rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-27
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-27
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1507/11
KIO 1507/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2011 r. przez wykonawcęPolimex Mostostal
S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Zagospodarowania
Odpadów sp. z o.o. w śarach
przy udziale wykonawcy Hydrobudowa Polska S.A. w Wysogotowie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy Warbud S.A. w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Sutco- Polska sp. z o.o. w Katowicach, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2011 r. przez wykonawcęPolimex Mostostal
S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Zagospodarowania
Odpadów sp. z o.o. w śarach
przy udziale wykonawcy Hydrobudowa Polska S.A. w Wysogotowie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy Warbud S.A. w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Sutco- Polska sp. z o.o. w Katowicach, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
udzielenia wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
pytania nr 16 zamieszczonych w piśmie z dnia 5 lipca 2011 r. pn „odpowiedź na
pytanie wykonawcy nr 31”, oraz powtórzenie czynności udzielenia wyjaśnień treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie, z uwzględnieniem
okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o. w śarach i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych) uiszczonąprzez Polimex Mostostal S.A. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o. w śarach na rzecz
Polimex Mostostal S.A. w Warszawie kwotę20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1507/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o. wśarach prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest projektowanie i budowa Zakładu
Zagospodarowania Odpadów Marszów, Gminaśary dla Projektu pn. Gospodarka odpadami
w obrębie powiatówżarskiego iżagańskiego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 czerwca 2011 r. Nr 2011/S 105-171853.
W dniu 5 lipca 2011 r. zamawiający przesłał wykonawcy Polimex Mostostal S.A. w
Warszawie zwanemu dalej „odwołującym” wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie pytania nr 16 zamieszczone w piśmie z tego samego dnia pod
nazwą„odpowiedźna pytanie wykonawcy nr 31”. Zamawiający w ww. piśmie wyjaśnił,że
jeżeli wŚwiadectwie przejęcia znajduje sięzastrzeżenie,że mimo zakończenia robót,
pozostały do wykonania zaległe prace, wykonawca, w celu wykazania posiadania wiedzy i
doświadczenia wymaganych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, powinien
dołączyćdoŚwiadectwa przejęcia dodatkowy dokument potwierdzający należyte wykonanie
prac, np. „Protokół odbioru bez uwag".
Wobec czynności zamawiającego polegającej na udzieleniu wyjaśnieńtreści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia odwołujący wniósł w dniu 15 lipca 2011 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Skarżonej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie przepisu:
a) art. 38 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
k.c.,
b) art. 38 ust. 4 i ust. 4a ustawy Pzp,
c) art. 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, przywołując orzecznictwo
sądów okręgowych i Izby,że wyjaśnienia treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na pytania każdego z nich
w zakresie odnoszącym siędo SIWZ stanowiązarówno rodzaj wykładni autentycznej
wiążącej Zamawiającego i uczestników przetargu; stanowiąteżrodzaj zmiany, jeżeli nie ma
konieczności odmiennego lub uzupełniającego zmodyfikowania SIWZ.
Wywodził,że dokonana przez zamawiającego interpretacja treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia jest nieprawidłowa. Przywoływał treśćart. 353
1
k.c, i
podnosił,że strony kształtując treśćłączącej je umowy mogąposłużyćsięgotowymi
wzorcami funkcjonującymi w obrocie prawnym, np. Warunkami Kontraktowymi FIDIC. Po
włączeniu danej klauzuli Warunków Kontraktowych FIDIC do umowy, staje sięona jej
integralnączęścią, a jej postanowienia stająsięwiążące dla zamawiającego/inwestora i
wykonawcy.
Jeżeli zatem strony prowadządanąinwestycjęw oparciu o umowęskonstruowanąna
podstawie Warunków Kontraktowych FIDIC, to dokumentem potwierdzającym zakończenie
realizacji przedmiotu umowy, jestŚwiadectwo przejęcia wystawione zgodnie z odpowiednią
klauzuląWarunków Kontraktowych FIDIC. W myśl klauzuli 10.1 „żółtego" FIDIC-a,Świadectwo przejęcia wystawiane jest wykonawcy, gdy roboty zostały kończone zgodnie z
kontraktem, poza drobniejszymi zaległymi pracami czy wadami, których dokończenie czy
usunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie robót zgodnie z
przeznaczeniem. Podnosił,że wświadectwie przejęcia wskazywana jest data ukończenia
robót. Ponadto wydanieŚwiadectwa przejęcia jej poprzedzone przeprowadzeniem udanych
prób końcowych, ukończeniem robót zgodnie z kontraktem i przekazaniem inwestorowi
(zamawiającemu) wymaganych dokumentów. Natomiast w sytuacji, gdy stan realizacji robót
uniemożliwia wydanieŚwiadectwa przejęcia następuje odrzucenie wniosku o wydanie tego
dokumentu połączone ze wskazaniem przyczyn i określeniem robót, których wykonanie
przez wykonawcęjest wymagane do wystawieniaŚwiadectwa przejęcia. Przywoływał treść
wyroku Izby z dnia 11 maja 2011r., sygn. akt: KIO 902/11.
Podnosił,że wystąpienie usterek
czy pozostanie do wykonania drobnych prac, nie uprawnia zatem do przyjęcia,że
wykonawca nie ukończył inwestycji czy wykonał jąnieprawidłowo.Świadectwo przejęcia
wystawiane jest bowiem wykonawcy, gdy roboty zostały ukończone zgodnie z kontraktem,
poza drobniejszymi zaległymi pracami czy wadami, których dokończenie czy usunięcie nie
będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie robót zgodnie z przeznaczeniem.
Podnosił także,że nieprawidłowa jest dokonana przez zamawiającego interpretacja
przepisu art. 643 i art. 647 k.c. W myśl art. 643 k.c, zamawiający zobowiązany jest odebrać
dzieło, które przyjmujący zamówienie wydaje mu zgodnie ze swoim zobowiązaniem. Jednak
zgodnie z art. 656 § 1 k.c, do umowy o roboty budowlane stosuje sięodpowiednio przepisy o
umowie o dzieło w zakresie skutków opóźnienia sięprzez wykonawcęz rozpoczęciem robót
lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcęrobót w sposób wadliwy lub
sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak równieżdo uprawnienia
inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu. Nie stosuje sięzatem art.
643 k.c. Natomiast zgodnie z art. 647 k.c, przez umowęo roboty budowlane wykonawca
zobowiązuje siędo oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z
projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje siędo dokonania
wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w
szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania
obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Wystąpienie usterek w zakończonych
robotach budowlanych nie powoduje powstania po stronie zamawiającego prawa do
powstrzymania sięz odbiorem wybudowanego obiektu lub wykonaniem innych obowiązków
spoczywających na zamawiającym. Przywołał treśćwyroku Sądu Najwyższego z dnia 22
czerwca 2007r. (sygn. akt: V CSK 99/07) oraz Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21
kwietnia 2009 r. (sygn. akt: V ACa 88/2009) i podnosił,że ujawnienie wad robót budowlanych
nie wpływa na obowiązek inwestora dokonania odbioru robót zgodnie z art. 647 k.c, a z tą
chwiląinwestor nabywa uprawnienia z tytułu rękojmi przewidziane w art. 637 i art. 638 k.c.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp podnosił,że poprzez treść
wyjaśnienia zamawiający eliminuje z postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia
publicznego wykonawców, którzy posiadająprawidłowe dokumenty potwierdzające
wykonanie przedmiotu umowy (Świadectwa przejęcia), co w istotny sposób ogranicza
konkurencjęoraz stanowi niezgodnąz przepisami ustawy Pzp modyfikacjętreści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wykonawca przedstawiającyŚwiadectwo
przejęcia (nawet zwierające zastrzeżenie,że pozostały do wykonania zalegle prace) spełnia
postawione w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunki udziału w postępowaniu
o udzielenie niniejszego zamówienia w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.
W oparciu o przytoczonąargumentacjęodwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) dokonania unieważnienia czynności polegającej na udzieleniu wyjaśnieńtreści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie pytania nr 16 zamieszczonych w
piśmie z dnia 5 lipca 2011r. pn. „Odpowiedźna pytanie wykonawcy (31)" (znak:
AS.ZZO.271.1/2011-281JRP),
2) powtórzenia czynności udzielenia wyjaśnieńna pytanie nr 16 dotyczące treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamieszczone w piśmie z dnia 5 lipca
2011r. pn. „Odpowiedźna pytanie wykonawcy (31)" (znak: AS.ZZO.271.1/2011-281JRP),
z uwzględnieniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
zarzutów przedstawionych w niniejszym odwołaniu,
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
według norm przepisanych.
.
Zamawiający przekazał kopięodwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego pozostałym wykonawcom ubiegającym sięo
udzielenie zamówienia w dniu 18 lipca 2011 r.
W dniu 21 lipca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia
przystąpienia następujących wykonawców:
a) Sutco- Polska sp. z o.o. w Katowicach, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
b) Hydrobudowa Polska S.A. w Wysogotowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
c) Warbud S.A. w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Wykonawca Sutco – Polska sp. z o.o. w Katowicach wniósł o unieważnienie
czynności zamawiającego polegających na udzieleniu wyjaśnieńtreści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej
na udzieleniu wyjaśnieńtreści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Podniósł, iżzamierza przedłożyćŚwiadectwo przejęcia uzyskane na jednej z
inwestycji, która prowadzona była na podstawie tzw. warunków kontraktowych FIDIC.
Wskazywał,że zgodnie z ww. Warunkami Kontraktowymi FIDIC (klauzula 10.1.), gdy w opinii
wykonawcy roboty budowlane sągotowe do przejęcia, występuje on do Inżyniera Kontraktu
z wnioskiem o wystawienieŚwiadectwa Przejęcia.Świadectwo Przejęcia wystawiane jest
przez Inżyniera Kontraktu na wniosek Wykonawcy złożony nie wcześniej niżna 14 dni przed
tym, kiedy roboty budowlane będąw opinii Wykonawcy ukończone i gotowe do przejęcia.
Zgodnie z literalnątreściąklauzuli 10.1 Warunków Kontraktowych FIDIC Inżynier Kontraktu
w terminie 28 dni od otrzymania wniosku ma prawo:
a) wystawićświadectwo przejęcia dla wykonawcy, ustalając datęz jakąroboty zostały
ukończone zgodnie z kontraktem, poza drobniejszymi zaległymi pracami czy wadami,
których dokończenie czy teżusunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie
robót zgodnie z przeznaczeniem.
lub
b) W przypadku odrzucenia wniosku złożonego przez wykonawcę, Inżynier podaje powody
takiego odrzucenia oraz wskazuje prace wymagane do przeprowadzenia, aby roboty
budowlane mogły zostaćuznane za ukończone zgodnie z umową, a tym samym aby było
możliwe wystawienieŚwiadectwa Przejęcia.
Wywodził,że użyte wŚwiadectwie Przejęcia sformułowania nie oznaczająwadliwie
czy nienależycie wykonanych robót, a potwierdzenie ich wykonania zgodnie z kontraktem.
Jednocześnie sformułowanie o „drobniejszych zaległych pracach czy wadach, których
dokończenie czy teżusunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie robót
zgodnie z przeznaczeniem" jest sformułowaniem wprost wynikającym z FIDIC.
Wykonawca Hydrobudowa Polska S.A. wniósł o oddalenie odwołania. Argumentował,że w jego ocenie dokumentem potwierdzającym ukończenie prawidłowo robót budowlanych
(zgodnie z zasadami sztuki budowlanej) może byćwyłącznie taki dokument, który potwierdza
zarówno ukończenie wszystkich robót objętych umową, jak równieżpotwierdzający należyte
wykonanie tych robót. Ukończenie robót nie może nastąpićjeśli pozostały jeszcze do
wykonania jakiekolwiek zaległe roboty objęte umową.
Przywoływał treśćwyroków Izby z dnia 19 kwietnia 2010 roku (sygn. akt KIO/UZP
502/10), z dnia 2 października 2008r. (sygn. akt: KIO/UZP 995/08), z dnia 7 lipca 2011r.
(sygn. akt: KIO 1318/11). Odnosząc siędo przywołanego przez odwołującego wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 22 czerwca 2007 r. (sygn. akt.: V CSK 99/07) wskazywał,że wyrok ten
wyjaśnia zatem jedynie kiedy następuje obowiązek odbioru robót budowlanych, a nie kiedy
można je uznaćza całkowicie i prawidłowo ukończone i wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej.
Wykonawca Warbud S.A. wniósł o oddalenie odwołania. Argumentował,że
dokumentem potwierdzającym wykonanie robót budowlanych jest dokument zawierający w
sobie dwie informacje, pierwsząo wykonaniu robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej,
drugąo ich prawidłowym ukończeniu. Dokument z którego wynika,że zostały do wykonania
zaległe prace oraz usterki do usunięcia nie spełnia wymagańokreślonych w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane.
Przywoływał treśćwyroku Izby z dnia 2 listopada 2010 roku sygn. akt KIO 2253/10,
Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 5 grudnia 2008 roku sygn. akt XII Ga 391/08, wyroku
Izby z dnia 4 maja 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 659/10.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, pismo z dnia 5 lipca 2011 r. zatytułowane „odpowiedź na pytanie wykonawcy nr
31”, odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestników
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również,że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieśćszkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wyczerpuje to materialnoprawnąprzesłankę
do wniesienia odwołania, wynikającąz art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, stosownie do art. 22 ust. 3 ustawy Pzp opisał w pkt 9 SIWZ sposób
dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 9.1.2 ppkt
a części I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, fakt posiadania przez wykonawcę
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia potwierdza wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie następujących robót:
a) co najmniej jednego zamówienia polegającego na zaprojektowaniu i budowie zakładu
unieszkodliwiania odpadów komunalnych zmieszanych o całkowitej przepustowości tego
zakładu min. 50.000 Mg/rok wraz ze zlokalizowanąw hali, stacjonarnąinstalacjądo
segregacji odpadów komunalnych niesegregowanych, o wartości łącznej minimum 40 000
000,00 PLN netto,
b) co najmniej jednego zamówienia polegającego na zaprojektowaniu i budowie zamkniętej
instalacji intensywnej stabilizacji tlenowej i przetwarzania (kompostowania) biofrakcji
wydzielonej z odpadów komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż18.000 Mg/rok.
W celu potwierdzenia spełnienia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu,
zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wymagał od wykonawców załączenia
do oferty dokumentów potwierdzających,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, stosownie do przepisu §1 ust. 1 pkt 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2009 r.).
