rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-28
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-28
rok: 2011
Powiązane tematy:
- gwarancja ubezpieczeniowa
- kosztorys
- oferta - niedozwolona zmiana treści oferty
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty
- terminie - wyjaśnienia treści oferty
- wadium
sygnatury akt.:
KIO 1525/11
KIO 1525/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2011 r. przez wykonawcę Grupa 3J
Spółka Akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczny
Szpital im. Dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „BUDOPOL” Spółka
Akcyjna w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2011 r. przez wykonawcę Grupa 3J
Spółka Akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczny
Szpital im. Dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „BUDOPOL” Spółka
Akcyjna w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Specjalistycznemu Szpitalowi
im. Dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykluczenie Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego „Budopol”
Spółki Akcyjnej w Bydgoszczy i odrzucenie jego oferty oraz dokonanie ponownej oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Specjalistyczny Szpital im. Dra
Alfreda
Sokołowskiego w Wałbrzychu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Grupę 3J
Spółkę Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Specjalistycznego Szpitala im. Dra Alfreda Sokołowskiego w
Wałbrzychu na rzecz Grupy 3J Spółki Akcyjnej w Warszawie kwotę23 600 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Wałbrzychu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1525/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Specjalistyczny Szpital im. Dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Centrum
Pulmonologii dla Górników przy Specjalistycznym Szpitalu im. Dra A. Sokołowskiego w
Wałbrzychu”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 20 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 753 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 18 lipca 2011 roku wykonawca Grupa 3J SA w Warszawie (dalej: odwołujący
się) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu:
a)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego „BUDOPOL" S. A. (ul. Fordońska 199, 85-739
Bydgoszcz), w sytuacji gdy nie wystąpiły okoliczności w nim określone;
b)
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego „BUDOPOL" S. A. z postępowania i w
związku z tym zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą;
c)
naruszenie art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie w toku
badania i oceny ofert istotnych zmian w treści oferty,
d)
zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt.5
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Wskazując na powyższe odwołujący sięwniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie:
-
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w efekcie czego wykluczenie wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego „BUDOPOL" S. A. z postępowania i odrzucenie
jego oferty,
-
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. naszej oferty,
2)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego siękosztów postępowania
odwoławczego według norm prawem przewidzianych na podstawie przedstawionych na
rozprawie rachunków.
W dniu 08.07.2011 roku otrzymaliśmy od zamawiającego faxem informacjęo wyniku
postępowania. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Przedsiębiorstwo
Budowlano - Usługowe „BUDOPOL" S. A. Tymczasem analiza treści tej oferty wświetle
zapisów SIWZ wykazała,że:
1.
Oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego „BUDOPOL" S. A. nie
została skutecznie zabezpieczona wadium. Z treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium (str. 492 i 493 oferty) wynika,że zamawiający może sięz niej zaspokoić(zatrzymać
wadium) jedynie wówczas, gdy spełnione będą„wszystkie wymogi formalne określone w § 2
ust. 2", tj.:
1)
„oferent w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, lub pełnomocnictw oraz
nie udowodnił,że wynikało to z przyczyńnieleżących po jego stronie;
2)
oferta oferenta została wybrana, orazże:
a)
oferent odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b)
oferent nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
c)
Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie oferenta."
Zważywszy,że wymóg formalny, o którym mowa w pkt. 1 jw. dotyczy okoliczności przed
wyborem oferty, a wymóg formalny, o którym mowa w pkt. 2 dotyczy okoliczności, gdy oferta
została wybrana, wszystkie wymogi formalne określone w § 2 ust. 2 nigdy nie mogąbyć
równocześnie spełnione, a zatem z przedmiotowej gwarancji wadialnej zamawiający nie ma
możliwości sięzaspokoić(zatrzymaćwadium). Oznacza to,że wykonawca nie wniósł
wymaganego wadium, ponieważzłożona gwarancja wadialna jest obarczona wadą
uniemożliwiającązatrzymanie wadium wykonawcy, jeżeli byłby spełniony co najmniej jeden
wymóg formalny, o których mowa w art. 46 ust. 4 a oraz ust. 5 ustawy prawo zamówień
publicznych, a zatem nie uwzględnia ona treści ww. przepisów.
W ocenie odwołującego sięnie wniesienie przez wykonawcęwadium winno skutkować
wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp i uznaniem
jego oferty za odrzuconąw oparciu o art. 24 ust. 4. Zamawiający zaniechał tej czynności,
naruszając ww. przepisy.
2.
Oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego „BUDOPOL" S. A.
obejmuje inny przedmiot zamówienia, niżto wymagał zamawiający, co oznacza,że treśćtej
oferty nie odpowiada treści siwz w związku z czym winna byćona odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp
a) W SIWZ zamawiający zamieścił przedmiar, w którym w poz. 144 - 150 wymagał dostawy i
montażu drzwi stalowych pełnych różnych rozmiarów i typów. Jednakże w trakcie udostępniania
SIWZ zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji pismem z dnia 10.06.2011 roku znak
DZPZ-532-Zp/40/PN-34/11/02, wyraźnie podkreślając, iżnależy przyjąćdo wyceny drzwi
aluminiowe. W pkt. 6. w/wym. pisma zamawiający zapisał: „Zamawiający zmienia treść
załącznika nr 1 do SIWZ, przedmiar robót budowlanych, poz. 144 - 150 poprzez zmianęsłowa
„stalowe" na „aluminiowe". Drzwi D1 „S" i D2 „S" w przedmiarze robót budowlanych należy
wycenićjako aluminiowe" W ten sposób zamawiający zmienił opis przedmiotu zamówienia i
oczekiwał złożenia oferty właśnie na taki przedmiot. W ofercie wykonawcy w pozycjach 144 -
148 oraz w poz. 150 wykonawca zaoferował drzwi stalowe. Oznacza to, iżwykonawca
zaoferował inny przedmiot zamówienia niżto wymagał zamawiający i bynajmniej nie można
tego uznaćjako przeoczenie, ponieważnp. w poz. 149 wykonawca wpisał w jej opisie „Zamiana
na aluminiowe zgodnie z odpowiedziąnr 20 z dnia 10.06.2011 r". Oznacza to,że wykonawca
nie przeoczył modyfikacji SIWZ dokonanej przez zamawiającego, jak to oświadczył w piśmie z
dnia 07.07.2011 roku, odpowiadając na pytanie zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1, lecz z
pełnąświadomościązaoferował zamawiającemu inny, gorszy a tym samym i tańszy przedmiot
zamówienia. Odpowiedźwykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 była faktycznie zmianątreści oferty
dokonanąz naruszeniem tego przepisu. Oferta wykonawcy była bowiem jasna i niedwuznaczna
i nie wymagałażadnych wyjaśnień.
