rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-02
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-02
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1570/11
KIO 1570/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów oraz TECHELON Sp. z o.o., w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd
Transportu Miejskiego w Poznaniu, ul. Matejki 59, 60-770 Poznań,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia WASKO S.A.,
ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice, ERG Transit Systems AB oraz ELGEBA Geratebau
GmbH, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów oraz TECHELON Sp. z o.o., w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd
Transportu Miejskiego w Poznaniu, ul. Matejki 59, 60-770 Poznań,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia WASKO S.A.,
ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice, ERG Transit Systems AB oraz ELGEBA Geratebau
GmbH, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia
Asseco
Poland
S.A.,
ul. Olchowa
14,
35-322
Rzeszów
oraz
TECHELON Sp. z o.o., i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Asseco Poland S.A.,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów oraz TECHELON Sp. z o.o., tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów oraz TECHELON
Sp. z o.o., na rzecz Zarządu Transportu Miejskiego w Poznaniu, ul. Matejki 59,
60-770 Poznań, kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………..
Sygn. akt KIO 1570/11
U z a s a d n i e n i e
I. Zarząd Transportu Miejskiego w Poznaniu (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na „Dostawę, instalacjęoraz
konfiguracjęsystemu do obsługi Poznańskiej Elektronicznej Karty Aglomeracyjnej (PĘKA)".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
4 stycznia 2011 r., poz. 2011/S 1-001446. Postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu
konkurencyjnego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 22 lipca 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (pełnomocnik) oraz
TECHELON Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie, w którym
kwestionowali oni prawidłowośćczynności Zamawiającego, polegającej na ocenie spełniania
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Czynności Zamawiającego
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 4, art. 60d ust. 3 Prawa zamówień
publicznych w związku z art. 48 ust. 2 pkt a) ppkt ii) Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający, dokonując oceny spełniania przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego, błędnie nie
uwzględnił doświadczenia firmy FARA ASA, partnera Odwołującego, tj. podmiotu trzeciego,
na którego wiedzy i doświadczeniu polega Odwołujący zgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 2b
ustawy Prawa zamówieńpublicznych mimo, iżOdwołujący wykazał,że firma FARA ASA
posiada duże doświadczenie i zobowiązała siędo udziału w realizacji zamówienia po
stronie Odwołującego.
W konsekwencji Odwołujący został sklasyfikowany na 6 pozycji rankingu wykonawców
i został pozbawiony możliwości udziału w przedmiotowym postępowaniu, gdyżZamawiający
przewidział zaproszenie do udziału w dialogu jedynie pięciu wykonawców.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia wyników oceny spełniania warunków udziału przez wykonawców,
2)
dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Odwołującego,
3)
uwzględnienia
przy
ocenie
spełniania
warunków
doświadczenia
partnera
Odwołującego, firmy FARA ASA,
4)
ponownego poinformowania wykonawców biorących udział w postępowaniu
w wynikach oceny spełniania warunków.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a następnie - w odpowiedzi na wezwanie do jego uzupełnienia -
złożył we wskazanym terminie uzupełnienie tego wniosku o brakujące lub wadliwe
dokumenty. Odwołujący twierdził, iżpozyskał do współpracy przy realizacji zamówienia
bardzo doświadczonego wykonawcę- norweskąspółkęFARA ASA i, działając w trybie
przewidzianym art. 26 ust. 2b Prawa zamówieńpublicznych, wykazał możliwośćpolegania
na jej wiedzy i doświadczeniu. Dokonując w dniu 5 maja br. oceny spełniania warunków
udziału przez wykonawców, Zamawiający wysoko ocenił potencjał Odwołującego i przyznał
mu wysoką, gwarantującązakwalifikowanie do udziału w postępowaniu, pozycję.
Na wynik oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu częśćwykonawców wniosła
odwołania. Ponieważżadne z odwołańnie dotyczyło oceny przyznanej Odwołującemu i -
niezależnie od rozstrzygnięcia tych odwołańpozycja Odwołującego jako zakwalifikowanego
do udziału w postępowaniu nie była zagrożona - Odwołujący w swojej ocenie nie miałżadnego interesu w przystępowaniu do postępowańodwoławczych.
W wyniku rozstrzygnięcia odwołańprzez KrajowąIzbęOdwoławcząZamawiający dokonał
ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W wyniku powtórzenia tej
czynności Zamawiający nie tylko zmienił dokonanąwcześniej ocenęwniosków złożonych
przez odwołujących, ale równieżzmienił ocenęwniosku złożonego przez Odwołującego,
naruszając w ten sposób w ocenie Odwołującego szereg przepisów.
Przedmiotem uprzednio wniesionych odwołańbyły decyzje Zamawiającego co do
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez innych wykonawców,
konkurentów Odwołującego. Zarzucali oni Zamawiającemu wadliwąocenęich wniosków,
przy czym zdaniem Odwołującego,żaden z nich nie podnosił zarzutów mogących, nawet per
analogiam, miećzastosowanie do wniosku złożonego przez Odwołującego. Równieżżądania tych wykonawców ograniczały siędo dokonania ponownej oceny ich wniosków.
KIO nakazała Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu. PonieważKIO nie może orzekaćco do zarzutów, które nie zostały zawarte
w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Prawa zamówieńpublicznych), a zarzuty dotyczyły wyłącznie
wniosków złożonych przez odwołujących - ponowna ocena spełniania warunków dokonana
przez Zamawiającego powinna dotyczyćzdaniem Odwołującego tylko tych wniosków.
Dokonana pierwotnie ocena pozostałych wniosków, niezależnie od tego, czy w jej wyniku
zostały one ocenione wysoko, czy dokonana ocena skutkowała wykluczeniem wykonawcy
nie mogła ulec zmianie. W tym zakresie decyzja Zamawiającego, jako nie zaskarżona
poprzez wniesienie odwołania była według Odwołującego ostateczna.
Wyjątkowo zdaniem Odwołującego dopuszcza sięzmianędecyzji zamawiającego co
do wniosku (oferty) innego wykonawcy, niżwnoszący odwołanie, ale jedynie w sytuacji, gdy
w wyniku rozstrzygnięcia odwołania zamawiający uzyskaświadomość,że np. na podstawie
tych samych przesłanek odrzucił kilka ofert (wykluczył kilku wykonawców). Jeżeli jeden
z pokrzywdzonych wykonawców wniesie odwołanie i uzyska wyrok stwierdzający brak
podstaw do jego wykluczenia (odrzucenia jego oferty) - powtarzając czynności zamawiający
powinien zweryfikowaćswojąniesłusznądecyzjęwzględem wszystkich ofert (wniosków)
obarczonych tym samym błędem. Koniecznośćtakiego działania wynika wprost z zasady
równego traktowania wykonawców: jeżeli zostanie wyrokiem KIO potwierdzone konkretne
rozstrzygnięcie w stosunku do jednej oferty (wniosku), to samo rozstrzygnięcie powinno
zostaćpodjęte wobec innych ofert (wniosków) znajdujących sięw tej samej sytuacji
faktycznej. Należy jednak podkreślić,że w omawianym przypadku sytuacja ta nie ma
miejsca, gdyżodwołania dotyczące wyników oceny spełniania warunków w tym
postępowaniu nie miałyżadnego związku z wnioskiem Odwołującego. Wyroki, które zapadły
wżaden sposób nie mogąwpływaćna zmianęoceny przyznanej pierwotnie Odwołującemu.
