KIO 1512/11
KIO 1515/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa, Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2011 r. w Warszawie odwołańwniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 15 lipca 2011 r. przez wykonawcęNetia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki
13
B. w dniu 15 lipca 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Exatel S.A., Telekomunikacja Polska S.A., 04-164
Warszawa, ul. Perkuna 47
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości, 00-950 Warszawa,
al. Ujazdowskie 11

przy udziale:
A. wykonawcy GTS Poland Sp. z o.o., 02-674 Warszawa, ul. Marynarska 15
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1512/11 oraz KIO 1515/11 po stronie zamawiającego
B. wykonawcy Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1515/11 po stronie
zamawiającego
C. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Exatel S.A.,
Telekomunikacja Polska S.A., 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47 zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1512/11 po
stronie odwołującego

orzeka:

1. oddala oba odwołania.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęNetia S.A., 02-822 Warszawa, ul.
Poleczki 13 i wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Exatel
S.A., Telekomunikacja Polska S.A., 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Netia S.A., 02-
822 Warszawa, ul. Poleczki 13 i wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia Exatel S.A., Telekomunikacja Polska S.A., 04-164
Warszawa, ul. Perkuna 47 tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawcy Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 i
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Exatel S.A.,
Telekomunikacja Polska S.A., 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47 na rzecz
Ministerstwa Sprawiedliwości, 00-950 Warszawa, al. Ujazdowskie 11 kwotę7
200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika w tym kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) od wykonawcy Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 oraz
kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Exatel S.A.,
Telekomunikacja Polska S.A., 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

……………
……………

Sygn. akt 1512/11
Sygn. akt 1515/11

UZASADNIENIE

Ministerstwo Sprawiedliwości, 00-950 Warszawa, al. Ujazdowskie 11 zwane dalej
Zamawiającym prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego którego przedmiotem jest „Usługa transmisji danych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 20.04.2011r. pod numerem 2011/S 77-126623
W dniu 5 lipca Zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu, wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu, informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej. Za ofertę
najkorzystniejszązostała uznana przez Zamawiającego oferta złożona przez wykonawcę
GTS Poland Sp. z o.o., 02-674 Warszawa, ul. Marynarska 15..
W przedmiotowym postępowaniu złożono cztery następujące oferty:
•
GTS POLAND kwota brutto 32.998.440 zł – I miejsce
•
konsorcjum ATM kwota brutto 57.133.500 zł – IV miejsce
•
konsorcjum EXATEL S.A. oraz TP S.A. kwota brutto 46.740.000,00 zł – III miejsce
•
Netia S.A. kwota brutto 44.567.820,00 zł- II miejsce.
Do postępowańodwoławczych przystąpienie zgłosili następujący wykonawcy ;
D. wykonawcy GTS Poland Sp. z o.o., 02-674 Warszawa, ul. Marynarska 15
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1512/11 oraz KIO 1515/11 po stronie zamawiającego, zwany dalej „Przystępujący
GTS”
E. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia ATM Systemy
Informatyczne S.A., ATM S.A., 04-186 Warszawa, ul. Grochowska 21a
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1512/11 oraz KIO 1515/11 po stronie zamawiającego
F. wykonawcy Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1515/11 po stronie
zamawiającego, zwany dalej „Przystępującym Netia”
G.
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Exatel S.A.,
Telekomunikacja Polska S.A., 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47 zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1512/11 po stronie
odwołującego , zwany dalej „Przystępujący Exatel”

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO/1512/11:
W dniu 15 lipca 2011 roku (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180 ust.
1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „ustawa pzp”,. Netia S.A. ul. Poleczki 13, 02-822
Warszawa zwana dalej |”Odwołującym”, wniosła odwołanie od czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu
wykonawcy GTS Poland sp. z o.o. .W odwołaniu Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7, art. 8
ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt. 3) i 4), a także art. 89 ust. 1 pkt. 4) Ustawy pzp.
. Wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
•
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
•
powtórzenia czynności obejmującej badanie i ocenęofert;
•
powtórzenie czynności obejmującej badanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcęGTS POLAND Sp. z o.o.
•
odrzucenia oferty wykonawcy GTS POLAND;
•
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego oferta wykonawcy GTS POLAND powinna zostaćodrzucona:
•
gdyżwykonawca ten podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy Pzp z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu;
•
gdyżwykonawca ten podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3) Ustawy Pzp z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania;
•
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) Ustawy Pzp, gdyżoferta tego wykonawcy zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto Zamawiający naruszył art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp poprzez wadliwe przyjęcie, iż
złożone przez wykonawcęGTS POLAND informacje i oświadczenia stanowiątajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili następujący wykonawcy
- GTS do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
- konsorcjum Exatel do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
We wniesionym odwołaniu Odwołujący:
- odnośnie zarzutu naruszenia art. z 8 ust.3 ustawy pzp, wskazał ,że w dniu 7 lipca 2011
roku zwrócił siędo Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie treści wyjaśnień, jakie
wykonawca GTS POLAND udzielił na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny oraz wyjaśnień
wykonawcy w sprawie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
•
pismo z dnia 7 czerwca w sprawie rażąco niskiej ceny;

•
kalkulacja kosztów będąca załącznikiem do pisma;
•
raport audytorów będący załącznikiem do pisma;
•
wyjaśnienia dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 8 czerwca 2011 roku;
•
wyjaśnienia dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 17 czerwca 2011 roku
Wskazałże Zamawiający odmówił ujawnienia większości z istotnych informacji zawartych w
tych dokumentach stwierdzając, iżinformacje w nich zawarte zostały przez wykonawcę
skutecznie zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający odmówił także wglądu do części
załączników do protokołu, takich jak korespondencja wysłana przez Zamawiającego do
spółki GTS oraz opinie prawne dotyczące prawidłowości zastrzeżeńdokonanych przez tego
wykonawcę. W jego ocenie Zamawiający wadliwie zaniechał ujawnienia treści opisanych
powyżej dokumentów, w tym treści wyjaśnieńzłożonych przez GTS POLAND w sprawie
rażąco niskiej ceny oraz w sprawie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W niniejszym
postępowania wykonawcy zostali faktycznie pozbawieni jakiejkolwiek możliwości weryfikacji
prawidłowości złożonej oferty przez wykonawcęGTS POLAND. Zastrzeżenie niemalże
wszystkich istotnych informacji na temat złożonej oferty w ocenie Odwołującego rażąco
godzi w zasadęuczciwej konkurencji.
- w zakresie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i 3) Ustawy pzp z powodu niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu; podniósł fakt iżzgodnie z postanowieniami
rozdziału V siwz, w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający wymagał od
wykonawców, aby w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
a)
wykonali (świadczyli, zrealizowali) usługi transmisji danych dla co najmniej 2 (dwóch)
różnych infrastruktur sieciowych IP VPN każda dla co najmniej 200 lokalizacji w okresie nie
krótszym niż12 miesięcy, tj. w okresie co najmniej 12 miesięcy, lub
b)
aktualnie wykonują(świadczą, realizują) usługi transmisji danych dla co najmniej 2
(dwóch) różnych infrastruktur sieciowych IP VPN każda dla co najmniej 200 lokalizacji od co
najmniej 12 miesięcy, lub
c) wykonali (świadczyli, zrealizowali) usługi transmisji danych dla co najmniej I (jednej)
infrastruktury sieciowej IP VPN dla co najmniej 200 lokalizacji w okresie nie krótszym niż12
miesięcy, tj. w okresie co najmniej 12 miesięcy i aktualnie wykonują(świadczą, realizują)
usługi transmisji danych dla co najmniej 1 (jednej), różnej od wyżej wymienionej,
infrastruktury sieciowej IP VPN dla co najmniej 200 lokalizacji od co najmniej 12 miesięcy.
Uzasadniając podniesiony zarzut wskazał ,że w toku postępowania (rozprawa przed KIO w
sprawie tajemnicy przedsiębiorstwa) podane zostało, iżw zakresie jednej ze wskazanych
usług GTS POLAND wskazywał na własne doświadczenia, a w przypadku kolejnej na

doświadczenie podmiotu zagranicznego udostępniającego swój potencjał na podstawie art.
26 ust. 2b Ustawy Pzp.
Nie posiadając szczegółowych informacji na temat wskazanego przez GTS POLAND
doświadczenia, jednak opierając sięna znajomości rynku usług telekomunikacyjnych oraz
posiadanego w tym zakresie doświadczenia spółki GTS POLAND, Odwołujący
zakwestionował istnienie doświadczenia tego wykonawcy w zestawieniu i uruchomieniu
infrastruktury sieciowej IP VPN dla co najmniej 200 lokalizacji wraz z rocznym
wykonywaniem usług transmisji danych, gdyżspółka GTS realizowała dotąd przedsięwzięcia
inwestycyjne o znacznie mniejszym zakresie. Natomiast odnosząc siędo posługiwania się
potencjałem podmiotu trzeciego podniósł ,że przedmiotowe postępowanie obejmuje
realizacjęwysoce skomplikowanego przedsięwzięcia inwestycyjnego związanego z
zestawieniem i uruchomieniem usług transmisji danych w około 500 lokalizacjach na terenie
całego kraju (siedziby Sądów Apelacyjnych, Sądów Okręgowych, Sądów Rejonowych oraz
dwa ośrodki przetwarzania danych). W skład przedmiotowego zamówienia wchodzą
zarówno usługi telekomunikacyjne, jak i dostawa sprzętu wymaganego do ich uruchomienia,
a także roboty budowlane w zakresie budowy infrastruktury telekomunikacyjnej. Wysoki
stopieńtrudności realizacji przedmiotowego zamówienia, wysoka wartośćprzedmiotu
zamówienia jak na rynek usług telekomunikacyjnych (kwota netto ponad 92.000.000 zł),
relatywnie krótki okres realizacji, a także wysoki poziom oczekiwańZamawiającego co do
standardówświadczenia usług, winny skutkowaćdopuszczeniem do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia jedynie wykonawców rzeczywiście dysponujących wymaganym
przez Zamawiającego doświadczeniem. Wskazałże w piśmiennictwie i orzecznictwie
zgodnie stwierdza się, iżudostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia,
zwłaszcza zasobów nierozerwalnie związanych z podmiotem udostępniającym (a do takich
należy doświadczenie), musi łączyćsięz określonym zaangażowaniem podmiotu
udostępniającego zasoby w realizacjęzamówienia. Natomiast możliwośćpowoływania się
na potencjał podmiotów trzecich nie może oznaczaćakceptacji dla fikcyjnego potwierdzania
dysponowania wymaganym potencjałem, potwierdzania ograniczającego sięjedynie do
przekazania oświadczenia podmiotu trzeciego wraz z referencjami. Podniósł ,że
Zamawiający wymagał wskazania przez wykonawcęw treści oferty części zamówienia, której
wykonanie powierzy podwykonawcom. GTS POLAND w punkcie 1.4 formularza ofertowego
poinformował, iżzamierza powierzyćwykonanie zamówienia podwykonawcom jedynie w
zakresie:
•
systemu monitorowania i zarządzania siecią;
•
instalacji i serwisu urządzeńtelekomunikacyjnych.
Powyższe oświadczenie, jego zdaniem wskazuje na wyłączenie podwykonawstwa z
większości realizowanego przez GTS przedmiotu zamówienia. Tym samym możemy miećdo