b) W poz. nr 253 w branży elektrycznej wykonawca zaoferował przewód elektryczny typu
HTKSH PH90 1 x 2 x 0,8, a zgodnie z przedmiarem zmodyfikowanym odpowiedziąnr 86 z dnia
15.06.2011 roku powinien był zastosowaćw tej pozycji przewód elektryczny typu HTKSHekw
PH90 1 x 2 x 0,8. Oznacza to, iżwykonawca zaoferował inny przedmiot zamówienia niżto
wymagał zamawiający. Równieżi w tym przypadku oferta Przedsiębiorstwa Budowlano -
Usługowego „BUDOPOL" S. A. jest nieporównywalna z innymi ofertami ze względu na
przedmiotowąniezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ oraz poprawienia tej niezgodności nie
może dokonaćzamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.
W szeregu pozycji kosztorysowych, tj. w części budowlanej pozycje: 46, 119, 155, 177,
208, 233, 236, 252, 272, 276, 277, 278, 279, 280, 281, 282, 283, w części budowlanej -
adaptacja budynku G - poz. 5, w branży sanitarnej - instalacje - poz. 20, 54, wykonawca
dokonał wyceny w formie kalkulacji własnej, uwzględniając jedynie ceny materiałów.
Tymczasem w SIWZ w pkt. X - Zawartośćoferty - ppkt. 19. zapisał,że oferta winna zawierać
kosztorys szczegółowy łącznie z tabeląelementów scalonych wraz z zestawieniem materiałów
oraz składnikami cenotwórczymi, a odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców
(odpowiedźna pytanie nr 64 z dnia 15.06.2011 roku), zamawiający doprecyzował, iż„kosztorys
ofertowy należy sporządzićmetodąszczegółową(z rozbiciem każdej pozycji na R, M, S)".
Kosztorys ofertowy Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego „BUDOPOL" S. A. w wyżej
wymienionych pozycjach nie uwzględnia przedmiotowego wymagania zamawiającego, gdyżnie
uwzględnia rozbicia tych pozycji na R, M, S. Oznacza to,że treśćoferty jw. nie odpowiada treści
SIWZ, i oferta z tego powodu winna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. To samo występuje równieżw poz. 144 części budowlanej,
gdzie został ujęty tylko materiał bez montażu i robocizny, oraz w poz. 145 - 152, gdzie w
materiałach została ujęta dostawa z montażem a brak jest wyszczególnionej robocizny, co
oznacza,że wykonawca skumulował koszty robocizny z kosztami materiału. Taka sama
sytuacja skumulowania kosztów materiału z kosztami robocizny ma miejsce w całym
kosztorysie instalacji przyzywowej, gdzie podstawąwyceny jest analiza indywidualna.
W poz. 215 części elektrycznej oraz poz. 61 kosztorysu sieci sanitarnej wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe „BUDOPOL" S. A. nie podałżadnych składników
cenotwórczych, co może oznaczać,że koszty związane z wykonaniem zakresu niąokreślonego
przerzucone zostały do innych pozycji, lub w ogóle nie zostały uwzględnione w ofercie. Nie
spełnił także wymogu, o którym mowa w odpowiedzi z dnia 15.06.2011 roku na pytanie 64, oraz
w SIWZ w pkt. X - Zawartośćoferty - ppkt. 19 tj.,że oferta winna zawieraćkosztorys
szczegółowy łącznie z tabeląelementów scalonych wraz z zestawieniem materiałów oraz
składnikami cenotwórczymi, orazże „kosztorys ofertowy należy sporządzićmetodą
szczegółową(z rozbiciem każdej pozycji na R, M, S)".
e) W branży instalacji gazów medycznych cały kosztorys dotyczący gazów medycznych został
dołączony w formie uproszczonej zamiast szczegółowej co stanowi niezgodnośćz pkt. X -
Zawartośćoferty - ppkt. 19 oraz odpowiedziąpytanie nr.64 z dnia 15.06.2011. tj.,że oferta
winna zawieraćkosztorys szczegółowy łącznie z tabeląelementów scalonych wraz z
zestawieniem materiałów oraz składnikami cenotwórczymi, orazże „kosztorys ofertowy należy
sporządzićmetodąszczegółową(z rozbiciem każdej pozycji na R, M, S).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej na podstawie art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego sięzostała sklasyfikowana na drugim miejscu w
rankingu ofert, a zatem – w przypadku uwzględnienia odwołania – odwołujący sięmógłby
otrzymaćprzedmiotowe zamówienie.
