rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-27
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-27
rok: 2011
Powiązane tematy:
- umowy ws. zamówień publicznych
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
sygnatury akt.:
KIO 1506/11
KIO 1506/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2011 r. przez wykonawcęMennica
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego
z siedzibą w Katowicach
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2011 r. przez wykonawcęMennica
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego
z siedzibą w Katowicach
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie w § 12 ust. 1 wzoru
umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ następujących zmian:
1.1.
wykreślenie w zdaniu pierwszym słów: „lub dostarczonych”;
1.2.
uzupełnienie podpunktu c) dotyczącego uprawnień Zamawiającego do
rozpowszechniania utworów stanowiących program komputerowy (w tym
kodu źródłowego),
poprzez
dopisanie, że
uprawnienie
do
rozpowszechniania ograniczone jest do działalności Zamawiającego
w ramach realizacji projektu Śląska Karta Usług Publicznych.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
Komunikacyjny
Związek
Komunalny
Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego z siedzibą w Katowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Mennicę Polską
S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.zasądza od Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego z siedzibą w Katowicach na rzecz Mennicy Polskiej S.A.
z siedzibą w Warszawie kwotę18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1506/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego – prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawę,
wdrożenie i utrzymanie systemu „Śląska Karta Usług Publicznych”.
W dniu 15 lipca 2011 r. wykonawca Mennica Polska S.A. wniósł odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, 3 i 4, art.
25 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 36 ust. 1 i art. 91 ustawy Pzp, a także art. 14 ustawy Pzp
w związku z art. 5, art. 59, art. 387, art. 484 oraz art. 627 Kodeksu cywilnego.
1.
Odwołujący podniósł,że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, sformułowany w punkcie 5.2 lit. A, B, C
i D, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i dyskryminujący wykonawców, którzy
wykonali wymagany zakres rzeczowy, lecz taniej.
Odwołujący wskazał,że wykonał w ciągu ostatnich lat czynności, które pozwoliłyby
mu spełniaćwarunek odpowiadający rzeczowemu zakresowi wymaganemu przez
zamawiającego, jednak ze względu na konkurencyjnośćrynków, na którychświadczył takie
usługi, nie osiągał tak wysokich wynagrodzeń. Wysokośćwynagrodzenia wykonawcy
uzyskiwanego w przeszłości nie ma natomiast nic wspólnego z faktycznąumiejętnością
wykonywania czynności, tj. nabytym doświadczeniem. Zdaniem Odwołującego, warunki
postawione przez Zamawiającego nie sąniezbędne do realizacji zamówienia, przez co
Zamawiający naruszył zasadęproporcjonalności i w sposób nieuzasadniony ograniczył
konkurencję.
Zdaniem Odwołującego, zdefiniowanie warunku udziału w postępowaniu poprzez
wartośćdotychczasowych prac (doświadczeń) wykonawcy wydaje sięmożliwe tylko w takich
sytuacjach, gdzie albo nie można określićzakresu rzeczowego doświadczenia (w niniejszej
sytuacji nie ma miejsca), albo dotyczy weryfikacji umiejętności radzenia sobie przez
wykonawcęz problemem zarządzaniaśrodkami finansowymi w określonej skali. Wymóg
zarządzania tymiśrodkami powstanie zapewne po zbudowaniu systemuŚKUP w trakcieświadczenia jego obsługi. Ale warunek sformułowany w oparciu o wartośćfinansowądotyczy
etapu budowy systemu, a więc jest niezwiązany z tączęściązamówienia, w której mógłby
znaleźćracjonalnąprzyczynęzastosowania. Odwołujący powołał sięna wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 287/11, w którym Izba wskazała,że
określenie warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia technicznego przy pomocy
wartości robót jest generalnie nieuzasadnione wświetle dyspozycji art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Podkreślił ponadto, iżdoświadczenie merytoryczne nabywane przy dostawie systemów
informatycznych o niewielkiej wartości pozostaje tożsame z doświadczeniem nabywanym
przy dostawie systemów informatycznych tego samego typu o większej wartości.
Odwołujący
wniósł
o
nakazanie
skreślenia
tych
elementów
warunków
sformułowanych w pkt 5.2 lit A-D, które odnosząsiędo wartości realizowanych dostaw lub
usług.
2.
W
odniesieniu
do
opisu
sposobu
oceny
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu, opisanego w punkcie 5.3 lit. H SIWZ (dot. dysponowania specjalistądo
spraw rozliczeń), Odwołujący podniósł,że wymóg został niezasadnie ograniczony do
doświadczeniem
w prowadzeniu
wszelkich
rozliczeń
zgodnie
z
wymaganiami
obowiązującymi przy dofinansowaniu z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego
(EFRR) lub Europejskiego Funduszu Społecznego (EFS), potwierdzonego udziałem w roli
specjalisty ds. rozliczeńw projekcie dofinansowanym z EFRR lub EFS.
Zdaniem Odwołującego, ograniczenie doświadczenia jedynie do projektów
dofinansowanych z EFRR lub EFS narusza zasadęrównego traktowania wykonawców oraz
konkurencyjności. Odwołujący wskazał,że wymagania obowiązujące przy dofinansowaniu
z EFRR lub EFS sątożsame z wymaganiami określonymi w projektach dofinansowanych
przykładowo z Norweskiego Mechanizmu Finansowego czy Szwajcarskiego Mechanizmu
Finansowego, a także programów wsparcia realizowanych przez UE pochodzących
z Wieloletnich Programów Ramowych. Chociażźródło finansowania może wywieraćistotny
wpływ
na
nabyte
umiejętności,
to
jednak
we
wszystkich
wskazanych
funduszach/mechanizmach finansowych rozliczenia finansowe oraz harmonogramy
raportowania wyglądająpodobnie. Przykładowo, projekty, które uzyskajądofinansowanie ześrodków Szwajcarsko-Polskiego Programu Współpracy wybierane sąprzez Instytucje
Pośredniczące wyznaczone przez KrajowąInstytucjęKoordynującą– KIK (Ministerstwo
Rozwoju Regionalnego) zgodnie z obszarami tematycznymi Programu. Propozycje projektów
sąskładane do właściwej Instytucji Pośredniczącej, która po ocenie przekazuje je do KIK,
a ta z kolei do właściwej instytucji szwajcarskiej. Zamówienia na towary i usługi w trakcie
realizacji projektów finansowanych ześrodków Szwajcarsko-Polskiego Programu
Współpracy sąudzielane zgodnie z procedurązamówieńpublicznych. Jedynązasadniczą
różnicąmiędzy EFRR i EFS a Norweskim Mechanizmem Finansowym czy Mechanizmem
Finansowym EOG jest fakt, iżw pierwszym wypadkuśrodki finansowe Unii Europejskiej
gromadzone sąprzez państwa członkowskie i przekazywane do unijnego budżetu (według
prawaśrodki te stanowiązasoby własne Unii Europejskiej), a w drugimśrodki finansowe
pochodząz trzech krajów EFTA. Zdaniem Odwołującego, w przypadku przedmiotowego
postępowaniaźródło finansowania nabywanegoświadczenia nie wpływa na faktyczną
umiejętnośćjego wykonania.