Zmieniając swojąpierwotnąocenęwniosku Odwołującego, Zamawiający nie tylko w ocenie
Odwołującego działał bezprawnie i wyszedł daleko poza czynności nakazane mu przez KIO,
ale równieżzniweczył podstawowy cel wprowadzonych kilka lat temu zmian ustawy Prawa
zamówieńpublicznych, mianowicie koncentracjiśrodków ochrony prawnej. Działając w ten
sposób Zamawiający nigdy nie zakończy przedmiotowego postępowania.
Reasumując, Odwołując twierdził,że pierwotnie dokonana przez Zamawiającego ocena
wniosku Odwołującego nie może zostaćzmieniona, gdyżnie została zakwestionowana i nie
pojawiły siężadne nowe okoliczności uzasadniające takązmianę.
Odnosząc siędo merytorycznego uzasadnienia dokonanej zmiany zawartego
w nowej informacji o wynikach oceny spełniania warunków Odwołujący podnosił, co
następuje.
Zamawiający nie uwzględnił całości doświadczenia firmy FARA ASA, partnera Odwołującego
z uzasadnieniem zawartym w tabeli załączonej do informacji o wynikach oceny spełniania
warunków: „z treści nie wynika,że usługi zostały wykonane należycie (lub słowo
równoważne do „należycie") ani jaki wykonawca był dostawcąsystemu". Komentarz ten
dotyczy referencji załączonych do wniosku. Zarzut ten nie jest uzasadniony według
Odwołującego z następujących przyczyn:
A. Wniosek o dopuszczenie do udziału (podobnie jak ofertę) należy czytaćjako całość, jako
wzajemnie sięuzupełniające oświadczenie wykonawcy. W szczególności łącznie należy
czytaćżądane przez Zamawiającego i przedłożone przez Odwołującego: „Wykaz
wykonanych dostaw / usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców" oraz „dokumenty
potwierdzające,że te dostawy / usługi zostały wykonane należycie". Informacje zawarte
w Wykazie oraz informacje zawarte w referencjach wzajemnie sięuzupełniają. Utrwalony
jest pogląd, iżoba dokumenty łącznie winny potwierdzaćspełnianie warunków udziału
w postępowaniu i w konsekwencji Zamawiający nie może wymagać, aby informacje
zawarte w referencjach potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Przeciwny pogląd należałoby uznać, za rażąco sprzeczny z podstawowym celem prawa
zamówieńpublicznych, jakim jest swoboda dostępu do zamówieńpublicznych. Cel ten
jest równieżpodstawowym uzasadnieniem regulacji europejskich w zakresie zamówień
publicznych (vide Preambuła Dyrektywy 18/2004, a zwłaszcza jej punkt (2).
B. Odwołujący sporządził Wykaz zawierając w nim wszystkie wymagane informacje
niezbędne dla wykazania spełniania warunku. Do Wykazu zostały załączone referencje
uzyskane m. in. od firmy FARA ASA. Referencje te zostały przez partnera Odwołującego
pozyskane w ciągu ostatnich trzech lat w wyniku wykonania szeregu zamówieńna rzecz
różnych klientów. Kształt tych referencji odpowiada standardom stosowanym zarówno
w Norwegii, jak i innych krajach, w których FARA ASAświadczyła swoje usługi. Na
potwierdzenie tego Odwołujący do odwołania załączył oświadczenie firmy FARA ASA
i oświadczył,że jego partner nie dysponujeżadnymi innymi dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie tych zamówieńi nie widzi ani możliwości, ani
potrzeby ich zmiany, uzupełnienia lub występowania do swoich klientów o wystawienie
innych, dodatkowych dokumentów. Referencje w tej postaci stanowiły wielokrotnie
wystarczające potwierdzenie dla klientów publicznych, stosujących prawo zamówień
publicznych zgodne z przepisami UE wiarygodności spółki FARA ASA (większośćjej
klientów to podmioty podobne do Zamawiającego).
C. Odwołujący sporządził Wykaz zawierający nie tylko wszystkie wymagane informacje
(„z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców"), ale również
niezbędne informacje dodatkowe. Widząc przekazane przez partnera referencje, na
których brak jest wskazania nazwy wykonawcy, firmy FARA ASA, Odwołujący rozszerzył
wymagane informacje o wskazanie wykonawcy każdego z zamówieńujętych w Wykazie.Łą
cznie czytając Wykaz i referencje Zamawiający nie może miećwątpliwości, kto był
wykonawcązamówieńwskazanych w referencjach. Wniosek Odwołującego jest w tym
zakresie jednoznaczny i jasno potwierdza spełnianie przez Odwołującego warunków
udziału w znacznie większym stopniu, niżto zostało uznane przez Zamawiającego.
D. Jeśli chodzi o brak w treści referencji sformułowania o należytym wykonaniu zamówienia,
należy jeszcze raz podkreślić,że załączone referencje dotycząspółki norweskiej, zostały
wystawione przez jej klientów według standardów innych od obowiązujących w Polsce
i sąpowszechnie akceptowane zarówno na terenie Norwegii, jak i innych państw
skandynawskich, w tym należących do Unii Europejskiej. Jest to w pełni zrozumiałe,
zważywszy na brzmienie art. 48 ust. 2 pkt a) ppkt ii) tiret pierwsze Dyrektywy 18/2004,
który stanowi,że: „dowód możliwości technicznych wykonawcy może stanowićjeden lub
kilka z poniższychśrodków:
ii) wykaz głównych dostaw lub usług zrealizowanych w ciągu ostatnich trzech lat,
z podaniem kwot, dat wykonania oraz odbiorców, publicznych lub prywatnych. Dowody
dostaw i usług należy przedstawić:
— w przypadku gdy odbiorcąbyła instytucja zamawiająca - w formie zaświadczeń
wydanych lub poświadczonych przez właściwy organ."