Rozpoznając zarzut dotyczący niewłaściwego wniesienia przez Przedsiębiorstwo
Budowlano-Usługowe BUDOPOL S.A. (dalej: BUDOPOL) Izba przeanalizowała treść
gwarancji ubezpieczeniowej i stwierdziła, co następuje:
W myśl § 2 ust. 2 gwarancji gwarant zapłaci w terminie 14 dni (czternastu dni) licząc
od dnia otrzymania pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty spełniającego wymogi
określone w § 3 ust. 2 oraz zawierającego oświadczenie Beneficjenta,że:
1) Oferent w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy lub
pełnomocnictw oraz nie udowodnił,że wynikało to z przyczyn nieleżących po jego
stronie;
2) Oferta Oferenta została wybrana orazże:
a) Oferent odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie,
b) Oferent nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z
przyczyn leżących po stronie oferenta.
W myśl § 3 ust. 1 gwarancja obowiązuje od dnia 04.07.2011 r. do dnia 30.09.2011 r.
włącznie i tylko wezwanie do zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia na wskazany w §
8 adres korespondencyjny, spełniające wszystkie wymogi formalne określone w § 2 ust. 2,
będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji.
W ocenie Izby takie zapisy gwarancji budząwątpliwości co do możliwości
zaspokojenia siębeneficjenta (zamawiającego) w przypadku zaistnienia przesłanek
przewidzianych ustawą.
Nie budzi wątpliwości fakt,że gwarancja przewiduje wszystkie przewidziane ustawą
Pzp sytuacje, w których zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium, niemniej
jednak z treści § 3 ust. 1 gwarancji wynika,że obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji
powstanie wówczas, gdy wezwanie do zapłaty będzie spełniało wszystkie wymogi formalne
przewidziane w § 2 ust. 2.
Wymogi formalne wskazane w § 2 ust. 2 gwarancji to:
- wezwanie powinno byćpisemne i winno spełniaćwymogi określone w § 3 ust. 2
ustawy,
- wezwanie powinno zawieraćoświadczenie Beneficjenta,że zaszły przesłanki
określone w pkt 1 i 2.
Gwarancja nie precyzuje, iżroszczenie z tytułu zapłaty wadium stanie sięwymagalne w
przypadku zaistnienia jednej ze wskazanych przesłanek, lecz traktuje wszystkie przesłanki
kompleksowo, co faktycznie może powodowaćniemożnośćzaspokojenia sięz gwarancji.
Niemożliwa jest bowiem sytuacja, w której wszystkie przesłanki wystąpiąjednocześnie.
Gwarancja winna precyzyjnie wskazywaćokoliczności, zaistnienie których spowoduje
koniecznośćzatrzymania wadium. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 13 listopada
2009 roku (sygn. akt XII Ga 350/09) wypowiadając sięco do treści gwarancji bankowej
stwierdził,że gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie
gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Ma to szczególne znaczenie w przypadku wadium w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego.
Wadium
stanowi
bowiem
zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Argumenty te znajdujązastosowanie
równieżw przypadku gwarancji ubezpieczeniowej. Brak precyzyjnego określenia, w jakich
okolicznościach zamawiającemu przysługiwaćbędzie skuteczneżądanie wypłaty kwoty
wadium uzasadnia stwierdzenie, iżinteres zamawiającego nie jest w pełni zabezpieczony.
Zamawiający obowiązany był zatem wykluczyćwykonawcę, który przedłożył taki dokument,
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty BUDOPOL pomimo niezgodności
jej treści z treściąSIWZ.
Izba ustaliła,że w SIWZ zamawiający zamieścił przedmiar, w którym w poz. 144 - 150
wymagał dostawy i montażu drzwi stalowych pełnych różnych rozmiarów i typów. W trakcie
postępowania zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji pismem z dnia 10.06.2011 roku
stwierdzając, iżnależy do wyceny należy przyjąćdrzwi aluminiowe. W pkt. 6 pisma
zamawiający zapisał: „Zamawiający zmienia treśćzałącznika nr 1 do SIWZ, przedmiar robót
budowlanych, poz. 144 - 150 poprzez zmianęsłowa „stalowe" na „aluminiowe". Drzwi D1 „S" i
D2 „S" w przedmiarze robót budowlanych należy wycenićjako aluminiowe". BUDOPOL w
swojej ofercie w pozycjach 144 - 148 oraz w poz. 150 zaoferował drzwi stalowe. Jednocześnie
w pozycji 149 kosztorysu BUDOPOL uwzględnił zmianęw zakresie drzwi i opisując tępozycję
wskazał: „Zamiana na aluminiowe zgodnie z odpowiedziąnr 20 z 20.06.2011r. Dodatkowo w
kosztorysie drzwi aluminiowe i stalowe zostały wycenione inaczej.
Zamawiający zwrócił siędo wykonawcy BUDOPOL zżądaniem wyjaśnienia treści oferty
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Pismem z dnia 7 lipca 2011 roku BUDOPOL stwierdził,że
przeoczył modyfikacjęSIWZ.
Zamawiający uwzględnienie drzwi stalowych zamiast aluminiowych w pozycjach 144-
148 i 149 uznał za omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 i w trybie tegożprzepisu dokonał
jej poprawy.
Na rozprawie zamawiający podnosił,że porównał ceny drzwi stalowych z kosztorysu
BUDOPOL z cenami drzwi aluminiowych z kosztorysów innych wykonawców i doszedł do
wniosku,że ceny te nie różniąsięzasadniczo od siebie. Zdaniem zamawiającegoświadczy to o
tym,że zamiarem wykonawcy BUDOPOL było zaoferowanie drzwi aluminiowych, a wstawienie
we wskazane pozycje drzwi aluminiowych należy uznaćza omyłkę.