czynienia z fikcyjnym udostępnieniem potencjału, a wykonawca GTS przy realizacji
zamówienia faktycznie opieraćsiębędzie jedynie na własnym, niewystarczającym dla
udziału w tym postępowaniu doświadczeniu. Tym samym z powyższego Odwołujący
wywiódł równieżzarzut złożenia przez wykonawcęGTS POLAND nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania, co winno skutkowaćwykluczeniem tego wykonawcy z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Ustawy Pzp
- w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) Ustawy Pzp, gdyżoferta tego wykonawcy
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia wskazał ,że w niniejszym
postępowaniu złożona została oferta GTS POLAND na kwotębrutto 32.998.440 zł, w sytuacji
gdy wartośćprzedmiotu zamówienia została przez Zamawiającego określona na kwotęnetto
92.847.479,67 zł (brutto 114.202.399,99 zł) z uwzględnieniem zamówieńuzupełniających.
Podniósł ,że cena zaoferowana przez wykonawcęGTS istotnie odbiega nie tylko od wartości
przedmiotu zamówienia, ale i od cen innych wykonawców. Cena ta stanowi jedynie 40%
wartości przedmiotu zamówienia (uwzględniając zamówienia uzupełniające) oraz 66,68%
wartości pozostałych ofert
Ponadto wskazałże Zamawiający wykluczył w niniejszym postępowaniu możliwość
korzystania z łączy w technologii radiowych w paśmie niepodlegającym koncesjonowaniu w
Urzędzie Regulatora oraz łączy na bazie zasobów publicznej sieci Internet. Nadto w
ostatnich dwóch latach udzielono dziesięćzamówieńpublicznych na budowęsieci WAN
finansowanych ześrodków Sądów Apelacyjnych. W większości zamówienia te zostały
udzielone Telekomunikacji Polskiej S.A. Okolicznośćta oznacza, iżwykonawca w niniejszym
postępowaniu będzie istotnie ograniczony w możliwości skorzystania z infrastruktury TP S.A.
przy realizacji zamówienia. TP SA została de facto została zobowiązana do udostępnienia
operatorom alternatywnym dostępu do własnej sieci, dostęp ten obejmuje jedynie niektórełą
cza. W pozostałym zakresie GTS zmuszony będzie do stworzenia własnej infrastruktury
lub teżdo nabywania łączy na zasadach rynkowych. Wskazał na fakt ,że GTS w porównaniu
z pozostałymi wykonawcami dysponuje najuboższymi możliwościami technologicznymiświadczenia usług, gdyżmoże zastosowaćjako podkłady pod usługęjedynie łącza
dzierżawione kablowe lubświatłowodowe, radio licencjonowane punkt-punkt lub punkt-
wielopunkt..Nadmieniłże konsorcjum TP S.A. i Exatelświadcząobecnie usługi w 420
lokalizacjach objętych niniejszym zamówieniem. W ocenie Odwołującego okolicznośćta w
największym stopniu pozwala na przyjęcie, iżoferta konsorcjum TP S.A. oraz Exatel winna
byćpunktem odniesienia do badania przez Zamawiającego występowania w ofercie
wykonawców rażąco niskiej ceny. Istotna różnica pomiędzy ofertami tych wykonawców
wskazuje na błąd GTS w zakresie oszacowania kosztówświadczenia usług objętych
zamówieniem. Reasumując swojąargumentacjęzarzutów wskazał na brak doświadczenia

wykonawcy GTS w realizacji podobnych zamówieńoraz posiłkowanie sięw tym zakresie
doświadczeniem podmiotu trzeciego nieznającego realiów rynku polskiego skutkowało
złożeniem przez tego wykonawcęoferty z nierealistyczną, nieuwzględniającąwszystkich
kosztów wykonania zamówienia ceną. Tym samym zachodząprzesłanki do odrzucenia
oferty tego wykonawcy.
Przystępujący GTS wniósł o oddalenie odwołania i wskazał w złożonym piśmie ,że
argumentacja Odwołującego w zakresie nie spełniania warunków udziału w postępowaniu
jak i podania nieprawdziwych informacji opiera sięna domysłach i nieprawdziwych
założeniach. Wykaz dostaw jak i wszelkie dokumenty związane z wykazaniem spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia zostały prawidłowo
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wszelka argumentacja przedstawiona w
odwołaniu ,a dotycząca niespełniania warunków udziału w postępowaniu jest chybiona.
Odwołujący nie może podważaćsensu i możliwości nadanych wykonawcom przez przepis
art. 26 ust. 2b Pzp. Skoro ustawodawca dopuścił możliwośćpowoływania sięna wiedzęi
doświadczenie podmiotu trzeciego, to Odwołujący nie może twierdzić, iżZamawiający
powinien takąmożliwośćwykluczyć. Załączone do oferty zobowiązanie do udostępnienia
zasobów ma charakter bezwarunkowy i rzeczywisty, a nie pozorny. Podmiot, który udostępnił
GTS swoje zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia. Zarzuty zatem nie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i podania nieprawdziwych informacji są
bezzasadne. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego podniósł ,że
zarzuty te nie znajdująuzasadnienia , a Odwołujący nie przedstawił w tym zakresieżadnego
dowodu. Wskazałże dla uzyskania niższej ceny oferty GTS Poland negocjuje kontrakty z
dostawcami sprzętu w ramach grupy GTS Central Europę. To,że warunki, które GTS Poland
uzyskuje u dostawców sąkorzystniejsze od warunków konkurencji najlepiej pokazuje
porównanie cen zakupu routerów przez konsorcjum TP S.A./Exatel (wykonawcęznacznie
większego od Netii) z cenami uzyskanymi przez GTS Poland.
GTS Poland w 1 i 2 kwartale 2011 przeprowadziło 2903 instalacji usług wykorzystując
istniejące zasoby osobowe. Przy tej ilości 483 łączy dla Ministerstwa Sprawiedliwości to ok.
17% tej kwoty. Trzeba je wdrożyćw czasie, w którym GTS bez problemu radził sobie z
wdrożeniem prawie 3000 usług. W oparciu o obecnąsiećszkieletowąGTS Poland, bazującą
na włóknach TK SA, działa większośćusługświadczonych jego klientom. Przyrost o 483łą
czy usługi jest na tyle znikomy,że nie wymaga specjalnego uwzględniania kosztów
istniejącej sieci szkieletowej bez względu na to czy jest dzierżawiona, czy własnością
operatora. Ponadto, opłata za infrastrukturędzierżawionąod TK SA została wniesiona
jednorazowo w momencie zawierania umowy.śadne usługi uruchomione w sieci po tej dacie
nie pociągająza sobądodatkowych kosztów dla GTS Poland, wymagających uwzględniania
w kosztorysach projektów. Przystępujący GTS odnosząc siędo zarzutu Odwołującego

dotyczącego podwykonawstwa podnosi, iżzgodnie z art. 36 ustęp 4 wykonawca nie ma
obowiązku wskazywania konkretnego podwykonawcy, ale ma obowiązek wskazania robót,
które będąpowierzone podwykonawcy.
Oświadcza, iżGTS spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a dzisiejsze zarzuty
służąbardzie podważaniu renomy firmy niżwykazaniu, iżnie spełnia warunków udziału w
postępowaniu.
Przystępujący konsorcjum Exatel poparł stanowisko Odwołującego i w dodatkowo
podniósł,że zasadne jestżądanie odtajnienie pism, w szczególności wyjaśnienia GTS co do
przesłanek zaoferowania takiej ceny ofertowej, gdyżpowstająuzasadnione wątpliwości czy
oferta cenowa wykonawcy uwzględnia wszystkie niezbędne dla realizacji zamówienia
pozycje kosztowe. Podniósł, iżw zakresie łącz radiowych wysoce prawdopodobne jest,że
wykonawca GTS nie uwzględnił, jak podaje w swoich informacjach, lokalizacji 90% miejsc,
gdyżZamawiający podał dane kontaktowe tylko do ok. 100 tego typu miejsc, tym samym
uzasadnia to równieżwątpliwości co do realności wyliczeńwykonanych przez wykonawcę
GTS. Ponadto złożył wniosek o włączenie do akt sprawy protokołu Zamawiającego z
odbytych wizji lokalnych przez GTS w nawiązaniu do pisma zamawiającego z dnia 16 maja
2011r. Składając taki wniosek przystępujący wywodzi fakt, iżbrak było możliwości
faktycznych, iżwykonawca przy posiadaniu 200 pracowników i wskazanej konkretnej dacie
dziennej wizji, mających odbyćsięw dniach pomiędzy 18 maja 2011r., a 20 maja 2011r. był
wstanie w zakresie wskazywanym przez siebie takie wizje wykonać. Z tego wynika,że jeśli
GTS nie uczestniczył w ilości wizji, które wskazał to brak jest podstaw do przyjęcia
argumentacji, iżw ok. 90% lokalizacji możliwe jest ustawienie łącza.
Zamawiający nie przedstawił na piśmie odpowiedzi na odwołanie, pomimo iżzłożenie
takiej odpowiedzi w tak skomplikowanej sprawie Izba uważa za wysoce pożądane. Pomimo
iżz art. 186 ust.1 ustawy pzp wynika ,że zamawiający może wnieśćodpowiedźna
odwołanie w formie pisemnej, to jednak Izba biorąc pod uwagęwynikającąz art, 9 ust. 1
ustawy pzp zasadępisemności postępowania, Izba uważa stosowanie pisemnej odpowiedzi
na odwołanie za wskazane.
Odnosząsięw trakcie rozprawy do treści zarzutów podniesionych w odwołaniu jak również
przywołanej na ich poparcie argumentacji Zamawiający wskazał ,że w zakresie
prawidłowości rozumienia istoty podwykonawstwa przywołuje wyrok KIO 250/11, gdzie Izba
dokonała interpretacji stosowania art. 26 ustęp 2b dotyczącego powoływania sięna zasoby
podmiotu trzeciego i ewentualnego uznania tego jako podwykonawstwa. Podnosi, iż
Odwołujący nie widział dokumentu w tym zakresie, gdyżstanowiąone tajemnicę
przedsiębiorstwa, a z tego faktu wywodzi zarzuty. Wskazuje, iżw tym zakresie Odwołujący
winien udowodnićprawidłowośćswoich twierdzeń, gdyżtutaj wymagane jest udowodnienie
faktu, a niewystarczające jest jego uprawdopodobnienie. Stwierdził, iżw oparciu o