Dyrektywa dopuszcza przedłożenie, jako wystarczającego dowodu „zaświadczenia
wydanego lub poświadczonego przez właściwy organ" nie formułującżadnych
dodatkowych wymagań, np. co do treści, która miałaby potwierdzaćjednoznacznie
należyte wykonanie zamówienia.
Choćwięc na gruncie polskiego Prawa zamówieńpublicznych przyjęło się(lecz budzi
wątpliwości)żądanie, aby treśćreferencji jednoznacznie potwierdzała należyte
wykonanie usługi lub dostawy,żądanie to jest nadmierne i nie mające uzasadnienia
w prawie UE. Jako takie nie powinno byćzdaniem Odwołującego egzekwowane wobec
podmiotów
z
innych
państw,
które
muszą
mieć
zapewniony
swobodny,
niedyskryminacyjny dostęp do polskich zamówieńpublicznych, mimo,że dysponują
referencjami odbiegającymi od standardów przyjętych w Polsce. Jako przykład
ugruntowanej praktyki w tym zakresie należy wskazaćakceptowanie referencji
wystawianych przez czeskich zamawiających, które sporządzane sąna formularzu
narzuconym lokalnymi przepisami, który to formularz równieżnie zawiera sformułowania
o należytym wykonaniu umowy.
E. Jeśli Zamawiający powziął wątpliwości co do wykonawcy zamówieńwskazanych
w referencjach lub co do należytego wykonania tych zadań, winien najpierw zażądaćod
Odwołującego stosownych wyjaśnień. Wszystkie informacje zawarte w niniejszym
odwołaniu mogły byćprzekazane Zamawiającemu w trybie art. 26 ust. 4 Prawa
zamówieńpublicznych. Zamawiający mógłby równieżpotwierdzićnależyte wykonanie
przez firmęFARA ASA zamówieńprzez niąwykonanych bezpośrednio u jej klientów, co
jest powszechnie stosowanąpraktyką. Rezygnując zżądania wyjaśnień, mimo
obowiązku ichżądania przed ewentualnym odrzuceniem oferty, Zamawiający podjął
niesłusznądecyzję, nie uwzględniając specyfiki rynku zamówieńpublicznych w krajach
skandynawskich i bez uwzględnienia regulacji Dyrektywy 18/2004 przy interpretacji
przepisów polskiego prawa zamówieńpublicznych.
Podsumowując, Odwołujący twierdził,że:
1)
Zamawiający uzyskał jedyne istniejące dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie zamówieńprzez firmęFARA ASA, ich uzupełnienie o inne dokumenty nie jest
możliwe,
2)
dokumenty te spełniająwymagania określone w Dyrektywie 18/2004, wświetle
których należy interpretowaćpostanowienia polskiej ustawy Prawa zamówieńpublicznych
oraz Rozporządzenia w sprawie dokumentów,
3)
dokumenty te w wystarczający sposób potwierdzajądoświadczenie firmy FARA ASA,
co znalazło wielokrotnie wyraz w postaci powierzenia tej firmie realizacji zamówień
publicznych na terenie Unii Europejskiej.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i złożył odpowiedź
na odwołanie ustnie do protokołu, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Odnosząc siędo kwestii formalnych, podnoszonych przez Odwołującego, powoływał sięna
orzeczenie sygn. akt UZP/ZO-136/06, w którym Zespół Arbitrów wskazał na konieczność
przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców przy ocenie ofert. Tak samo
z orzeczenia sygn. akt KIO 159/11 wynika uprawnienie Zamawiającego do oceny wszystkich
ofert z zachowaniem tych samych zasad.
Zamawiający zauważył,że orzeczenie sygn. akt KIO 1024/11, w którym Izba odnosiła siędo
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zdefiniowało (tj. wskazało na właściwą
interpretację)
znaczenie
warunku
udziału
w
postępowaniu
określonego
przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, dlatego Zamawiający, badając ponownie
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zastosował zasady określone orzeczeniem KIO
do wszystkich wniosków. Stad wzięła sięróżnica w punktacji wniosku Odwołującego - przy
poprzedniej ocenie otrzymał 210 pkt, natomiast w nowej ocenie - 120 pkt, ponieważnie
zaliczono pracy z pozycji 4 i 19 wykazu, wcześniej punktowanych. Zamawiający podkreślał,że pozycje wykazu 6-18, kwestionowane w odwołaniu, dotyczące spółki norweskiej, były
ocenione identycznie przy pierwszej ocenie ofert, co wynika zresztąz protokołu będącego
podstawąpisma z dnia 5 maja 2011 r.
Odnosząc sięmerytorycznie do zarzutów odwołania, Zamawiający wskazywał,że
z przepisów jednoznacznie wynika,że wskazanie należytego wykonania prac musi się
znaleźćw zaświadczeniu. Dyrektywy rzeczywiście nie nadkładajątakiego obowiązku, ale nie
obowiązująbezpośrednio wobec wyraźnego wskazania w polskim przepisie. Zamawiający
podnosił,że nie musi sięznaleźćokreślone sformułowanie w zaświadczeniu, niemniej jednak
z dokumentów powinno wynikaćpotwierdzenie należytego wykonania usługi. Przywołuje
orzeczenie sygn. akt KIO 926/11, 1013/11.
Ponadto Zamawiający podnosił,że Odwołujący jużbył wzywany do uzupełnienia
dokumentów w zakresie posiadanego doświadczenia, bowiem do wniosku nie dołączonożadnych dokumentów. Natomiast wskazuje,że orzeczenie sygn. akt KIO 1024/11
ograniczyło zakres, w którym zamawiający mógłby wezwaćwykonawców do złożenia
wyjaśnieńz trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych.
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie Przewodniczącej, czy Odwołujący po wycofaniu
odwołania sygn. akt KIO 1021/11, zwracał siędo niego z wnioskiem o udostępnienie
protokołu będącego podstawąoceny, oświadczył,że Odwołujący dopiero po drugiej ocenie
wnioskował o udostępnienie dokumentów. Ponadto Zamawiający zauważył, iżOdwołujący
w taki sposób postawił zarzuty odwołania,że zasadniczo sprowadzająsięone do
kwestionowania ogłoszenia i wykazu dokumentów, których Zamawiającyżądał na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100
Gliwice, ERG Transit Systems AB oraz ELGEBA Geratebau GmbH.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena warunków udziału w postępowaniu, a Odwołującemu
przyznanoby większąilośćpunktów za doświadczenia, Odwołujący zostałby zakwalifikowany
do dalszego etapu postępowania i miałby szansęna uzyskanie zamówienia.