W ocenie Izby argumentacjęzamawiającego należy uznaćza nieuprawnioną. W
szczególności należy zwrócićuwagęna fakt,że wykonawca BUDOPOL w pozycji nr 149
kosztorysu ofertowego uwzględnił drzwi aluminiowe i wycenił je na około 700 zł, natomiast w
pozycjach 144-148 i 150 wpisał drzwi stalowe, które pod względem ceny (około 2500 zł)
zasadniczo różniąsięod zaoferowanych przez tego samego wykonawcędrzwi aluminiowych.
Zamawiający oceniając, czy istotnie zaszła tu omyłka, winien był wziąćpod uwagędane z oferty
BUDOPOL-u, a nie z ofert innych wykonawców.
Procedura wyjaśniania treści oferty nie może skutkowaćwprowadzeniem
jakichkolwiek zmian w treści oferty, z wyjątkiem poprawiania omyłek na podstawie art. 87
ust. 2 ustawy Pzp. Wyjaśnienia musząwięc ograniczaćsiędo wskazania sposobu
rozumienia treści zawartych w ofercie. W ocenie Izby dokonanie zmiany w ofercie wykracza
poza wykazanie, w jaki sposób należy rozumiećtreśćoferty. Z kolei dokonanie poprawienia
omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie jest możliwe z uwagi na to, iż
zamawiający nie dysponuje danymi pozwalającymi na samodzielnązmianęrodzaju drzwi w
ofercie BUDOPOL-u. Elementem istotnym w procesie dokonywania poprawy omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest to, iżzamawiający ma możliwośćsamodzielnego
dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone sąinformacje, które umożliwiająmu
dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji
z zewnątrz. Tak więc zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywaćjedynie
informacje w niej zamieszczone.
W ofercie BUDOPOL-u takich informacji nie było. Gdyby wykonawca BUDOPOL
umieścił jednakowącenęprzy drzwiach aluminiowych i stalowych, wówczas istotnie można
byłoby przypuszczać,że doszło tutaj do omyłki. W kosztorysie BUDOPOL-u inna cena jest
przy drzwiach aluminiowych i inna przy stalowych, co uzasadnia stwierdzenie,że wpisanie
różnych rodzajów drzwi było celowym działaniem wykonawcy, nie zaśwynikiem omyłki.
Trudno teżuznaćza omyłkęsytuację, gdy wykonawca uwzględnia modyfikacjęSIWZ w
jednej pozycji i pomija jąw innych. W takiej sytuacji nie może byćmowy o przeoczeniu
modyfikacji przez wykonawcęa uznanie takiego działania za wynik omyłki jest w ocenie Izby
zbyt daleko idące.
Powyższa argumentacja znajduje zastosowanie w przypadku zaoferowania przez
wykonawcęBUDOPOL przewodu elektrycznego innego typu niżzaoferowany przez
wykonawcęBUDOPOL. Zmiana tej pozycji kosztorysu nie jest możliwa bez uprzedniego
wyjaśnienia wykonawcy BUDOPOL, jaki w istocie przewód chciał zaoferować. A to z kolei
prowadziłoby do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania zmian w
treści oferty.
Izba uwzględniła zarzut odwołującego siędotyczący wycenienia niektórych pozycji
kosztorysu (w części budowlane j - 46, 119, 155, 177, 208, 233, 236, 252, 272, 276, 277, 278,
279, 280, 281, 282, 283, w części budowlanej – adaptacja budynku G – poz. 5, w branży
sanitarnej – instalacje – poz. 20, 54) w formie kalkulacji własnej z uwzględnieniem jedynie ceny
materiałów. Izba ustaliła,że w SIWZ w pkt. X – Zawartośćoferty – ppkt 19 zamawiający zapisał,że oferta winna zawieraćkosztorys szczegółowy łącznie z tabeląelementów scalonych wraz z
zestawieniem materiałów oraz składnikami cenotwórczymi. Udzielając odpowiedzi na pytanie
jednego z wykonawców (odpowiedźna pytanie nr 64 z dnia 15.06.2011 roku) zamawiający
doprecyzował,że „kosztorys ofertowy należy sporządzićmetodąszczegółową(z rozbiciem na
R, M, S)”. Fakt nie uwzględnienia rozbicia wskazanych pozycji zgodnie z wymaganiami SIWZ
oznacza w tym zakresie niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, co uzasadnia odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Analogicznie Izba rozpoznała zarzut
dotyczący dołączenia przez przystępującego do oferty kosztorysu dotyczącego gazów
medycznych w formie uproszczonej zamiast szczegółowej. Za niezgodnośćskutkującą
koniecznościąodrzucenia oferty musi byćuznana taka zmiana formy prezentacji informacji,
która zmienia jej zakres. Zaprezentowanie kosztorysu w formie uproszczonej w miejsceżądanego kosztorysu szczegółowego jest ograniczeniem składanych informacji w stosunku
dożądanych przez zamawiającego i nie może byćuznana za działanie zgodne z treścią
SIWZ. Tak teżorzekł Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 27 września 2007, sygn.
akt Ga 88/07.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego nie podania składników cenotwórczych w
pozycjach nr 215 części elektrycznej i 61 sieci sanitarnej. Przystępujący dowodził,że zakres
prac wskazany wymienionych pozycjach został uwzględniony równieżw innych pozycjach,
więc mogło dojśćdo podwójnej wyceny tego samego zakresu.