dokumenty, które złożył wykonawca, zarówno te, które zostały zastrzeżone jako tajemnica,
jak i te będące jawnymi elementami oferty, jednoznacznie wynika, iżwykonawca GTS
spełnia postawione przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ warunki
udziału w postępowaniu.
Podniósł, iżZamawiający w zakresie spełniania warunków udziału przez GTS nie korzystał z
wezwania w trybie art. 26 ustęp 3. gdyżten wykonawca od początku spełniał warunki udziału
w postępowaniu. Powołał sięna pismo z 16 maja 2011r., które zostało skierowane do
wszystkich wykonawców, w którym zostało podane,że w dniach pomiędzy 18 maja 2011r., a
20 maja 2011r. będąodbywaćsięwizje lokalne w lokalizacjach, gdzie mająbyćinstalowane
urządzenia do teletransmisji danych. Odnosząc siędo tej możliwości zamawiający wskazuje,
iżwedług jego wiedzy tego rodzaju wizji lokalnej brali udział przedstawiciele lub
pełnomocnicy tylko wykonawcy GTS. Odnosząc siędożądania odtajnienia dokumentów
wymienionych na stronie 3 odwołania podniósł, iżgospodarzem utajnienia dokumentów jest
GTS i nikt z wykonawców nie udowodnił,że brak jest podstaw do utajnienia tych
dokumentów, a Zamawiający w toku dokonanej oceny nie stwierdził aby zastrzeżone
dokumenty zostały zastrzeżone nieprawidłowo, a tym samym brak jest podstaw do
twierdzenia, iżwinny zostaćodtajnione.
W nawiązaniu do wniosku Odwołującego, iżwinny byćodtajnione pisma wymienione na
stronie 3 odwołania, to jego zdaniem taki zarzut może byćczyniony tylko w stosunku do
pisma z 7 czerwca 2011r. gdyżpozostałe pisma były przedmiotem rozpoznania odwołania w
sprawie 1195/11, a zarzut co do tego pisma jest spóźniony.
Wskazał, iżuczestnicy postępowania nie sąuprawnienie do kontroli Zamawiającego w
zakresie jego decyzji, co do uwzględnienia, bądźnie, wniosku wykonawcy o utajnienie
konkretnych dokumentów. Dla uwzględnienia zarzutu wymagane jest przedstawienie
dowodu potwierdzającego prezentowanątezę, a nie wystarcza, tak jak w przypadku interesu,
tylko jego uprawdopodobnienie.
Odnosząc siędo wniosku Przystępującego Exetel dotyczącego włączenia do akt sprawy
dowodów z przeprowadzonych wizji lokalnych stwierdził,że wniosek jest niezasadny, gdyż
w brak jest podstaw do twierdzenia, o konieczności sporządzania protokołów, brak było w
siwz wskazania takiego obowiązku udziału w wizjach. Zamawiający umożliwiał wykonawcom
oględziny miejsc, gdzie mogły byćlub mogąbyćmontowane anteny. Oświadczył, iż
protokołu z takiej wizji nie ma. Ponadto odnosząc siędo zarzutu ilości pracowników GTS,
wskazałże Zamawiającego nie interesowało czy w wizji brał udział przedstawiciel
przystępującego czy pracownik.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO/1512/11
W dniu 15 lipca 2011 roku (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
ust. 1 ustawy pzp konsorcjum Exatel S.A., Telekomunikacja Polska S.A., 04-164 Warszawa,
ul. Perkuna 47 zwane dalej ”Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu
wykonawcy GTS Poland sp. zo.o. Wnosząc odwołanie zarzucił Zamawiającemu nie
odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców GTS Poland Sp. z o.o., ul. Marynarska 15,
02-674 Warszawa, oraz Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa; tym samym
naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 4 i art. 89 ust.1 pkt.2 ustawy pzp. Ponadto
Odwołujący sformułował kolejny/kolejne zarzut/ty, w ten sposóbże określił je jako
”naruszenie wszelkich innych przepisów jakie wynikająz treści uzasadnienia niniejszego
odwołania”.
Odnosząc siędo określeńpojęcia rażąco niskiej ceny nawiązał do faktu iżczęść
wyjaśnieńwykonawców których dotyczy odwołanie została przez nich utajniona jako
tajemnica przedsiębiorstwa .Podniósł ,że w piśmie z dnia 05 lipca 2011 r. tj. informacji o
rozstrzygnięciu postępowania, Zamawiający wskazał,że nie ujawni informacji zawartych w
wyjaśnieniach firmy GTS Poland Sp. z o.o. na str. 3-5 dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny, na str. 8-21 dotyczących kalkulacji kosztów oraz na str.
23-26 dotyczących raportu audytorów; gdyżzawierająone informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Podobnie Zamawiający postąpił w odniesieniu do szczegółowej kalkulacji,
dołączonej do wyjaśnieńNetia SA.
Wyjaśnieniom obu wykonawców które złożyli na wezwanie Zamawiającego, zarzucił iż
wyjaśniając uwarunkowania mające wpływ na kalkulacjęceny wskazali podobne
okoliczności umożliwiające zaproponowanie takiej ceny: tj. realizacja usługi w dużej części w
oparciu o infrastrukturęwłasną, rozbudowana własna siećszkieletowa i dostępowa,
realizacja usługi przez własnych pracowników lub podwykonawców z którymi spółki zawarły
długotrwałe korzystne umowy, możliwośćnabywania urządzeńw cenach niedostępnych
innym uczestnikom rynku, itp. Wyjaśnienia te zdaniem Odwołującego mającharakter
ogólnikowy i nie wskazująna jakąkolwiek przewagękonkurencyjnąwzględem innych
wykonawców, w tym Odwołującego, która umożliwiłaby im tak znaczne obniżenie kosztów
realizacji przedmiotu zamówienia. Wskazane zasoby sądostępne w znacznie większym
stopniu Odwołującemu.
Niezależnie jednak od kalkulacji, która została uznana za tajemnicęprzedsiębiorstwa,
Odwołujący postawił tezęże wskazana przez GTS Poland sp. z o.o. cena nie jest ceną,
za którą którykolwiek z wykonawców działających na rynku polskim byłby w stanie
zrealizować niniejsze zamówienie. Podniósł również,że podobne stanowisko co do ceny
zaoferowanej przez GTS prezentuje w odwołaniu równieżNetia S.A. Odnosząc siędo

wyjaśnieńobu wykonawców stwierdził ,że zdaniem Odwołującego, wykonawcy GTS Poland
Sp. z o.o.i Netia S.A. nie wykazali należytej staranności i nie zdołali wykazać,że cena przez
nich oferowana nie jest rażąco niska. Jednocześnie Zamawiający zaniechał odrzucenia tych
ofert, przez co naruszył przepisy ustawy Pzp., a ocenęczy zaproponowane zarówno przez
GTS Poland Sp. z o.o. jak i Netia S.A. w niniejszym postępowaniu ceny sącenami rażąco
niskimi należy oprzećo przedmiot i specyfikęzamówienia oraz indywidualnązdolność
każdego z wykonawców do jego realizacji.
Wskazując na rodzaj kosztów jakie wykonawcy musząponieśćaby zrealizować
przedmiotowe zamówienie wskazał trzy grupy kosztów:
1) Koszty Wdrożenia, które w tym przypadku należy rozumiećgłównie jako koszty
budowy lub pozyskania infrastruktury sieciowej doświadczenia usług. Sąto także
koszty
sprzętu
transmisyjnego
instalowanego
zarówno
w
lokalizacjach
Zamawiającego, jak i w sieci Wykonawcy oraz koszty związane z przygotowaniem i
zarządzeniem procesem wdrożenia usługi, która z uwagi na ogólnopolskąskalęi
krótki termin wdrożenia wymaga zaangażowania profesjonalnego zespołu.
Niebagatelnym kosztem wdrożenia w przypadku łączy realizowanych drogąradiową
(jeżeli taka droga jest planowana do wykorzystania przez Wykonawcę) jest również
koszt uzyskania pozwoleńformalno-prawnych, związanych zarówno z wymogami
prawa budowlanego, jaki i pozyskania pozwoleńna korzystanie z częstotliwości
radiowych (co jest szczególnie istotne w przypadku, gdy Zamawiający wymaga
realizacji usługi w paśmie koncesjonowanym) oraz koszt pozyskania miejsca na
instalacjęlinii radiowych (dzierżawa powierzchni dachów, masztów itp.).
2) Kosztyświadczenia usługi, rozumiane głównie, jako koszty związane z dostarczaniem
usługi i serwisowaniem infrastruktury technicznej zbudowanej na potrzeby sieci WAN.
W tej kategorii równieżnależy wziąćpod uwagękoszty obsługi kontraktu, tj.
przygotowanie
raportów,
fakturowanie,
przyjmowanie
i
obsługa
zgłoszeń
serwisowych, nadzór nad jakościąświadczonych usług.
3) Koszty ryzyk związanych z realizacjąumowy, rozumiane jako koszty wynikające z
potencjalnych kar ponoszonych przez Wykonawcęza nieterminowe uruchomienie
usług będących przedmiotem zamówienia oraz za przerwy wświadczeniu tych usług
w trakcie trwania umowy. Koszty tych ryzyk powinny zostaćzdiagnozowane przed
podjęciem sięrealizacji każdego przedsięwzięcia na podstawie wnikliwej analizy jego
wykonalności w ramach danej organizacji, a w przypadku zdiagnozowania
elementów, których wykonanie w odpowiednim standardzie lub terminie może być
trudne do spełnienia, konieczne jest znalezienie odpowiednich rozwiązań
technicznych i organizacyjnych zapewniających wykonalnośćprojektu.

Odnosząc siędo tej kwestii wskazał ,że wykonawcy Netia SA i GTS Poland sp. z o.o. w celu
wdrożenia przedmiotowej usługi będąmusieli wybudowaćłącza dostępowe do większości
lokalizacji Zamawiającego, lub pozyskaćje od innych operatorów. W przypadku
przedmiotowej sieci największączęściąskładowąkosztu wdrożenia stanowi zestawieniełą
czy warstwy fizycznej i transmisyjnej oraz koszty urządzeńabonenckich (routerów)
instalowanych w lokalizacji Zamawiającego. Zestawienie łączy różni sięzasadniczo w
zależności od tego czy rozpatrujemy sposób działania operatora alternatywnego, czy teżTP
SA. Wskazał ,że członek konsorcjum Exatel S.A.,świadczy od kilku lat usługi transmisji
danych dla Ministerstwa Sprawiedliwości dla 432 lokalizacji. Okolicznośćta w dużym stopniu
umożliwiła szczegółowe określenie możliwości technicznych oraz dokładne oszacowanie
kosztów i nakładów niezbędnych dla prawidłowej realizacji zamówienia. Odwołujący
dysponuje aktualnie działającąw lokalizacjach Zamawiającego siecią, która jest możliwa do
wykorzystania w realizacji zamówienia. Ponadto Odwołujący posiada rozległąsiećplacówek
terenowych, co umożliwia szybki dojazd służb serwisowych do praktycznie każdej lokalizacji
Zamawiającego.
W zakresie kosztu budowy łączy wskazał ,że zarówno Netia S.A. jak i GTS Poland Sp. z
o.o. nie posiadająna tyle rozbudowanej sieci szkieletowej, aby bez przeszkód zrealizować
projekt. Obie firmy musząpozyskiwać(wybudować) nie tylko łącza dostępowe, ale i
elementy sieci szkieletowej, co utrudnia realizacjęi znacznie podnosi koszty. Należy przy
tym uwzględnićkoszty utrzymania sieci szkieletowej. Łącznie koszty rozbudowy sieci
szkieletowej i jej utrzymania liczone sąw milionach złotych.
Ponadto wykonawca Netia S.A. jak i GTS Poland Sp. z o.o. nie posiadająwłasnej
infrastruktury sprzętowej w miejscachświadczenia usług, która w chwili obecnej należy do
Odwołującego i w celu przygotowania do realizacji niniejszego zamówienia wymaga tylko
doposażenia. Inni wykonawcy, w tym GTS Poland Sp. z o.o. i Netia S.A. zmuszeni są
dostarczyć, zamontowaći uruchomićnowy sprzęt co znacznie zwiększa koszty realizacji
zamówienia. Wskazał ,że odnośnie wykonania przedmiotu w większości za pośrednictwemłą
czy radiowych to nie sposób sprawdzićmożliwości uruchomienia łącza radiowego bez
przeprowadzenia wizji lokalnej w konkretnej lokalizacji, ponieważdla łącza radiowego
konieczna jest widocznośćradiowa między dwiema antenami (dach klienta i stacja bazowa).
W przypadku większych odległości, lub złej widoczności anten, konieczna jest budowa nie
jednego, lecz kliku przęseł radiowych, często bazujących na sprzęcie instalowanym na
obiektach stron trzecich. Natomiast jego zdaniem dla wykonania wizji lokalnej potrzebna jest
osoba kontaktowa na miejscu, Zamawiający wskazał tylko około 50 takich osób wraz z
harmonogramem wizji, tak więc nie było realnej możliwości wykonania wizji we wszystkich
lokalizacjach Zamawiającego. Tym samym założenie realizacji znacznej części zamówienia
w oparciu o omawiana technologięjest założeniem złudnym, a instalacja linii radiowej jest