Zamawiający w piśmie z dnia 5 lipca 2011r. pn. „Odpowiedźna pytanie wykonawcy
(31)" (znak: AS.ZZO.271.1/2011-281JRP) w odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie SIWZ o
treści:
Czy uzna za wystarczające przedłożenie dokumentu (potwierdzenie wiedzy i doświadczenia)
na dowód wykonania robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ich
ukończenia w postaci Świadectwa Przejęcia w którym wskazano, i roboty zasadniczo
ukończono, ale wskazano jednocześnie, iż pozostały do wykonania zaległe prace oraz
usterki do usunięcia, czy też do takiego Świadectwa Przejęcia należy dodatkowo załączyć
dokumenty potwierdzające usunięcie wad i usterek i zakończenie wszystkich zaległych prac
udzielił wyjaśnień, w których przytoczył treśćklauzul 10.1, 11.1, 8.2. warunków
kontraktowych FIDIC. Uznał jednak,że niniejsze zamówienie będzie realizowane zgodnie z
prawem polskim, a więc przepisów prawa budowlanego i kodeksu cywilnego regulujących
umowęo roboty budowlane. Zamawiający powołał art. 643 i art. 647 k.c. i wyjaśnił,że odbiór
końcowy ma na celu ostateczne przekazanie zamawiającemu ustalonego w umowie
przedmiotu zamówienia po sprawdzeniu jego należytego wykonania. Wyjaśnił,że w myśl
polskiego prawa uznaćza należycie wykonane roboty, dla których wskazano, iżroboty
zasadniczo ukończono, ale wskazano jednocześnie, iżpozostały do wykonania zaległe
prace. W konsekwencji zdaniem zamawiającego, gdy wŚwiadectwie Przejęcia znajduje się
zastrzeżenie,że mimo zasadniczego zakończenia robót, pozostały do wykonania zaległe
prace, wykonawca, w celu wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganych w
SIWZ, powinien przedłożyćdodatkowy dokument potwierdzający iżte prace zostały
wykonane należycie, np. „Protokół odbioru bez uwag".
W pierwszej kolejności stwierdzićnależy,że opisywane przez zamawiającego
doświadczenie którym miał sięlegitymowaćwykonawca ubiegający sięo udzielenie
zamówienia, polegające na zaprojektowaniu i budowie zakładu unieszkodliwiania odpadów
komunalnych a także na zaprojektowaniu i budowie zamkniętej instalacji intensywnej
stabilizacji tlenowej i przetwarzania (kompostowania) biofrakcji jest na gruncie ustawy Pzp
doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych. Wświetle ustawy Pzp zamówienie
polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane, a także realizacja obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy Prawo budowlane,
traktowane jest jako robota budowlana (art. 2 pkt 8 ustawy Pzp).
Rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie wymagało zatem dokonania interpretacji przepisu
§
1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2009 r.), zgodnie z którym
wykonawcy w przypadku wykazywania doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych
zobowiązani sązłożyćdokumenty potwierdzające,że roboty te zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W drugiej kolejności dostrzec należy,że sformułowanie użyte w § 1 ust. 1 pkt 2
przywoływanego rozporządzenia prowadzi do wniosku, iżwykonawca ma obowiązek złożyć
dokumenty, które majądowodzićfaktu prawidłowego ukończenia i wykonania robót zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej. Ustawodawca w przypadku robót budowlanych (odmiennie niż
w przypadku usług i dostaw o charakterze ciągłym i okresowym) nie pozwala więc na
wykazywanie siędoświadczeniem w robotach trwających, a tylko takich które zostały
ukończone. Z przepisu tego wynika również,że przedmiotem dowodzenia jest jedynie
prawidłowe ukończenie takiego zakresu robót który wynika z treści łączącego strony
podstawowego stosunku zobowiązaniowego. W pojęciu tym nie mieści sięnatomiast brak
jakiejkolwiek wady w chwili oddania robót budowlanych. Wykryte wady oczywiście podlegają
usunięciu co jednak nie stoi na przeszkodzie uznaniu,że roboty zostały prawidłowo
ukończone. Ponadto podkreślićnależyże w pojęciu tym nie mieści sięrównieżkonieczność
udowodnienia, iżusunięto wszystkie wady ujawnione w okresie gwarancji i rękojmi.
Stosownie do przepisu art. 354 § 1 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp,
dłużnik powinien wykonaćzobowiązanie zgodnie z jego treściąi w sposób odpowiadający
jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli
istniejąw tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom.
Z przepisu tego wywodzi się,że dla wykonania zobowiązania, a więc zaspokojenia interesu
wierzyciela i zwolnienia sięz długu, dłużnik powinien spełnićświadczenie przede wszystkim
zgodnie z łączącąstrony umową. Jest to równoznaczne z wygaśnięciem zobowiązania. W
przypadku unormowanej w Kodeksie Cywilnym umowy o roboty budowlane uznaje się,że
data odbioru jest datąwykonania zobowiązania przez wykonawcę, co powoduje jego
wygaśnięcie. Odbiór robót jest czynnością, skutkującąprzejściem wszystkich ciężarów i
korzyści oraz niebezpieczeństwa przypadkowej utraty lub uszkodzenia przedmiotu odbioru
na inwestora. Od tej daty liczy sięterminy rękojmi i przedawnienia roszczeń. Z omawianych
względów za dokument potwierdzający prawidłowe ukończenie robót uznaje sięprotokół
odbioru robót.
W orzecznictwie przyjmuje się,że w przypadku kodeksowej umowy o roboty
budowlane o niewykonaniu zobowiązania z reguły nie można mówić, jeżeli wykonawca
wykonał roboty lecz sąone wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. Z
niewykonaniem zobowiązania z umowy o roboty budowlane mamy do czynienia wówczas,
gdy roboty budowlane nie zostały wykonane w ogóle bądźgdy wada jest tego rodzaju,że
uniemożliwia normalne wykorzystanie rezultatu robót lub odbiera im cechy wyraźnie
oznaczone w umowie istotnie zmniejszając ich wartość. Ujawnienie wad robót budowlanych
nie wpływa na obowiązek inwestora dokonania odbioru robót zgodnie z art. 647 k.c, a z tą
chwiląinwestor nabywa uprawnienia z tytułu rękojmi przewidziane w art. 637 i art. 638 k.c"
(wyrok Sąd Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21 kwietnia 2009 r. sygn. akt: V ACa
88/2009). Z omawianych względów za dokument potwierdzający prawidłowe wykonanie
robót niekoniecznie musi byćuznawany wyłącznie bezusterkowy protokół odbioru.
Jednakże, zgodnie z art. 353
1
KC Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Wynikająca z tego
przepisu tzw. zasada swobody umów stwarza kontrahentom możliwośćkształtowania
stosunków zobowiązaniowych innych niżtypowe. Strony uzyskująkompetencjędo tworzenia
zupełnie nowych typów umów odmiennych ni uregulowane w kodeksie cywilnym lub innych
ustawach. Mogądokonywaćpewnych modyfikacji umów nazwanych tworząc najbardziej
odpowiadającąim formułęstosunku zobowiązaniowego. Ustawodawca ogranicza swobodę
umów m.in. poprzez formułowanie norm prawnych bezwzględnie wiążących (ius cogens). W
przypadku norm dyspozytywnych strony mogąskorzystaćz kompetencji do odmiennego,
umownego ukształtowania stosunku. Nie ulega wątpliwości zatem,że w kompetencji do
odmiennego ukształtowania stosunku zobowiązaniowego mieści siętakże możliwość
posłużenia sięprzez strony gotowymi wzorcami umów.
Jeśli chodzi o wzory umów o prace projektowe i roboty budowlane, najbardziej
rozpowszechnione sąpublikowane przez MiędzynarodowąFederacjęInżynierów
Konsultantów FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils).
W przypadku
kontraktów obejmujących budowęwraz z projektowaniem jest to Conditions of Contract for
Plant and Design-Built, Warunki kontraktu na urządzenia i budowęz projektowaniem (tzw.
Yellow Book –żółta książka).
Zatem dla oceny czyŚwiadectwo Przejęcia tj. dokument wystawiany na podstawie
tzw.żółtego FIDIC-a może byćuznane za dowód iżroboty budowlane zostały prawidłowo
ukończone i wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej należy dokonaćinterpretacji –
w zakresie braku sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa krajowego,
klauzul warunków kontraktowych FIDIC z uwzględnieniem postanowieńłączącej strony
umowy, które mogąwszak Warunki Kontraktowe FIDIC przyjąćz modyfikacjami.
