5/EGY/5051/IV/09, protokół odbioru z
dnia 14.07.2009r., pismo EGY.FA.311/4/2009.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba postanowiła dopuścićdowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty odwołującego, wezwania zamawiającego z
dnia 21 lipca 2011r., wyjaśnieńodwołującego z dnia 27 czerwca 2011r., informacji o wynikach
postępowania z dnia 4 lipca 2011r., pisma Soletanche Polska z dnia 20 kwietnia 2011r.,
aprobaty technicznej nr AT/18-2008-0038-00, oferty Ekobet z dnia 12 maja 2011r., stawek
robocizny kosztorysowej w województwach z IRS 2/2011r, oferty Ekobet z dnia 18 lipca
2011r., korespondencji e-mail z dnia 22 lipca 2011r., cen pracy i najmu sprzętu budowlanego
z IRS 2/2011.
Izba podstawiła oddalićdowody zgłoszone przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
z dnia 19 lipca 2011r. tj. pismo odwołującego z dnia 14 czerwca 2011r., zawiadomienie z US z
dnia 5 kwietnia 2011r., 19,11.2009r., 12.11.2009r., notatkęsłużbowąz dnia 06.05.2011r.,
pismo
dotyczące
wykluczenia
z
dnia
12.01.2011r.,
01.09.2009r.,
umowę
nr
11/5052/ENO/III/09 z dnia 19.06.2009r., protokół odbioru z dnia 30.06.2009r., pismo znak
ENO-EM-5051/02/60/09 z dnia 19/06/2009r., notęksięgową5/2009 z dnia 16.07.2009r.,
umowęnr 2/EGY/5051/IV/09, protokół odbioru z dnia04.06.2009r., notatkęsłużbowąz dnia
09.06.2009r., pismo znak EGY.FA.311/2/2009 z dnia 18.06.2009r., notęksięgowąz dnia
18.08.2009r., umowęnr 4/EGY/5051/IV/09, notatkęsłużbowąz dnia 09.06.2009r., protokół
odbioru dnia 04.06.2009r., pismo znak EGY.FA.311/1/2009r/. z dnia 18.06.2009r., umowęnr
3/EGY/5051/IV/09, pismo znak EGY.FA.311/3/2009r. z dnia 02.07.2009r., pismo znak
210/P/06/2009 z dnia 19.06.2009r., umowęnr 1/EGY/5051/IV/09, pismo z dnia 20.06.2009r.,
protokół odbioru z dnia 27.04.2009r., notatkęsłużbowąz dnia 12.05.2009r., pismo znak
204/P/05/09 z dnia 29.05.2009r, pismo znak ME 5051/EGY/7/09 z dnia 30.06.2009r., umowę
nr 5/EGY/5051/IV/09, protokół odbioru z dnia 14.07.2009r., pismo EGY.FA.311/4/2009, z
uwagi na to, iżnie stanowiąone dowodu na okoliczności mające istotne znaczenie dla
rozstrzygnięcia sprawy i wykraczające poza zakres podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Dowody te dotycząokoliczności związanych z terminowościąi prawidłowościąrealizacji
innych zamówieńz udziałem odwołującego oraz wywiązywaniem sięprzez odwołującego z
obowiązków podatkowych. Jednakże dowody te nie odnosząsiędo sposobu kalkulacji ceny
oferty odwołującego i mogłyby miećznaczenie jedynie przy ocenie prawidłowości wykluczenia
odwołującego z postępowania, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
Na podstawie dopuszczonych dowodów Izba ustaliła, co następuje :
W części 1 opis przedmiotu zamówienia siwz w pkt. 1.3. zamawiający wskazał,że zakres
robót obejmuje:
- Wykonanie przegrody przeciwfiltracyjnej metodąciągłego, wgłębnego mieszania gruntu
(CDMM) grubości 35 cm i wysokości 4,0 m na długości 1275 m – 5100 m2,
- Doszczelnienie korpusu wału geomembranąHDPE gr. 2 mm – 1177,95 m2
- Uzupełnienie braków w koronie wału i na skarpach 3282,47 m3,
- Umocnieniem korony geokratągrubości 15 cm - 1950,80 m2,
- Wykonanie udrożnienia istniejących przepustów po trasie wału przeciwpowodziowego szt. 7,
L=107 mb,
- Ułożenie siatki stalowej na skarpie odwodnej jako zabezpieczenie przeciw bobrom – 3570
m2.
