rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-03
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-03
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1536/11
KIO 1536/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2011 r. przez Przedsiębiorstwo
OPA-LABOR Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 22, 41-103 Siemianowice Śląskie w
postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców
Bytomskich 207, 41-914 Bytom
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2011 r. przez Przedsiębiorstwo
OPA-LABOR Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 22, 41-103 Siemianowice Śląskie w
postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców
Bytomskich 207, 41-914 Bytom
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia,
unieważnienie
czynności
wykluczenia
Odwołującego
z
postępowania, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul.
Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonąprzez
Przedsiębiorstwo OPA-LABOR Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 22, 41-103
Siemianowice Śląskie tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich
207, 41-914 Bytom na rzecz Przedsiębiorstwo OPA-LABOR Sp. z o.o., ul.
Wyzwolenia 22, 41-103 Siemianowice Śląskie kwotę11 100 zł 00 gr. (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącąkoszty strony poniesione z
tytułu wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Katowicach.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1536/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – SpółkęRestrukturyzacji KopalńS.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914
Bytom prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na: „Remont części elektrycznej maszyny wyciągowej szybu „Kolejowy I".
Wykonawca Przedsiębiorstwo OPA-LABOR Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 22, 41-103
SiemianowiceŚląskie w dniu 19 lipca 2011 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej złożył odwołanie na czynnośćwykluczenia go z postępowania oraz w
konsekwencji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie przepisu art. 24 ust 2
pkt 1 ustawy Pzp polegające na wykluczeniu na jego podstawie Odwołującego z
postępowania, mimo iżnie została spełniona przesłanka określona w tym przepisie ustawy
Pzp,
W konsekwencji Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust 1
pkt 4 ustawy Pzp, podczas gdy - jeśli oferta Odwołującego poddana byłaby ocenie -
zamówienie mogłoby mu zostaćudzielone.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności badania i oceny ofert, w tym czynności wykluczenia
Odwołującego;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
3)
nakazanie Zamawiającemu prowadzenia dalszego postępowania z udziałem oferty
Odwołującego;
4)
nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z
udziałem oferty Odwołującego.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące okoliczności:
Odwołujący wskazał, iżZamawiający, pismem z dnia 14 lipca 2011 r. poinformował
Odwołującego o unieważnieniu postępowania ze względu na wystąpienie przesłanki, o której
mowa w art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz wykluczeniu Odwołującego sięz postępowania.
Jako podstawęwykluczenia Zamawiający wskazał art. 24 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp., zgodnie z
którym zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy wykonywali
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwali sięw celu sporządzenia ofert osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chybaże udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji. W opinii Odwołującego w powyższym piśmie Zamawiający lakonicznie podał,że
Odwołujący został wykluczony z postępowania, albowiem wykonywał on bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania w zakresie dotyczącym
opisania przedmiotu zamówienia poprzez sporządzenie dokumentacji projektowej pt. „Projekt
techniczny remontu części elektrycznej maszyny wyciągowej K600/1620 produkcji CKD,
zainstalowanej w górniczym wyciągu szybowym szybu „Kolejowy I", jak równieżoszacował
wartośćprzedmiotu zamówienia przez sporządzenie kosztorysu inwestorskiego oraz
posługiwał sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności. W ocenie Odwołującego ratio legis wprowadzenia powołanego powyżej art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp., podyktowane zostało koniecznościąwprowadzenia odpowiedniego
instrumentarium do funkcjonowania zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący przyznał,że w 2010 r. wykonał na zlecenie Zamawiającego zadanie pt.
„Wykonanie dokumentacji modernizacji układu sterowania maszynąwyciągowąszybu
„Kolejowy I". W ramach powyższego zadania, została opracowana dokumentacja techniczna,
projektowa modernizacji układu sterowania maszynąwyciągowąszybu „Kolejowy I".