W myśl klauzuli 10.1 „żółtego" FIDIC-a,Świadectwo przejęcia wystawiane jest
wykonawcy na jego wniosek, gdy roboty zostały ukończone zgodnie z kontraktem, poza
drobniejszymi zaległymi pracami czy wadami, których dokończenie czy usunięcie nie będzie
miało znaczącego wpływu na użytkowanie robót zgodnie z przeznaczeniem. WŚwiadectwie
przejęcia wskazywana jest data ukończenia robót. W tym miejscu zauważyćnależy,że
wystawienie przez Inżyniera KontraktuŚwiadectwa Przejęcia ma, podobnie jak protokół
odbioru, charakter akceptujący. Inżynier nie ma bowiem obowiązku wystawienia takiego
dokumentu, pomimo złożenia stosownego wniosku przez wykonawcę, jeżeli stan realizacji
robót uniemożliwia jego wydanie. W takim bowiem przypadku Inżynierowi przysługuje prawo
do odrzucenia wniosku o wydanie tego dokumentu połączone ze wskazaniem przyczyn i
określeniem robót, których wykonanie przez wykonawcęjest wymagane do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia.
Ponadto wydanieŚwiadectwa Przejęcia poprzedza przeprowadzenie udanych prób
końcowych, które obejmująpróby przedodbiorowe, próby odbiorowe, oraz eksploatację
próbnąwłącznie z próbami wydajności w celu zademonstrowaniaże roboty odpowiadają
kryteriom sprecyzowanym w wymaganiach zamawiającego i w wykazie gwarancji (klauzula
9.1). WydanieŚwiadectwa Przejęcia poprzedza przekazanie Inżynierowi Kontraktu
dokumentacji powykonawczej (klauzula 5.6). Na uwagęzasługuje równieżokoliczność,że
wystawienieŚwiadectwa Przejęcia kończy okres Czasu na Ukończenie robót w rozumieniu
klauzuli
8.2
warunków
kontraktowych.
PonadtoŚwiadectwo
Przejęcia
pozwala
zamawiającemu na przejęcie przedmiotu odbioru w posiadanie i umożliwia mu ich używanie,
zgodnie z założonym celem.
Należy zwrócićuwagę,że wykonawca realizujący kontrakt w oparciu o Warunki
Kontraktowe FIDIC (podobnie jak przy protokole odbioru) zyskuje z wydaniemŚwiadectwa
Przejęcia podstawędożądania wynagrodzenia od zamawiającego potwierdzonegoŚwiadectwem Płatności (klauzula 14). W ciągu bowiem 84 dni po otrzymaniuŚwiadectwa
Przejęcia Wykonawca wystawia tzw. Oświadczenie po Ukończeniu wraz z wnioskiem o
płatność(klauzula 14.10).
Ponadto wystawienieŚwiadectwa Przejęcia rozpoczyna bieg kolejnego etapu w
procesie budowlanym na gruncie FIDIC, tj. Okresu Zgłaszania Wad, stanowiącego
odpowiednik okresu gwarancji udzielanej przez wykonawcę. W okresie tym zgłasza sięi
usuwa usterki i wady, które wykonawca ma obowiązek usunąć(klauzula 11). Co istotne, w
okresie tym, zgodnie z woląstron wyrażonąwświetle klauzuli 11.1, wykonuje sięteżdrobne
zaległe prace i usuwa wady wskazane wŚwiadectwie Przejęcia. Prace te sąwykonywane
przed upływem okresu zgłaszania wad, w ciągu takiego rozsądnego czasu jaki jest polecony
przez Inżyniera. Co istotne, z czynności wykonania drobnych zaległych prac i usunięcia
usterek ujawnionych wŚwiadectwie Przejęcia nie sporządza sięodrębnego protokołu.
Na gruncie Warunków Kontraktowych FIDIC zgodnie z klauzulą11.9 zobowiązania
wykonawcy zostanąuznane za wykonane dopiero z chwiląwystawieniaŚwiadectwa
Wykonania. Dopiero ten dokument uważany jest za akceptacjęrobót, jako właściwie
wykonanych. Na uwagęzasługuje jednak okoliczność, zeŚwiadectwo Wykonania jest
wystawiane dopiero po upływie Okresu Zgłaszania Wad, z reguły kilkuletnim, który
rozpoczyna sięwydaniemŚwiadectwa Przejęcia. Okres Zgłaszania Wad zaś, jak
wspomniano wcześniej, jest zaśodpowiednikiem okresu udzielonej gwarancji jakości. Świadectwo Wykonania jako dokument wystawiany po upływie Okresu Zgłaszania Wad
odnosi sięprzede wszystkim do wydarzeńz tego okresu.
Analiza przytoczonych klauzul Warunków Kontraktowych FIDIC prowadzi do wniosku,
iżsposób dokumentowania przez Strony realizacji poszczególnych etapów procesu
budowlanego w sposób istotny różni sięod stosowanego w praktyce dokumentowania za
pomocąprotokołu odbioru. Podzielićnależy zatem stanowisko wyrażone w wyroku KIO z
dnia 11 maja 2011 r. sygn. akt 902/11. Po drugie cechyŚwiadectwa Przejęcia tj.
umożliwienie przejęcie przedmiotu odbioru w posiadanie i jego używanie przez inwestora,
zgodnie z założonym celem, przekazanie dokumentacji powykonawczej, pozytywne
ukończenie prób, wymagalnośćroszczenia o wynagrodzenie, rozpoczęcie okresu zgłaszania
wad,świadcząo jego podobieństwie do protokołu odbioru Ponadto, charakterystycznącechą
procedur FIDIC jest po pierwsze przeniesienie do okresu zgłaszania wad fazy wykonania
drobnych zaległych prac, a po drugie brak dokumentu potwierdzającego bezusterkowy
odbiór robót, który mógłby równieżpotwierdzaćże zostały wykonane drobne zaległe prace
ujawnione wŚwiadectwie Przejęcia. Wreszcie stwierdzićnależy,że wymaganie od
wykonawcy, który realizował zamówienie zgodnie z Warunkami Kontraktowymi FIDIC
złożeniaŚwiadectwa Wykonania wydaje sięnadmierne, z uwagi na okoliczność, iżdokument
ten wystawiany jest przez Inżyniera dopiero po zakończeniu Okresu Zgłaszania Wad i de
facto dotyczy zdarzeńwynikłych w tym okresie.
Należy zatem stwierdzić,żeŚwiadectwo Przejęcia może byćuznane za dokument
potwierdzający zakończenie robót i ich prawidłowe wykonanie zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej jako odpowiednik protokołu odbioru, jeśli strony na zasadzie swobody umów
wyrażonej w art. 353
1
KC przeniosły do okresu zgłaszania wad etap wykonania drobnych
zaległych prac i usunięcia drobnych wad uznając,że nie stoi to na przeszkodzie przejęciu
obiektu do eksploatacji i zapłaty wynagrodzenia. Tym samym Izba stwierdza,że wymóg
obligatoryjnego dostarczenia przez wykonawcęobokŚwiadectwa Przejęcia także
dokumentu potwierdzającego wykonanie drobnych zaległych prac i usunięcie wszystkich
wad w nim wskazanych jest nieuzasadniony.Świadectwo przejęcia może byćbowiem, w
okolicznościach danej sprawy i na gruncie konkretnej umowy, uznane przez zamawiającego
za wystarczający dokument potwierdzający posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia
wymaganej w SIWZ.
Co do takiego rozumienia charakteru dokumentu jakim jestŚwiadectwo Przejęcia
podzielono stanowisko wyrażone w wyroku Izby z dnia 11 maja 2011 r. sygn. akt KIO
902/11.