Przystępujący miał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćZamawiającego,
ponieważgdyby Odwołującemu przyznano wskutek odwołania większąilośćpunktów,
Przystępujący mógłby otrzymać6 miejsce w rankingu wykonawców, co uniemożliwiałoby mu
dalszy udział w postępowaniu (zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu pkt IV.1.2 Zamawiający
zaprosi do dialogu pięciu wykonawców). Wobec wykazania interesu i zgłoszenia
przystąpienia w terminie, Izba uznała,że Przystępujący przystąpił skutecznie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Odwołujący do wniosku nie załączył ani wykazu wykonanych dostaw, ani dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie, wobec czego Zamawiający w dniu 17 marca
2011 r. wezwał Odwołującego do ich uzupełnienia.
2. Przy piśmie z dnia 23 marca 2011 r. Odwołujący odpowiedział na wezwanie, składając
wykaz i mające go potwierdzaćdokumenty. W zaświadczeniach mających potwierdzać
należyte wykonanie dotychczasowych zamówieńprzez spółkęnorweską(zamówienia
opisane w pozycjach 6-18 wykazu) brak wskazania,że prace zostały wykonane
w sposób należyty i brak wskazania podmiotu, który miał wykonaćwskazane
zamówienia.
3. W dniu 5 maja 2011 r. Zamawiający dokonał oceny wniosków, przyznając
Odwołującemu 210 punktów, jednak nie wskazał podstaw faktycznych takiej oceny (tzn.
nie podał, za które pozycje wykazu zostały przyznane punkty).
4. W dniu 16 maja 2011 r. Odwołujący złożył odwołanie, oznaczone sygn. akt KIO 1021/11,
w którym kwestionował czynnośćZamawiającego z 5 maja br., a mianowicie sposób
oceny, tzn. brak podania rzeczywistych powodów przyznania określonej liczby punktów
za doświadczenie. Odwołujący podnosił, iżwskutek ww. czynności Zamawiającego
podjętych w toku przedmiotowego postępowania, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia może doznaćuszczerbku, a tym samym Odwołujący może ponieśćszkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego zasad udzielania zamówieńpublicznych.
Wskazywał, iżjego interes w uzyskaniu zamówienia polega na tym, iżOdwołujący złożył
skutecznie wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji cały
czas ma możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia. Potencjalna szkoda
natomiast polega na tym, iżw przypadku zmiany oceny spełnienia warunków udziału
innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, przy jednoczesnym
nieuzasadnionym ograniczeniu liczby punktów przyznanych Odwołującemu, Odwołujący
może stracićmożliwośćudziału w postępowaniu, a tym samym utraci możliwość
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podnosił, iżjużna podstawie
jedynie podstawowego kryterium przyznawania punktów, jako oceny spełniania
warunków zamówienia Odwołujący powinien otrzymać200 pkt. W kryterium zaś
dodatkowym Odwołujący powinien otrzymać305 pkt., Zamawiający jednakże przyznał
Odwołującemu 210 pkt. W konsekwencji w odwołaniu sygn. akt KIO 1021/11 Odwołujący
zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 60d Prawa zamówień
publicznych i wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, nakazanie Zamawiającemu ponownego,
poprawnego dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wycofał odwołanie, w związku z czym zostało wydane postanowienie
o umorzeniu postępowania sygn. akt KIO 1021/11.
5. Odwołujący po pierwszej ocenie wniosków nie wnosił o zapoznanie sięz protokołem
postępowania, w którym wskazywano na sposób przyznawania punktacji za
poszczególne pozycje wykazu – uczynił to dopiero po drugiej ocenie wniosków, która
nastąpiła w dniu 13 lipca 2011 r.
6. Zamawiający w dniu 13 lipca br. powtórzył czynnośćoceny wniosków, w związku
z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1024/11 i przyznał Odwołującemu
120 punktów, co skutkował sklasyfikowaniem Odwołującego na 6 pozycji, a wiec poza
kręgiem wykonawców co do których przewidywane jest zaproszenie do dialogu.
7. Jak wynika z protokołu, poprzedzającego poprzedniąocenęofert z dnia 5 maja 2011 r.
(który to protokół nie został upubliczniony, a Odwołujący o jego udostępnienie nie
wnosił, zaśodwołanie dotyczące lakonicznego uzasadnienia oceny wniosków wycofał),
Zamawiający nie zaliczył Odwołującemu do prac punktowanych doświadczenia
podmiotu trzeciego, spółki norweskiej (pozycje 6-18 wykazu), a to z powodu, iż
z przedłożonych dokumentów, mających potwierdzaćże prace zostały wykonane
należycie, nie wynikał ani fakt ich należytego wykonania, ani teżnie podano w nich
nazwy podmiotu, który dane prace miał wykonywać.
8. Informując wykonawców o ponownej ocenie ofert w dniu 13 lipca 2011 r., Zamawiający
upublicznił równieżprotokół ze szczegółowej oceny poszczególnych wniosków. Poza
odmowąprzyznania punktów za pozycje 6-18 wykazu Odwołującego (z uzasadnieniem
faktycznym identycznym, jak w protokole poprzedzającym ocenęz dnia 5 maja br.),
Zamawiający nie przyznał równieżpunktów za pozycje 4 i 19 wykazu (które to pozycje
nie były kwestionowane w rozpatrywanym odwołaniu).
9. W rozpatrywanym odwołaniu Odwołujący zakwestionował czynnośćZamawiającego
z dnia 13 lipca 2011 r. w dwóch aspektach: po pierwsze w aspekcie formalnym,
wskazując,że Zamawiający nie miał prawa dokonaćnowej oceny wniosku
Odwołującego, skoro nie dotyczyło gożadne z dotychczasowych odwołań, a Odwołujący
do nich nie przystępował, bowiem nie miał w tym interesu (nowa ocena skutkowała
zmianąliczby przyznanych punktów z 210 na 120, co z kolei spowodowało zmianę
statusu Odwołującego w postępowaniu), a po drugie – Odwołujący kwestionował
decyzjęZamawiającego merytorycznie, wskazując,że Zamawiający nie przyznał błędnie
punktów za pozycje 6-18 wykazu, gdyżpowinien był uznaćprzedłożone mu referencje,
chociażnie potwierdzają,że zamówienia zostały wykonane należycie, ani nie wskazują
na podmiot który zamówienia zrealizował (w ocenie Odwołującego, ze względu na fakt,że prawo europejskie nie określa treści zaświadczeńo należytym wykonaniu zamówień,
powyższe braki nie mająznaczenia dla ich oceny).