dośćskomplikowanym zadaniem. Natomiast w zakresie wykonywania połączeńza pomocąłą
czy transmisyjnych to sąone zamawiane sąw TP SA, zgodnie z procedurami
ustanowionymi przez UKE (RLLO, BSA, LLU). W przypadku braku dostępności odpowiedniej
infrastruktury technicznej, TP S.A. przedstawia operatorowi wnioskującemu alternatywne
rozwiązanie techniczne, specyfikując czas potrzebny na wykonanie inwestycji oraz specjalne
warunki umowne (długośćUmowy, cena), o ile oczywiście takie rozwiązanie alternatywne
jest możliwe do realizacji. Innymi słowy jeżeli TP S.A. nie posiada w danej lokalizacji
pozytywnych warunków technicznych inni operatorzy muszązbudowaćswojąinfrastrukturę
lub podjąćryzyko wykonania przez TP S.A. inwestycji w deklarowanym terminie.
Wskazał równieżna znaczne koszty które będzie musiał ponieśćwykonawca na koszty
utrzymania sieci WAN oraz koszty bieżącego serwisowania sieci i dostarczania usług, a
także na koszty utrzymania łączy podkładowych ponoszony przez GTS oraz Netia SA przy
wykorzystaniu łączy TP SA (na bazie regulacji UKE). Jeśli dokonaćskalkulowania kosztów
utrzymania łączy głównie na bazie RLLO dla całej sieci MS WAN, to dla trzyletniego okresu
funkcjonowania usługi wynosi on ok. 39,66 min zł netto/ 48,78 min zł brutto, a jest to jedynie
koszt związany z samym utrzymaniem łączy podkładowych w ramach oferty RLLO, bez
zapewnienia odpowiedniej przepływności w sieci szkieletowej oraz kosztów zarządzania i
utrzymania CE. Podobnie równieżwysokie sąkoszty utrzymania łączy radiowych które wg
Odwołującego wynosząod 1775 -2075 złotych miesięcznie za jednąradiolinię.
Uzasadniając podniesiony zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przy ocenie i
wyborze oferty najkorzystniejszej art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy pzp dotyczący niezgodności
treści oferty z treściąsiwz wywodzi ,że niezgodnośćta wynika z powodu braku określenia w
ofercie informacji o częściach zamówienia jakie wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom. Stanowi to podstawędo jej odrzucenia zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 pzp.
Podniósł ,że GTS Poland S.A. i Netia S.A. w formularzach ofertowych oświadczyli,że usługę
w zakresie dostępu łączy wykonająsamodzielnie (bez udziału podwykonawców), co
oznacza,że zestawiąwszystkie łącza samodzielnie. Oświadczenie to stoi w sprzeczności z
wyjaśnieniami elementów oferty mających wpływ na cenęoferty złożonymi przez GTS
Poland sp. z o.o. i Netia SA. W wyjaśnieniach tych wykonawcy ci potwierdzili,że nie
posiadająinfrastruktury sieciowej we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego, zmuszeni
będąpozyskaćłącza od innych operatorów, czyli podwykonawców. Dodatkowo wskazać
należy,że w innym postępowaniu GTS Poland sp. z o.o. w wyjaśnieniach elementów oferty
mających wpływ na cenęz 10 marca 2010 r. stwierdził,że zatrudnia 192 pracowników. Przy
takiej liczbie pracowników realizacja przedmiotu zamówienia, obejmującego 480 lokalizacji,
bez udziału podwykonawców jest niemożliwa. Tym samym Odwołujący z powyższego
wnioskuje ,że zadem z wykonawców nie jest w stanie samodzielnie zrealizowaćistotnej

części zamówienia. Jednocześnie w formularzu oferty wykonawcy GTS Poland Sp. z o.o. i
Netia S.A. wskazali,że wykonajązamówienie samodzielnie - bez udziału podwykonawców.
Ponadto w złożonym na rozprawie piśmie procesowym rozszerzył argumentacje podniesioną
w odwołaniu , dokonując szeregu wyliczeńdotyczących kosztu pozyskania i utrzymaniałą
czy podkładowych od innych operatorów w tym w szczególności od TPSA w ramach
oferty hurtowej. Dokonał równieższeregu wyliczeńkosztów niektórych elementów
składających sięna przedmiot zamówienia, wskazując ,ze sąto wyliczenia teoretyczne.
Ponadto przedłożył raport analityczny opracowany na jego zlecenie przez firmęAudytel w
którym wskazano ,przede wszystkim porównanie cen za podobne do przedmiotowego
postępowania, usługi wykonane na rzecz innych podmiotów , a także Benchmarking cen za
usługękupowanej przez Zamawiającego sieci WAN.
Zamawiający odpowiadając na zarzuty odwołania i zawartego tam ich uzasadnienia oraz
argumentów przedstawionych w trakcie rozprawy, wskazałże Zamawiający po zapoznaniu
sięz ofertami wykonawców uznał, iżceny zaoferowane w ofertach w sposób znaczny
odbiegająod ceny oszacowania zamówienia i tym samym wezwał wszystkich wykonawców
do złożenia wyjaśnieńczy zaoferowane ceny nie sąrażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Ponadto podniósł, iżOdwołujący nie widział wyjaśnień, ani dostarczonych wraz z nimi
dowodów złożonych przez wykonawców, uzasadniającychże zaoferowana przez nich cena
jest cenąrealną, tym samym brak jest podstaw do stawiania zarzutów,że Zamawiający w
sposób niewłaściwy dokonał oceny złożonych wyjaśnień.
Odnosząc siędo pozycji kosztowych, które wykonawca winien podnieśćaby mócświadczyć
usługęw ramach przedmiotu zamówienia wskazuje, iżnie wszystkie nakłady na zamówienie
wykonawcy muszązaliczyćod razu do kosztów w chwili ich poniesienia, gdyżczęśćz nich
jest inwestycjami, a tym samym rozliczane sąw czasie przeznaczonym dla amortyzacji
danego typu inwestycji. Wskazuje, iżOdwołujący podnosząc bardzo wiele zarzutów nie
wskazał ani razu ceny, poniżej której wykonanie zamówienia staje sięnieopłacalne, a tym
samym cena byłaby cenąrażąco niską. Odwołujący raczej domniemywa ,a nie stara się
dowieśćrażąco niskiej ceny. Bezzasadne sąteżzarzuty co do zdolności technicznych i
technologicznych konkurentów, gdyżwykonawcy zastrzegli w ramach tajemnicy
przedsiębiorstwa dane dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc siędo poziomu ceny oferty Netii i Odwołującego podniósłże należałoby
domniemywać, iżróżnica w kwocie 2,2 mln zł nie jest cenądotyczącąwysokości kosztów
nakładów, ale kwotąmającąuzasadnienie w stopie zyskowności danego wykonawcy.
Ponadto odnosząc siędo zaoferowanej przez GTS ceny Zamawiający stwierdził,że
opierając sięna zasadach wyjaśnienia wątpliwości wskazanych w art. 90 ustęp 3 PZP

Zamawiający nie ustalił aby wystąpiły przesłanki do stwierdzenia, iżzaoferowana cena jest
rażąco niska.
Odnosząc siędo ilości łączy wskazanej przez odwołującego w ramachświadczonych
przez niego usług podaje, iżzarówno Exatel jak i TP S.A. obecnie dokonująobsługi 432łą
czy dla zamawiającego. Na te 432 łącza tylko 2 sąo przepustowości 2Mb, jedno o
pojemności 1 Mb, a pozostałe o prędkościach znacznie niższych, nawet 128Kb/s. W ramach
dotychczasowych usług do każdego punktu prowadzone było więcej niżjedno łącze, co
wskazuje, iżwedług nowego zamówienia do jednego punktu prowadzone byłoby tylko jednołą
cze, a nie jak obecnie kilka. Tak więc należy wskazać,że z dotychczasowej sieci, po którejświadczone sąusługi dla Zamawiającego, Odwołujący mógłby wykorzystaćtylko 127 łączy
spełniających parametry wymagane w SIWZ. Wszystko to wskazuje na to, iżnie jest prawdą,
jak twierdzi Odwołujący,że posiada jużgotowe ponad 400 łączy, w oparciu o które możeświadczyćusługi dla Zamawiającego.
Przystępujący Netia stwierdza, iżbrak jest podstaw do uznania, iżjego cena jest rażąco
niska, cena zaproponowana przez Odwołującego TP S.A. jest wyższa od ceny Netii jedynie
o 4,87%. Można stwierdzić, iżsąto oferty skalkulowane na tym samym poziomie cenowym.
Skoro cenąrażąco niskąjest cena niewiarygodnie niska, znacząco odbiegającąod cen
rynkowych to trudno uznać, iżcena konsorcjum Exatel ma charakter rynkowy, a taka sama
cena zaoferowana w ofercie Netii tej cechy nie posiada.
Przystępujący kwestionuje prawdziwośćdokonanych przez Konsorcjum obliczeńw
zakresie szacowanych kosztówświadczenia usług przez Netię. Przykładowo w zakresie
ponad 350 lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego usługa ma byćrealizowana przez
Netięw wykorzystaniem sieci ziemnej (miedzianej lubświatłowodowej), z czego prawie 300
lokalizacji jest jużobecnie w zasięgu istniejących węzłów LLU. Przystępujący będzie także
korzystał z zastosowania różnych innych rozwiązań(dostępy radiowe - radiolinia, systemy
punkt-wielopunkt, dzierżawa łączy od innych operatorów), ale w istotnej części planuje
wykorzystanie własnych zasobów. Odwołujący w swojej argumentacji pomija szereg znanych
mu okoliczności. Przykładowo szacując zasięg sieci dostępowej Netii należy wziąćpod
uwagętakże zasoby, jakimi dysponuje ona w ramach Grupy Kapitałowej Netia, w
szczególności zasoby firmy Internetia Sp. z o.o. oraz zasoby kilkudziesięciu przejętych
mniejszych spółek, mających swoje kableświatłowodowe w kilkudziesięciu miastach Polski.
Przystępujący GTS równieżw złożonym piśmie procesowym odnosząc siędo zarzutów
podniesionych w odwołaniu stwierdza,że oferta Przystępującego została skalkulowana w
oparciu o ceny rynkowe, Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie złożono odpowiednie
wyjaśnienia które nie potwierdzają,że zaoferowana cena jest rażąco niska tym samym
stanowiska Zamawiającego w tym zakresie uważa za prawidłowe.