Izba stwierdziła,że zamawiający w SIWZ nie sprecyzował, w jaki sposób wykonawcy
mająwyceniaćpozycje kosztorysu, gdzie zakres czynności pokrywa sięz zakresem w
innych pozycjach. Zasady takie nie sąsformułowane wżadnym powszechnie
obowiązującym akcie prawnym. Stąd teżbrak jest podstaw do uznania, iżpod tym względem
oferta przystępującego jest niezgodna z treściąSIWZ.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Specjalistycznemu Szpitalowi
im. Dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykluczenie Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego „Budopol”
Spółki Akcyjnej w Bydgoszczy i odrzucenie jego oferty oraz dokonanie ponownej oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Specjalistyczny Szpital im. Dra
Alfreda
Sokołowskiego w Wałbrzychu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Grupę 3J
Spółkę Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Specjalistycznego Szpitala im. Dra Alfreda Sokołowskiego w
Wałbrzychu na rzecz Grupy 3J Spółki Akcyjnej w Warszawie kwotę23 600 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Wałbrzychu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1525/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Specjalistyczny Szpital im. Dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Centrum
Pulmonologii dla Górników przy Specjalistycznym Szpitalu im. Dra A. Sokołowskiego w
Wałbrzychu”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 20 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 753 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 18 lipca 2011 roku wykonawca Grupa 3J SA w Warszawie (dalej: odwołujący
się) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu:
a)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego „BUDOPOL" S. A. (ul. Fordońska 199, 85-739
Bydgoszcz), w sytuacji gdy nie wystąpiły okoliczności w nim określone;
b)
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego „BUDOPOL" S. A. z postępowania i w
związku z tym zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą;
c)
naruszenie art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie w toku
badania i oceny ofert istotnych zmian w treści oferty,
d)
zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt.5
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Wskazując na powyższe odwołujący sięwniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie:
-
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w efekcie czego wykluczenie wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego „BUDOPOL" S. A. z postępowania i odrzucenie
jego oferty,
-
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. naszej oferty,
2)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego siękosztów postępowania
odwoławczego według norm prawem przewidzianych na podstawie przedstawionych na
rozprawie rachunków.
W dniu 08.07.2011 roku otrzymaliśmy od zamawiającego faxem informacjęo wyniku
postępowania. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Przedsiębiorstwo
Budowlano - Usługowe „BUDOPOL" S. A. Tymczasem analiza treści tej oferty wświetle
zapisów SIWZ wykazała,że:
1.
Oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego „BUDOPOL" S. A. nie
została skutecznie zabezpieczona wadium. Z treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium (str. 492 i 493 oferty) wynika,że zamawiający może sięz niej zaspokoić(zatrzymać
wadium) jedynie wówczas, gdy spełnione będą„wszystkie wymogi formalne określone w § 2
ust. 2", tj.:
1)
„oferent w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, lub pełnomocnictw oraz
nie udowodnił,że wynikało to z przyczyńnieleżących po jego stronie;
2)
oferta oferenta została wybrana, orazże:
a)
oferent odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b)
oferent nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
c)
Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie oferenta."
Zważywszy,że wymóg formalny, o którym mowa w pkt. 1 jw. dotyczy okoliczności przed
wyborem oferty, a wymóg formalny, o którym mowa w pkt. 2 dotyczy okoliczności, gdy oferta
została wybrana, wszystkie wymogi formalne określone w § 2 ust. 2 nigdy nie mogąbyć
równocześnie spełnione, a zatem z przedmiotowej gwarancji wadialnej zamawiający nie ma
możliwości sięzaspokoić(zatrzymaćwadium). Oznacza to,że wykonawca nie wniósł
wymaganego wadium, ponieważzłożona gwarancja wadialna jest obarczona wadą
uniemożliwiającązatrzymanie wadium wykonawcy, jeżeli byłby spełniony co najmniej jeden
wymóg formalny, o których mowa w art. 46 ust. 4 a oraz ust. 5 ustawy prawo zamówień
publicznych, a zatem nie uwzględnia ona treści ww. przepisów.
W ocenie odwołującego sięnie wniesienie przez wykonawcęwadium winno skutkować
wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp i uznaniem
jego oferty za odrzuconąw oparciu o art. 24 ust. 4. Zamawiający zaniechał tej czynności,
naruszając ww. przepisy.
2.
Oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego „BUDOPOL" S. A.
obejmuje inny przedmiot zamówienia, niżto wymagał zamawiający, co oznacza,że treśćtej
oferty nie odpowiada treści siwz w związku z czym winna byćona odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp
a) W SIWZ zamawiający zamieścił przedmiar, w którym w poz. 144 - 150 wymagał dostawy i
montażu drzwi stalowych pełnych różnych rozmiarów i typów. Jednakże w trakcie udostępniania
SIWZ zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji pismem z dnia 10.06.2011 roku znak
DZPZ-532-Zp/40/PN-34/11/02, wyraźnie podkreślając, iżnależy przyjąćdo wyceny drzwi
aluminiowe. W pkt. 6. w/wym. pisma zamawiający zapisał: „Zamawiający zmienia treść
załącznika nr 1 do SIWZ, przedmiar robót budowlanych, poz. 144 - 150 poprzez zmianęsłowa
„stalowe" na „aluminiowe". Drzwi D1 „S" i D2 „S" w przedmiarze robót budowlanych należy
wycenićjako aluminiowe" W ten sposób zamawiający zmienił opis przedmiotu zamówienia i
oczekiwał złożenia oferty właśnie na taki przedmiot. W ofercie wykonawcy w pozycjach 144 -
148 oraz w poz. 150 wykonawca zaoferował drzwi stalowe. Oznacza to, iżwykonawca
zaoferował inny przedmiot zamówienia niżto wymagał zamawiający i bynajmniej nie można
tego uznaćjako przeoczenie, ponieważnp. w poz. 149 wykonawca wpisał w jej opisie „Zamiana
na aluminiowe zgodnie z odpowiedziąnr 20 z dnia 10.06.2011 r". Oznacza to,że wykonawca
nie przeoczył modyfikacji SIWZ dokonanej przez zamawiającego, jak to oświadczył w piśmie z
dnia 07.07.2011 roku, odpowiadając na pytanie zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1, lecz z
pełnąświadomościązaoferował zamawiającemu inny, gorszy a tym samym i tańszy przedmiot
zamówienia. Odpowiedźwykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 była faktycznie zmianątreści oferty
dokonanąz naruszeniem tego przepisu. Oferta wykonawcy była bowiem jasna i niedwuznaczna
i nie wymagałażadnych wyjaśnień.