Według Odwołującego opisana powyżej okoliczność, jak równieżogólnikowe i niczym
niepotwierdzone stwierdzenie,że Odwołujący posługiwał sięw celu sporządzenia oferty
osobami uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem
postępowania, nie mogąstanowićpodstawy do skutecznego wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielnie zamówienia. Zgodnie z orzecznictwem KIO, zaistnienie w
postępowaniu
przesłanki
bezpośredniości
wykonywania
czynności
związanych
z
przygotowaniem prowadzonego postępowania, nie wywołuje automatycznie skutku w postaci
możliwości wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Konieczne
jest spełnienie pozostałych dwóch przesłanek, czyli bezpośredniego wykorzystania rezultatu
wykonywanych prac przez wykonawcęna etapie przygotowania oferty oraz utrudnienie
uczciwej konkurencji, skutkiem udziału wykonawcy uczestniczącego wcześniej w
przygotowaniu postępowania. W tym miejscu Odwołujący podniósł,że w prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu nie wpłynęły od wykonawców jakiekolwiek pytania do
SIWZ orazżaden z nich nie zawnioskował o przedłużenie terminu do składania ofert.
Wywieśćzatem należy,że wszyscy wykonawcy mieli równy dostęp do dokumentacji
przetargowej postępowania, stopieńtrudności przygotowania ofert był dla wszystkich
jednakowy, a w konsekwencji Odwołujący nie znalazł sięw sytuacji uprzywilejowanej w
stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu. Należy
zauważyć,że sam fakt udziału w postępowaniu Odwołującego, będącego autorem części
dokumentacji przetargowej, nie może go dyskwalifikowaćiświadczyća priori o istnieniu jego
przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu, a
Zgodnie z orzecznictwem ETS, to na zamawiającym wywodzącym skutki z komentowanej
przesłanki wykluczenia, spoczywa obowiązek każdorazowego udowodnienia i niezbitego
ustalenia,że udział wykonawcy, który opracował dokumentacjęprojektową, nabył w trakcie
jej przygotowania wiedzę, która stawi go w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Z powyższego zatem jednoznacznie wynika,że prawu zamówieńpublicznych obca jest zasada nakazująca obligatoryjne wykluczenie
wykonawcy, który wykonał uprzednio dokumentację, wykorzystanąprzez Zamawiającego do
przygotowania SIWZ dla postępowania. Istotne jest jedynie ustalenie, czy wykonane
uprzednio czynności nie utrudniły uczciwej konkurencji.
Odwołujący dodał również,że Zamawiający oparł sięjedynie na swoich
subiektywnych przypuszczeniach oraz domysłach nie wskazując chociażby nazwisk osób,
którymi rzekomo Odwołujący miał sięposługiwaćw celu sporządzenia oferty i które
uczestniczyły w przygotowaniu postępowania, co de facto uniemożliwia Odwołującemu
merytorycznąpolemikęw tym zakresie.
W dniu 14 lipca 2011 r. Zamawiający zawiadomił wykonawcęo wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy oraz w konsekwencji
o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania stała sięprzedmiotem odwołania,
wniesionego przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo OPA-LABOR Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 22,
41-103 SiemianowiceŚląskie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo OPA-LABOR Sp. z o.o., ul.
Wyzwolenia 22, 41-103 Siemianowice Śląskie jak również oświadczenia i stanowiska
stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła,że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopięniniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również,że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 20 lipca 2011 r.
W terminie przewidzianym ustawąPzp do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie
wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego zarówno po stronie Zamawiającego jak i
Odwołującego.
W przedmiotowym postępowaniu złożono dwie oferty przez następujących
wykonawców: Przedsiębiorstwo „OPA-LABOR” Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 22, 41-103
SiemianowiceŚląskie oraz ELPRO-7 Sp. z o.o., ul. Ziemska nr 1, 41-800 Zabrze.
Ponadto Izba ustaliła,że pismem z dnia 14 lipca 2011 r. Zamawiający zawiadomił o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy oraz w
konsekwencji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (z
uwagi,że cena najkorzystniejszej oferty – oferty niepodlegającej odrzuceniu – przewyższa
kwotęjakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia).
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iżodwołanie jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie.
Istotąsporu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym jest prawidłowość
dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa OPA-LABOR
Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 22, 41-103 SiemianowiceŚląskie.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów,
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron Izba
stwierdziła,że odwołanie należało uwzględnić.
Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutu, Izba rozpatrzyła zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez wykluczenie wykonawcy z uwagi na
wykonywanie bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego
postępowania i posługiwali sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu tych czynności.
Izba uznała,że w niniejszym stanie faktycznym powyższy zarzut potwierdził się.
Izba przywołuje w tym zakresie treśćart. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy wykonywali
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwali sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chybaże udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji. Z przepisu tego wynika zatem, iżaby wykluczyćwykonawcęz prowadzonego
postępowania Zamawiający musi dokonaćanalizy czy zostały spełnione łącznie następujące
przesłanki: po pierwsze – stwierdzićzaistnienie bezpośredniego wykonywania czynności
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwania sięw celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonaniu tych czynności, po drugie –
ustalić, czy ten udział utrudnia uczciwąkonkurencję.
Jednocześnie przypomnienia wymaga, iżcelem ww. przepisu jest wyeliminowanie z
postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu
postępowania wiedzę, która może je stawiaćw lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
W okolicznościach niniejszej sprawy Izba ustaliła,że w dniu 5 sierpnia 2010 roku
Odwołujący zawarł umowęz Zamawiającym, w oparciu o którąOdwołujący przygotowywał
dla
Zamawiającego
dokumentację
dotyczącą
zadania
„Wykonanie
dokumentacji
modernizacji układu sterowania maszynąwyciągowąszybu Kolejowy I”".
Izba ustaliła, iżw ramach czynności wykonania projektu dokumentacji przetargowej
Odwołujący sporządził m. in. projekt techniczny remontu części elektrycznej maszyny
wyciągowej K6000/1620 produkcji firmy CKD zainstalowanej w górniczym wyciągu
szybowym szybu Kolejowy I, przedmiar robót, kosztorys inwestorski.
Zamawiający uzasadniając podstawęwykluczenia wskazał,że osoby wskazane od
strony wykonawcy (Pan Andrzej B. i Piotr M.) sporządziły dokumentacjęoraz dokonały
szacunku według projektu, powyższe mieści w kategorii utrudniania uczciwej konkurencji
zawartej w dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba zauważa,że zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie podnosi się,że sam
fakt udziału w przygotowaniu postępowania nie może stanowićpodstawy wykluczenia
wykonawcy, niezbędnąprzesłankąwykluczenia jest wpływ na konkurencyjność
postępowania. W takich sytuacjach Zamawiający zobowiązany jest do ustalenia okoliczności,
czy udział takiego wykonawcy w postępowaniu w sprawie udzielenia wskazanego
zamówienia stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji (orzeczenie ETS C-21/03 C-34/03, w
sprawie Fabricom S. A. przeciwko Belgii).
Zatem niewystarczające jest wskazanie,że podstawąwykluczenia jest fakt
sporządzenia dokumentacji postępowania, koniecznym jest stwierdzenie utrudniania
uczciwej konkurencji. Jako przykład
okoliczności, utrudniających uczciwąkonkurencjęmożna
wskazaćwiedzępozyskanąw trakcie przygotowania postępowania, czy teżpozyskanie
dodatkowych informacji o okolicznościach związanych z realizacjązamówienia. Sąto
okoliczności, które mogązapewniaćprzewagęwykonawcy nad pozostałymi uczestnikami
postępowania. Przewaga ta może sięwyrażaćw możliwości szybszego i precyzyjniejszego
przygotowania oferty. Zakłócenie uczciwej konkurencji polegaćmoże równieżna możliwości
dokonania głębszej analizy inwestycji, zatem istotny jest zakres informacji pozyskanych
przez wykonawcęw toku przygotowywania postępowania i niedostępnych dla innych
uczestników postępowania.
Odnosząc siędo argumentacji Zamawiającego,że skoro osoby: Pan Andrzej B. i
Piotr M. dokonały szacunku według projektu, Izba zauważa,że Zamawiający w maju 2011 r.
zwracał siędo trzech wykonawców celem dokonania aktualizacji szacunku niniejszego
zamówienia, następnie zaśZamawiający szacunek wartości przedmiotowego zamówienia
oparł ośredniąarytmetycznąwartości podanych przez wykonawców w maju 2011 r. Zatem
trudno jednoznacznie stwierdzić,że udział Odwołującego w wykonaniu określonych
czynności utrudnił uczciwąkonkurencję.