Przedstawił równieższereg pism mających wykazaćże jest możliwe wbrew temu co
twierdzi Odwołujący, wykonanie zamówienia po cenach niższych niżta zaoferowana przez
Odwołującego. Wskazał,że na rynku istnieje jeszcze co najmniej kilkunastu operatorów, przy
pomocy których może byćświadczona usługa. Wskazuje również, iżci operatorzy sąw
stanieświadczyćusługi za kwotęznacznie niższąniżOdwołujący. Jako przykład wskazał
wydruk ze strony internetowej, z którego wynika,że firma Ex.T Sp. z o.o. oferuje zakup linku
radiowego za kwotę17 700 zł przy jednym łączu, a oferta radiolinii wg TP S.A. wynosi 30
000 zł., a przy zakupie większej ilości cena ta jest jeszcze niższa. Oznacza to, iżjest
możliwe nabycie tego samego łącza, za pomocąktórego możliwe jestświadczenie usług i za
cenęprawie o połowęniższąniżumożliwia to TP S.A. Ponadto wskazał ,że obecnie na
rynku regulowanym trudno mówićo uprzywilejowanej pozycji jakiegośpodmiotu do realizacji
niniejszego zamówienia. Zwrócił uwagęna fakt, iżOdwołujący opiera cenęw oparciu o
własne wyliczenia i własne cenniki, natomiast Przystępujący wyliczenia te oparł o
rozwiązania różnych operatorów, jak równieżkomponentów i usług przez nie oferowanych
dbając aby były to usługi za najniższącenę. Wszystko to wskazuje, iżmożliwe jest nabycie
sprzętu za kwotę2-3 krotnie niższąniżpodaje to Odwołujący TP S.A. Ponadto wykazał ,że
GTS Poland jest wykonawcąktóry posiada najwięcej otrzymanych pozwoleńradiowych
Urzędu Komunikacji Elektronicznej bo az 4618 tj ponad czterokrotnie więcej niżdrugi na
liście Odwołujący Exatel, równieżponad czterokrotnie więcej niżExatel posiada czynnych
radiolinii. Z tego wyciąga wniosek iżjest na rynku polskim podmiotem który posiada
największe doświadczenie w zakresie transmisji danych przy pomocy radiolinii.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie,
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożone przez strony i przystępujących dokumenty , a także
stanowiska stron postępowania i uczestników, zaprezentowane do protokołu rozprawy
ustaliła co następuje.
Wobec obu odwołań, biorąc pod uwagę dowody przedstawione przez
strony, Izba nie znalazła podstaw do ich uwzględnienia.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że obaj Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołania w
dostateczny sposób wykazali swój interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący którzy zostali dopuszczeni do udziału w
obu sprawach, w należyty sposób uprawdopodobnili posiadanie interesu w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyśćstrony do której zgłosili przystąpienie.
W sprawie o sygn. 1512/11 w stosunku do zgłoszonego przystąpienia konsorcjum ATM
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Odwołujący Netia zgłosił

opozycjęwskazującże niezależnie od wyniku postępowania, wykonawca nie ma interesu w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćstrony do której przystąpił. Jego pozycja nie ulegnie
zmianie, gdyżnie ma szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a ponadto popiera
Zamawiającego który jego ofertęsklasyfikował na czwartej pozycji. Izba postanowiła
opozycjęuwzględnić.
W sprawie o sygn. 1515/11 w stosunku do zgłoszonego przystąpienia konsorcjum ATM do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Odwołujący zgłosił opozycję
wskazując,że niezależnie od wyniku postępowania sytuacja przystępującego wykonawca
nie ma interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćstrony do której przystąpił. Ponadto
Odwołujący zgłosił opozycjęco do zgłoszonego przystąpienia do postępowania przez
wykonawcęNetia, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, wskazując
również,że wykonawca ten nie posiada interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
strony do której przystąpił.
Izba postanowiła uwzględnićopozycjęco do zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę
ATM, gdyżwykonawca ten sklasyfikowany na czwartym miejscu w rankingu ofert i nie ma
interesu w utrzymaniu stanowiska Zamawiającego w tym zakresie. Przystąpienie, zgłoszone
po stronie Zamawiającego, należy rozpoznawaćna dzieńjego złożenia, biorąc pod uwagę
czynnośćZamawiającego, bądźjego zaniechanie podlegające zaskarżeniu w trybie
złożonego odwołania. Dla wykazania interesu w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego przez wykonawcę, stosownie do art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, nie ma
znaczenia możliwośćuzyskania przez wykonawcęzamówienia. W art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp mówi sięo interesie w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której
przystępuje, a więc jakiejkolwiek korzyści dla wykonawcy, którąuzyska jeśli strona do której
przystępuje wygra postępowanie odwoławcze. Przystępujący nie wykazał jaki ma interes aby
popieraćstanowisko Zamawiającego, który sklasyfikował go na ostatnim miejscu w rankingu
ofert. Izba wskazała w uzasadnieniu stanowiska dotyczącego uwzględnienia opozycji iż
wykonawca ATM posiadałby interes gdyby zgłosił przystąpienie w tej sprawie, po stronie
Odwołującego.
Izba postanowiła nie uwzględnićopozycji zgłoszonej co do przystąpienia wykonawcy Netia.

Izba rozpoznała łącznie oba odwołania w związku z treściązarządzenia Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wydanego w tym przedmiocie.
Oprócz faktu ,że odwołania dotyczyły tego samego Zamawiającego i przedmiotu
zamówienia to ponadto w obu odwołaniach były podniesione dwa takie same zarzuty.
Pierwszy dotyczył naruszenia art. 8 ust.3 ustawy pzp dotyczącego zastrzeżenia pewnych
fragmentów oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a drugi naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust.1 pkt. 4 poprzez nieodrzucenie ofert, w stosunku do wykonawców których

przedmiotowe odwołania dotyczą, z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny złożonych
ofert. Wobec tych dwóch zarzutów, stanowisko Izby w tym zakresie zostanie przedstawionełą
cznie co do obydwu odwołań.

Sprawa KIO 1512/11
Odwołujący podnosząc zarzut niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
i tym samym wnosząc o odrzucenie oferty na podstawie art. 24 ust.2 pkt.4 ustawy pzp
wskazał ,że w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający wymagał od
wykonawców, aby w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
a)
wykonali (świadczyli, zrealizowali) usługi transmisji danych dla co najmniej 2 (dwóch)
różnych infrastruktur sieciowych IP VPN każda dla co najmniej 200 lokalizacji w okresie nie
krótszym niż12 miesięcy, tj. w okresie co najmniej 12 miesięcy, lub
b)
aktualnie wykonują(świadczą, realizują) usługi transmisji danych dla co najmniej 2
(dwóch) różnych infrastruktur sieciowych IP VPN każda dla co najmniej 200 lokalizacji od co
najmniej 12 miesięcy, lub
c) wykonali (świadczyli, zrealizowali) usługi transmisji danych dla co najmniej I (jednej)
infrastruktury sieciowej IP VPN dla co najmniej 200 lokalizacji w okresie nie krótszym niż12
miesięcy, tj. w okresie co najmniej 12 miesięcy i aktualnie wykonują(świadczą, realizują)
usługi.
Wykonawca GTS Poland składając ofertęzastrzegł niejawnośćwykazu wykonanych usług
wraz z referencjami, a także niejawnośćzobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia
potencjału. Z tego faktu Odwołujący wywiódł tezę,że jeśli dokumenty mające potwierdzać
spełnianie w/w warunku podmiotowego zostały zastrzeżone przez wykonawcęGTS to musi
byćw nich „cośnie tak”, a Zamawiający tego pewnie dokładnie nie sprawdził. Ponadto
wskazał ,że opierając sięna znajomości rynku usług telekomunikacyjnych oraz posiadanego
w tym zakresie doświadczenia spółki GTS Poland, kwestionuje istnienie doświadczenia tego
wykonawcy w zestawieniu i uruchomieniu infrastruktury sieciowej IP VPN dla co najmniej
200 lokalizacji wraz z rocznym wykonywaniem usług transmisji danych.
Odnosząc siędo tego zarzutu, Izba wskazuje równieżna zastrzeżenia Przystępującego
GTS, odnośnie tego zarzutu w którym podniósłże sprawa ta była jużprzedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbęw wyroku KIO 1195/11.
Zastrzeżenia w tym zakresie, zdaniem Izby nie znajdująpotwierdzenia w sprawie, gdyż
przedmiotem w/w postępowania była kwestia prawidłowości zastrzeżenia pewnych
dokumentów oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa ,a nie ich ocena merytoryczna pod
względem spełniana warunków udziału w postępowaniu.

W oparciu o powyższe Izba stwierdza ,że brak jest podstaw do rozpoznawania w tym
postępowaniu zarzutu z art. 8 co do utajnienia pewnych elementów oferty, jednak ten fakt,
nie pozbawia Odwołującego prawa do kwestionowania prawidłowości oceny przez
Zamawiającego, zawartych tam danych.
Kwestionowanie to, polega po pierwsze na założeniu przez Odwołującego,że
nieujawnione dokumenty mające potwierdzaćte fakty mogąbyćnieprawidłowe lub
niewłaściwie ocenione przez Zamawiającego ,a po drugie podnosiże wysoki stopień
trudności realizacji przedmiotowego zamówienia, wysoka wartośćprzedmiotu zamówienia
jak na rynek usług telekomunikacyjnych, relatywnie krótki okres realizacji, a także wysoki
poziom oczekiwańZamawiającego co do standardówświadczenia usług, winny skutkować
dopuszczeniem do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia jedynie wykonawców
rzeczywiście dysponujących wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem. Tym
samym uważa ,ze dla realizacji tak skomplikowanego zamówienia wykonawca powinien sam
posiadaćwymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Natomiast jeżeli powołuje sięna
zasoby podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien uczestniczyćw realizacji zamówienia jako
podwykonawca.
W tym zakresie Izba równieżdokonała oceny zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa części oferty, w zakresie podniesionym w odwołaniu dotyczącym
prawidłowości udostępnienia przez podmiot trzeci swoich zasobów dla spełnienia warunku
posiadanego doświadczenia. Na podstawie dokonanych ustaleńIzba stwierdza
prawidłowośćudostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. Ponadto zarzut w tym zakresie
uważa za niezasadny, gdyżOdwołujący ponad uregulowanie ustawowe, uzależnia
możliwośćpowołania sięna zasoby podmiotu trzeciego od stopnia trudności realizacji
danego zamówienia. Ponadto brak jest podstaw do przyjęcia tezy odwołania ,ze w tak
skomplikowanych zamówieniach udział podmiotu udzielającego swoich zasobów winien
zawsze wiązaćsięz podwykonawstwem w realizacji zamówienia. Zdaniem Izby, brak udziału
podmiotu udostępniającego swoje zasoby, w realizacji przedmiotu zamówienia jako
podwykonawca, nie może – jak to argumentuje Odwołujący tylko z tego faktu, wskazywaćna
fikcyjne udostępnienie potencjału.
Na podstawie dokonanych ustaleńIzba stwierdza,że brak jest podstaw do kwestionowania
spełniania przez Przystępującego w tym zakresie, warunków udziału w postępowaniu i tym
samym uwzględnienia tego zarzutu.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24.ust.2 pkt.3 dotyczącego niewykluczenia z
postępowania wykonawcy GTS Poland z powodu złożenia nieprawdziwych informacji
mających lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, Izba wskazujeże Odwołujący z zarzutu niespełniania przez wykonawcęGTS Poland warunków udziału w
postępowaniu wywodzi zarzut,że wykonawca GTS Poland nie wykazał faktycznego