Tym samym Izba stwierdziła,że potwierdziły sięzarzuty odwołującego dotyczące
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wymienionych w odwołaniu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Wyjaśnienia treści SIWZ
wiążązamawiającego i wykonawców, biorących udział w postępowaniu, a więc wykazane
naruszenie może miećistotny wpływ na wynik postępowania poprzez uniemożliwienie
wykonawcom możliwości wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, pomimo posiadania przez nich dokumentu, który może
potwierdzaćprawidłowe ukończenie i wykonanie robót budowlanych zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
udzielenia wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
pytania nr 16 zamieszczonych w piśmie z dnia 5 lipca 2011 r. pn „odpowiedź na
pytanie wykonawcy nr 31”, oraz powtórzenie czynności udzielenia wyjaśnień treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie, z uwzględnieniem
okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o. w śarach i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych) uiszczonąprzez Polimex Mostostal S.A. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o. w śarach na rzecz
Polimex Mostostal S.A. w Warszawie kwotę20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1507/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o. wśarach prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest projektowanie i budowa Zakładu
Zagospodarowania Odpadów Marszów, Gminaśary dla Projektu pn. Gospodarka odpadami
w obrębie powiatówżarskiego iżagańskiego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 czerwca 2011 r. Nr 2011/S 105-171853.
W dniu 5 lipca 2011 r. zamawiający przesłał wykonawcy Polimex Mostostal S.A. w
Warszawie zwanemu dalej „odwołującym” wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie pytania nr 16 zamieszczone w piśmie z tego samego dnia pod
nazwą„odpowiedźna pytanie wykonawcy nr 31”. Zamawiający w ww. piśmie wyjaśnił,że
jeżeli wŚwiadectwie przejęcia znajduje sięzastrzeżenie,że mimo zakończenia robót,
pozostały do wykonania zaległe prace, wykonawca, w celu wykazania posiadania wiedzy i
doświadczenia wymaganych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, powinien
dołączyćdoŚwiadectwa przejęcia dodatkowy dokument potwierdzający należyte wykonanie
prac, np. „Protokół odbioru bez uwag".
Wobec czynności zamawiającego polegającej na udzieleniu wyjaśnieńtreści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia odwołujący wniósł w dniu 15 lipca 2011 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Skarżonej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie przepisu:
a) art. 38 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
k.c.,
b) art. 38 ust. 4 i ust. 4a ustawy Pzp,
c) art. 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, przywołując orzecznictwo
sądów okręgowych i Izby,że wyjaśnienia treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na pytania każdego z nich
w zakresie odnoszącym siędo SIWZ stanowiązarówno rodzaj wykładni autentycznej
wiążącej Zamawiającego i uczestników przetargu; stanowiąteżrodzaj zmiany, jeżeli nie ma
konieczności odmiennego lub uzupełniającego zmodyfikowania SIWZ.
Wywodził,że dokonana przez zamawiającego interpretacja treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia jest nieprawidłowa. Przywoływał treśćart. 353
1
k.c, i
podnosił,że strony kształtując treśćłączącej je umowy mogąposłużyćsięgotowymi
wzorcami funkcjonującymi w obrocie prawnym, np. Warunkami Kontraktowymi FIDIC. Po
włączeniu danej klauzuli Warunków Kontraktowych FIDIC do umowy, staje sięona jej
integralnączęścią, a jej postanowienia stająsięwiążące dla zamawiającego/inwestora i
wykonawcy.
Jeżeli zatem strony prowadządanąinwestycjęw oparciu o umowęskonstruowanąna
podstawie Warunków Kontraktowych FIDIC, to dokumentem potwierdzającym zakończenie
realizacji przedmiotu umowy, jestŚwiadectwo przejęcia wystawione zgodnie z odpowiednią
klauzuląWarunków Kontraktowych FIDIC. W myśl klauzuli 10.1 „żółtego" FIDIC-a,Świadectwo przejęcia wystawiane jest wykonawcy, gdy roboty zostały kończone zgodnie z
kontraktem, poza drobniejszymi zaległymi pracami czy wadami, których dokończenie czy
usunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie robót zgodnie z
przeznaczeniem. Podnosił,że wświadectwie przejęcia wskazywana jest data ukończenia
robót. Ponadto wydanieŚwiadectwa przejęcia jej poprzedzone przeprowadzeniem udanych
prób końcowych, ukończeniem robót zgodnie z kontraktem i przekazaniem inwestorowi
(zamawiającemu) wymaganych dokumentów. Natomiast w sytuacji, gdy stan realizacji robót
uniemożliwia wydanieŚwiadectwa przejęcia następuje odrzucenie wniosku o wydanie tego
dokumentu połączone ze wskazaniem przyczyn i określeniem robót, których wykonanie
przez wykonawcęjest wymagane do wystawieniaŚwiadectwa przejęcia. Przywoływał treść
wyroku Izby z dnia 11 maja 2011r., sygn. akt: KIO 902/11.
Podnosił,że wystąpienie usterek
czy pozostanie do wykonania drobnych prac, nie uprawnia zatem do przyjęcia,że
wykonawca nie ukończył inwestycji czy wykonał jąnieprawidłowo.Świadectwo przejęcia
wystawiane jest bowiem wykonawcy, gdy roboty zostały ukończone zgodnie z kontraktem,
poza drobniejszymi zaległymi pracami czy wadami, których dokończenie czy usunięcie nie
będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie robót zgodnie z przeznaczeniem.
Podnosił także,że nieprawidłowa jest dokonana przez zamawiającego interpretacja
przepisu art. 643 i art. 647 k.c. W myśl art. 643 k.c, zamawiający zobowiązany jest odebrać
dzieło, które przyjmujący zamówienie wydaje mu zgodnie ze swoim zobowiązaniem. Jednak
zgodnie z art. 656 § 1 k.c, do umowy o roboty budowlane stosuje sięodpowiednio przepisy o
umowie o dzieło w zakresie skutków opóźnienia sięprzez wykonawcęz rozpoczęciem robót
lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcęrobót w sposób wadliwy lub
sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak równieżdo uprawnienia
inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu. Nie stosuje sięzatem art.
643 k.c. Natomiast zgodnie z art. 647 k.c, przez umowęo roboty budowlane wykonawca
zobowiązuje siędo oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z
projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje siędo dokonania
wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w
szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania
obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Wystąpienie usterek w zakończonych
robotach budowlanych nie powoduje powstania po stronie zamawiającego prawa do
powstrzymania sięz odbiorem wybudowanego obiektu lub wykonaniem innych obowiązków
spoczywających na zamawiającym. Przywołał treśćwyroku Sądu Najwyższego z dnia 22
czerwca 2007r. (sygn. akt: V CSK 99/07) oraz Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21
kwietnia 2009 r. (sygn. akt: V ACa 88/2009) i podnosił,że ujawnienie wad robót budowlanych
nie wpływa na obowiązek inwestora dokonania odbioru robót zgodnie z art. 647 k.c, a z tą
chwiląinwestor nabywa uprawnienia z tytułu rękojmi przewidziane w art. 637 i art. 638 k.c.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp podnosił,że poprzez treść
wyjaśnienia zamawiający eliminuje z postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia
publicznego wykonawców, którzy posiadająprawidłowe dokumenty potwierdzające
wykonanie przedmiotu umowy (Świadectwa przejęcia), co w istotny sposób ogranicza
konkurencjęoraz stanowi niezgodnąz przepisami ustawy Pzp modyfikacjętreści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wykonawca przedstawiającyŚwiadectwo
przejęcia (nawet zwierające zastrzeżenie,że pozostały do wykonania zalegle prace) spełnia
postawione w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunki udziału w postępowaniu
o udzielenie niniejszego zamówienia w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.
W oparciu o przytoczonąargumentacjęodwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) dokonania unieważnienia czynności polegającej na udzieleniu wyjaśnieńtreści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie pytania nr 16 zamieszczonych w
piśmie z dnia 5 lipca 2011r. pn. „Odpowiedźna pytanie wykonawcy (31)" (znak:
AS.ZZO.271.1/2011-281JRP),
2) powtórzenia czynności udzielenia wyjaśnieńna pytanie nr 16 dotyczące treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamieszczone w piśmie z dnia 5 lipca
2011r. pn. „Odpowiedźna pytanie wykonawcy (31)" (znak: AS.ZZO.271.1/2011-281JRP),
z uwzględnieniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
zarzutów przedstawionych w niniejszym odwołaniu,
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
według norm przepisanych.
.
Zamawiający przekazał kopięodwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego pozostałym wykonawcom ubiegającym sięo
udzielenie zamówienia w dniu 18 lipca 2011 r.
W dniu 21 lipca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia
przystąpienia następujących wykonawców:
a) Sutco- Polska sp. z o.o. w Katowicach, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
b) Hydrobudowa Polska S.A. w Wysogotowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
c) Warbud S.A. w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Wykonawca Sutco – Polska sp. z o.o. w Katowicach wniósł o unieważnienie
czynności zamawiającego polegających na udzieleniu wyjaśnieńtreści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej
na udzieleniu wyjaśnieńtreści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Podniósł, iżzamierza przedłożyćŚwiadectwo przejęcia uzyskane na jednej z
inwestycji, która prowadzona była na podstawie tzw. warunków kontraktowych FIDIC.
Wskazywał,że zgodnie z ww. Warunkami Kontraktowymi FIDIC (klauzula 10.1.), gdy w opinii
wykonawcy roboty budowlane sągotowe do przejęcia, występuje on do Inżyniera Kontraktu
z wnioskiem o wystawienieŚwiadectwa Przejęcia.Świadectwo Przejęcia wystawiane jest
przez Inżyniera Kontraktu na wniosek Wykonawcy złożony nie wcześniej niżna 14 dni przed
tym, kiedy roboty budowlane będąw opinii Wykonawcy ukończone i gotowe do przejęcia.
Zgodnie z literalnątreściąklauzuli 10.1 Warunków Kontraktowych FIDIC Inżynier Kontraktu
w terminie 28 dni od otrzymania wniosku ma prawo:
a) wystawićświadectwo przejęcia dla wykonawcy, ustalając datęz jakąroboty zostały
ukończone zgodnie z kontraktem, poza drobniejszymi zaległymi pracami czy wadami,
których dokończenie czy teżusunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie
robót zgodnie z przeznaczeniem.
lub
b) W przypadku odrzucenia wniosku złożonego przez wykonawcę, Inżynier podaje powody
takiego odrzucenia oraz wskazuje prace wymagane do przeprowadzenia, aby roboty
budowlane mogły zostaćuznane za ukończone zgodnie z umową, a tym samym aby było
możliwe wystawienieŚwiadectwa Przejęcia.
Wywodził,że użyte wŚwiadectwie Przejęcia sformułowania nie oznaczająwadliwie
czy nienależycie wykonanych robót, a potwierdzenie ich wykonania zgodnie z kontraktem.
Jednocześnie sformułowanie o „drobniejszych zaległych pracach czy wadach, których
dokończenie czy teżusunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie robót
zgodnie z przeznaczeniem" jest sformułowaniem wprost wynikającym z FIDIC.
Wykonawca Hydrobudowa Polska S.A. wniósł o oddalenie odwołania. Argumentował,że w jego ocenie dokumentem potwierdzającym ukończenie prawidłowo robót budowlanych
(zgodnie z zasadami sztuki budowlanej) może byćwyłącznie taki dokument, który potwierdza
zarówno ukończenie wszystkich robót objętych umową, jak równieżpotwierdzający należyte
wykonanie tych robót. Ukończenie robót nie może nastąpićjeśli pozostały jeszcze do
wykonania jakiekolwiek zaległe roboty objęte umową.
Przywoływał treśćwyroków Izby z dnia 19 kwietnia 2010 roku (sygn. akt KIO/UZP
502/10), z dnia 2 października 2008r. (sygn. akt: KIO/UZP 995/08), z dnia 7 lipca 2011r.
(sygn. akt: KIO 1318/11). Odnosząc siędo przywołanego przez odwołującego wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 22 czerwca 2007 r. (sygn. akt.: V CSK 99/07) wskazywał,że wyrok ten
wyjaśnia zatem jedynie kiedy następuje obowiązek odbioru robót budowlanych, a nie kiedy
można je uznaćza całkowicie i prawidłowo ukończone i wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej.
Wykonawca Warbud S.A. wniósł o oddalenie odwołania. Argumentował,że
dokumentem potwierdzającym wykonanie robót budowlanych jest dokument zawierający w
sobie dwie informacje, pierwsząo wykonaniu robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej,
drugąo ich prawidłowym ukończeniu. Dokument z którego wynika,że zostały do wykonania
zaległe prace oraz usterki do usunięcia nie spełnia wymagańokreślonych w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane.
Przywoływał treśćwyroku Izby z dnia 2 listopada 2010 roku sygn. akt KIO 2253/10,
Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 5 grudnia 2008 roku sygn. akt XII Ga 391/08, wyroku
Izby z dnia 4 maja 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 659/10.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, pismo z dnia 5 lipca 2011 r. zatytułowane „odpowiedź na pytanie wykonawcy nr
31”, odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestników
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również,że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieśćszkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wyczerpuje to materialnoprawnąprzesłankę
do wniesienia odwołania, wynikającąz art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, stosownie do art. 22 ust. 3 ustawy Pzp opisał w pkt 9 SIWZ sposób
dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 9.1.2 ppkt
a części I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, fakt posiadania przez wykonawcę
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia potwierdza wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie następujących robót:
a) co najmniej jednego zamówienia polegającego na zaprojektowaniu i budowie zakładu
unieszkodliwiania odpadów komunalnych zmieszanych o całkowitej przepustowości tego
zakładu min. 50.000 Mg/rok wraz ze zlokalizowanąw hali, stacjonarnąinstalacjądo
segregacji odpadów komunalnych niesegregowanych, o wartości łącznej minimum 40 000
000,00 PLN netto,
b) co najmniej jednego zamówienia polegającego na zaprojektowaniu i budowie zamkniętej
instalacji intensywnej stabilizacji tlenowej i przetwarzania (kompostowania) biofrakcji
wydzielonej z odpadów komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż18.000 Mg/rok.
W celu potwierdzenia spełnienia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu,
zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wymagał od wykonawców załączenia
do oferty dokumentów potwierdzających,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, stosownie do przepisu §1 ust. 1 pkt 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2009 r.).
Zamawiający w piśmie z dnia 5 lipca 2011r. pn. „Odpowiedźna pytanie wykonawcy
(31)" (znak: AS.ZZO.271.1/2011-281JRP) w odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie SIWZ o
treści:
Czy uzna za wystarczające przedłożenie dokumentu (potwierdzenie wiedzy i doświadczenia)
na dowód wykonania robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ich
ukończenia w postaci Świadectwa Przejęcia w którym wskazano, i roboty zasadniczo
ukończono, ale wskazano jednocześnie, iż pozostały do wykonania zaległe prace oraz
usterki do usunięcia, czy też do takiego Świadectwa Przejęcia należy dodatkowo załączyć
dokumenty potwierdzające usunięcie wad i usterek i zakończenie wszystkich zaległych prac
udzielił wyjaśnień, w których przytoczył treśćklauzul 10.1, 11.1, 8.2. warunków
kontraktowych FIDIC. Uznał jednak,że niniejsze zamówienie będzie realizowane zgodnie z
prawem polskim, a więc przepisów prawa budowlanego i kodeksu cywilnego regulujących
umowęo roboty budowlane. Zamawiający powołał art. 643 i art. 647 k.c. i wyjaśnił,że odbiór
końcowy ma na celu ostateczne przekazanie zamawiającemu ustalonego w umowie
przedmiotu zamówienia po sprawdzeniu jego należytego wykonania. Wyjaśnił,że w myśl
polskiego prawa uznaćza należycie wykonane roboty, dla których wskazano, iżroboty
zasadniczo ukończono, ale wskazano jednocześnie, iżpozostały do wykonania zaległe
prace. W konsekwencji zdaniem zamawiającego, gdy wŚwiadectwie Przejęcia znajduje się
zastrzeżenie,że mimo zasadniczego zakończenia robót, pozostały do wykonania zaległe
prace, wykonawca, w celu wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganych w
SIWZ, powinien przedłożyćdodatkowy dokument potwierdzający iżte prace zostały
wykonane należycie, np. „Protokół odbioru bez uwag".