Ponadto odnosząc siędo argumentacji Zamawiającego,że osoby sporządzające
projekt techniczny jednocześnie zostały wskazane przez Odwołującego w wykazie personelu
(załącznik nr 3) Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej izby Odwoławczej z dnia
9 września 2010 r., sygn. akt KIO 1835/10.
Zgodnie z przywołanym orzeczeniem samo skorzystanie z doświadczenia osoby,
która uczestniczyła w przygotowywaniu dokumentacji wykorzystanej następnie w
postępowaniu nie potwierdza „posługiwania siętakąosobąw celu sporządzenia oferty”.
Sformułowania „w celu sporządzenia oferty” nie można, interpretowaćtak szeroko, aby
obejmowało równieżprzypadki, gdy dana osoba została wskazana na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy jako podwykonawca na etapie realizacji
zamówienia, niezależnie od tego czy miała ona jakikolwiek rzeczywisty wpływ na treśćoferty
wykonawcy. Obecne przepisy dopuszczająw szerokim zakresie powoływanie sięna
zdolności innych podmiotów, co jeszcze nie oznacza, iżpodmioty te poza wskazaniem ich w
ofercie w określonym kontekście w jakikolwiek sposób mająwpływ na jej treść. Powyższe
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, według którego przyjmuje się, iżprzesłanka
posługiwania siędanąosobąw celu sporządzenia oferty wymaga, aby osoba taka brała
udział w przygotowywaniu oferty np. wykonawca powierzył mu jej przygotowanie (wyrok SO
w Katowicach z 31 lipca 2008 r. sygn. akt XIX Ga 280/08). Tylko bowiem w takiej sytuacji
istnieje ryzyko uzyskania informacji dotyczących postępowania zapewniających przewagę
konkurencyjnąi umożliwiających przygotowanie oferty na lepszych warunkach, co mogłoby
naruszaćzasadęzachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wżadnym razie nie można dopatrywaćsiędomniemania, iżwskazanie danej osoby w ofercie
jako uczestniczącej w realizacji zamówienia i skorzystanie z jej doświadczenia potwierdza
uczestnictwo tej osoby w sporządzaniu oferty.
Równocześnie Izba podkreśla, iżzgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oraz w
oparciu o art. 190 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie przed Izbąjest postępowaniem
kontradyktoryjnym, a zatem strony sązobowiązane do przedstawiania dowodów na poparcie
twierdzeń, z których wywodząskutki prawne, w tym równieżZamawiający wykluczający
wykonawcęz postępowaniu w oparciu o przesłanki zawarte w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Nadmienićrównieżnależy,że Zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia
postępowania z zachowaniem zasady jawności i przejrzystości postępowania, co oznaczaże
zobowiązany jest do przesłania wykonawcom wyczerpującego uzasadnienia zawierającego
podstawęprawnąi faktycznąwykluczenia wykonawcy z postępowania. Nie ulega również
wątpliwości,że z zasady jawności postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych) wywieśćmożna obowiązek Zamawiającego polegający na upublicznieniu, który
z wykonawców i w jakim zakresie został przez Zamawiającego wykluczony z postępowania,
w celu umożliwienia uczestnikom postępowania ustalenia, czy faktycznie prawidłowo doszło
do wykluczenia z postępowania i na jakiej podstawie. Zasada jawności oraz zasada
przejrzystości postępowania mająsłużyćwprowadzeniu jasnych, klarownych reguł, dzięki
którym wykonawcy będąmieli możliwośćzweryfikowania oraz skontrolowania czynności
Zamawiającego podejmowanych przez niego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Biorąc pod uwagę, iżZamawiający w konsekwencji wykluczenia Odwołującego
unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Izba uznała,że
Zamawiający powinien unieważnićczynnośćunieważnienia, unieważnićczynność
wykluczenia Odwołującego z postępowania, i powtórzyćczynnośćbadania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Konkludując, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik postępowania i działając na podstawie
przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, jednakże
ograniczając ich wysokośćdo kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia,
unieważnienie
czynności
wykluczenia
Odwołującego
z
postępowania, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul.
Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonąprzez
Przedsiębiorstwo OPA-LABOR Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 22, 41-103
Siemianowice Śląskie tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich
207, 41-914 Bytom na rzecz Przedsiębiorstwo OPA-LABOR Sp. z o.o., ul.
Wyzwolenia 22, 41-103 Siemianowice Śląskie kwotę11 100 zł 00 gr. (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącąkoszty strony poniesione z
tytułu wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Katowicach.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1536/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – SpółkęRestrukturyzacji KopalńS.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914
Bytom prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na: „Remont części elektrycznej maszyny wyciągowej szybu „Kolejowy I".
Wykonawca Przedsiębiorstwo OPA-LABOR Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 22, 41-103
SiemianowiceŚląskie w dniu 19 lipca 2011 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej złożył odwołanie na czynnośćwykluczenia go z postępowania oraz w
konsekwencji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie przepisu art. 24 ust 2
pkt 1 ustawy Pzp polegające na wykluczeniu na jego podstawie Odwołującego z
postępowania, mimo iżnie została spełniona przesłanka określona w tym przepisie ustawy
Pzp,
W konsekwencji Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust 1
pkt 4 ustawy Pzp, podczas gdy - jeśli oferta Odwołującego poddana byłaby ocenie -
zamówienie mogłoby mu zostaćudzielone.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności badania i oceny ofert, w tym czynności wykluczenia
Odwołującego;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
3)
nakazanie Zamawiającemu prowadzenia dalszego postępowania z udziałem oferty
Odwołującego;
4)
nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z
udziałem oferty Odwołującego.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące okoliczności:
Odwołujący wskazał, iżZamawiający, pismem z dnia 14 lipca 2011 r. poinformował
Odwołującego o unieważnieniu postępowania ze względu na wystąpienie przesłanki, o której
mowa w art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz wykluczeniu Odwołującego sięz postępowania.
Jako podstawęwykluczenia Zamawiający wskazał art. 24 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp., zgodnie z
którym zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy wykonywali
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwali sięw celu sporządzenia ofert osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chybaże udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji. W opinii Odwołującego w powyższym piśmie Zamawiający lakonicznie podał,że
Odwołujący został wykluczony z postępowania, albowiem wykonywał on bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania w zakresie dotyczącym
opisania przedmiotu zamówienia poprzez sporządzenie dokumentacji projektowej pt. „Projekt
techniczny remontu części elektrycznej maszyny wyciągowej K600/1620 produkcji CKD,
zainstalowanej w górniczym wyciągu szybowym szybu „Kolejowy I", jak równieżoszacował
wartośćprzedmiotu zamówienia przez sporządzenie kosztorysu inwestorskiego oraz
posługiwał sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności. W ocenie Odwołującego ratio legis wprowadzenia powołanego powyżej art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp., podyktowane zostało koniecznościąwprowadzenia odpowiedniego
instrumentarium do funkcjonowania zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący przyznał,że w 2010 r. wykonał na zlecenie Zamawiającego zadanie pt.
„Wykonanie dokumentacji modernizacji układu sterowania maszynąwyciągowąszybu
„Kolejowy I". W ramach powyższego zadania, została opracowana dokumentacja techniczna,
projektowa modernizacji układu sterowania maszynąwyciągowąszybu „Kolejowy I".