dysponowania doświadczeniem podmiotu trzeciego, jak równieżnie posiada samodzielnie
wymaganego doświadczenia do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wobec tego stawia
zarzut Zamawiającemuże oferta wykonawcy GTS Poland powinna podlegaćodrzuceniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) Ustawy Pzp.
Wobec wyżej opisanych faktów w oparciu o które Izba nie uwzględniła zarzutu
dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust.2 pkt.4 ustawy pzp. to
tym samym brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego złożenia przez GTS
Poland nieprawdziwych informacji w tym zakresie. Tym samym podniesiony przez
Odwołującego zarzut nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania i nie
zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie odwołania KIO 1515/11
W odwołaniu konsorcjum Exatel SA i Telekomunikacja Polaska SA, Odwołujący podniósł
trzy zarzuty ; pierwszy z nich dotyczył zaniechania odrzucenia ofert wykonawców GTS
Poland i Netia SA z powodu rażąco niskiej ceny złożonych przez nich ofert. Stanowisko Izby
w tym zakresie zostanie przedstawione łącznie z takim samym zarzutem Odwołującego
Netia w stosunku do wykonawcy GTS.
Drugi zarzut dotyczył zaniechania odrzucenia ofert wykonawców GTS Poland i Netia SA z
powodu niezgodności treści oferty z treściąsiwz. Odnośnie trzeciego zarzutu który
Odwołujący wskazał jako zarzut naruszenia przez Zamawiającego „wszystkich innych
przepisów jakie wynikająz treści uzasadnienia odwołania”. Izba stwierdza ,że tak
sformułowany zarzut nie może byćrozpoznawany przez Izbęgdyżnie spełnia wymogów z
art. 180 ust.3. Z przepisu tego wynika ,ze odwołanie powinno zawieraćzwięzłe
przedstawienie zarzutów, określaćżądanie oraz wskazywaćokoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Izba wskazuje ,że zgodnie z utrwalonąlinią
orzecznicząKIO „zarzut stanowi wskazanie czynności bądź zaniechania przez
Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1
Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa a także
wskazanie konkretnego przepisu prawa który Zamawiający swoim zachowaniem naruszył ”
Samo powołanie przepisu ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który miałby naruszyć
Zamawiający, nie tworzy zarzutu. Tak sformułowany przez Odwołującego zarzut, nie nadaje
siędo rozpoznania przez Izbęgdyżnie tylko nie wskazuje naruszonych czynności ,a
ponadto Izba przy orzekaniu nie może domyślaćsięczy przywołany w uzasadnieniu
odwołania przepis, jest przywołany dla wskazania nowego zarzutu czy stanowi wskazanie
podstawy prawnej dla zarzutu wcześniej sprecyzowanego w odwołaniu.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt.2 ustawy pzp
dotyczącego niezgodności treści złożonych ofert przez GTS Poland i Netia SA z treścią
siwz, Izba jako uwagęwstępnądo całości tego odwołania wskazuje ,ze Odwołujący z reguły

podnosi takie same zarzuty w stosunku do obu odwołujących ,a następnie wskazując
argumenty na poparcie swoich twierdzeńwskazuje np. tylko na jednego z wykonawców.
Ponadto w odwołaniu w tym zakresie brak jest jakiegokolwiek odniesienia do konkretnego
zapisu siwz który miałby byćsprzeczny z ofertą. Równieżna rozprawie Odwołujący nie
wskazał konkretnego postanowienia siwz, nadto nie wskazał które postanowienia oferty
każdego z wykonawców wskazująna jej niezgodnośćz siwz. Tym samym z tak ogólnego
sformułowania zarzutu należy zdaniem Izby wywieśćwniosek ,że Odwołujący kwestionuje
wskazanie przez GTS Poland S.A. i Netia S.A. w formularzach ofertowychże usługęw
zakresie dostępu do łączy wykonająsamodzielnie. Oświadczenie to, zdaniem Odwołującego
konsorcjum stoi w sprzeczności z wyjaśnieniami elementów oferty mających wpływ na cenę
oferty złożonymi przez GTS Poland sp. z o.o. i Netia SA. W wyjaśnieniach tych wykonawcy
ci potwierdzili,że nie posiadająinfrastruktury sieciowej we wszystkich lokalizacjach
Zamawiającego, a tym samym zmuszeni będąpozyskaćłącza od innych operatorów, czyli
podwykonawców. Tym samym brak określenia w ofercie o częściach zamówienia jakie
wykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcom stanowi podstawędo jej odrzucenia
zgodnie z art. 89 ust 1 pkt. 2).
Izba dokonując oceny tego zarzutu stwierdza ,że brak jest podstawy do uznania ,że
pozyskanie łącza od zewnętrznego operatora winno byćuznane jako udział tego operatora w
realizacji zamówienia, jako podwykonawca. Warunkiem koniecznym powołania sięna
zasoby innych podmiotów jest wykazanie,że zostanąone udostępnione, nie zaśtoże
podmiot udostępniający będzie brał udział w wykonywaniu przedmiotu umowy jako
podwykonawca. W tym zakresie zdaniem Izby należy przytoczyćtezęz wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej o sygn. KIO/UZP 788/08 gdzie Izba stwierdziłaże „w ocenie Izby za
podwykonawcęnie można uznaćudostępniania łączy( Telekomunikacja Polska) przez
podmiot trzeci, nawet jeżeli ma charakter wykonywania usługi”. Oprócz braku
podwykonawstwa w w/w zakresie podniesionym w przedmiotowym zarzucie Izba stwierdza,że GTS Poland na stronie 3 formularza ofertowego w pkt. 1.4 wskazał ,że powierzy
podwykonawcom system monitorowania i zarządzania sieciąoraz instalacjęi serwis
urządzeńtelekomunikacyjnych. Tym samym brak jest podstaw w oparciu o przedstawione
dowody do stwierdzenia naruszenia przez GTS Poland przepisu art. 36 ust.4 ustawy pzp
Dlatego teżzdaniem Izby powyższy zarzut nie może byćuwzględniony.

Odnosząc siędo wykazania w obu odwołaniach takich samych zarzutów Izba stwierdzaże, w zakresie naruszenia art. 8 ust.3 pzp zarzut ten został postawiony wprost w odwołaniu
Netia SA , natomiast w odwołaniu konsorcjum Exatel i TP S.A. został podniesiony w
stosunku do nieujawnienia treści wyjaśnieńudzielonych Zamawiającemu, przez wykonawcę
GTS, a dotyczących wysokości ceny zaoferowanej w ofercie.

Zamawiającemu zarzucono wadliwe przyjęcie, iżzłożone przez wykonawcęGTS POLAND
informacje i oświadczenia stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba stwierdzaże sprawa przedmiotowego postępowania o zamówienie, na wcześniejszym
etapie postępowania była przedmiotem odwołania i była rozpatrywania przez KrajowąIzbę
Odwoławczą. w postępowaniu o sygn. 1195/11. W tamtym postępowaniu Odwołujący
Konsorcjum Exatel przy uczestnictwie Netii S.A. wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) ujawnienia treści oferty złożonej przez GTS Poland S.A.
2) w przypadku uznania, któregokolwiek zastrzeżonych dokumentów za tajemnicę
przedsiębiorstwa, wniósł o ujawnienie ich treści w sposób uniemożliwiający zapoznanie sięz
informacjami stanowiącymi tajemnicęprzedsiębiorstwa
Wykonawca GTS zastrzegł jako tajemnicęprzedsiębiorstwa; wykaz wykonanych usług,
referencje, oraz zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia potencjału w trybie art. 26
ust. 2b.
Izba w wyroku z dnia 21 czerwca 2011 roku uznała ze Zamawiający miał podstawy do
uznania,że zastrzeżone przez wykonawcęGTS Poland Spółka z o.o. w ofercie informacje,
stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby, zarówno charakter zastrzeżonych informacji,
przedsięwziętych przez wykonawcęGTS Poland Spółka z o.o. czynności, w tym treść
złożonych wyjaśnieńłącznie potwierdzająspełnienie wszystkich przesłanek uprawniających
do stwierdzenia, iżzastrzeżone informacje posiadająwalor tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym
samym Izba uznała w oparciu o ustalony stan faktyczny, iżw przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 8
ust. 3 w związku z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. i stwierdziła ,że biorąc pod uwagę
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w
odwołaniu,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec powyższego Izba w niniejszym postępowaniu stwierdziła ,że wnoszący o
ujawnienie dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący Netia
SA brał udział w postępowaniu w sprawie o sygn. KIO 1195/11 jako Przystępujący i jeśli nie
akceptował orzeczenia Izby mógł wnieśćskargędo Sądu ,czego nie uczynił. Tym samym
Izba uznaje iżzarzuty będące przedmiotem rozpoznania Izby w w/w postępowaniu nie mogą
podlegaćponownie rozpoznawaniu przez Izbę. Odnośnie zarzutu co do utajnienia wyjaśnień
wykonawcy GTS sp. z o.o. złożonych Zamawiającemu, a dotyczących wyjaśnienia przyczyn
zaoferowania takiej ceny oferty, to Izba wskazuje ,że po pierwsze zasadne jest utajnienie
wyjaśnieńbędących wyjaśnianiem informacji jużzastrzeżonych. Nadto fakt zastrzeżenia
wyjaśnieńbył znany zarówno wykonawcom jak i Izbie w trakcie rozpatrywania sprawy o
sygn. KIO 1195/11, a po drugie podniesienie tego zarzutu na obecnym etapie sprawy jest

spóźnione. Wszyscy wykonawcy zostali wezwani przez Zamawiającego do złożenia
wyjaśnieńo przyczynach dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny i
winni byli złożyćwyjaśnienia w terminie do 7 czerwca 2011 roku. W ocenie Izby termin do
wniesienia odwołania na zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych w ofercie informacji
powinien byćliczony od momentu podjęcia przez Zamawiającego decyzji odnośnie
skuteczności dokonanego zastrzeżenia. Jeśli strona nie wniosła o odtajnienie treści
złożonych dokumentów to termin na wniesienie odwołania biegnie daty kiedy wykonawca
mógł powziąćinformacjęo utajnieniu treści dokumentów przy zachowaniu należytej
staranności. Takim terminem dla wszystkich wykonawców był termin biegnący od 8 czerwca
2011 roku.
W zakresie podniesionego w obu odwołaniach zarzutu rażąco niskiej ceny należy na
wstępnie wskazać,że w postępowaniu o sygn. KIO 1512/11 Odwołujący Netia SA
kwestionował prawidłowośćoceny w tym zakresie oferty GTS Poland, Odwołującego w tym
zakresie wspomagało konsorcjum Exatel SA i TP SA, a GTS Poland wspierało w tym
zakresie stanowisko Zamawiającego, po którego stronie przystąpił do postępowania.
Natomiast w drugim odwołaniu o sygn KIO 1515/11 Odwołujący konsorcjum Exatel, wnosił o
odrzucenie ofert Netii SA i GTS Poland , którzy to wykonawcy przystąpili do postępowania
po stronie Zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący, kwestionowali stanowisko Zamawiającego
uznającego,że ceny ofert niżej wymienionych wykonawców, nie sąrażąco niskie
-GTS Poland Sp. z o.o., (cena oferty: 32 998 440,00 zł);
- Netia S.A (cena oferty: 44 567 820,00 zł);
Należy równieżwskazać,że cena oferty Odwołującego konsorcjum Exatel S.A. wynosiła :
46 740 000,00 zł i była wyższa o 2 172 180 złotych tj. około 4,8% o ceny ofert Netii SA.
Cena oferty czwartego wykonawcy nie biorącego udziału w niniejszym postępowaniu
odwoławczym wynosiła - 57 133 500,00 zł
Wartośćoszacowania przedmiotu zamówienia na etapie przygotowania przedmiotowego
zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na poziomie 81 573 400,00 złotych.
Zamawiający biorąc pod uwagęfakt ,że zaoferowane przez wykonawców ceny są
nieporównywalnie niższe od wartości oszacowania zamówienia wezwał wszystkich
wykonawców do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, wskazując w
wezwaniu miedzy innymi o potrzebie wyjaśnienia „czy łączna ryczałtowa cena oferty
wykonawcy, za cały przedmiot zamówienia obejmuje całkowity koszt realizacji przedmiotu
zamówienia wymagany w siwz, w tym czy cena oferty obejmuje kosztświadczenia usług
transmisji danych w okresie wymaganym w siwz oraz koszt zestawienia i uruchomienia
zabudowanych urządzeniami aktywnymi łączy dostępowych?”