Zamawiający podał,że szczegółowe określenie zakresu i ilości robót zawarte jest w
przedmiarze robót (załącznik nr 3 do SIWZ), kosztorysie nakładczym (załącznik nr 3 do SIWZ)
oraz dokumentacji projektowej (załącznik nr 4 do SIWZ).
W rozdziale III – Instrukcja dla wykonawców Część1. warunki udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu oceny spełniania tych warunków w lit. D. inne oświadczenia i dokumenty
wymagane od wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, zamawiający wymagał, aby
wykonawcy złożyli :
1. Wypełniony formularz oferty wg załącznika nr 1 do SIWZ
2. Dowód wniesienia wadium zgodnie z wymaganiami określonymi w rozdziale III, części IV.
pkt.1. WADIUM
3. Kosztorys ofertowy sporządzony zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, opisanymi w
rozdziale III, części IX. Opis sposobu obliczania ceny.
4. Harmonogram realizacji projektu wg załącznika nr 6 do SIWZ.
5. Wykaz części zamówienia powierzonych podwykonawcom - załącznik nr 8 do SIWZ.
Zgodnie z częściąVI. Opis przygotowania oferty pkt 14 wykonawca zobowiązany był wskazać
w ofercie częśćzamówienia, jej wielkośći zakres, której wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom – wg załącznika nr 8.
W części IX Opis sposobu obliczania ceny zamawiający określił wynagrodzenie jako
ryczałtowe, a jednocześnie nakazał wyliczyćcenęściśle w oparciu o przedmiar robót
(załącznik nr 3 do SIWZ), bez możliwości jego zmiany iżądał, aby kosztorys ofertowy był
zgodny z kosztorysemślepym - nakładczym, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, winien
zawieraćzgodne nakłady i jednostki obmiarowe bez możliwości ich zmiany.
Zgodnie z częściąX Kryterium oceny ofert – jedynym kryterium oceny ofert była cena.
Kosztorys inwestorski w pozycji 8 Kalkulacja indywidualna. Wykonanie przesłony filtracyjnej z
gruntobetonu o grubości 0,35 cm i wytrzymałości 0,5 MPa 1275*4=5100,000 m2
5.100,000 m2 koszt jednostkowy 200,00, wartość1 020 000,00, Robocizna r- g norma 0,45,
cena 13,67, koszt jedn. 6,15 Grutobeton m3 norma 0.40 cena 200,00, koszt jedn. 80,00.
Ogółem kosztorys inwestorski 1 819 109,62zł. brutto.
W ofercie odwołującego na stronie 1 w pkt. 4 odwołujący złożył oświadczenie,że zamówienia
zamierza wykonaćsam.
Kosztorys odwołującego :
Poz. 8 Kalkulacja indywidualna. Wykonanie przesłony filtracyjnej z gruntobetonu o grubości
0,35 cm i wytrzymałości 0,5 MPa obmiar 5100m2
Robocizna 0,45 r-g/m2 * 7,50zł./r-g – 17 212,50zł.
Materiał gruntobeton 0,40m3/m2 * 82,00zł./m3 - 167 280,00
Ogółem kosztorys ofertowy 1 056 274,22zł. brutto.
W dniu 20 czerwca 2011r. zamawiający sporządził notatkęsłużbowądotyczącąoferty
odwołującego, w której stwierdził,że roboczogodzina na poziomie 7,50zł. odbiega od stawki
przyjętej w kosztorysie inwestorskim za I kwartał 2011r. tj. 13,67zł., a stawka pozycji
kosztorysowej nr 8 za 1 m3 gruntobetonu na poziomie 82,00zł. odbiega od kosztorysu
inwestorskiego, na poziomie 200zł. i w pozycji 11 istnieje rozbieżnośćco do ilości rozścielenia
teokraty jak i co do ceny jednostkowej.
W dniu 21 czerwca 2011r. zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy wezwał
odwołującego do wyjaśnieńdotyczących elementów oferty w celu zbadania czy oferta zawiera
rażąco niska cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający prosił o wyjaśnienia
ustalenia wyjątkowo niskich stawek za roboczo-godzinęna poziomie 7,50 zł i stawki za 1 m3
gruntobetonu na poziomie 82,00zł. Zamawiający wskazał, ze brak złożenia wyjaśnieńlub
dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdzająca, ze oferta zawiera rażąco niskącenębędzie skutkowaćodrzuceniem oferty w
trybie art. 90 ust. 3 ustawy.