Odwołujący wniósł o nakazanie skreślenia tej części warunku, która wskazuje na
wykazanie siędoświadczeniem w projekcie dofinansowanym z EFRR lub EFS.
3.
W odniesieniu do wymogu opisanego w pkt 5.3 lit. D SIWZ, dotyczącego zakresu
wiedzy specjalisty ds. spraw sieci (znajomośćsieci WAN, LAN, VPN na poziomie
administratora), Odwołujący podniósł,że wymóg ten niezasadnie został ograniczony do
jednej metody nabycia tej wiedzy, tj. udziału w projekcie budowy systemów. Zdaniem
Odwołującego, znajomośćna poziomie administratora może byćnabyta zarówno w trakcie
budowy, jak i w trakcie funkcjonowania systemu. Jeśli więc Zamawiający nieżąda
umiejętności w budowie systemu, lecz umiejętności administratora, to ograniczenie dróg jego
nabycia należy uznaćza pozbawione podstaw prawnych i dyskryminacjęniektórych
sposobów zdobywania wiedzy. Brak prawidłowej relacji pomiędzy postawionym wymogiem
merytorycznym, a będącąrównieżczęściąwarunku metodąuzyskania odpowiedniej wiedzy,
zdaniem Odwołującego czyni ten warunek nieproporcjonalnym, gdyżZamawiający nie może
nakazywaćsposobu uzyskania umiejętności, lecz wyłącznie posiadania tych umiejętności.
Odwołujący wniósł o nakazanie skreślenia tej części warunku, która wskazuje na
sposób uzyskania umiejętności administratora.
4.
Odwołujący podniósł ponadto,że ograniczenie dotyczące kontaktów przedstawiciela
Zamawiającego z wykonawcami (pkt 7.3. SIWZ) do godzin od 12:00 do 14:00 jest
dyskryminujące. Wskazał,że wybór godzin umożliwiających porozumiewanie się
z wykonawcami wpływa w istotnym stopniu na przebieg postępowania, a specyfika
przedmiotu zamówienia sprawia,że wykonawcy musządokładnie zapoznaćsię
z dokumentacjąprzetargową, a w szczególności z opisem techniczno funkcjonalnym. W tej
sytuacji wskazanie w specyfikacji jedynie dwóch godzin dziennie umożliwiających
wykonawcom porozumiewanie sięz zamawiającym jest niewystarczające, a Zamawiający
ograniczając godziny porozumiewania sięz wykonawcami nie zapewnił dostępu do
zamówienia wszystkim potencjalnym wykonawcom, co narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie rozszerzenia godzin porozumiewania się
Zamawiającego z wykonawcami.
5.
Ponadto Odwołujący wniósł o skreślenie § 12 ust 1 projektu umowy, wskazując,że
przeniesienie wszelkich praw autorskich majątkowych, a więc także np. do koduźródłowego
pozbawia wykonawcęmożliwości stosowania tych rozwiązańw jego pozostałej działalności.
Jest tożądanie nieuprawnione i pozbawiające wykonawców możliwości wykonywania ich
podstawowej działalności gospodarczej w ramach innych umów, w których korzystająz tych
samych rozwiązańtechnicznych, gdyżprzestająbyćwłaścicielem praw do tych rozwiązań.
Takieżądanie jest – zdaniem Odwołującego – czynieniem przez zamawiającego ze swego
prawa użytku niezgodnego z jego przeznaczeniem gospodarczym naruszając rażąco art. 5
Kc. Obowiązek przeniesienia całości praw na zamawiającego, który nabył np. jedno
urządzenie zawierające autorskie oprogramowanie informatyczne uniemożliwi wykonawcy
dalsze prowadzenie działalności gospodarczej w tym zakresie. Ponadto sformułowanie,że
obowiązek przeniesienia prawa dotyczy równieżutworów dostarczonych (a nie tylko
stworzonych) zobowiąże równieżwykonawcędo przeniesienia na zamawiającego wszelkich
(a więc własności) praw autorskich np. do wykorzystywanych i dostarczonych programów
Microsoft, itp., co skutecznie uniemożliwi wykonanie umowy w tym zakresie.
Odwołujący wniósł o zastąpienieżądania przeniesienia wszelkich praw autorskich
obowiązkiem udzielenia niewyłącznej licencji nieograniczonej terytorialnie i czasowo, co jest
proporcjonalne do potrzeb zamawiającego oraz zapewnia możliwośćprawidłowego działania
wykonawcy.
Wnosząc o zmiany SIWZ w punktach wskazanych w odwołaniu, Odwołujący wniósł
o dokonanie odpowiadających im zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu.
Podczas rozprawy przed KrajowąIzbąOdwoławcząpełnomocnik Odwołującego
oświadczył,że wycofuje zarzuty opisane powyżej w punktach 3 i 4, w związku z czym Izba
odstąpiła od ich rozpoznania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 5 SIWZ Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków, o udzielenie zamówienia może ubiegaćsię
Wykonawca, który nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp oraz
który m.in.:
5.2 wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, następujące
dostawy i usługi: (w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia warunek ten wykonawcy mogąspełniaćłącznie):
A. Dostawa i uruchomienie automatycznego systemu pobierania opłat oraz rozliczeń
i kontroli, spełniającego łącznie poniższe warunki:
−
instalacje pokładowe wykonane w ponad 400 pojazdach transportu zbiorowego, tj.
w autobusach lub/i tramwajach lub/i trolejbusach lub/ i pociągach;
−
instalacje stacjonarne wymiany danych w zajezdniach lub dworcach;
−
sieć100 punktów ładowania kart bezstykowych;
−
podsystem kontroli biletów przez kontrolerów wyposażonych w terminale przenośne;
−
dostarczono co najmniej 150 000 szt. kart bezstykowych;
−
przeszkolono z zakresu obsługi i użytkowania systemu min. 500 użytkowników;
−
wartośćdostawy i usługi wynosiła co najmniej 10 000 000,00 zł brutto.
B. Dostawa i instalacja urządzeńoraz oprogramowania systemu teleinformatycznego,
spełniająca łącznie poniższe warunki:
−
dostawa, montażi uruchomienie dla Centrum Przetwarzania Danych4 (CPD) sprzętu
serwerowego, komputerowego i sieciowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem;
−
dostawa i wdrożenie oprogramowania aplikacyjnego, narzędziowego oraz
bazodanowego;
−
system obejmował swoim zasięgiem co najmniej: 1 lokalizacjęcentralnąoraz 20
lokalizacji rozproszonych;
−
wartośćdostawy i usługi wynosiła co najmniej 3 000 000,00 zł brutto.
C. Dostawa i uruchomienie systemu teleinformatycznego zbierającego i przetwarzającego
dane z pojazdów, spełniająca łącznie poniższe warunki:
−
dostawa i uruchomienie komputerów pokładowych zbierających dane z urządzeń
zainstalowanych w pojeździe;
−
dostawa
i
uruchomienie
urządzeń
służących
do
lokalizacji
pojazdów,
wykorzystujących technologięGPS;
−
dostawa i wdrożenie oprogramowania dedykowanego wraz z mapami cyfrowymi;
−
system wykorzystuje transmisjędanych w technologii GPRS;
−
system umożliwia monitorowanie pojazdów z wizualizacjąich położenia na mapie
cyfrowej;
−
ilośćpojazdów obsługiwanych przez system - min. 400;
−
wartośćdostawy i usługi wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto.