Odnosząc siędo aspektu formalnego podnoszonych zarzutów, Izba stwierdziła,że
Zamawiający postąpił prawidłowo, dokonując weryfikacji uprzednio wykonanej przez siebie
czynności badania i oceny wniosków. Pomijając kwestie sporne w doktrynie, tj. zagadnienie,
czy taka czynność, w której Zamawiający dokonuje autopoprawki uprzednio dokonanej przez
siebie czynności jest możliwa (prawidłowa), Izba uznała,że w przedmiotowym
postępowaniu nie ma wątpliwości,że Zamawiający powtórzył czynnośćoceny wniosków
w związku z orzeczeniem sygn. akt KIO 1024/11, stąd nowa ocena wniosków, w tym
wniosku Odwołującego. Zamawiający na rozprawie wyjaśnił,że Izba w uzasadnieniu sygn.
akt KIO 1024/11 wskazała, jak należy rozumiećwarunek udziału w postępowaniu, określony
przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, i pod tym kątem, z zgodnie z zasadą
równego traktowania wykonawców, Zamawiający powtórzył ocenędoświadczenia
zaprezentowanego we wszystkich wnioskach złożonych w postępowaniu, w tym wniosku
Odwołującego. Tak więc był to przypadek możliwej zmiany wcześniejszej decyzji
Zamawiającego, którąsam Odwołujący dopuszczał w swoich wywodach zaprezentowanych
w odwołaniu (,,Koniecznośćtakiego działania wynika wprost z zasady równego traktowania
wykonawców: jeżeli zostanie wyrokiem KIO potwierdzone konkretne rozstrzygnięcie
w stosunku do jednej oferty (wniosku), to samo rozstrzygnięcie powinno zostaćpodjęte
wobec innych ofert (wniosków) znajdujących sięw tej samej sytuacji faktycznej.”).
Konsekwencjąnowej oceny z 15 lipca był brak przyznania punktów za pozycje 4 i 19
wykazu, stąd teżzmniejszenie ilości punktów przyznanych Odwołującemu za posiadane
doświadczenie.
Odwołujący w rozpatrywanym obecnie odwołaniu, kwestionując ocenęspełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego i sposobu przyznawania punktów,
zarzucał Zamawiającemu niewłaściwąocenępozycji 6-18 wykazu, która to ocena była
identyczna z ocenąz dnia 5 maja 2011 r. Ze względu na powyższe, Izba rozważała
odrzucenie odwołania na posiedzeniu, jednak zważywszy,że na gruncie obecnie
obowiązujących przepisów, termin na kwestionowanie decyzji Zamawiającego nie biegnie od
momentu, kiedy wykonawca powziął wiadomośćo jej podstawie, ale od daty czynności
Zamawiającego, Izba ostatecznie uznała,że Odwołujący kwestionując czynność
Zamawiającego z dnia 13 lipca br. (a więc nowączynność, skutkującąnową, gorszą
punktacjądla Odwołującego) wniósł odwołanie w terminie. Wdaje się,żOdwołujący nie miał
pełnej wiedzy, które pozycje (4 i 19) zadecydowały o zmniejszeniu ilości przyznanych
punktów przy ponownej ocenie, jednak zauważyćtrzeba,że z wiedzy tej sam zrezygnował –
wycofując odwołanie sygn. akt KIO 1021/11, w którym wskazywał na lakoniczność
uzasadnienia oceny, a ponadto nieżądając protokołu będącego podstawąpierwszej oceny.
Powyższe wątpliwości jednak Izba rozstrzygnęła na korzyśćOdwołującego, tj. decydując
o merytorycznym rozpatrzeniu odwołania.
Izba uznała,że nie zaistniały równieżprzesłanki odrzucenia odwołania z art. 189 ust. 2 pkt 4
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem w odwołaniu sygn. akt KIO 1021/11 Odwołujący
w istocie kwestionował lakoniczne uzasadnienie oceny ofert, a zarzuty obecnie
rozpatrywanego odwołania odnosząsiędo niewłaściwej – zdaniem Odwołującego – oceny
Zamawiającego skonkretyzowanych zamówień, z pozycji 6-18 wykazu wykonanych
zamówień.
Ponadto Izba ustaliła,że wbrew twierdzeniom Odwołującego, zawartym w odwołaniu,
nie tylko przystępował on jużdo toczących się- w związku z ocenąwarunków udziału
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - postępowańodwoławczych (sygn.
akt KIO 1007/11, KIO 1024/11), ale równieżsamodzielnie wnosił odwołanie (sygn. akt KIO
1021/11, o czym była mowa jużwyżej), co jednak nie miało znaczenia dla niniejszego
rozstrzygnięcia, bowiem Izba uznała,że w rozpatrywanym odwołaniu Odwołujący
kwestionował czynnośćZamawiającego z 13 lipca br. (nową, niekorzystnądla Odwołującego
ocenędoświadczenia).
Należy jednak zauważyć,że w związku z powyższym zarzuty Odwołującego o naruszeniu
przez Zamawiającego zasady koncentracjiśrodków ochrony prawnej sąchybione, bowiem to
Odwołujący swojąuprzedniąbiernąpostawąspowodował w istocie przedłużenie
postępowania.
Odnosząc siędo zarzutów Odwołującego w aspekcie merytorycznym (tzn. w kwestii
prawidłowości niezaliczenia do punktacji doświadczenia spółki norweskiej z poz. 6-18
wykazu), Izba stwierdziła, iżnie było sporne, iżOdwołujący nie został wykluczony
z postępowania – Zamawiający uznał,że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, jednak
po zsumowaniu punktacji za doświadczenie wszystkich niewykluczonych z postępowania
wykonawców, Odwołujący ostatecznie zajął 6 miejsce w rankingu, co uniemożliwiało mu
dalszy udział w postępowaniu (Zamawiający przewidział zaproszenie do dalszego etapu
tylko 5 wykonawców).
W doktrynie i orzecznictwie nie zostało jednoznacznie rozstrzygnięte, czy
Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia może stosowaćprocedurę
uzupełniania dokumentów i wyjaśnieńprzewidzianąw art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień
publicznych tylko do dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, czy równieżdo dokumentów, mogących pozwolićna punktowanie
doświadczenia. Naczelnązasadą, którąpowinien siękierowaćZamawiający w tym
względzie niewątpliwie jest zasada równego traktowania wykonawców, i Zamawiający,
stosując siędo wskazówek zawartych w orzeczeniu sygn. akt KIO 1024/11, zasady te
w ocenie Izby zachował (Izba oceniała czynnośćZamawiającego wyłącznie w granicach
zarzutów podnoszonych w rozpatrywanym odwołaniu). Orzeczenie wskazywało, w jakim
zakresie można wezwaćdo uzupełnieńi wyjaśnień, oraz precyzowało sposób interpretacji –
jednakowy dla wszystkich wykonawców – definicji warunku udziału w postępowaniu,
opisanego przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu.