W dniu 27 lipca 2011r. odwołujący złożył pismo, w którym wskazał,że stawka roboczogodziny
wynika z faktu, ze odwołujący dysponuje własna wykwalifikowanąkadrąpracownicząi nie
będzie zmuszony zatrudniaćdodatkowych pracowników, wobec czego koszta robocizny w
odniesieniu do całościowego zadania sięzmniejszają. Co do gruntobetonu, odwołujący
wyjaśnił, zer łączny koszt wyniesie 483 612,60zł.. Wskazał, ze zasięgał konsultacji firmie
Soletanche Polska i otrzymana oferta cenowa uwzględniająca wszystkie koszta robocizny,
pracęsprzętu oraz zakup materiałów było pomimo wszystko niższa niżprzedstawiona w
kosztorysie odwołującego. W przypadku wątpliwości odwołujący deklarował przedstawićdo
wglądu ofertęfirmy Soletanche Polska i podał,że przedstawione koszta w zupełności
wystarcząna wykonanie zadania, a planuje uzyskaćzysk na poziomie 8%.
W dniu 28 czerwca 2011r. zamawiający wystąpił z zapytaniem do Dyckerhoff Polska sp. z o.o.
w celu ustalenia ceny jednostkowej 1Mg suchej mieszaniny Solidur MIP 05.
W dniu 29 czerwca 2011r. sporządzono notatkęsłużbowąz rozmowie z przedstawicielem
firmy Dyckerhoff Polska sp. z o., gdzie podano,że za 1 mg suchej mieszaniny gruntobetonu
należy zapłacić140zł., z gęstośćobjętościowa zawiesiny to 1,45mg/m3, co oznacza, ze cena
1 m3 gruntobetonu kształtuje sięna poziomie 203zł.
W ofercie Ekobet Siekierki sp. z o.o. dla Soletanche Polska z dnia 12 maja 2011r.
zaoferowano dostawęmieszanki Vectis-S w cenie 1 tony suchej mieszanki 199,00zł. netto
loco Ekobet, cena transportu 1 tony mieszanki na budowęZdrój koo Szczecina 86,00zł. netto
za tonę, postojowe powyżej 1,5 godziny – 50zł/godzinęnetto.
W ofercie Soletanche Polska z dnia 20 kwietnia 2011r. założyła 280kg/m3 gruntobetonu i
wskazała, ze koszt 1000kg mieszanki z dostawąna teren budowy wynosi 285zł./tonę, czyli
koszt 1m3 jest równy 80zł.
Z aprobaty technicznej dla Vectis-S nr AT/18-2008-0038-00 wynika,że dla sporządzenia
zawiesiny twardniejącej potrzeba dodaćdo budowy 45% objętości wody.
Z IRS 2/2011r. str. 19 wynika,że w regionie zachodniopomorskim w województwie ogółem
stawki robocizny kosztorysowej w robotach inżynieryjnych kształtująsięod stawki minimalnej
10zł., do maksymalnej 16zł.,średnio 13,22zł.
Z oferty Ekobet sp. z o.o. do Zbigniewa Wrońskiego z dnia 18 lipca 2011r. wynika, ze 1 tona
suchej mieszanki kosztuje 215,00 netto loco Ekobet i nie ma możliwości transportu w kierunku
Szczecina.
Z e-maila z dnia 22 lipca 2011r. z firmy Cemex do Zbigniewa Wrońskiego wynika, ze cena
transportu materiały sypkiego cementowego z Warszawy do Szczecina wynosi 182zł. netto.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła sięzaistnienia przesłanek, które mogłyby skutkowaćodrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała, ze odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertęz
najniższąceną, zatem w przypadku uwzględnienia odwołania ma szansęna uzyskanie
zamówienia. Odwołujący może ponieśćszkodęw przypadku stwierdzenia odrzucenia jego
oferty z naruszeniem przepisów ustawy, w postaci utraty zysku, jaki zakładał składając ofertę.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, poprzez jego
błędnąwykładnięi niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iżoferta odwołującego
zawierała rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia i przepisu art. 90 ust. 1
ustawy, poprzez jego błędnąwykładnięi niewłaściwe zastosowanie w postaci zwrócenia sięw
sposób nieprecyzyjny do odwołującego o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła,że wykonanie przegrody
przeciwfiltracyjnej metodąciągłego, wgłębnego mieszania gruntu (CDMM) grubości 35 cm i
wysokości 4,0 m na długości 1275 m – 5100 m2 stanowi przeważający koszt w ofercie
odwołującego. Sam odwołujący przyznał w odwołaniu,że łączny koszt pozycji nr 8 jego
kosztorysu wyniesie 483 612,60zł., co przy zaoferowanej przez odwołującego cenie
1 056 274,22zł. stanowi prawie 50% całej wartości oferty. Oznacza to,że preferencyjne
skalkulowanie tej właśnie pozycji ma wpływ na wartośćcałej oferty i może byćprzedmiotem