D. Dostawa i uruchomienie instalacji pokładowych w pojazdach zasilanych elektrycznie,
spełniająca łącznie poniższe warunki:
−
instalacje pokładowe wykonane w co najmniej 20 wagonach tramwajowych lub co
najmniej 20 pociągach lub trolejbusach,
−
wartośćdostawy i usługi wynosiła co najmniej 200000,00 zł brutto.
Zamawiający dopuszcza, aby wykazane przez Wykonawcędostawy i usługi,
obejmowały łącznie wymagania określone w którymkolwiek z podpunktów A, B, C, D.
W takim przypadku wykazana wartośćdostaw i usług musi byćsumąwartości dostaw i usług
wymaganych w poszczególnych podpunktach.
W zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, punkcie 5.3
ppkt H SIWZ Zamawiający postanowił,że o udzielenie zamówienia może ubiegaćsię
wykonawca, który dysponuje lub będzie dysponował specjalistądo spraw rozliczeń, wobec
którego ustalone zostały następujące wymagania:
−
wykształcenie wyższe
−
doświadczenie w prowadzeniu wszelkich rozliczeńzgodnie z wymaganiami
obowiązującymi przy dofinansowaniu z Europejskiego Funduszu Rozwoju
Regionalnego
(EFRR)
lub
Europejskiego
Funduszu
Społecznego
(EFS),
potwierdzone udziałem w roli specjalisty ds. rozliczeńw projekcie dofinansowanym
z EFRR lub EFS,
−
wartośćprojektu, o którym mowa powyżej wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł
brutto.
Zgodnie z § 12 ust. 1 wzoru umowy (Prawa własności intelektualnej), w przypadku,
gdy w trakcie lub w wyniku realizacji Umowy zostanie stworzony przez Wykonawcęlub
podwykonawców utwór w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim
i prawach pokrewnych, z momentem podpisania przez Zamawiającego właściwego protokołu
odbioru, Zamawiający nabywa wszelkie autorskie prawa majątkowe do utworów stworzonych
lub dostarczonych w trakcie realizacji Umowy przez Wykonawcęlub na jego zlecenie.
Powyższe dotyczy równieżwyłącznych praw do zezwalania na wykonywanie zależnych praw
autorskich oraz przenoszenia praw na inne osoby wraz z prawem do dokonywania w nich
zmian oraz prawem własności egzemplarzy tych utworów. Przeniesienie autorskich praw
majątkowych, o których mowa w niniejszym ustępie, uprawnia do nieograniczonego w czasie
i co do terytorium korzystania i rozporządzania utworami w kraju i za granicą, na polach
eksploatacji określonych w art. 50 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych
w szczególności na następujących polach eksploatacji:
a) utrwalania, zwielokrotniania, wytwarzanie dowolnątechnikąegzemplarzy utworów,
w tym technikądrukarską, reprograficzną, zapisu magnetycznego oraz techniką
cyfrową,
b) obrotu oryginałem albo egzemplarzami, na których utwór utrwalono - wprowadzanie
do obrotu, użyczenie lub najem oryginału albo egzemplarzy,
c) publiczne wykonanie, wystawienie, wyświetlenie, odtworzenie oraz nadawanie
i reemitowanie, a także publiczne udostępnianie utworów w taki sposób, aby każdy
mógł miećdo niego dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym,
d) wykonywanie i zezwalanie na wykonywanie autorskich praw zależnych,
e) dokonywanie skrótów, cięć, przemontowań, tłumaczeń,
f) modyfikowanie całości oraz pojedynczych fragmentów w tym m.in. prawo do korekty,
dokonywania przeróbek, zmian i adaptacji,
g) łączenie fragmentów z innymi utworami,
a w odniesieniu do utworów stanowiących program komputerowy (w tym do koduźródłowego) w zakresie:
a) trwałego lub czasowego zwielokrotnienia programów komputerowych w całości lub
w części jakimikolwiekśrodkami i w jakiejkolwiek formie; w zakresie, w którym dla
wprowadzania, wyświetlania, stosowania, przekazywania i przechowywania utworu
niezbędne jest jego zwielokrotnienie,
b) tłumaczenia, przystosowywania, zmiany układu, modyfikacji lub jakichkolwiek innych
zmian w programach komputerowych,
c) rozpowszechniania, w tym użyczenia lub najmu programów komputerowych lub jego
kopii,
d) wprowadzania do sieci Internet i Intranet.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodowaćponiesienie
przez niego szkody, w postaci niemożliwości udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
nieuzyskania zamówienia.
1.
Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba uznała,że zdefiniowanie w opisie sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zakresu doświadczenia wykonawców
poprzez wskazanie minimalnej wartości zrealizowanych projektów nie stanowiło naruszenia
zasad, o których mowa w przywołanym wyżej przepisie.
Nie można zgodzićsięz twierdzeniem Odwołującego,że odwołanie siędo wartości
wykonanych zamówieńbyło nieuzasadnione. Zamawiający ma prawo i obowiązek tak opisać
warunki udziału w postępowaniu, aby dopuścićdo niego wykonawców dających rękojmię
należytego wykonania przyszłej umowy. Uprawniony jest więc dożądania wylegitymowania
siędoświadczeniem w realizacji zamówieńodpowiadających swojąskaląi złożonością
przedmiotowi udzielanego zamówienia, a to przekłada sięna wartośćzrealizowanych dostaw
czy usług.
Należy zwrócićuwagę,że rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), w § 1 ust. 1
pkt 3 uprawnia zamawiających dożądania od wykonawców, na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, wykazu wykonanych/wykonywanych dostaw lub usług,
z podaniem m.in. ich wartości. Wynika z tego pośrednio,że wartośćwykonanych prac może
byćelementem podlegającym ocenie w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia
wykonawcy.
Nie tylko nie ma przeszkód prawnych do określenia przez zamawiającego minimalnej
wartości wykonanych dostaw i usług, ale w wielu przypadkach jest to uzasadnione.
Określenie tej wartości jest dopuszczalne i celowe, o ile pozostaje proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie – w ocenie Izby – proporcje te zostały
zachowane. Zamawiający przedłożył na rozprawie zestawienie opracowane dla potrzeb
oszacowania
wartości
zamówienia
we
wcześniej
prowadzonym
(a
następnie
unieważnionym)
postępowaniu,
wg
którego,
wartość
dostawy
i
uruchomienia
automatycznego systemu pobierania opłat oraz rozliczeńi kontroli wynosi 17.208.115 zł,
wartośćdostawy i instalacji urządzeńoraz oprogramowania systemu teleinformatycznego –
7.060.819 zł, wartośćdostawy i uruchomienie systemu teleinformatycznego zbierającego
i przetwarzającego dane z pojazdów – 5.455.103 zł, a wartośćdostawy i uruchomienia
instalacji pokładowych w pojazdach zasilanych elektrycznie – 412.360 zł. Wartość
zamówień, których wykonaniem mieli sięlegitymowaćwykonawcy wynosiła odpowiednio: 10
mln zł, 3 mln zł, 2 mln zł i 200 tys. zł (zatem stosunek wartości wymaganej w opisie sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu do wartości szacunkowej
poszczególnych elementów zamykał sięw przedziale od 36,7% do 58%). W obecnie
prowadzonym postępowaniu wartośćszacunkowa ustalona została na poziomie wyższym,
natomiast warunki udziału w postępowaniu pozostały bez zmian, zatem wartośćwykonanych
zamówieństanowi jeszcze mniejszy procent wartości oszacowanej przez Zamawiającego.