Poza tym przede wszystkim w postępowaniu jużraz Odwołujący był wezwany do
przedłożenia dokumentów potwierdzających posiadane doświadczenie – wykazu i referencji,
dlatego brak podstawy faktycznej i prawnej do kolejnego wzywania Odwołującego
o przedłożenie tych samych dokumentów (albo innych, lecz potwierdzających stosowne
doświadczenie spółki norweskiej FARA). Trudno teżoczekiwaćod Zamawiającego,że na
tym etapie postępowania będzie wzywał Odwołującego do wyjaśnieńdokumentów –
mogłoby to prowadzićdo naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, a ponadto
Odwołujący sam twierdził w odwołaniu,że jużdalszych dokumentów i wyjaśnieńzłożyćnie
może, a dokumenty dotyczące doświadczenia z poz. 6-18 wykazu sąwystarczające.
Izba, odnosząc siędo dokumentów, które Odwołujący złożył na potwierdzenie
należytego wykonania zamówieńz poz. 6-18 wykazu, ustaliła,że dokumenty te zostały
sporządzone według jednego schematu: mająpostaćtabeli, w której w kolejnych wersach
wskazano m.in. nazwęinwestora, zakres dostaw, czas projektu. Rzeczywiście brak
stwierdzenia, czy dostawy zostały wykonane należycie, co ostatecznie można byłoby
ewentualnie zaakceptować, jednak zaświadczenia te nie wskazują, kto był wykonawcą
zamówienia. Pojawia sięprzy określeniu zakresie dostaw słowo ,,Fara” co może wskazywać
na związek ze spółkąFARA ASA, na którąpowołuje sięOdwołujący (strona 79, zamówienie
na rzecz podmiotu określonego jako Helsinki Region Transport), jednak nie wiadomo, czy
była ona wykonawcącałości zamówienia, czy części, a jeżeli części, to czy ta część
odpowiada wymaganiom Zamawiającego (z tabeli na str. 79 wynika wyłącznie,że Fara była
dostawcąsprzętu, a nieże dokonała wdrożenia systemu). O ile rzeczywiście coraz liberalniej
ocenia siędokumenty pod względem tego, czy zawierająone w treści wyrażenie
potwierdzające wprost należyte wykonanie zamówienia, to jednak powinny one poświadczaćże określony podmiot dane zamówienie wykonał. Racjęma Odwołujący,że wykaz
i zaświadczenia (referencje) powinny byćanalizowane łącznie, jako całość, jednak za
dokumenty potwierdzające wykonanie danego zamówienie można zdaniem Izby uznaćtylko
takie dokumenty, które potwierdzają,że określony podmiot zamówienie wykonał.
W przeciwnym wypadku, takim dokumentem ,,in blanco”, bez wskazania nazwy wykonawcy
zamówienia, mógłby sięposługiwaćkażdy podmiot. Z dokumentów przedłożonych przez
Odwołującego nie wynika, kto był wykonawcązamówienia, a jedynie może wynikać,że Fara
była dostawcąsprzętu (przynajmniej w odniesieniu do zamówienia wykonanego na rzecz
Helsinki Region Transport).
Izba ustaliła,że Odwołujący utajnił wykaz i potwierdzające go dokumenty, w tym
będące przedmiotem odwołania z poz. 6-18 wykazu. Utajnienie było przedmiotem odwołania
sygn. akt KIO 1024/11, i Izba wówczas nakazała Zamawiającemu przeprowadzenie
weryfikacji, czy zastrzeżenie tajemnicy było zasadne. Zamawiający, po dokonaniu czynności,
zdecydował siępozostawićklauzulętajności na dokumentach, aby nie naruszyćzasady
równego traktowania wykonawców. Izba nie badała zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, ponieważnie było to przedmiotem odwołania, niemniej jednak
zdecydowała sięujawnićpowyżej nazwęjednego z inwestorów zamówieńz poz. 6-18
(Helsinki Region Transport), aby skonkretyzować, który dokument jest analizowany
w uzasadnieniu. Jest to zamawiający publiczny, co wskazano nawet w samym dokumencie
ze strony 79, a więc nie ma powodów, aby powstrzymywaćsięod ujawnienia jego nazwy.
Sam Odwołujący zresztąpowoływał sięna okoliczność,że spółka norweska jest znana
wśrodowisku obejmującym obszar wdrożeń. Podkreślićjednak trzeba,że Zamawiający nie
ma ani prawa, ani obowiązku, wbrew twierdzeniom Odwołującego, opieraćsięna wiedzy
powszechnej dotyczącej realizacji zamówieńpodobnych do przedmiotu zamówienia, ani tym
bardziej sam poszukiwaću dotychczasowych inwestorów potwierdzenia, kto wykonywał
dane zamówienie i w jakim zakresie. Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu
i punktacja za doświadczenie powinna sięopieraćwyłącznie na dokumentach przedłożonych
przez wykonawcę, ewentualnie na jego wyjaśnieniach. Nie oznacza to,że Zamawiający
nigdy nie może weryfikowaćdostarczonych mu dokumentów (szczególnie jeżeli są
wątpliwości co do ich prawdziwości), jednak jest to wyjątek od zasady, a nie reguła. Jeżeli
Odwołujący nie był w stanie przedłożyćdokumentów, potwierdzających posiadanie
punktowanego doświadczenia, to nie może tego ciężaru przenosićna Zamawiającego.
Zauważyćrównieżnależy,że Odwołujący decydując sięna utajnienie wykazu
i potwierdzających go dokumentów, zrezygnował z ich weryfikacji przez innych uczestników
postępowania. W niniejszym postępowaniu, gdyby dokumenty, o które toczy sięspór, były
jawne, można przypuszczać,że byłyby one przedmiotem odwołańinnych wykonawców,
analogicznie jak w sprawie sygn. akt KIO 1024/11. Wówczas zostałyby one zweryfikowane
na wcześniejszym etapie postępowania, dlatego tym bardziej trudno przyznaćrację
Odwołującemu, kiedy twierdzi,że naruszono w postępowaniu zasadękoncentracjiśrodków
ochrony prawnej.
Wobec powyższego, nie stwierdzono wskazywanych prze z Odwołującego naruszeń
przepisów Prawa zamówieńpublicznych, i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia
Asseco
Poland
S.A.,
ul. Olchowa
14,
35-322
Rzeszów
oraz
TECHELON Sp. z o.o., i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Asseco Poland S.A.,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów oraz TECHELON Sp. z o.o., tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów oraz TECHELON
Sp. z o.o., na rzecz Zarządu Transportu Miejskiego w Poznaniu, ul. Matejki 59,
60-770 Poznań, kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………..