b) W poz. nr 253 w branży elektrycznej wykonawca zaoferował przewód elektryczny typu
HTKSH PH90 1 x 2 x 0,8, a zgodnie z przedmiarem zmodyfikowanym odpowiedziąnr 86 z dnia
15.06.2011 roku powinien był zastosowaćw tej pozycji przewód elektryczny typu HTKSHekw
PH90 1 x 2 x 0,8. Oznacza to, iżwykonawca zaoferował inny przedmiot zamówienia niżto
wymagał zamawiający. Równieżi w tym przypadku oferta Przedsiębiorstwa Budowlano -
Usługowego „BUDOPOL" S. A. jest nieporównywalna z innymi ofertami ze względu na
przedmiotowąniezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ oraz poprawienia tej niezgodności nie
może dokonaćzamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.
W szeregu pozycji kosztorysowych, tj. w części budowlanej pozycje: 46, 119, 155, 177,
208, 233, 236, 252, 272, 276, 277, 278, 279, 280, 281, 282, 283, w części budowlanej -
adaptacja budynku G - poz. 5, w branży sanitarnej - instalacje - poz. 20, 54, wykonawca
dokonał wyceny w formie kalkulacji własnej, uwzględniając jedynie ceny materiałów.
Tymczasem w SIWZ w pkt. X - Zawartośćoferty - ppkt. 19. zapisał,że oferta winna zawierać
kosztorys szczegółowy łącznie z tabeląelementów scalonych wraz z zestawieniem materiałów
oraz składnikami cenotwórczymi, a odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców
(odpowiedźna pytanie nr 64 z dnia 15.06.2011 roku), zamawiający doprecyzował, iż„kosztorys
ofertowy należy sporządzićmetodąszczegółową(z rozbiciem każdej pozycji na R, M, S)".
Kosztorys ofertowy Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego „BUDOPOL" S. A. w wyżej
wymienionych pozycjach nie uwzględnia przedmiotowego wymagania zamawiającego, gdyżnie
uwzględnia rozbicia tych pozycji na R, M, S. Oznacza to,że treśćoferty jw. nie odpowiada treści
SIWZ, i oferta z tego powodu winna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. To samo występuje równieżw poz. 144 części budowlanej,
gdzie został ujęty tylko materiał bez montażu i robocizny, oraz w poz. 145 - 152, gdzie w
materiałach została ujęta dostawa z montażem a brak jest wyszczególnionej robocizny, co
oznacza,że wykonawca skumulował koszty robocizny z kosztami materiału. Taka sama
sytuacja skumulowania kosztów materiału z kosztami robocizny ma miejsce w całym
kosztorysie instalacji przyzywowej, gdzie podstawąwyceny jest analiza indywidualna.
W poz. 215 części elektrycznej oraz poz. 61 kosztorysu sieci sanitarnej wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe „BUDOPOL" S. A. nie podałżadnych składników
cenotwórczych, co może oznaczać,że koszty związane z wykonaniem zakresu niąokreślonego
przerzucone zostały do innych pozycji, lub w ogóle nie zostały uwzględnione w ofercie. Nie
spełnił także wymogu, o którym mowa w odpowiedzi z dnia 15.06.2011 roku na pytanie 64, oraz
w SIWZ w pkt. X - Zawartośćoferty - ppkt. 19 tj.,że oferta winna zawieraćkosztorys
szczegółowy łącznie z tabeląelementów scalonych wraz z zestawieniem materiałów oraz
składnikami cenotwórczymi, orazże „kosztorys ofertowy należy sporządzićmetodą
szczegółową(z rozbiciem każdej pozycji na R, M, S)".
e) W branży instalacji gazów medycznych cały kosztorys dotyczący gazów medycznych został
dołączony w formie uproszczonej zamiast szczegółowej co stanowi niezgodnośćz pkt. X -
Zawartośćoferty - ppkt. 19 oraz odpowiedziąpytanie nr.64 z dnia 15.06.2011. tj.,że oferta
winna zawieraćkosztorys szczegółowy łącznie z tabeląelementów scalonych wraz z
zestawieniem materiałów oraz składnikami cenotwórczymi, orazże „kosztorys ofertowy należy
sporządzićmetodąszczegółową(z rozbiciem każdej pozycji na R, M, S).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej na podstawie art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego sięzostała sklasyfikowana na drugim miejscu w
rankingu ofert, a zatem – w przypadku uwzględnienia odwołania – odwołujący sięmógłby
otrzymaćprzedmiotowe zamówienie.