Nie można zgodzićsięz Odwołującym,że tak opisany warunek pozbawia szansy
udziału w postępowaniu wykonawców, którzy wykonali zamówienia o podobnym zakresie
i stopniu skomplikowania, ale taniej. Należy bowiem zwrócićuwagę,że wartośćwykonanych
prac została ustalona na poziomie dużo niższym niżwartośćszacunkowa poszczególnych
elementów składających sięna przedmiot zamówienia, zatem mało prawdopodobna jest
sytuacja, w której wykonawca zrealizował projekty równie złożone i skomplikowane za
wynagrodzeniem niższym niżustalone przez Zamawiającego minimum.
Zauważyćrównieżnależy,że przywołany przez Odwołującego wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 287/11, negujący zasadnośćokreślenia
warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia technicznego przy pomocy wartości robót,
nie dotyczył doświadczenia samego wykonawcy, ale kwalifikacji osób, które będą
uczestniczyćw realizacji zamówienia.
2.
Za nieuzasadniony Izba uznała zarzut dotyczący wymagańokreślonych dla
specjalisty do spraw rozliczeń. Przedmiotowy projekt realizowany jest w ramach
Regionalnego Programu Operacyjnego WojewództwaŚląskiego na lata 2007-2013,
aźródłami jego finansowania może byćEuropejski Fundusz Rozwoju Regionalnego
i Europejski Fundusz Społeczny. Doświadczenia w rozliczaniu tych właśnie funduszyżąda
Zamawiający, jest to więc warunekściśle związany z przedmiotem zamówienia i do niego
proporcjonalny.
Jak słusznie zauważył Zamawiający, mimo podobnych regulacji na poziomie
europejskim, każdy z funduszy czy programów posiada szczegółowe, specyficzne wytyczne
krajowe (Wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego), Zamawiający miał więc prawożądać
doświadczenia w rozliczeniach projektów finansowanych z tych funduszy, z których
finansowany będzie przedmiot zamówienia, a rozszerzenie wymogu o doświadczenie
w projektach finansowanych z innych funduszy mogłoby spowodowaćdopuszczenie do
wykonywania zamówienia osób nie dających rękojmi prawidłowego wykonania, co
narażałoby Zamawiającego na sankcje finansowe.
3.
Izba częściowo uwzględniła zarzut dotyczący postanowieńwzoru umowy w zakresie
przeniesienia autorskich praw majątkowych.
Po pierwsze Izba uwzględniła przyznany przez Zamawiającego na rozprawie zarzut
dotyczący niezasadności przeniesienia praw do utworów dostarczonych (a nie stworzonych)
przez wykonawcęw trakcie realizacji umowy. Spór między stronami wynikał
z nieprecyzyjnego zapisu we wzorze umowy, który przez Odwołującego rozumiany był jako
obowiązek przeniesienia praw do wszelkich programów, których wykonawca (ani
podwykonawca) nie stworzył, a jedynie wykorzystał przy realizacji zamówienia. Natomiast
Zamawiający twierdził,że jego intencjąbyło uzyskanie praw autorskich jedynie do
programów stworzonych w toku wykonywania umowy, przy czym stworzonych zarówno
przez wykonawcę, jak i podwykonawcę. W ocenie Izby brzmienie § 12 ust. 1 wzoru umowy
nie odzwierciedla przedstawionej przez Zamawiającego intencji i budzi uzasadnione obawy
wykonawcy co do zakresu utworów, nabycia praw do którychżąda Zamawiający.
Ponadto Izba uznała,że niecelowe jest nabycie przez Zamawiającego
nieograniczonego prawa do rozpowszechniania programów komputerowych (w tym koduźródłowego). Prawo to powinno przysługiwaćZamawiającemu o tyle, o ile jest potrzebne do
prawidłowej realizacji projektu, w tym włączania do niego nowych podmiotów publicznych.
Sam Zamawiający przyznał,że uzyskanie takiego właśnie prawa było jego intencją, nie zaś
uzyskanie prawa do rozpowszechniania w ramach jakiejkolwiek komercyjnej działalności,
której ze względu na swój status Zamawiający prowadzićnie może. Izba uznała,że powinno
to znaleźćodzwierciedlenie w treści umowy.
Izba nie przyznała natomiast racji Odwołującemu,że wystarczające do właściwej
realizacji projektu byłoby udzielenie Zamawiającemu licencji. Należy zwrócićuwagę,że to
Zamawiający decyduje, co chce nabyćjako przedmiot zamówienia. Jeśli dokonuje zakupu
oprogramowania komputerowego, to racjonalne i uzasadnione jest zapewnienie sobie praw
do tego programu, co umożliwi w przyszłości niezależnośćod twórcy programu i możliwość
zlecenia np. jego modyfikacji i dostosowania do potrzeb Zamawiającego innemu podmiotowi
w trybie konkurencyjnym.
Potwierdzająto rekomendacje Urzędu ZamówieńPublicznych (Rekomendacje
udzielania zamówieńpublicznych na systemy informatyczne, 2009 r.), zgodnie z którymi
zaleca się, aby SIWZ i umowa z wykonawcąokreślały obowiązek przeniesienia autorskich
praw majątkowych do systemu, w tym praw do kodówźródłowych. Rekomendacje te,
jakkolwiek nie stanowiąźródła prawa, to określająstandardy i dobre praktyki, którymi winni
kierowaćsięzamawiający w celu należytego zabezpieczenia swoich interesów. Jeśli
Zamawiający kierując siędbałościąo sposób przyszłego korzystania z zakupionego
systemu, chce nabyćprawa autorskie do programów, to jest do tego uprawniony, nawet jeśli
znajdzie to przełożenie na wysokośćcen ofertowych. Nie można tego uznaćza naganne
z punktu widzenia racjonalności wydatkowaniaśrodków publicznych, gdyżniewłaściwe
zabezpieczenie interesów Zamawiającego może pociągnąćza sobądużo dalej idące skutki
finansowe.
Z powyższych powodów – w ocenie Izby – uprawnione jestżądanie przeniesienia
autorskich praw majątkowych, w tym praw do kodówźródłowych. Ponieważprzedmiotowe
zamówienie dotyczy projektu skomplikowanego i rozłożonego w czasie (7 lat), licencja
mogłaby nie zapewnićZamawiającemu wszystkich uprawnieńdających w przyszłości
możliwośćdysponowania systemem w niezbędnym zakresie i dokonywania jego zmian.