W pierwszej kolejności stwierdzićnależy,że opisywane przez zamawiającego
doświadczenie którym miał sięlegitymowaćwykonawca ubiegający sięo udzielenie
zamówienia, polegające na zaprojektowaniu i budowie zakładu unieszkodliwiania odpadów
komunalnych a także na zaprojektowaniu i budowie zamkniętej instalacji intensywnej
stabilizacji tlenowej i przetwarzania (kompostowania) biofrakcji jest na gruncie ustawy Pzp
doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych. Wświetle ustawy Pzp zamówienie
polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane, a także realizacja obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy Prawo budowlane,
traktowane jest jako robota budowlana (art. 2 pkt 8 ustawy Pzp).
Rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie wymagało zatem dokonania interpretacji przepisu
§
1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2009 r.), zgodnie z którym
wykonawcy w przypadku wykazywania doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych
zobowiązani sązłożyćdokumenty potwierdzające,że roboty te zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W drugiej kolejności dostrzec należy,że sformułowanie użyte w § 1 ust. 1 pkt 2
przywoływanego rozporządzenia prowadzi do wniosku, iżwykonawca ma obowiązek złożyć
dokumenty, które majądowodzićfaktu prawidłowego ukończenia i wykonania robót zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej. Ustawodawca w przypadku robót budowlanych (odmiennie niż
w przypadku usług i dostaw o charakterze ciągłym i okresowym) nie pozwala więc na
wykazywanie siędoświadczeniem w robotach trwających, a tylko takich które zostały
ukończone. Z przepisu tego wynika również,że przedmiotem dowodzenia jest jedynie
prawidłowe ukończenie takiego zakresu robót który wynika z treści łączącego strony
podstawowego stosunku zobowiązaniowego. W pojęciu tym nie mieści sięnatomiast brak
jakiejkolwiek wady w chwili oddania robót budowlanych. Wykryte wady oczywiście podlegają
usunięciu co jednak nie stoi na przeszkodzie uznaniu,że roboty zostały prawidłowo
ukończone. Ponadto podkreślićnależyże w pojęciu tym nie mieści sięrównieżkonieczność
udowodnienia, iżusunięto wszystkie wady ujawnione w okresie gwarancji i rękojmi.
Stosownie do przepisu art. 354 § 1 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp,
dłużnik powinien wykonaćzobowiązanie zgodnie z jego treściąi w sposób odpowiadający
jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli
istniejąw tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom.
Z przepisu tego wywodzi się,że dla wykonania zobowiązania, a więc zaspokojenia interesu
wierzyciela i zwolnienia sięz długu, dłużnik powinien spełnićświadczenie przede wszystkim
zgodnie z łączącąstrony umową. Jest to równoznaczne z wygaśnięciem zobowiązania. W
przypadku unormowanej w Kodeksie Cywilnym umowy o roboty budowlane uznaje się,że
data odbioru jest datąwykonania zobowiązania przez wykonawcę, co powoduje jego
wygaśnięcie. Odbiór robót jest czynnością, skutkującąprzejściem wszystkich ciężarów i
korzyści oraz niebezpieczeństwa przypadkowej utraty lub uszkodzenia przedmiotu odbioru
na inwestora. Od tej daty liczy sięterminy rękojmi i przedawnienia roszczeń. Z omawianych
względów za dokument potwierdzający prawidłowe ukończenie robót uznaje sięprotokół
odbioru robót.
W orzecznictwie przyjmuje się,że w przypadku kodeksowej umowy o roboty
budowlane o niewykonaniu zobowiązania z reguły nie można mówić, jeżeli wykonawca
wykonał roboty lecz sąone wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. Z
niewykonaniem zobowiązania z umowy o roboty budowlane mamy do czynienia wówczas,
gdy roboty budowlane nie zostały wykonane w ogóle bądźgdy wada jest tego rodzaju,że
uniemożliwia normalne wykorzystanie rezultatu robót lub odbiera im cechy wyraźnie
oznaczone w umowie istotnie zmniejszając ich wartość. Ujawnienie wad robót budowlanych
nie wpływa na obowiązek inwestora dokonania odbioru robót zgodnie z art. 647 k.c, a z tą
chwiląinwestor nabywa uprawnienia z tytułu rękojmi przewidziane w art. 637 i art. 638 k.c"
(wyrok Sąd Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21 kwietnia 2009 r. sygn. akt: V ACa
88/2009). Z omawianych względów za dokument potwierdzający prawidłowe wykonanie
robót niekoniecznie musi byćuznawany wyłącznie bezusterkowy protokół odbioru.
Jednakże, zgodnie z art. 353
1
KC Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Wynikająca z tego
przepisu tzw. zasada swobody umów stwarza kontrahentom możliwośćkształtowania
stosunków zobowiązaniowych innych niżtypowe. Strony uzyskująkompetencjędo tworzenia
zupełnie nowych typów umów odmiennych ni uregulowane w kodeksie cywilnym lub innych
ustawach. Mogądokonywaćpewnych modyfikacji umów nazwanych tworząc najbardziej
odpowiadającąim formułęstosunku zobowiązaniowego. Ustawodawca ogranicza swobodę
umów m.in. poprzez formułowanie norm prawnych bezwzględnie wiążących (ius cogens). W
przypadku norm dyspozytywnych strony mogąskorzystaćz kompetencji do odmiennego,
umownego ukształtowania stosunku. Nie ulega wątpliwości zatem,że w kompetencji do
odmiennego ukształtowania stosunku zobowiązaniowego mieści siętakże możliwość
posłużenia sięprzez strony gotowymi wzorcami umów.
Jeśli chodzi o wzory umów o prace projektowe i roboty budowlane, najbardziej
rozpowszechnione sąpublikowane przez MiędzynarodowąFederacjęInżynierów
Konsultantów FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils).
W przypadku
kontraktów obejmujących budowęwraz z projektowaniem jest to Conditions of Contract for
Plant and Design-Built, Warunki kontraktu na urządzenia i budowęz projektowaniem (tzw.
Yellow Book –żółta książka).
Zatem dla oceny czyŚwiadectwo Przejęcia tj. dokument wystawiany na podstawie
tzw.żółtego FIDIC-a może byćuznane za dowód iżroboty budowlane zostały prawidłowo
ukończone i wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej należy dokonaćinterpretacji –
w zakresie braku sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa krajowego,
klauzul warunków kontraktowych FIDIC z uwzględnieniem postanowieńłączącej strony
umowy, które mogąwszak Warunki Kontraktowe FIDIC przyjąćz modyfikacjami.