Rozpoznając zarzut dotyczący niewłaściwego wniesienia przez Przedsiębiorstwo
Budowlano-Usługowe BUDOPOL S.A. (dalej: BUDOPOL) Izba przeanalizowała treść
gwarancji ubezpieczeniowej i stwierdziła, co następuje:
W myśl § 2 ust. 2 gwarancji gwarant zapłaci w terminie 14 dni (czternastu dni) licząc
od dnia otrzymania pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty spełniającego wymogi
określone w § 3 ust. 2 oraz zawierającego oświadczenie Beneficjenta,że:
1) Oferent w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy lub
pełnomocnictw oraz nie udowodnił,że wynikało to z przyczyn nieleżących po jego
stronie;
2) Oferta Oferenta została wybrana orazże:
a) Oferent odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie,
b) Oferent nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z
przyczyn leżących po stronie oferenta.
W myśl § 3 ust. 1 gwarancja obowiązuje od dnia 04.07.2011 r. do dnia 30.09.2011 r.
włącznie i tylko wezwanie do zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia na wskazany w §
8 adres korespondencyjny, spełniające wszystkie wymogi formalne określone w § 2 ust. 2,
będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji.
W ocenie Izby takie zapisy gwarancji budząwątpliwości co do możliwości
zaspokojenia siębeneficjenta (zamawiającego) w przypadku zaistnienia przesłanek
przewidzianych ustawą.
Nie budzi wątpliwości fakt,że gwarancja przewiduje wszystkie przewidziane ustawą
Pzp sytuacje, w których zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium, niemniej
jednak z treści § 3 ust. 1 gwarancji wynika,że obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji
powstanie wówczas, gdy wezwanie do zapłaty będzie spełniało wszystkie wymogi formalne
przewidziane w § 2 ust. 2.
Wymogi formalne wskazane w § 2 ust. 2 gwarancji to:
- wezwanie powinno byćpisemne i winno spełniaćwymogi określone w § 3 ust. 2
ustawy,
- wezwanie powinno zawieraćoświadczenie Beneficjenta,że zaszły przesłanki
określone w pkt 1 i 2.
Gwarancja nie precyzuje, iżroszczenie z tytułu zapłaty wadium stanie sięwymagalne w
przypadku zaistnienia jednej ze wskazanych przesłanek, lecz traktuje wszystkie przesłanki
kompleksowo, co faktycznie może powodowaćniemożnośćzaspokojenia sięz gwarancji.
Niemożliwa jest bowiem sytuacja, w której wszystkie przesłanki wystąpiąjednocześnie.
Gwarancja winna precyzyjnie wskazywaćokoliczności, zaistnienie których spowoduje
koniecznośćzatrzymania wadium. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 13 listopada
2009 roku (sygn. akt XII Ga 350/09) wypowiadając sięco do treści gwarancji bankowej
stwierdził,że gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie
gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Ma to szczególne znaczenie w przypadku wadium w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego.
Wadium
stanowi
bowiem
zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Argumenty te znajdujązastosowanie
równieżw przypadku gwarancji ubezpieczeniowej. Brak precyzyjnego określenia, w jakich
okolicznościach zamawiającemu przysługiwaćbędzie skuteczneżądanie wypłaty kwoty
wadium uzasadnia stwierdzenie, iżinteres zamawiającego nie jest w pełni zabezpieczony.
Zamawiający obowiązany był zatem wykluczyćwykonawcę, który przedłożył taki dokument,
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty BUDOPOL pomimo niezgodności
jej treści z treściąSIWZ.
Izba ustaliła,że w SIWZ zamawiający zamieścił przedmiar, w którym w poz. 144 - 150
wymagał dostawy i montażu drzwi stalowych pełnych różnych rozmiarów i typów. W trakcie
postępowania zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji pismem z dnia 10.06.2011 roku
stwierdzając, iżnależy do wyceny należy przyjąćdrzwi aluminiowe. W pkt. 6 pisma
zamawiający zapisał: „Zamawiający zmienia treśćzałącznika nr 1 do SIWZ, przedmiar robót
budowlanych, poz. 144 - 150 poprzez zmianęsłowa „stalowe" na „aluminiowe". Drzwi D1 „S" i
D2 „S" w przedmiarze robót budowlanych należy wycenićjako aluminiowe". BUDOPOL w
swojej ofercie w pozycjach 144 - 148 oraz w poz. 150 zaoferował drzwi stalowe. Jednocześnie
w pozycji 149 kosztorysu BUDOPOL uwzględnił zmianęw zakresie drzwi i opisując tępozycję
wskazał: „Zamiana na aluminiowe zgodnie z odpowiedziąnr 20 z 20.06.2011r. Dodatkowo w
kosztorysie drzwi aluminiowe i stalowe zostały wycenione inaczej.
Zamawiający zwrócił siędo wykonawcy BUDOPOL zżądaniem wyjaśnienia treści oferty
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Pismem z dnia 7 lipca 2011 roku BUDOPOL stwierdził,że
przeoczył modyfikacjęSIWZ.
Zamawiający uwzględnienie drzwi stalowych zamiast aluminiowych w pozycjach 144-
148 i 149 uznał za omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 i w trybie tegożprzepisu dokonał
jej poprawy.
Na rozprawie zamawiający podnosił,że porównał ceny drzwi stalowych z kosztorysu
BUDOPOL z cenami drzwi aluminiowych z kosztorysów innych wykonawców i doszedł do
wniosku,że ceny te nie różniąsięzasadniczo od siebie. Zdaniem zamawiającegoświadczy to o
tym,że zamiarem wykonawcy BUDOPOL było zaoferowanie drzwi aluminiowych, a wstawienie
we wskazane pozycje drzwi aluminiowych należy uznaćza omyłkę.