Dotyczy to zwłaszcza potrzeb, które ujawniąsięw przyszłości, podczas użytkowania
systemu, a których obecnie nie można przewidzieć.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie w § 12 ust. 1 wzoru
umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ następujących zmian:
1.1.
wykreślenie w zdaniu pierwszym słów: „lub dostarczonych”;
1.2.
uzupełnienie podpunktu c) dotyczącego uprawnień Zamawiającego do
rozpowszechniania utworów stanowiących program komputerowy (w tym
kodu źródłowego),
poprzez
dopisanie, że
uprawnienie
do
rozpowszechniania ograniczone jest do działalności Zamawiającego
w ramach realizacji projektu Śląska Karta Usług Publicznych.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
Komunikacyjny
Związek
Komunalny
Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego z siedzibą w Katowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Mennicę Polską
S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.zasądza od Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego z siedzibą w Katowicach na rzecz Mennicy Polskiej S.A.
z siedzibą w Warszawie kwotę18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1506/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego – prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawę,
wdrożenie i utrzymanie systemu „Śląska Karta Usług Publicznych”.
W dniu 15 lipca 2011 r. wykonawca Mennica Polska S.A. wniósł odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, 3 i 4, art.
25 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 36 ust. 1 i art. 91 ustawy Pzp, a także art. 14 ustawy Pzp
w związku z art. 5, art. 59, art. 387, art. 484 oraz art. 627 Kodeksu cywilnego.
1.
Odwołujący podniósł,że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, sformułowany w punkcie 5.2 lit. A, B, C
i D, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i dyskryminujący wykonawców, którzy
wykonali wymagany zakres rzeczowy, lecz taniej.
Odwołujący wskazał,że wykonał w ciągu ostatnich lat czynności, które pozwoliłyby
mu spełniaćwarunek odpowiadający rzeczowemu zakresowi wymaganemu przez
zamawiającego, jednak ze względu na konkurencyjnośćrynków, na którychświadczył takie
usługi, nie osiągał tak wysokich wynagrodzeń. Wysokośćwynagrodzenia wykonawcy
uzyskiwanego w przeszłości nie ma natomiast nic wspólnego z faktycznąumiejętnością
wykonywania czynności, tj. nabytym doświadczeniem. Zdaniem Odwołującego, warunki
postawione przez Zamawiającego nie sąniezbędne do realizacji zamówienia, przez co
Zamawiający naruszył zasadęproporcjonalności i w sposób nieuzasadniony ograniczył
konkurencję.
Zdaniem Odwołującego, zdefiniowanie warunku udziału w postępowaniu poprzez
wartośćdotychczasowych prac (doświadczeń) wykonawcy wydaje sięmożliwe tylko w takich
sytuacjach, gdzie albo nie można określićzakresu rzeczowego doświadczenia (w niniejszej
sytuacji nie ma miejsca), albo dotyczy weryfikacji umiejętności radzenia sobie przez
wykonawcęz problemem zarządzaniaśrodkami finansowymi w określonej skali. Wymóg
zarządzania tymiśrodkami powstanie zapewne po zbudowaniu systemuŚKUP w trakcieświadczenia jego obsługi. Ale warunek sformułowany w oparciu o wartośćfinansowądotyczy
etapu budowy systemu, a więc jest niezwiązany z tączęściązamówienia, w której mógłby
znaleźćracjonalnąprzyczynęzastosowania. Odwołujący powołał sięna wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 287/11, w którym Izba wskazała,że
określenie warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia technicznego przy pomocy
wartości robót jest generalnie nieuzasadnione wświetle dyspozycji art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Podkreślił ponadto, iżdoświadczenie merytoryczne nabywane przy dostawie systemów
informatycznych o niewielkiej wartości pozostaje tożsame z doświadczeniem nabywanym
przy dostawie systemów informatycznych tego samego typu o większej wartości.
Odwołujący
wniósł
o
nakazanie
skreślenia
tych
elementów
warunków
sformułowanych w pkt 5.2 lit A-D, które odnosząsiędo wartości realizowanych dostaw lub
usług.
2.
W
odniesieniu
do
opisu
sposobu
oceny
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu, opisanego w punkcie 5.3 lit. H SIWZ (dot. dysponowania specjalistądo
spraw rozliczeń), Odwołujący podniósł,że wymóg został niezasadnie ograniczony do
doświadczeniem
w prowadzeniu
wszelkich
rozliczeń
zgodnie
z
wymaganiami
obowiązującymi przy dofinansowaniu z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego
(EFRR) lub Europejskiego Funduszu Społecznego (EFS), potwierdzonego udziałem w roli
specjalisty ds. rozliczeńw projekcie dofinansowanym z EFRR lub EFS.
Zdaniem Odwołującego, ograniczenie doświadczenia jedynie do projektów
dofinansowanych z EFRR lub EFS narusza zasadęrównego traktowania wykonawców oraz
konkurencyjności. Odwołujący wskazał,że wymagania obowiązujące przy dofinansowaniu
z EFRR lub EFS sątożsame z wymaganiami określonymi w projektach dofinansowanych
przykładowo z Norweskiego Mechanizmu Finansowego czy Szwajcarskiego Mechanizmu
Finansowego, a także programów wsparcia realizowanych przez UE pochodzących
z Wieloletnich Programów Ramowych. Chociażźródło finansowania może wywieraćistotny
wpływ
na
nabyte
umiejętności,
to
jednak
we
wszystkich
wskazanych
funduszach/mechanizmach finansowych rozliczenia finansowe oraz harmonogramy
raportowania wyglądająpodobnie. Przykładowo, projekty, które uzyskajądofinansowanie ześrodków Szwajcarsko-Polskiego Programu Współpracy wybierane sąprzez Instytucje
Pośredniczące wyznaczone przez KrajowąInstytucjęKoordynującą– KIK (Ministerstwo
Rozwoju Regionalnego) zgodnie z obszarami tematycznymi Programu. Propozycje projektów
sąskładane do właściwej Instytucji Pośredniczącej, która po ocenie przekazuje je do KIK,
a ta z kolei do właściwej instytucji szwajcarskiej. Zamówienia na towary i usługi w trakcie
realizacji projektów finansowanych ześrodków Szwajcarsko-Polskiego Programu
Współpracy sąudzielane zgodnie z procedurązamówieńpublicznych. Jedynązasadniczą
różnicąmiędzy EFRR i EFS a Norweskim Mechanizmem Finansowym czy Mechanizmem
Finansowym EOG jest fakt, iżw pierwszym wypadkuśrodki finansowe Unii Europejskiej
gromadzone sąprzez państwa członkowskie i przekazywane do unijnego budżetu (według
prawaśrodki te stanowiązasoby własne Unii Europejskiej), a w drugimśrodki finansowe
pochodząz trzech krajów EFTA. Zdaniem Odwołującego, w przypadku przedmiotowego
postępowaniaźródło finansowania nabywanegoświadczenia nie wpływa na faktyczną
umiejętnośćjego wykonania.
Odwołujący wniósł o nakazanie skreślenia tej części warunku, która wskazuje na
wykazanie siędoświadczeniem w projekcie dofinansowanym z EFRR lub EFS.