Sygn. akt KIO 1570/11
U z a s a d n i e n i e
I. Zarząd Transportu Miejskiego w Poznaniu (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na „Dostawę, instalacjęoraz
konfiguracjęsystemu do obsługi Poznańskiej Elektronicznej Karty Aglomeracyjnej (PĘKA)".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
4 stycznia 2011 r., poz. 2011/S 1-001446. Postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu
konkurencyjnego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 22 lipca 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (pełnomocnik) oraz
TECHELON Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie, w którym
kwestionowali oni prawidłowośćczynności Zamawiającego, polegającej na ocenie spełniania
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Czynności Zamawiającego
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 4, art. 60d ust. 3 Prawa zamówień
publicznych w związku z art. 48 ust. 2 pkt a) ppkt ii) Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający, dokonując oceny spełniania przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego, błędnie nie
uwzględnił doświadczenia firmy FARA ASA, partnera Odwołującego, tj. podmiotu trzeciego,
na którego wiedzy i doświadczeniu polega Odwołujący zgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 2b
ustawy Prawa zamówieńpublicznych mimo, iżOdwołujący wykazał,że firma FARA ASA
posiada duże doświadczenie i zobowiązała siędo udziału w realizacji zamówienia po
stronie Odwołującego.
W konsekwencji Odwołujący został sklasyfikowany na 6 pozycji rankingu wykonawców
i został pozbawiony możliwości udziału w przedmiotowym postępowaniu, gdyżZamawiający
przewidział zaproszenie do udziału w dialogu jedynie pięciu wykonawców.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia wyników oceny spełniania warunków udziału przez wykonawców,
2)
dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Odwołującego,
3)
uwzględnienia
przy
ocenie
spełniania
warunków
doświadczenia
partnera
Odwołującego, firmy FARA ASA,
4)
ponownego poinformowania wykonawców biorących udział w postępowaniu
w wynikach oceny spełniania warunków.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a następnie - w odpowiedzi na wezwanie do jego uzupełnienia -
złożył we wskazanym terminie uzupełnienie tego wniosku o brakujące lub wadliwe
dokumenty. Odwołujący twierdził, iżpozyskał do współpracy przy realizacji zamówienia
bardzo doświadczonego wykonawcę- norweskąspółkęFARA ASA i, działając w trybie
przewidzianym art. 26 ust. 2b Prawa zamówieńpublicznych, wykazał możliwośćpolegania
na jej wiedzy i doświadczeniu. Dokonując w dniu 5 maja br. oceny spełniania warunków
udziału przez wykonawców, Zamawiający wysoko ocenił potencjał Odwołującego i przyznał
mu wysoką, gwarantującązakwalifikowanie do udziału w postępowaniu, pozycję.
Na wynik oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu częśćwykonawców wniosła
odwołania. Ponieważżadne z odwołańnie dotyczyło oceny przyznanej Odwołującemu i -
niezależnie od rozstrzygnięcia tych odwołańpozycja Odwołującego jako zakwalifikowanego
do udziału w postępowaniu nie była zagrożona - Odwołujący w swojej ocenie nie miałżadnego interesu w przystępowaniu do postępowańodwoławczych.
W wyniku rozstrzygnięcia odwołańprzez KrajowąIzbęOdwoławcząZamawiający dokonał
ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W wyniku powtórzenia tej
czynności Zamawiający nie tylko zmienił dokonanąwcześniej ocenęwniosków złożonych
przez odwołujących, ale równieżzmienił ocenęwniosku złożonego przez Odwołującego,
naruszając w ten sposób w ocenie Odwołującego szereg przepisów.
Przedmiotem uprzednio wniesionych odwołańbyły decyzje Zamawiającego co do
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez innych wykonawców,
konkurentów Odwołującego. Zarzucali oni Zamawiającemu wadliwąocenęich wniosków,
przy czym zdaniem Odwołującego,żaden z nich nie podnosił zarzutów mogących, nawet per
analogiam, miećzastosowanie do wniosku złożonego przez Odwołującego. Równieżżądania tych wykonawców ograniczały siędo dokonania ponownej oceny ich wniosków.
KIO nakazała Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu. PonieważKIO nie może orzekaćco do zarzutów, które nie zostały zawarte
w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Prawa zamówieńpublicznych), a zarzuty dotyczyły wyłącznie
wniosków złożonych przez odwołujących - ponowna ocena spełniania warunków dokonana
przez Zamawiającego powinna dotyczyćzdaniem Odwołującego tylko tych wniosków.
Dokonana pierwotnie ocena pozostałych wniosków, niezależnie od tego, czy w jej wyniku
zostały one ocenione wysoko, czy dokonana ocena skutkowała wykluczeniem wykonawcy
nie mogła ulec zmianie. W tym zakresie decyzja Zamawiającego, jako nie zaskarżona
poprzez wniesienie odwołania była według Odwołującego ostateczna.
Wyjątkowo zdaniem Odwołującego dopuszcza sięzmianędecyzji zamawiającego co
do wniosku (oferty) innego wykonawcy, niżwnoszący odwołanie, ale jedynie w sytuacji, gdy
w wyniku rozstrzygnięcia odwołania zamawiający uzyskaświadomość,że np. na podstawie
tych samych przesłanek odrzucił kilka ofert (wykluczył kilku wykonawców). Jeżeli jeden
z pokrzywdzonych wykonawców wniesie odwołanie i uzyska wyrok stwierdzający brak
podstaw do jego wykluczenia (odrzucenia jego oferty) - powtarzając czynności zamawiający
powinien zweryfikowaćswojąniesłusznądecyzjęwzględem wszystkich ofert (wniosków)
obarczonych tym samym błędem. Koniecznośćtakiego działania wynika wprost z zasady
równego traktowania wykonawców: jeżeli zostanie wyrokiem KIO potwierdzone konkretne
rozstrzygnięcie w stosunku do jednej oferty (wniosku), to samo rozstrzygnięcie powinno
zostaćpodjęte wobec innych ofert (wniosków) znajdujących sięw tej samej sytuacji
faktycznej. Należy jednak podkreślić,że w omawianym przypadku sytuacja ta nie ma
miejsca, gdyżodwołania dotyczące wyników oceny spełniania warunków w tym
postępowaniu nie miałyżadnego związku z wnioskiem Odwołującego. Wyroki, które zapadły
wżaden sposób nie mogąwpływaćna zmianęoceny przyznanej pierwotnie Odwołującemu.