Według Odwołującego opisana powyżej okoliczność, jak równieżogólnikowe i niczym
niepotwierdzone stwierdzenie,że Odwołujący posługiwał sięw celu sporządzenia oferty
osobami uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem
postępowania, nie mogąstanowićpodstawy do skutecznego wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielnie zamówienia. Zgodnie z orzecznictwem KIO, zaistnienie w
postępowaniu
przesłanki
bezpośredniości
wykonywania
czynności
związanych
z
przygotowaniem prowadzonego postępowania, nie wywołuje automatycznie skutku w postaci
możliwości wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Konieczne
jest spełnienie pozostałych dwóch przesłanek, czyli bezpośredniego wykorzystania rezultatu
wykonywanych prac przez wykonawcęna etapie przygotowania oferty oraz utrudnienie
uczciwej konkurencji, skutkiem udziału wykonawcy uczestniczącego wcześniej w
przygotowaniu postępowania. W tym miejscu Odwołujący podniósł,że w prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu nie wpłynęły od wykonawców jakiekolwiek pytania do
SIWZ orazżaden z nich nie zawnioskował o przedłużenie terminu do składania ofert.
Wywieśćzatem należy,że wszyscy wykonawcy mieli równy dostęp do dokumentacji
przetargowej postępowania, stopieńtrudności przygotowania ofert był dla wszystkich
jednakowy, a w konsekwencji Odwołujący nie znalazł sięw sytuacji uprzywilejowanej w
stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu. Należy
zauważyć,że sam fakt udziału w postępowaniu Odwołującego, będącego autorem części
dokumentacji przetargowej, nie może go dyskwalifikowaćiświadczyća priori o istnieniu jego
przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu, a
Zgodnie z orzecznictwem ETS, to na zamawiającym wywodzącym skutki z komentowanej
przesłanki wykluczenia, spoczywa obowiązek każdorazowego udowodnienia i niezbitego
ustalenia,że udział wykonawcy, który opracował dokumentacjęprojektową, nabył w trakcie
jej przygotowania wiedzę, która stawi go w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Z powyższego zatem jednoznacznie wynika,że prawu zamówieńpublicznych obca jest zasada nakazująca obligatoryjne wykluczenie
wykonawcy, który wykonał uprzednio dokumentację, wykorzystanąprzez Zamawiającego do
przygotowania SIWZ dla postępowania. Istotne jest jedynie ustalenie, czy wykonane
uprzednio czynności nie utrudniły uczciwej konkurencji.
Odwołujący dodał również,że Zamawiający oparł sięjedynie na swoich
subiektywnych przypuszczeniach oraz domysłach nie wskazując chociażby nazwisk osób,
którymi rzekomo Odwołujący miał sięposługiwaćw celu sporządzenia oferty i które
uczestniczyły w przygotowaniu postępowania, co de facto uniemożliwia Odwołującemu
merytorycznąpolemikęw tym zakresie.
W dniu 14 lipca 2011 r. Zamawiający zawiadomił wykonawcęo wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy oraz w konsekwencji
o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania stała sięprzedmiotem odwołania,
wniesionego przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo OPA-LABOR Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 22,
41-103 SiemianowiceŚląskie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo OPA-LABOR Sp. z o.o., ul.
Wyzwolenia 22, 41-103 Siemianowice Śląskie jak również oświadczenia i stanowiska
stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła,że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopięniniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również,że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 20 lipca 2011 r.
W terminie przewidzianym ustawąPzp do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie
wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego zarówno po stronie Zamawiającego jak i
Odwołującego.
W przedmiotowym postępowaniu złożono dwie oferty przez następujących
wykonawców: Przedsiębiorstwo „OPA-LABOR” Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 22, 41-103
SiemianowiceŚląskie oraz ELPRO-7 Sp. z o.o., ul. Ziemska nr 1, 41-800 Zabrze.
Ponadto Izba ustaliła,że pismem z dnia 14 lipca 2011 r. Zamawiający zawiadomił o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy oraz w
konsekwencji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (z
uwagi,że cena najkorzystniejszej oferty – oferty niepodlegającej odrzuceniu – przewyższa
kwotęjakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia).
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iżodwołanie jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie.
Istotąsporu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym jest prawidłowość
dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa OPA-LABOR
Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 22, 41-103 SiemianowiceŚląskie.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów,
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron Izba
stwierdziła,że odwołanie należało uwzględnić.
Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutu, Izba rozpatrzyła zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez wykluczenie wykonawcy z uwagi na
wykonywanie bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego
postępowania i posługiwali sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu tych czynności.