Wszyscy wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie złożyli w terminie stosowne wyjaśnienia i
każdy z nich zastrzegł jako tajemnicęprzedsiębiorstwa pewne fragmenty tych wyjaśnień.
Obaj odwołujący kwestionując uznanie przez Zamawiającego złożonych wyjaśnieńjako
prawidłowe, przywołali w treści odwołańwiele różnych argumentów przemawiających za
stwierdzeniem ,że ceny w ofertach wykonawców GTS i Netia sąrażąco niskie. Zdecydowana
większośćopisanych zarzutów w tym przedmiocie została poparta nie konkretnymi
argumentami lecz przywołanymi orzeczeniami sądów i Krajowej Izby Odwoławczej. W obu
odwołaniach odwołujący przywołali kilkadziesiąt tez z tych orzeczeń.
Odwołujący Netia SA wskazując ,że Zamawiający dopuszcza realizacjęzamówienia
jedynie w trzech technologiach:
•łą
czaświatłowodowe zakończone dedykowanymi urządzeniami teletransmisyjnymi
lub jako ciemne włókno bezpośrednio łączące router PE Wykonawcy z routerem CE w
lokalizacji Zamawiającego,
•łą
cza
radiowe
punkt-punkt
lub
punkt-wielopunkt
pracujące
w
paśmie
koncesjonowanym,
•łą
cza z zastosowaniem par kabli miedzianych z zastosowaniem urządzeń
pracujących w technologii G.SHDSL, HDSL oraz SDSL.
Podniósł zarzut ,że wykonawca GTSźle skalkulował ofertęgdyż:
- bazuje przy wykonaniu zamówienia na możliwości uzyskania regulowanego dostępu dołą
cz TP S.A. które obarczone jest dużym ryzykiem
- nie może wbrew swoim twierdzeniom posługiwaćsięargumentem o możliwości nabywania
sprzętu w wyjątkowo korzystnych cenach ze względu na skalęprowadzonej działalności
- posiada zdecydowanie mniejsze zasoby osobowe oraz organizacyjne, w porównaniu z
innymi wykonawcami,
- nie posiada infrastruktury telekomunikacyjnej o porównywalnej wielkości do zasobów
posiadanych przez niektórych uczestników tego postępowania, w tym zakresie inni
wykonawcy posiadająprzewagęnad wykonawcąGTS, itp.
To wszystko jego zdaniem wskazuje na niedoszacowanie kosztu wykonania zamówienia.
Ponadto wskazał ,że w zakresie nie utajnionym ze względu na tajemnicęprzedsiębiorstwa
należy stwierdzić,że wbrew wymaganiom z art. 90 ust.1 ustawy pzp wyjaśnienia GTS nie
opierająsięna konkretnych uwarunkowaniach jakie towarzyszyćbędąrealizacji danego
zamówienia. Wezwany wykonawca nie wskazał w jaki sposób te uwarunkowania mają
wpływ na ustalenie kosztów na takim poziomie jak w ofercie. To wszystko zdaniem
Odwołującego wskazuje na zaoferowanie ceny poniżej progu rentowności wykonania
zamówienia, a tym samym na niewłaściwąocenęprzez Zamawiającego złożonych
wyjaśnień.

Odwołujący konsorcjum Exatel zakwestionował prawidłowośćustalenia ceny w ofercie
GTS i Netii SA . W zakresie kwestionowania ceny oferty Netii Odwołujący przyjął tezęiżtylko
cena za wykonanie przedmiotowego zamówienia skalkulowana na poziomie nie niższym, niż
w jego ofercie, jest cenąza którąmożna wykonaćto zamówienie. Tym samym jego
zdaniem nawet fakt ,że cena oferty Netii jest niższa tylko o około 4,8% od jego oferty
uzasadnia, zarzut rażąco niskiej ceny tej oferty.
Odnosząc siędo złożonych przez GTS i Netięwyjaśnieńi porównując je do swojej oferty
wskazał iżZamawiający nie dokonał prawidłowej oceny tych wyjaśnień, gdyżporównując
infrastruktury technicznąobu wykonawców, a także posiadanąkadrę, to tylko w tym zakresie
Odwołujący posiada największy potencjał, jak równieżkorzystne okoliczności pozwalające
mu na wykorzystanie tych elementów do ustalenia ceny zamówienia. Podstawowąkwestią
wpływającąna cenęoferty jest sprawa budowy łączy. Złożone oferty opierająsięo
infrastrukturęistniejącą, a Odwołujący ma tej infrastruktury najwięcej. Wskazał iżza
realnościąceny jego oferty, a tym samym rażąco niskiej ceny wykonawców wskazanych w
odwołaniu przemawia fakt, iżświadczy jużw chwili obecnej usługi tego typu dla 432
placówek Zamawiającego, przy czym jest toświadczenie usług teletransmisyjnych na
mniejszym zakresie przesyłu. Gdyby wygrał to postępowanie, to pozostawiłby do
wykorzystania zarówno same łącza, jak i urządzenia służące do odbioru informacji
znajdujące sięjużw danej lokalizacji. W obecnej kalkulacji Odwołujący kalkulował swoje
koszty biorąc pod uwagętylko ewentualne zwiększenie mocy przesyłowych w placówkach, w
którychświadczy jużusługi, tym samym odnosząc to do ceny zaoferowanej przez innych
wykonawców wskazałże należy przyjąć,że winni oni byli przyjąćpełne koszty zarówno
wykonania łączy, jak i wyposażenia danej placówki. Tym samym jego zdaniem Zamawiający
w sposób nieprawidłowy ocenił wyjaśnienia wykonawców, gdyżwobec powyższych faktów
powinien uznać,że zawierająone cenęnierealistycznąza wykonanie zamówienia.
Jego zdaniem GTS czy Netia nie mogąmiećwięcej niżpo 20 % łączy dostępowych, a resztę
muszązbudowaćod podstaw. Koszt budowy 1 km kanalizacji kablowej w terenie miejskim
wynosi około 50 tysięcy złotych. Wskazał również,że koszt doprowadzenia do danej
lokalizacji łącza radiowego wynosi około 30 tys. złotych.
W odpowiedzi Przystępujący GTS wskazał, na podstawie złożonej mu przez inne firmy
oferty,że może zakupićnp. trzy łącza radiolinii za kwotę27 700 zł, a dwa uchwyty i dwie
anteny za kwotęokoło 10 tysięcy złotych , tym samym zakwestionował prawdziwość
twierdzeńOdwołującego co do wskazanego przez niego poziomu cen. Ponadto wskazał w
oparciu o oświadczenia podmiotów- wnosząc o utajnienie ich nazw ,że na rynku usług
telekomunikacyjnych sąmożliwości zakupu od innych operatorów urządzeńczy usług w
cenach znacznie tańszych niżto wynika z szacunku Odwołującego. Ponadto Przystępujący
GTS przedłożył dowód w postaci informacji z Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji

Rolnictwa z której wynika ,że w prowadzonym postępowaniu z 2008 roku Odwołujący złożył
ofertęnaświadczenie usług porównywalnych rodzajowo z zakresem usług obecnego
zamówienia, na kwotęniższąo prawie 3 miliony złotych niżobecna cena oferty
Przystępującego GTS. Wywodzi z tego wniosek ,że cena oferty Odwołującego w obecnym
postępowaniu nie jest odzwierciedleniem koniecznych do poniesienia kosztów , ale jego
„apetytem na marże” czyli zysk na zamówieniu. Ponadto i Zamawiający i Przystępujący
wskazali ,że zarówno Exatel jak i TP S.A. obecnie dokonująobsługi 432 łączy dla
Zamawiającego. Na te 432 łącza tylko 2 sąo przepustowości 2Mb, jedno o pojemności 1 Mb,
a pozostałe o prędkościach znacznie niższych nie nadających siędo zastosowania w
obecnym zamówieniu. Odwołujący mógłby wykorzystaćmaksymalnie tylko 127 łączy
spełniających parametry wymagane w SIWZ. Dlatego teżnie jest prawdą, jak twierdzi
Odwołujący,że posiada jużgotowe ponad 400 łączy, w oparciu o które możeświadczyć
usługi dla Zamawiającego i przy uwzględnieniu tego faktu kalkulował swojąofertę. Nadto
Przystępujący negując twierdzenia Odwołującego wskazali ,że obecnie na rynku istnieje co
najmniej kilkunastu operatorów, przy pomocy których może byćświadczona usługa i ich
usługi sązdecydowanie tańsze niżusługi Konsorcjum Exatel.
Izba odnosząc siędo kwestii rażąco niskiej ceny wskazuje,że za wyrokiem SO w
Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r. XIX Ga 128/08 należy stwierdzić,że przepisy p.z.p.
nie określajądefinicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest
przedmiot zamówienia i można przyjąć,że cena rażąco niska, to taka, która jest
nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówieńi
ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Postępowanie wyjaśniające prowadzone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy jest czynnością
jednokrotną, obwarowanąw razie potwierdzenia siędomniemania faktycznego
Zamawiającego sankcjąwynikającąz przepisu art. 89 ust.1 pkt.4 ustawy pzp. Wyjaśnienia
wezwanego wykonawcy winny zawieraćwszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby
nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowości jej wyliczenia. Wyjaśnienia wykonawcy
zgodnie z przepisem art. 90 ust.3 ustawy mogąbyćpoparte konkretnymi dowodami. Ta
możliwość, a nie obowiązek wynika z faktu ,że Zamawiający w myśli przepisu art. 90 ust.1
pzp wzywa wykonawcędo wyjaśnień, a nie do udowodnienia czy oferta zawiera rażąco niską
cenę. Obowiązkiem wezwanego wykonawcy, jest udzielenie wyjaśnieńw zakresie
okoliczności, które wpłynęły na kalkulacjęceny, zaśbrak tych wyjaśnień, czy teżzłożenie
wyjaśnieńktóre potwierdzają,że cena została skalkulowana w sposób uchybiający zasadom
uczciwej konkurencji lub nierynkowy, skutkowaćwinno odrzuceniem oferty.
Obowiązek złożenia wyjaśnieńco do zarzutów rażąco niskiej ceny, występujący po
stronie wykonawcy, jest skorelowany ustawowo, z obowiązkiem Zamawiającego dokonania