analizy zamawiającego pod kątem złożenia oferty z rażąco niskąceną. Obniżenie innych
składników cenotwórczych takich jak robocizna, które występuje prawie we wszystkich
pozycjach może powodować,że łączna zaoferowana cena będzie ceną, co do której może
zachodzićpodejrzenie ceny rażąco niskiej. Zamawiający odniósł cenęzaoferowanąprzez
odwołującego do własnej wyceny dokonanej w kosztorysie inwestorskim, o czymświadczy
notatka służbowa z dnia 20 czerwca 2011r., a także zanalizował koszty wykonania pozycji nr
8 jak i koszty robocizny podane w ofercie wykonawcy wybranego, a także dokonał
rozpoznania rynku, w tym oferty firmy Dyckerhoff i na podstawie tych wszystkichźródeł
powziął wątpliwość, co do ceny oferty odwołującego. W ocenie Izby zamawiający w sposób
uprawniony dokonał powyższych ustaleń, a także miał podstawy do powzięcia wątpliwości co
do ceny oferty odwołującego. Izba uznała zatem, ze zamawiający prawidłowo zastosował art.
90 ust. 1 ustawy. Podnoszony przez odwołującego argument, co do tego,że zamawiający
określił w przedmiotowym postępowaniu cenęryczałtową, a zatem nie miał podstaw do
analizowania treści załączonych kosztorysów ofertowych, jest nietrafny. Powołane przez
odwołującego orzecznictwo nie odnosiło siędo problematyki ceny rażąco niskiej, ale do
zarzutów związanych z odrzuceniem ofert lub zaniechaniem takiego odrzucenia w sytuacji
określenia wynagrodzenia ryczałtowego i rozbieżności w kosztorysach ofertowych, z treścią
siwz, czyli przedmiaru załączonego do siwz. Izba zajmowała stanowisko o pomocniczym
znaczeniu kosztorysów ofertowych, w sytuacji określenia wynagrodzenia ryczałtowego iżądania kosztorysów ofertowych i popełnieniu przez wykonawców omyłek w wypełnieniu
kosztorysów ofertowych takich jak pominięcie, czy zmiana nazwy pozycji, wadliwe podanie
jednostek przedmiarowych itp. Natomiast przywołane orzecznictwo wżadnym z
zaprezentowanych wyroków nie zajęło stanowiska nakazującego zamawiającemu odstąpienie
od wezwania wykonawcy do wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na cenęprzy
wynagrodzeniu ryczałtowym. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy nie zawiera wyłączenia obowiązku
dokonywania wyjaśnieńw sytuacji zastrzeżenia wynagrodzenia ryczałtowego. Powołane
zatem orzecznictwo nie ma związku z przedmiotowym stanem faktycznym i nie może
stanowićwytycznej dla zamawiającego. Izba stwierdziła także, ze zamawiający nie
zastosował reguły matematycznej powodującej odrzucenie oferty odwołującego bez składania
wyjaśnień. Wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający dążył do ustalenia rzeczywistego
stanu rzeczy analizując tak własny kosztorys, jak i ofertękonkurencyjną, a także prowadząc
rozeznanie rynku. W tej sytuacji nie sposób zarzucićzamawiającemu zaniechania dążenia
wyjaśnienia zaistniałych okoliczności. Odwołujący wskazał,że w jego cenie uzasadnienie
odrzucenia jego oferty było decyzjąuznaniowąwykraczającąpoza dyspozycjęart. 90 ust. 2 i
3 ustawy. Izba z tym stanowiskiem sięnie zgadza. Zamawiający w sposób jednoznaczny
podał uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty odwołującego. Wskazał,że
złożonych wyjaśnieńnie uznał za wystarczające, gdyżnie zostały one poparte jakimikolwiek
dowodami, a na odwołującym spoczywał obowiązek dowodowy w tym zakresie. Zamawiający
wskazał,że podstawąprawnąodrzucenia oferty był art. 90 ust. 3 ustawy. Izba uznała to
uzasadnienie za prawidłowe i zgodne z ustawą. Zamawiający na mocy art. 90 ust. 3 ustawy
zobowiązany jest odrzucićofertęw dwóch przypadkach ;
- po pierwsze w braku wyjaśnień,
- do drugie, gdy ocena złożonych wyjaśnieńpotwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba stoi na stanowisku,że brak wyjaśnieńnastępuje nie tylko wtedy, gdy wykonawca nie
odpowie na wezwanie zamawiającego, ale także, gdy złoży wyjaśnienia, z których treści nie
wynikajążadne istotne okoliczności dotyczące elementów oferty, które mająwpływ na cenę