Izba uznała,że w niniejszym stanie faktycznym powyższy zarzut potwierdził się.
Izba przywołuje w tym zakresie treśćart. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy wykonywali
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwali sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chybaże udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji. Z przepisu tego wynika zatem, iżaby wykluczyćwykonawcęz prowadzonego
postępowania Zamawiający musi dokonaćanalizy czy zostały spełnione łącznie następujące
przesłanki: po pierwsze – stwierdzićzaistnienie bezpośredniego wykonywania czynności
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwania sięw celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonaniu tych czynności, po drugie –
ustalić, czy ten udział utrudnia uczciwąkonkurencję.
Jednocześnie przypomnienia wymaga, iżcelem ww. przepisu jest wyeliminowanie z
postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu
postępowania wiedzę, która może je stawiaćw lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
W okolicznościach niniejszej sprawy Izba ustaliła,że w dniu 5 sierpnia 2010 roku
Odwołujący zawarł umowęz Zamawiającym, w oparciu o którąOdwołujący przygotowywał
dla
Zamawiającego
dokumentację
dotyczącą
zadania
„Wykonanie
dokumentacji
modernizacji układu sterowania maszynąwyciągowąszybu Kolejowy I”".
Izba ustaliła, iżw ramach czynności wykonania projektu dokumentacji przetargowej
Odwołujący sporządził m. in. projekt techniczny remontu części elektrycznej maszyny
wyciągowej K6000/1620 produkcji firmy CKD zainstalowanej w górniczym wyciągu
szybowym szybu Kolejowy I, przedmiar robót, kosztorys inwestorski.
Zamawiający uzasadniając podstawęwykluczenia wskazał,że osoby wskazane od
strony wykonawcy (Pan Andrzej B. i Piotr M.) sporządziły dokumentacjęoraz dokonały
szacunku według projektu, powyższe mieści w kategorii utrudniania uczciwej konkurencji
zawartej w dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba zauważa,że zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie podnosi się,że sam
fakt udziału w przygotowaniu postępowania nie może stanowićpodstawy wykluczenia
wykonawcy, niezbędnąprzesłankąwykluczenia jest wpływ na konkurencyjność
postępowania. W takich sytuacjach Zamawiający zobowiązany jest do ustalenia okoliczności,
czy udział takiego wykonawcy w postępowaniu w sprawie udzielenia wskazanego
zamówienia stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji (orzeczenie ETS C-21/03 C-34/03, w
sprawie Fabricom S. A. przeciwko Belgii).
Zatem niewystarczające jest wskazanie,że podstawąwykluczenia jest fakt
sporządzenia dokumentacji postępowania, koniecznym jest stwierdzenie utrudniania
uczciwej konkurencji. Jako przykład
okoliczności, utrudniających uczciwąkonkurencjęmożna
wskazaćwiedzępozyskanąw trakcie przygotowania postępowania, czy teżpozyskanie
dodatkowych informacji o okolicznościach związanych z realizacjązamówienia. Sąto
okoliczności, które mogązapewniaćprzewagęwykonawcy nad pozostałymi uczestnikami
postępowania. Przewaga ta może sięwyrażaćw możliwości szybszego i precyzyjniejszego
przygotowania oferty. Zakłócenie uczciwej konkurencji polegaćmoże równieżna możliwości
dokonania głębszej analizy inwestycji, zatem istotny jest zakres informacji pozyskanych
przez wykonawcęw toku przygotowywania postępowania i niedostępnych dla innych
uczestników postępowania.
Odnosząc siędo argumentacji Zamawiającego,że skoro osoby: Pan Andrzej B. i
Piotr M. dokonały szacunku według projektu, Izba zauważa,że Zamawiający w maju 2011 r.
zwracał siędo trzech wykonawców celem dokonania aktualizacji szacunku niniejszego
zamówienia, następnie zaśZamawiający szacunek wartości przedmiotowego zamówienia
oparł ośredniąarytmetycznąwartości podanych przez wykonawców w maju 2011 r. Zatem
trudno jednoznacznie stwierdzić,że udział Odwołującego w wykonaniu określonych
czynności utrudnił uczciwąkonkurencję.