wnikliwej oceny złożonych wyjaśnień. Z tego względu, dla zakwalifikowania oferty do
dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych, przekonujących,że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 stycznia 2007 r.,
sygn. akt V Ca 2214/06.
To na wezwanym wykonawcy ciąży obowiązek wykazania ,że zaoferowana cena za
wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest zaniżona, natomiast na Zamawiającym ciąży
obowiązek wykazania powodów ewentualnego nie uwzględnienia złożonych wyjaśnieńi
dowodów oraz w razie odrzucenia z tego powodu oferty, podania prawnego i faktycznego
uzasadnienia swojej decyzji.
W sytuacji złożenia stosownych wyjaśnień, które zostały przez Zamawiającego ocenione
jako wiarygodne i wystarczające, ciężar dowodu co do braku przedstawienia w
wyjaśnieniach, obiektywnych elementów mających wpływ na wysokośćceny i złożenia
niewystarczających wyjaśnieńspoczywa w całości na Odwołującym, który z tego faktu
wywodzi skutki prawne. Stanowisko to znajduje swoje potwierdzenie w wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, Sygn. akt XIX Ga 3/07, w którym
sąd stwierdził,że „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z
innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.
Problem dowodowy w tym zakresie skupia sięprzede wszystkim na właściwym wykazaniu
przez wezwanego wykonawcę,że zaoferowana cena jest cenąrealną, tznże ponoszone na
wykonanie zamówienia koszty zostanąpokryte z ceny oferty, oraz wykonawca jeszcze z
tego tytułu osiągnie zysk.
W przedmiotowym postępowaniu zarzut Odwołujących co do rażąco niskiej ceny skupia
sięna dwóch płaszczyznach, po pierwsze czy Odwołujący udowodnili ,że zaoferowana cena
w ofertach przez GTS i Netięjest rażąco niska i po drugie czy Zamawiający dokonał
prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień.
Odnosząc siędo drugiej kwestii Izba stwierdza, iżniewątpliwie wystąpiła zbyt duża
dysproporcja pomiędzy wartościąoszacowania zamówienia ,a zaoferowanąwe wszystkich
ofertach ceną. Zamawiający określił wynagrodzenie za przedmiot zamówienia na zasadzie
ceny ryczałtowej. Wykonawcy mieli pełnąmożliwośćdowolnego ustalania zasad wyceny
danego zamówienia. Zamawiający wskazał tylko iżdopuszcza realizacjęzamówienia w
trzech technologiach nie wymagając w ofercie, aby wykonawca wskazał jaka technologia
będzie miała zastosowanie przy konkretnej lokalizacji. Tym samym brak jest podstaw aby
potwierdzićnp. tak jak twierdzi GTS ,że około 90 % łącz będzie następowało przy pomocyłą
cz radiolinii. Każda technologia generuje specyficzne dla niej koszty. Trudno również
wykazaćiżwykonawcy wycenili wartośćswojej oferty, na podstawie rzeczywistych

niezbędnych ustaleń. Zamawiający umożliwiał wykonawcom w określonych terminach
począwszy od 9 maja 2011 roku dokonywanie wizji lokalnych w terenie, ale według
wyjaśnieńZamawiającego tylko wykonawca GTS brał udział w około 90% wizji, a pozostali
wykonawcy nie brali w nich udziału. Tym samym otwarta pozostaje kwestia w oparciu o jakie
dane wykonawcy dokonali ustalenia ceny oferty. Tych faktów Zamawiający nie mógł
potwierdzićprzy pomocy dokumentu, np. protokołu z oględzin danej lokalizacji , gdyżjak
twierdzi takich protokołów nie spisywano. Powyższe wskazuje na trudnośćw udowodnieniu
przez Odwołujących ,że ceny zaoferowane o ofertach GTS i Netii sąrażąco niskie ,a
Zamawiający dokonał ich nieprawidłowej oceny. Sytuacja ta na pewno utrudniała
odwołującym wykazanie rażąco niskiej ceny ,ale tego nie uniemożliwiała – o czym w
dalszych ustaleniach Izby.
Izba stwierdza,że Odwołujący szczególnie w wypowiedziach swoich pełnomocników na
rozprawie, wskazali co najmniej kilkadziesiąt uwag co do prawidłowości wyceny obu ofert. .
Aby mówićo cenie rażąco niskiej oferty należy braćpod uwagęcałkowitącenęza
przedmiot zamówienia, a nie cenęjednostkową, Izba podziela dotychczasowe stanowisko
wypracowane w doktrynie i orzecznictwie, iżza cenęrażąco niskąmoże byćuznana tylko
całkowita cena ofertowa, nie zaśjej poszczególne składniki. Tymczasem obaj Odwołujący
swoje zastrzeżenia oparli jedynie na pewnych elementach oferty, które stanowiąpewien
fragment elementów składowych ceny oferty.
Izba stoi na stanowisku, iżkalkulacja ceny jest prawem i jednocześnie obowiązkiem
wykonawcy. W ramach tego prawa wykonawca na potrzeby każdego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego może przyjąćswojąstrategiębudowy ceny. Fakt iż
pewna częśćoferty, czy pewna usługa mogłaby byćuznana za cenęrażąco niską, nie
skutkuje uznaniem ceny całej oferty, za rażąco niską, a tym samym koniecznością
odrzucenia takiej oferty jako oferującej cenęrażąco niską.
W przedmiotowym zamówieniu mamy do czynienia z cenąryczałtową. Wykonawca przy
wynagrodzeniu ryczałtowym ma możliwośćdokonywania ewentualnej kompensacji
poniesionych kosztów, pomiędzy kosztami różnych elementów przedmiotu zamówienia.
Nie jest wystarczający do uznania ceny za rażąco niskąfakt,że cena może bardzo
znacząco różnićsięod wartości zamówienia, a nawet od cen pozostałych ofert, złożonych
w postępowaniu. Musi to byćcena, nie tyle obiektywnie niska, co rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a na tożadnego dowodu Odwołujący nie przedstawili.
Izba stoi na stanowiskuże ustalenia w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, zawsze należy
odnosićdo całości przedmiotu zamówienia. Podnoszone przez odwołujących zarzuty w
odniesieniu do ofert, sprowadzająsięnatomiast do wykazania, iżposzczególne elementy
przedmiotu zamówienia, wycenione zostały poniżej realnych kosztów. Tego rodzaju

argumentacja nie może zostaćuwzględniona. Zamawiający nie narzucał sposobu
kalkulowania stawek jednostkowych. Każdy z wykonawców, w zależności od własnego
potencjału i możliwości realizacji przedmiotu zamówienia, dokonywał kalkulacji własnych za
poszczególne roboty wchodzące w skład zamówienia. Nawet gdyby któreśz tych cen
jednostkowych nie pokrywały kosztówświadczenia danej części prac, to stawiane zarzuty i
przedstawiane dowody nie wykazujązaniżenia wszystkich cen jednostkowych z kosztorysu
ofertowego, składających sięna cenęcałej oferty. Wykonawca aby nie narazićsięna zarzut
zaoferowania rażąco niskiej ceny, musi tak skalkulowaćcenęaby ona w finalnym wymiarze
pokryła wszystkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia i zapewniła jeszcze osiągnięcie
zysku. Niezależnie od kalkulacji cen jednostkowych, pozycji kosztorysowych, i tak liczy się
wyłącznie cena całkowita oferty, przyjmowana do porównania ofert. Stosownie do
ugruntowanych poglądów, wynikających z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz
orzecznictwa Sądów Okręgowych np. postanowienia Sądu Okręgowego w Poznaniu sygn.
akt II Ca 2194/05, w którym Sąd ten stwierdził, iż„oceniając tylko ten element oferty,
zamawiający nie mógł odrzucićoferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi
o rażąco niskiej cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie zaśrażąco niskiej
cenie pewnej części oferty,… Choćby nawet sama częśćoferty mogła by byćoceniona jako
rażąco niska, tożadnąmiarąnie czyniła ceny całej oferty za rażąco niską”.
W wyroku z dnia 24 marca 2005 r. sygn. akt II Ca 425/04 Sąd Okręgowy w Lublinie uznał
również,że „ocena, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia powinna byćdokonana w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez
wykonawcę” .
Tym samym Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia ,że Zamawiający w sposób
niewłaściwy ocenił wyjaśnienia wezwanych do wyjaśnień, wykonawców. Nadto Izba
wskazuje ,że w postępowaniu mającym na celu ustalenie czy Zamawiający w sposób
prawidłowy ocenił wyjaśnienia wezwanych wykonawców, nie jest właściwe wykazywanie
dopiero na rozprawie, przez uczestników postępowania,że istniejąrównieżinne podstawy
np. w formie dowodów potwierdzających prawidłowośćskalkulowanej ceny. Izba oceniając
Te wyjaśnienia i dowody winny byćprzedstawione w wyjaśnieniach składanych
Zamawiającemu i to Zamawiający winien bronićswojego stanowiska w postępowaniu przed
Izba. Izba w tym zakresie przywołuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w
wyroku KIO 2604/10 gdzie stwierdzono ,że ” rozprawa nie może stanowićkontynuacji
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp skoro postępowanie odwoławcze
przed KrajowąIzbąOdwoławcząstanowi ocenęzakończonej jużprocedury wyjaśniającej na
okolicznośćzaoferowania rażąco niskiej ceny”. W podobnej sprawie SO w Warszawie w
wyroku sygn. akt IV Ca 1299/09 stwierdził ,że składanie przez skarżącego na rozprawie,
dodatkowych wyjaśnieńi przedstawianie przed KIO nowych argumentów w celu wykazania

prawidłowości zaoferowanej ceny, nie może byćwzięte pod uwagęani przez KIO ani tym
bardziej przez Sąd Okręgowy. Termin z art. 90 ust.1 oznacza ,że informacje i dowody
przedstawione przez wykonawcęmusząbyćznane Zamawiającemu na konkretnym etapie
postępowania odwoławczego lub skargowego”. W tym zakresie Sąd stwierdził ponadto iżw
tej sytuacji nie ma zastosowania przepis /po nowelizacji ustawy/ art. 190 ust.1 dotyczący
możliwości przedstawiania przez strony i uczestników postępowania dowodów, ażdo czasu
zamknięcia rozprawy.
Ponadto Izba oceniając złożone przez strony i uczestników postępowania dowody,
wskazuje,że odnoszenie ceny oferty do niektórych elementów oferty składających sięna
przedmiot zamówienia nie może stanowićdowodu na potwierdzenia tezy odwołania. Tylko
ustalenia wskazujące na nierealnośćnp. cen łączy transmisji danych czy zakupu
niezbędnych urządzeń, miałyby moc dowodu, gdyby Odwołujący dokonali wyliczeń, przy
uwzględnieniu cen kwestionowanych pozycji oferty, na nowąwartość, uzasadniającą
postawionątezęo fakcie zaoferowania przez obu wykonawców rażąco niskiej ceny.
śaden z Odwołujących nie przedstawił dowodu bezpośredniego na potwierdzenie
podniesionych zarzutów. Prezentowane przez nich dowody można oceniaćw charakterze
poszlak, mających uzasadniaćpostawionątezęodwołujących ,że jeśli dany składnik
przedmiotu zamówienia został wyceniony poniżej cen uznanych za rynkowe, to winno to
skutkowaćuznaniemże cena zaoferowana w ofercie jest niewiarygodna i tym samym rażąco
niska.
W sprawie cywilnej nie można orzekaćw oparciu o poszlaki. Poszlaka musi byćalbo
udowodniona i wtedy stanowi dowód bezpośredni potwierdzający zasadnośćzarzutu, albo
musi zostaćodrzucona.
Nie potwierdził siępodnoszony przez NetięSA, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, gdyżz czynności podjętych przez Zamawiającego nie wynika, aby
traktował on wykonawców w sposób zróżnicowany.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w analizowanej
sprawie.
Izba oddalając odwołania nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy pzp
podniesionych w zarzutach obu odwołań

Izba postanowiła jak w sentencji wyroku , orzekając na podstawie przepisów art. 190
ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
( Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący ……………………..
Członkowie ……………………..
……………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

KIO 1512/11 KIO 1515/11