3.
W odniesieniu do wymogu opisanego w pkt 5.3 lit. D SIWZ, dotyczącego zakresu
wiedzy specjalisty ds. spraw sieci (znajomośćsieci WAN, LAN, VPN na poziomie
administratora), Odwołujący podniósł,że wymóg ten niezasadnie został ograniczony do
jednej metody nabycia tej wiedzy, tj. udziału w projekcie budowy systemów. Zdaniem
Odwołującego, znajomośćna poziomie administratora może byćnabyta zarówno w trakcie
budowy, jak i w trakcie funkcjonowania systemu. Jeśli więc Zamawiający nieżąda
umiejętności w budowie systemu, lecz umiejętności administratora, to ograniczenie dróg jego
nabycia należy uznaćza pozbawione podstaw prawnych i dyskryminacjęniektórych
sposobów zdobywania wiedzy. Brak prawidłowej relacji pomiędzy postawionym wymogiem
merytorycznym, a będącąrównieżczęściąwarunku metodąuzyskania odpowiedniej wiedzy,
zdaniem Odwołującego czyni ten warunek nieproporcjonalnym, gdyżZamawiający nie może
nakazywaćsposobu uzyskania umiejętności, lecz wyłącznie posiadania tych umiejętności.
Odwołujący wniósł o nakazanie skreślenia tej części warunku, która wskazuje na
sposób uzyskania umiejętności administratora.
4.
Odwołujący podniósł ponadto,że ograniczenie dotyczące kontaktów przedstawiciela
Zamawiającego z wykonawcami (pkt 7.3. SIWZ) do godzin od 12:00 do 14:00 jest
dyskryminujące. Wskazał,że wybór godzin umożliwiających porozumiewanie się
z wykonawcami wpływa w istotnym stopniu na przebieg postępowania, a specyfika
przedmiotu zamówienia sprawia,że wykonawcy musządokładnie zapoznaćsię
z dokumentacjąprzetargową, a w szczególności z opisem techniczno funkcjonalnym. W tej
sytuacji wskazanie w specyfikacji jedynie dwóch godzin dziennie umożliwiających
wykonawcom porozumiewanie sięz zamawiającym jest niewystarczające, a Zamawiający
ograniczając godziny porozumiewania sięz wykonawcami nie zapewnił dostępu do
zamówienia wszystkim potencjalnym wykonawcom, co narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie rozszerzenia godzin porozumiewania się
Zamawiającego z wykonawcami.
5.
Ponadto Odwołujący wniósł o skreślenie § 12 ust 1 projektu umowy, wskazując,że
przeniesienie wszelkich praw autorskich majątkowych, a więc także np. do koduźródłowego
pozbawia wykonawcęmożliwości stosowania tych rozwiązańw jego pozostałej działalności.
Jest tożądanie nieuprawnione i pozbawiające wykonawców możliwości wykonywania ich
podstawowej działalności gospodarczej w ramach innych umów, w których korzystająz tych
samych rozwiązańtechnicznych, gdyżprzestająbyćwłaścicielem praw do tych rozwiązań.
Takieżądanie jest – zdaniem Odwołującego – czynieniem przez zamawiającego ze swego
prawa użytku niezgodnego z jego przeznaczeniem gospodarczym naruszając rażąco art. 5
Kc. Obowiązek przeniesienia całości praw na zamawiającego, który nabył np. jedno
urządzenie zawierające autorskie oprogramowanie informatyczne uniemożliwi wykonawcy
dalsze prowadzenie działalności gospodarczej w tym zakresie. Ponadto sformułowanie,że
obowiązek przeniesienia prawa dotyczy równieżutworów dostarczonych (a nie tylko
stworzonych) zobowiąże równieżwykonawcędo przeniesienia na zamawiającego wszelkich
(a więc własności) praw autorskich np. do wykorzystywanych i dostarczonych programów
Microsoft, itp., co skutecznie uniemożliwi wykonanie umowy w tym zakresie.
Odwołujący wniósł o zastąpienieżądania przeniesienia wszelkich praw autorskich
obowiązkiem udzielenia niewyłącznej licencji nieograniczonej terytorialnie i czasowo, co jest
proporcjonalne do potrzeb zamawiającego oraz zapewnia możliwośćprawidłowego działania
wykonawcy.
Wnosząc o zmiany SIWZ w punktach wskazanych w odwołaniu, Odwołujący wniósł
o dokonanie odpowiadających im zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu.
Podczas rozprawy przed KrajowąIzbąOdwoławcząpełnomocnik Odwołującego
oświadczył,że wycofuje zarzuty opisane powyżej w punktach 3 i 4, w związku z czym Izba
odstąpiła od ich rozpoznania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 5 SIWZ Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków, o udzielenie zamówienia może ubiegaćsię
Wykonawca, który nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp oraz
który m.in.:
5.2 wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, następujące
dostawy i usługi: (w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia warunek ten wykonawcy mogąspełniaćłącznie):
A. Dostawa i uruchomienie automatycznego systemu pobierania opłat oraz rozliczeń
i kontroli, spełniającego łącznie poniższe warunki:
−
instalacje pokładowe wykonane w ponad 400 pojazdach transportu zbiorowego, tj.
w autobusach lub/i tramwajach lub/i trolejbusach lub/ i pociągach;
−
instalacje stacjonarne wymiany danych w zajezdniach lub dworcach;
−
sieć100 punktów ładowania kart bezstykowych;
−
podsystem kontroli biletów przez kontrolerów wyposażonych w terminale przenośne;
−
dostarczono co najmniej 150 000 szt. kart bezstykowych;
−
przeszkolono z zakresu obsługi i użytkowania systemu min. 500 użytkowników;
−
wartośćdostawy i usługi wynosiła co najmniej 10 000 000,00 zł brutto.
B. Dostawa i instalacja urządzeńoraz oprogramowania systemu teleinformatycznego,
spełniająca łącznie poniższe warunki:
−
dostawa, montażi uruchomienie dla Centrum Przetwarzania Danych4 (CPD) sprzętu
serwerowego, komputerowego i sieciowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem;
−
dostawa i wdrożenie oprogramowania aplikacyjnego, narzędziowego oraz
bazodanowego;
−
system obejmował swoim zasięgiem co najmniej: 1 lokalizacjęcentralnąoraz 20
lokalizacji rozproszonych;
−
wartośćdostawy i usługi wynosiła co najmniej 3 000 000,00 zł brutto.
C. Dostawa i uruchomienie systemu teleinformatycznego zbierającego i przetwarzającego
dane z pojazdów, spełniająca łącznie poniższe warunki:
−
dostawa i uruchomienie komputerów pokładowych zbierających dane z urządzeń
zainstalowanych w pojeździe;
−
dostawa
i
uruchomienie
urządzeń
służących
do
lokalizacji
pojazdów,
wykorzystujących technologięGPS;
−
dostawa i wdrożenie oprogramowania dedykowanego wraz z mapami cyfrowymi;
−
system wykorzystuje transmisjędanych w technologii GPRS;
−
system umożliwia monitorowanie pojazdów z wizualizacjąich położenia na mapie
cyfrowej;
−
ilośćpojazdów obsługiwanych przez system - min. 400;
−
wartośćdostawy i usługi wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto.