W myśl klauzuli 10.1 „żółtego" FIDIC-a,Świadectwo przejęcia wystawiane jest
wykonawcy na jego wniosek, gdy roboty zostały ukończone zgodnie z kontraktem, poza
drobniejszymi zaległymi pracami czy wadami, których dokończenie czy usunięcie nie będzie
miało znaczącego wpływu na użytkowanie robót zgodnie z przeznaczeniem. WŚwiadectwie
przejęcia wskazywana jest data ukończenia robót. W tym miejscu zauważyćnależy,że
wystawienie przez Inżyniera KontraktuŚwiadectwa Przejęcia ma, podobnie jak protokół
odbioru, charakter akceptujący. Inżynier nie ma bowiem obowiązku wystawienia takiego
dokumentu, pomimo złożenia stosownego wniosku przez wykonawcę, jeżeli stan realizacji
robót uniemożliwia jego wydanie. W takim bowiem przypadku Inżynierowi przysługuje prawo
do odrzucenia wniosku o wydanie tego dokumentu połączone ze wskazaniem przyczyn i
określeniem robót, których wykonanie przez wykonawcęjest wymagane do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia.
Ponadto wydanieŚwiadectwa Przejęcia poprzedza przeprowadzenie udanych prób
końcowych, które obejmująpróby przedodbiorowe, próby odbiorowe, oraz eksploatację
próbnąwłącznie z próbami wydajności w celu zademonstrowaniaże roboty odpowiadają
kryteriom sprecyzowanym w wymaganiach zamawiającego i w wykazie gwarancji (klauzula
9.1). WydanieŚwiadectwa Przejęcia poprzedza przekazanie Inżynierowi Kontraktu
dokumentacji powykonawczej (klauzula 5.6). Na uwagęzasługuje równieżokoliczność,że
wystawienieŚwiadectwa Przejęcia kończy okres Czasu na Ukończenie robót w rozumieniu
klauzuli
8.2
warunków
kontraktowych.
PonadtoŚwiadectwo
Przejęcia
pozwala
zamawiającemu na przejęcie przedmiotu odbioru w posiadanie i umożliwia mu ich używanie,
zgodnie z założonym celem.
Należy zwrócićuwagę,że wykonawca realizujący kontrakt w oparciu o Warunki
Kontraktowe FIDIC (podobnie jak przy protokole odbioru) zyskuje z wydaniemŚwiadectwa
Przejęcia podstawędożądania wynagrodzenia od zamawiającego potwierdzonegoŚwiadectwem Płatności (klauzula 14). W ciągu bowiem 84 dni po otrzymaniuŚwiadectwa
Przejęcia Wykonawca wystawia tzw. Oświadczenie po Ukończeniu wraz z wnioskiem o
płatność(klauzula 14.10).
Ponadto wystawienieŚwiadectwa Przejęcia rozpoczyna bieg kolejnego etapu w
procesie budowlanym na gruncie FIDIC, tj. Okresu Zgłaszania Wad, stanowiącego
odpowiednik okresu gwarancji udzielanej przez wykonawcę. W okresie tym zgłasza sięi
usuwa usterki i wady, które wykonawca ma obowiązek usunąć(klauzula 11). Co istotne, w
okresie tym, zgodnie z woląstron wyrażonąwświetle klauzuli 11.1, wykonuje sięteżdrobne
zaległe prace i usuwa wady wskazane wŚwiadectwie Przejęcia. Prace te sąwykonywane
przed upływem okresu zgłaszania wad, w ciągu takiego rozsądnego czasu jaki jest polecony
przez Inżyniera. Co istotne, z czynności wykonania drobnych zaległych prac i usunięcia
usterek ujawnionych wŚwiadectwie Przejęcia nie sporządza sięodrębnego protokołu.
Na gruncie Warunków Kontraktowych FIDIC zgodnie z klauzulą11.9 zobowiązania
wykonawcy zostanąuznane za wykonane dopiero z chwiląwystawieniaŚwiadectwa
Wykonania. Dopiero ten dokument uważany jest za akceptacjęrobót, jako właściwie
wykonanych. Na uwagęzasługuje jednak okoliczność, zeŚwiadectwo Wykonania jest
wystawiane dopiero po upływie Okresu Zgłaszania Wad, z reguły kilkuletnim, który
rozpoczyna sięwydaniemŚwiadectwa Przejęcia. Okres Zgłaszania Wad zaś, jak
wspomniano wcześniej, jest zaśodpowiednikiem okresu udzielonej gwarancji jakości. Świadectwo Wykonania jako dokument wystawiany po upływie Okresu Zgłaszania Wad
odnosi sięprzede wszystkim do wydarzeńz tego okresu.
Analiza przytoczonych klauzul Warunków Kontraktowych FIDIC prowadzi do wniosku,
iżsposób dokumentowania przez Strony realizacji poszczególnych etapów procesu
budowlanego w sposób istotny różni sięod stosowanego w praktyce dokumentowania za
pomocąprotokołu odbioru. Podzielićnależy zatem stanowisko wyrażone w wyroku KIO z
dnia 11 maja 2011 r. sygn. akt 902/11. Po drugie cechyŚwiadectwa Przejęcia tj.
umożliwienie przejęcie przedmiotu odbioru w posiadanie i jego używanie przez inwestora,
zgodnie z założonym celem, przekazanie dokumentacji powykonawczej, pozytywne
ukończenie prób, wymagalnośćroszczenia o wynagrodzenie, rozpoczęcie okresu zgłaszania
wad,świadcząo jego podobieństwie do protokołu odbioru Ponadto, charakterystycznącechą
procedur FIDIC jest po pierwsze przeniesienie do okresu zgłaszania wad fazy wykonania
drobnych zaległych prac, a po drugie brak dokumentu potwierdzającego bezusterkowy
odbiór robót, który mógłby równieżpotwierdzaćże zostały wykonane drobne zaległe prace
ujawnione wŚwiadectwie Przejęcia. Wreszcie stwierdzićnależy,że wymaganie od
wykonawcy, który realizował zamówienie zgodnie z Warunkami Kontraktowymi FIDIC
złożeniaŚwiadectwa Wykonania wydaje sięnadmierne, z uwagi na okoliczność, iżdokument
ten wystawiany jest przez Inżyniera dopiero po zakończeniu Okresu Zgłaszania Wad i de
facto dotyczy zdarzeńwynikłych w tym okresie.
Należy zatem stwierdzić,żeŚwiadectwo Przejęcia może byćuznane za dokument
potwierdzający zakończenie robót i ich prawidłowe wykonanie zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej jako odpowiednik protokołu odbioru, jeśli strony na zasadzie swobody umów
wyrażonej w art. 353
1
KC przeniosły do okresu zgłaszania wad etap wykonania drobnych
zaległych prac i usunięcia drobnych wad uznając,że nie stoi to na przeszkodzie przejęciu
obiektu do eksploatacji i zapłaty wynagrodzenia. Tym samym Izba stwierdza,że wymóg
obligatoryjnego dostarczenia przez wykonawcęobokŚwiadectwa Przejęcia także
dokumentu potwierdzającego wykonanie drobnych zaległych prac i usunięcie wszystkich
wad w nim wskazanych jest nieuzasadniony.Świadectwo przejęcia może byćbowiem, w
okolicznościach danej sprawy i na gruncie konkretnej umowy, uznane przez zamawiającego
za wystarczający dokument potwierdzający posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia
wymaganej w SIWZ.
Co do takiego rozumienia charakteru dokumentu jakim jestŚwiadectwo Przejęcia
podzielono stanowisko wyrażone w wyroku Izby z dnia 11 maja 2011 r. sygn. akt KIO
902/11.
Tym samym Izba stwierdziła,że potwierdziły sięzarzuty odwołującego dotyczące
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wymienionych w odwołaniu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Wyjaśnienia treści SIWZ
wiążązamawiającego i wykonawców, biorących udział w postępowaniu, a więc wykazane
naruszenie może miećistotny wpływ na wynik postępowania poprzez uniemożliwienie
wykonawcom możliwości wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, pomimo posiadania przez nich dokumentu, który może
potwierdzaćprawidłowe ukończenie i wykonanie robót budowlanych zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