oferty. Taka właśnie sytuacja wystąpiła w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący
wyjaśnił,że posiada wykwalifikowanąkadręi nie będzie musiał zatrudniaćdodatkowych
pracowników. Nie wykazał jednak w jaki sposób ta konstatacja wpływa na wysokośćstawki
roboczogodziny, ani nawet tego, czy zatrudnianie własnych pracowników jest na rynku
inżynieryjnych robót budowlanych, sytuacjąnadzwyczajną, która przekładania sięna
skalkulowanie kosztów o 2,5zł. niższych niżnajniższa stawka godzinowa w województwie
(10,00zł.), ani o prawie 100% niższych niżzałożone u zamawiającego. Odwołujący z faktu
zaoferowania ceny nie będącej cenąrażąco niskązmierzał wywieśćkorzystne dla siebie
skutki prawne w postaci uzyskania zamówienia, a więc jego obciążał obowiązek dowodowy w
tym zakresie, co czy zresztąwprost stanowi art. 90 ust. 3 ustawy. Równieżw zakresie kosztu
1m3 gruntobetonu odwołujący poprzestał na twierdzeniu,że skalkulował go zgodnie z oferta
pozyskanąz firmy Soletanche Polska. Wżaden jednak sposób odwołujący nie wskazał, co
było treściątej oferty i dlaczego współpraca właśnie w tąfirmąpozwala na oszczędzenie
kosztów przy kalkulacji ceny. Odwołujący jedynie stwierdził, ze gdy zamawiający będzie miał
wątpliwości, to przedstawi ofertę. Jednak zamawiający kierując wezwanie w trybie art. 90 ust.
1 ustawy dał właśnie wyraz swoim wątpliwościom, a odwołującemu szansęich rozwiania. Z
możliwości tej odwołujący nie skorzystał, a ustawodawca nie przewidział procedury udzielania
wyjaśnień, co do rażąco niskiej ceny, tak długo, ażodwołujący wykaże, ze jego cena nie jest
rażąco niska. Ponadto sam fakt korzystania z konkretnego dostawcy materiałów nie
przesadza jeszcze o posiadaniu szczególnie korzystnych warunków prowadzenia działalności,
które wpływająna zaoferowanącenę. Co do zasady większośćwykonawców na rynku robót
budowlanych posiłkuje siędostawcami materiałów budowlanych, zatem sam fakt,że
wykonawca z takiego rozwiązania korzystania, nie stanowi jeszcze dowodu na poparcie
twierdzeńodwołującego. Równieżstwierdzenie, co do założonego zysku nie zostało wżaden
sposób wykazane. Izba stwierdziła, iżzamawiający prawidłowo dokonał oceny,że złożone
wyjaśnienia w rzeczywistości nie stanowiąwyjaśnień. W ocenie Izby zamawiający nie
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy ani art. 90 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ustawy, poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie polegające tym, iżzamawiający nie przygotował oraz nie przeprowadził
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
Zarzut nie potwierdził się. Zamawiający prawidłowo skorzystał z instytucji wyjaśnieńopisanej
w art. 90 ust. 1 ustawy i prawidłowo ocenił przedłożone mu dokumenty, a w konsekwencji
prawidłowo zastosował art. 90 ust. 3 ustawy. Izba uznała,że zamawiający nie naruszył art. 7
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie w postaci nie wybrania przez zamawiającego oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wobec niepotwierdzenia sięzarzutów naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 i art. 7 ustawy, zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, w tym przypadku jedynej oferty złożonej w tym postępowaniu, która nie
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy. Tym samym zamawiający nie
naruszył art. 91 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 87 ustawy, poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie w postaci wadliwego sposobużądania od odwołującego wyjaśnieńdotyczących
treści złożonych ofert
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie stosował wobec odwołującego art.
87 ustawy, a art. 90 ust. 1 ustawy i w tym zakresie wzywał odwołującego do wyjaśnień.
Odwołujący nie wykazał zasadności swojego zarzutu, ani nie podniósł w tym zakresie
jakiejkolwiek argumentacji. Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia art. 87 ustawy w działaniu
zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący :
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