W ocenie Izby argumentacjęzamawiającego należy uznaćza nieuprawnioną. W
szczególności należy zwrócićuwagęna fakt,że wykonawca BUDOPOL w pozycji nr 149
kosztorysu ofertowego uwzględnił drzwi aluminiowe i wycenił je na około 700 zł, natomiast w
pozycjach 144-148 i 150 wpisał drzwi stalowe, które pod względem ceny (około 2500 zł)
zasadniczo różniąsięod zaoferowanych przez tego samego wykonawcędrzwi aluminiowych.
Zamawiający oceniając, czy istotnie zaszła tu omyłka, winien był wziąćpod uwagędane z oferty
BUDOPOL-u, a nie z ofert innych wykonawców.
Procedura wyjaśniania treści oferty nie może skutkowaćwprowadzeniem
jakichkolwiek zmian w treści oferty, z wyjątkiem poprawiania omyłek na podstawie art. 87
ust. 2 ustawy Pzp. Wyjaśnienia musząwięc ograniczaćsiędo wskazania sposobu
rozumienia treści zawartych w ofercie. W ocenie Izby dokonanie zmiany w ofercie wykracza
poza wykazanie, w jaki sposób należy rozumiećtreśćoferty. Z kolei dokonanie poprawienia
omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie jest możliwe z uwagi na to, iż
zamawiający nie dysponuje danymi pozwalającymi na samodzielnązmianęrodzaju drzwi w
ofercie BUDOPOL-u. Elementem istotnym w procesie dokonywania poprawy omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest to, iżzamawiający ma możliwośćsamodzielnego
dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone sąinformacje, które umożliwiająmu
dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji
z zewnątrz. Tak więc zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywaćjedynie
informacje w niej zamieszczone.
W ofercie BUDOPOL-u takich informacji nie było. Gdyby wykonawca BUDOPOL
umieścił jednakowącenęprzy drzwiach aluminiowych i stalowych, wówczas istotnie można
byłoby przypuszczać,że doszło tutaj do omyłki. W kosztorysie BUDOPOL-u inna cena jest
przy drzwiach aluminiowych i inna przy stalowych, co uzasadnia stwierdzenie,że wpisanie
różnych rodzajów drzwi było celowym działaniem wykonawcy, nie zaśwynikiem omyłki.
Trudno teżuznaćza omyłkęsytuację, gdy wykonawca uwzględnia modyfikacjęSIWZ w
jednej pozycji i pomija jąw innych. W takiej sytuacji nie może byćmowy o przeoczeniu
modyfikacji przez wykonawcęa uznanie takiego działania za wynik omyłki jest w ocenie Izby
zbyt daleko idące.
Powyższa argumentacja znajduje zastosowanie w przypadku zaoferowania przez
wykonawcęBUDOPOL przewodu elektrycznego innego typu niżzaoferowany przez
wykonawcęBUDOPOL. Zmiana tej pozycji kosztorysu nie jest możliwa bez uprzedniego
wyjaśnienia wykonawcy BUDOPOL, jaki w istocie przewód chciał zaoferować. A to z kolei
prowadziłoby do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania zmian w
treści oferty.
Izba uwzględniła zarzut odwołującego siędotyczący wycenienia niektórych pozycji
kosztorysu (w części budowlane j - 46, 119, 155, 177, 208, 233, 236, 252, 272, 276, 277, 278,
279, 280, 281, 282, 283, w części budowlanej – adaptacja budynku G – poz. 5, w branży
sanitarnej – instalacje – poz. 20, 54) w formie kalkulacji własnej z uwzględnieniem jedynie ceny
materiałów. Izba ustaliła,że w SIWZ w pkt. X – Zawartośćoferty – ppkt 19 zamawiający zapisał,że oferta winna zawieraćkosztorys szczegółowy łącznie z tabeląelementów scalonych wraz z
zestawieniem materiałów oraz składnikami cenotwórczymi. Udzielając odpowiedzi na pytanie
jednego z wykonawców (odpowiedźna pytanie nr 64 z dnia 15.06.2011 roku) zamawiający
doprecyzował,że „kosztorys ofertowy należy sporządzićmetodąszczegółową(z rozbiciem na
R, M, S)”. Fakt nie uwzględnienia rozbicia wskazanych pozycji zgodnie z wymaganiami SIWZ
oznacza w tym zakresie niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, co uzasadnia odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Analogicznie Izba rozpoznała zarzut
dotyczący dołączenia przez przystępującego do oferty kosztorysu dotyczącego gazów
medycznych w formie uproszczonej zamiast szczegółowej. Za niezgodnośćskutkującą
koniecznościąodrzucenia oferty musi byćuznana taka zmiana formy prezentacji informacji,
która zmienia jej zakres. Zaprezentowanie kosztorysu w formie uproszczonej w miejsceżądanego kosztorysu szczegółowego jest ograniczeniem składanych informacji w stosunku
dożądanych przez zamawiającego i nie może byćuznana za działanie zgodne z treścią
SIWZ. Tak teżorzekł Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 27 września 2007, sygn.
akt Ga 88/07.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego nie podania składników cenotwórczych w
pozycjach nr 215 części elektrycznej i 61 sieci sanitarnej. Przystępujący dowodził,że zakres
prac wskazany wymienionych pozycjach został uwzględniony równieżw innych pozycjach,
więc mogło dojśćdo podwójnej wyceny tego samego zakresu.
Izba stwierdziła,że zamawiający w SIWZ nie sprecyzował, w jaki sposób wykonawcy
mająwyceniaćpozycje kosztorysu, gdzie zakres czynności pokrywa sięz zakresem w
innych pozycjach. Zasady takie nie sąsformułowane wżadnym powszechnie
obowiązującym akcie prawnym. Stąd teżbrak jest podstaw do uznania, iżpod tym względem
oferta przystępującego jest niezgodna z treściąSIWZ.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