D. Dostawa i uruchomienie instalacji pokładowych w pojazdach zasilanych elektrycznie,
spełniająca łącznie poniższe warunki:
−
instalacje pokładowe wykonane w co najmniej 20 wagonach tramwajowych lub co
najmniej 20 pociągach lub trolejbusach,
−
wartośćdostawy i usługi wynosiła co najmniej 200000,00 zł brutto.
Zamawiający dopuszcza, aby wykazane przez Wykonawcędostawy i usługi,
obejmowały łącznie wymagania określone w którymkolwiek z podpunktów A, B, C, D.
W takim przypadku wykazana wartośćdostaw i usług musi byćsumąwartości dostaw i usług
wymaganych w poszczególnych podpunktach.
W zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, punkcie 5.3
ppkt H SIWZ Zamawiający postanowił,że o udzielenie zamówienia może ubiegaćsię
wykonawca, który dysponuje lub będzie dysponował specjalistądo spraw rozliczeń, wobec
którego ustalone zostały następujące wymagania:
−
wykształcenie wyższe
−
doświadczenie w prowadzeniu wszelkich rozliczeńzgodnie z wymaganiami
obowiązującymi przy dofinansowaniu z Europejskiego Funduszu Rozwoju
Regionalnego
(EFRR)
lub
Europejskiego
Funduszu
Społecznego
(EFS),
potwierdzone udziałem w roli specjalisty ds. rozliczeńw projekcie dofinansowanym
z EFRR lub EFS,
−
wartośćprojektu, o którym mowa powyżej wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł
brutto.
Zgodnie z § 12 ust. 1 wzoru umowy (Prawa własności intelektualnej), w przypadku,
gdy w trakcie lub w wyniku realizacji Umowy zostanie stworzony przez Wykonawcęlub
podwykonawców utwór w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim
i prawach pokrewnych, z momentem podpisania przez Zamawiającego właściwego protokołu
odbioru, Zamawiający nabywa wszelkie autorskie prawa majątkowe do utworów stworzonych
lub dostarczonych w trakcie realizacji Umowy przez Wykonawcęlub na jego zlecenie.
Powyższe dotyczy równieżwyłącznych praw do zezwalania na wykonywanie zależnych praw
autorskich oraz przenoszenia praw na inne osoby wraz z prawem do dokonywania w nich
zmian oraz prawem własności egzemplarzy tych utworów. Przeniesienie autorskich praw
majątkowych, o których mowa w niniejszym ustępie, uprawnia do nieograniczonego w czasie
i co do terytorium korzystania i rozporządzania utworami w kraju i za granicą, na polach
eksploatacji określonych w art. 50 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych
w szczególności na następujących polach eksploatacji:
a) utrwalania, zwielokrotniania, wytwarzanie dowolnątechnikąegzemplarzy utworów,
w tym technikądrukarską, reprograficzną, zapisu magnetycznego oraz techniką
cyfrową,
b) obrotu oryginałem albo egzemplarzami, na których utwór utrwalono - wprowadzanie
do obrotu, użyczenie lub najem oryginału albo egzemplarzy,
c) publiczne wykonanie, wystawienie, wyświetlenie, odtworzenie oraz nadawanie
i reemitowanie, a także publiczne udostępnianie utworów w taki sposób, aby każdy
mógł miećdo niego dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym,
d) wykonywanie i zezwalanie na wykonywanie autorskich praw zależnych,
e) dokonywanie skrótów, cięć, przemontowań, tłumaczeń,
f) modyfikowanie całości oraz pojedynczych fragmentów w tym m.in. prawo do korekty,
dokonywania przeróbek, zmian i adaptacji,
g) łączenie fragmentów z innymi utworami,
a w odniesieniu do utworów stanowiących program komputerowy (w tym do koduźródłowego) w zakresie:
a) trwałego lub czasowego zwielokrotnienia programów komputerowych w całości lub
w części jakimikolwiekśrodkami i w jakiejkolwiek formie; w zakresie, w którym dla
wprowadzania, wyświetlania, stosowania, przekazywania i przechowywania utworu
niezbędne jest jego zwielokrotnienie,
b) tłumaczenia, przystosowywania, zmiany układu, modyfikacji lub jakichkolwiek innych
zmian w programach komputerowych,
c) rozpowszechniania, w tym użyczenia lub najmu programów komputerowych lub jego
kopii,
d) wprowadzania do sieci Internet i Intranet.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodowaćponiesienie
przez niego szkody, w postaci niemożliwości udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
nieuzyskania zamówienia.
1.
Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba uznała,że zdefiniowanie w opisie sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zakresu doświadczenia wykonawców
poprzez wskazanie minimalnej wartości zrealizowanych projektów nie stanowiło naruszenia
zasad, o których mowa w przywołanym wyżej przepisie.
Nie można zgodzićsięz twierdzeniem Odwołującego,że odwołanie siędo wartości
wykonanych zamówieńbyło nieuzasadnione. Zamawiający ma prawo i obowiązek tak opisać
warunki udziału w postępowaniu, aby dopuścićdo niego wykonawców dających rękojmię
należytego wykonania przyszłej umowy. Uprawniony jest więc dożądania wylegitymowania
siędoświadczeniem w realizacji zamówieńodpowiadających swojąskaląi złożonością
przedmiotowi udzielanego zamówienia, a to przekłada sięna wartośćzrealizowanych dostaw
czy usług.
Należy zwrócićuwagę,że rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), w § 1 ust. 1
pkt 3 uprawnia zamawiających dożądania od wykonawców, na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, wykazu wykonanych/wykonywanych dostaw lub usług,
z podaniem m.in. ich wartości. Wynika z tego pośrednio,że wartośćwykonanych prac może
byćelementem podlegającym ocenie w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia
wykonawcy.
Nie tylko nie ma przeszkód prawnych do określenia przez zamawiającego minimalnej
wartości wykonanych dostaw i usług, ale w wielu przypadkach jest to uzasadnione.
Określenie tej wartości jest dopuszczalne i celowe, o ile pozostaje proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie – w ocenie Izby – proporcje te zostały
zachowane. Zamawiający przedłożył na rozprawie zestawienie opracowane dla potrzeb
oszacowania
wartości
zamówienia
we
wcześniej
prowadzonym
(a
następnie
unieważnionym)
postępowaniu,
wg
którego,
wartość
dostawy
i
uruchomienia
automatycznego systemu pobierania opłat oraz rozliczeńi kontroli wynosi 17.208.115 zł,
wartośćdostawy i instalacji urządzeńoraz oprogramowania systemu teleinformatycznego –
7.060.819 zł, wartośćdostawy i uruchomienie systemu teleinformatycznego zbierającego
i przetwarzającego dane z pojazdów – 5.455.103 zł, a wartośćdostawy i uruchomienia
instalacji pokładowych w pojazdach zasilanych elektrycznie – 412.360 zł. Wartość
zamówień, których wykonaniem mieli sięlegitymowaćwykonawcy wynosiła odpowiednio: 10
mln zł, 3 mln zł, 2 mln zł i 200 tys. zł (zatem stosunek wartości wymaganej w opisie sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu do wartości szacunkowej
poszczególnych elementów zamykał sięw przedziale od 36,7% do 58%). W obecnie
prowadzonym postępowaniu wartośćszacunkowa ustalona została na poziomie wyższym,
natomiast warunki udziału w postępowaniu pozostały bez zmian, zatem wartośćwykonanych
zamówieństanowi jeszcze mniejszy procent wartości oszacowanej przez Zamawiającego.