Ponadto odnosząc siędo argumentacji Zamawiającego,że osoby sporządzające
projekt techniczny jednocześnie zostały wskazane przez Odwołującego w wykazie personelu
(załącznik nr 3) Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej izby Odwoławczej z dnia
9 września 2010 r., sygn. akt KIO 1835/10.
Zgodnie z przywołanym orzeczeniem samo skorzystanie z doświadczenia osoby,
która uczestniczyła w przygotowywaniu dokumentacji wykorzystanej następnie w
postępowaniu nie potwierdza „posługiwania siętakąosobąw celu sporządzenia oferty”.
Sformułowania „w celu sporządzenia oferty” nie można, interpretowaćtak szeroko, aby
obejmowało równieżprzypadki, gdy dana osoba została wskazana na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy jako podwykonawca na etapie realizacji
zamówienia, niezależnie od tego czy miała ona jakikolwiek rzeczywisty wpływ na treśćoferty
wykonawcy. Obecne przepisy dopuszczająw szerokim zakresie powoływanie sięna
zdolności innych podmiotów, co jeszcze nie oznacza, iżpodmioty te poza wskazaniem ich w
ofercie w określonym kontekście w jakikolwiek sposób mająwpływ na jej treść. Powyższe
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, według którego przyjmuje się, iżprzesłanka
posługiwania siędanąosobąw celu sporządzenia oferty wymaga, aby osoba taka brała
udział w przygotowywaniu oferty np. wykonawca powierzył mu jej przygotowanie (wyrok SO
w Katowicach z 31 lipca 2008 r. sygn. akt XIX Ga 280/08). Tylko bowiem w takiej sytuacji
istnieje ryzyko uzyskania informacji dotyczących postępowania zapewniających przewagę
konkurencyjnąi umożliwiających przygotowanie oferty na lepszych warunkach, co mogłoby
naruszaćzasadęzachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wżadnym razie nie można dopatrywaćsiędomniemania, iżwskazanie danej osoby w ofercie
jako uczestniczącej w realizacji zamówienia i skorzystanie z jej doświadczenia potwierdza
uczestnictwo tej osoby w sporządzaniu oferty.
Równocześnie Izba podkreśla, iżzgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oraz w
oparciu o art. 190 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie przed Izbąjest postępowaniem
kontradyktoryjnym, a zatem strony sązobowiązane do przedstawiania dowodów na poparcie
twierdzeń, z których wywodząskutki prawne, w tym równieżZamawiający wykluczający
wykonawcęz postępowaniu w oparciu o przesłanki zawarte w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Nadmienićrównieżnależy,że Zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia
postępowania z zachowaniem zasady jawności i przejrzystości postępowania, co oznaczaże
zobowiązany jest do przesłania wykonawcom wyczerpującego uzasadnienia zawierającego
podstawęprawnąi faktycznąwykluczenia wykonawcy z postępowania. Nie ulega również
wątpliwości,że z zasady jawności postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych) wywieśćmożna obowiązek Zamawiającego polegający na upublicznieniu, który
z wykonawców i w jakim zakresie został przez Zamawiającego wykluczony z postępowania,
w celu umożliwienia uczestnikom postępowania ustalenia, czy faktycznie prawidłowo doszło
do wykluczenia z postępowania i na jakiej podstawie. Zasada jawności oraz zasada
przejrzystości postępowania mająsłużyćwprowadzeniu jasnych, klarownych reguł, dzięki
którym wykonawcy będąmieli możliwośćzweryfikowania oraz skontrolowania czynności
Zamawiającego podejmowanych przez niego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Biorąc pod uwagę, iżZamawiający w konsekwencji wykluczenia Odwołującego
unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Izba uznała,że
Zamawiający powinien unieważnićczynnośćunieważnienia, unieważnićczynność
wykluczenia Odwołującego z postępowania, i powtórzyćczynnośćbadania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Konkludując, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik postępowania i działając na podstawie
przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, jednakże
ograniczając ich wysokośćdo kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