Nie można zgodzićsięz Odwołującym,że tak opisany warunek pozbawia szansy
udziału w postępowaniu wykonawców, którzy wykonali zamówienia o podobnym zakresie
i stopniu skomplikowania, ale taniej. Należy bowiem zwrócićuwagę,że wartośćwykonanych
prac została ustalona na poziomie dużo niższym niżwartośćszacunkowa poszczególnych
elementów składających sięna przedmiot zamówienia, zatem mało prawdopodobna jest
sytuacja, w której wykonawca zrealizował projekty równie złożone i skomplikowane za
wynagrodzeniem niższym niżustalone przez Zamawiającego minimum.
Zauważyćrównieżnależy,że przywołany przez Odwołującego wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 287/11, negujący zasadnośćokreślenia
warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia technicznego przy pomocy wartości robót,
nie dotyczył doświadczenia samego wykonawcy, ale kwalifikacji osób, które będą
uczestniczyćw realizacji zamówienia.
2.
Za nieuzasadniony Izba uznała zarzut dotyczący wymagańokreślonych dla
specjalisty do spraw rozliczeń. Przedmiotowy projekt realizowany jest w ramach
Regionalnego Programu Operacyjnego WojewództwaŚląskiego na lata 2007-2013,
aźródłami jego finansowania może byćEuropejski Fundusz Rozwoju Regionalnego
i Europejski Fundusz Społeczny. Doświadczenia w rozliczaniu tych właśnie funduszyżąda
Zamawiający, jest to więc warunekściśle związany z przedmiotem zamówienia i do niego
proporcjonalny.
Jak słusznie zauważył Zamawiający, mimo podobnych regulacji na poziomie
europejskim, każdy z funduszy czy programów posiada szczegółowe, specyficzne wytyczne
krajowe (Wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego), Zamawiający miał więc prawożądać
doświadczenia w rozliczeniach projektów finansowanych z tych funduszy, z których
finansowany będzie przedmiot zamówienia, a rozszerzenie wymogu o doświadczenie
w projektach finansowanych z innych funduszy mogłoby spowodowaćdopuszczenie do
wykonywania zamówienia osób nie dających rękojmi prawidłowego wykonania, co
narażałoby Zamawiającego na sankcje finansowe.
3.
Izba częściowo uwzględniła zarzut dotyczący postanowieńwzoru umowy w zakresie
przeniesienia autorskich praw majątkowych.
Po pierwsze Izba uwzględniła przyznany przez Zamawiającego na rozprawie zarzut
dotyczący niezasadności przeniesienia praw do utworów dostarczonych (a nie stworzonych)
przez wykonawcęw trakcie realizacji umowy. Spór między stronami wynikał
z nieprecyzyjnego zapisu we wzorze umowy, który przez Odwołującego rozumiany był jako
obowiązek przeniesienia praw do wszelkich programów, których wykonawca (ani
podwykonawca) nie stworzył, a jedynie wykorzystał przy realizacji zamówienia. Natomiast
Zamawiający twierdził,że jego intencjąbyło uzyskanie praw autorskich jedynie do
programów stworzonych w toku wykonywania umowy, przy czym stworzonych zarówno
przez wykonawcę, jak i podwykonawcę. W ocenie Izby brzmienie § 12 ust. 1 wzoru umowy
nie odzwierciedla przedstawionej przez Zamawiającego intencji i budzi uzasadnione obawy
wykonawcy co do zakresu utworów, nabycia praw do którychżąda Zamawiający.
Ponadto Izba uznała,że niecelowe jest nabycie przez Zamawiającego
nieograniczonego prawa do rozpowszechniania programów komputerowych (w tym koduźródłowego). Prawo to powinno przysługiwaćZamawiającemu o tyle, o ile jest potrzebne do
prawidłowej realizacji projektu, w tym włączania do niego nowych podmiotów publicznych.
Sam Zamawiający przyznał,że uzyskanie takiego właśnie prawa było jego intencją, nie zaś
uzyskanie prawa do rozpowszechniania w ramach jakiejkolwiek komercyjnej działalności,
której ze względu na swój status Zamawiający prowadzićnie może. Izba uznała,że powinno
to znaleźćodzwierciedlenie w treści umowy.
Izba nie przyznała natomiast racji Odwołującemu,że wystarczające do właściwej
realizacji projektu byłoby udzielenie Zamawiającemu licencji. Należy zwrócićuwagę,że to
Zamawiający decyduje, co chce nabyćjako przedmiot zamówienia. Jeśli dokonuje zakupu
oprogramowania komputerowego, to racjonalne i uzasadnione jest zapewnienie sobie praw
do tego programu, co umożliwi w przyszłości niezależnośćod twórcy programu i możliwość
zlecenia np. jego modyfikacji i dostosowania do potrzeb Zamawiającego innemu podmiotowi
w trybie konkurencyjnym.
Potwierdzająto rekomendacje Urzędu ZamówieńPublicznych (Rekomendacje
udzielania zamówieńpublicznych na systemy informatyczne, 2009 r.), zgodnie z którymi
zaleca się, aby SIWZ i umowa z wykonawcąokreślały obowiązek przeniesienia autorskich
praw majątkowych do systemu, w tym praw do kodówźródłowych. Rekomendacje te,
jakkolwiek nie stanowiąźródła prawa, to określająstandardy i dobre praktyki, którymi winni
kierowaćsięzamawiający w celu należytego zabezpieczenia swoich interesów. Jeśli
Zamawiający kierując siędbałościąo sposób przyszłego korzystania z zakupionego
systemu, chce nabyćprawa autorskie do programów, to jest do tego uprawniony, nawet jeśli
znajdzie to przełożenie na wysokośćcen ofertowych. Nie można tego uznaćza naganne
z punktu widzenia racjonalności wydatkowaniaśrodków publicznych, gdyżniewłaściwe
zabezpieczenie interesów Zamawiającego może pociągnąćza sobądużo dalej idące skutki
finansowe.
Z powyższych powodów – w ocenie Izby – uprawnione jestżądanie przeniesienia
autorskich praw majątkowych, w tym praw do kodówźródłowych. Ponieważprzedmiotowe
zamówienie dotyczy projektu skomplikowanego i rozłożonego w czasie (7 lat), licencja
mogłaby nie zapewnićZamawiającemu wszystkich uprawnieńdających w przyszłości
możliwośćdysponowania systemem w niezbędnym zakresie i dokonywania jego zmian.
Dotyczy to zwłaszcza potrzeb, które ujawniąsięw przyszłości, podczas użytkowania
systemu, a których obecnie nie można przewidzieć.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