Zmieniając swojąpierwotnąocenęwniosku Odwołującego, Zamawiający nie tylko w ocenie
Odwołującego działał bezprawnie i wyszedł daleko poza czynności nakazane mu przez KIO,
ale równieżzniweczył podstawowy cel wprowadzonych kilka lat temu zmian ustawy Prawa
zamówieńpublicznych, mianowicie koncentracjiśrodków ochrony prawnej. Działając w ten
sposób Zamawiający nigdy nie zakończy przedmiotowego postępowania.
Reasumując, Odwołując twierdził,że pierwotnie dokonana przez Zamawiającego ocena
wniosku Odwołującego nie może zostaćzmieniona, gdyżnie została zakwestionowana i nie
pojawiły siężadne nowe okoliczności uzasadniające takązmianę.
Odnosząc siędo merytorycznego uzasadnienia dokonanej zmiany zawartego
w nowej informacji o wynikach oceny spełniania warunków Odwołujący podnosił, co
następuje.
Zamawiający nie uwzględnił całości doświadczenia firmy FARA ASA, partnera Odwołującego
z uzasadnieniem zawartym w tabeli załączonej do informacji o wynikach oceny spełniania
warunków: „z treści nie wynika,że usługi zostały wykonane należycie (lub słowo
równoważne do „należycie") ani jaki wykonawca był dostawcąsystemu". Komentarz ten
dotyczy referencji załączonych do wniosku. Zarzut ten nie jest uzasadniony według
Odwołującego z następujących przyczyn:
A. Wniosek o dopuszczenie do udziału (podobnie jak ofertę) należy czytaćjako całość, jako
wzajemnie sięuzupełniające oświadczenie wykonawcy. W szczególności łącznie należy
czytaćżądane przez Zamawiającego i przedłożone przez Odwołującego: „Wykaz
wykonanych dostaw / usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców" oraz „dokumenty
potwierdzające,że te dostawy / usługi zostały wykonane należycie". Informacje zawarte
w Wykazie oraz informacje zawarte w referencjach wzajemnie sięuzupełniają. Utrwalony
jest pogląd, iżoba dokumenty łącznie winny potwierdzaćspełnianie warunków udziału
w postępowaniu i w konsekwencji Zamawiający nie może wymagać, aby informacje
zawarte w referencjach potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Przeciwny pogląd należałoby uznać, za rażąco sprzeczny z podstawowym celem prawa
zamówieńpublicznych, jakim jest swoboda dostępu do zamówieńpublicznych. Cel ten
jest równieżpodstawowym uzasadnieniem regulacji europejskich w zakresie zamówień
publicznych (vide Preambuła Dyrektywy 18/2004, a zwłaszcza jej punkt (2).
B. Odwołujący sporządził Wykaz zawierając w nim wszystkie wymagane informacje
niezbędne dla wykazania spełniania warunku. Do Wykazu zostały załączone referencje
uzyskane m. in. od firmy FARA ASA. Referencje te zostały przez partnera Odwołującego
pozyskane w ciągu ostatnich trzech lat w wyniku wykonania szeregu zamówieńna rzecz
różnych klientów. Kształt tych referencji odpowiada standardom stosowanym zarówno
w Norwegii, jak i innych krajach, w których FARA ASAświadczyła swoje usługi. Na
potwierdzenie tego Odwołujący do odwołania załączył oświadczenie firmy FARA ASA
i oświadczył,że jego partner nie dysponujeżadnymi innymi dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie tych zamówieńi nie widzi ani możliwości, ani
potrzeby ich zmiany, uzupełnienia lub występowania do swoich klientów o wystawienie
innych, dodatkowych dokumentów. Referencje w tej postaci stanowiły wielokrotnie
wystarczające potwierdzenie dla klientów publicznych, stosujących prawo zamówień
publicznych zgodne z przepisami UE wiarygodności spółki FARA ASA (większośćjej
klientów to podmioty podobne do Zamawiającego).
C. Odwołujący sporządził Wykaz zawierający nie tylko wszystkie wymagane informacje
(„z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców"), ale również
niezbędne informacje dodatkowe. Widząc przekazane przez partnera referencje, na
których brak jest wskazania nazwy wykonawcy, firmy FARA ASA, Odwołujący rozszerzył
wymagane informacje o wskazanie wykonawcy każdego z zamówieńujętych w Wykazie.Łą
cznie czytając Wykaz i referencje Zamawiający nie może miećwątpliwości, kto był
wykonawcązamówieńwskazanych w referencjach. Wniosek Odwołującego jest w tym
zakresie jednoznaczny i jasno potwierdza spełnianie przez Odwołującego warunków
udziału w znacznie większym stopniu, niżto zostało uznane przez Zamawiającego.
D. Jeśli chodzi o brak w treści referencji sformułowania o należytym wykonaniu zamówienia,
należy jeszcze raz podkreślić,że załączone referencje dotycząspółki norweskiej, zostały
wystawione przez jej klientów według standardów innych od obowiązujących w Polsce
i sąpowszechnie akceptowane zarówno na terenie Norwegii, jak i innych państw
skandynawskich, w tym należących do Unii Europejskiej. Jest to w pełni zrozumiałe,
zważywszy na brzmienie art. 48 ust. 2 pkt a) ppkt ii) tiret pierwsze Dyrektywy 18/2004,
który stanowi,że: „dowód możliwości technicznych wykonawcy może stanowićjeden lub
kilka z poniższychśrodków:
ii) wykaz głównych dostaw lub usług zrealizowanych w ciągu ostatnich trzech lat,
z podaniem kwot, dat wykonania oraz odbiorców, publicznych lub prywatnych. Dowody
dostaw i usług należy przedstawić:
— w przypadku gdy odbiorcąbyła instytucja zamawiająca - w formie zaświadczeń
wydanych lub poświadczonych przez właściwy organ."
Dyrektywa dopuszcza przedłożenie, jako wystarczającego dowodu „zaświadczenia
wydanego lub poświadczonego przez właściwy organ" nie formułującżadnych
dodatkowych wymagań, np. co do treści, która miałaby potwierdzaćjednoznacznie
należyte wykonanie zamówienia.
Choćwięc na gruncie polskiego Prawa zamówieńpublicznych przyjęło się(lecz budzi
wątpliwości)żądanie, aby treśćreferencji jednoznacznie potwierdzała należyte
wykonanie usługi lub dostawy,żądanie to jest nadmierne i nie mające uzasadnienia
w prawie UE. Jako takie nie powinno byćzdaniem Odwołującego egzekwowane wobec
podmiotów
z
innych
państw,
które
muszą
mieć
zapewniony
swobodny,
niedyskryminacyjny dostęp do polskich zamówieńpublicznych, mimo,że dysponują
referencjami odbiegającymi od standardów przyjętych w Polsce. Jako przykład
ugruntowanej praktyki w tym zakresie należy wskazaćakceptowanie referencji
wystawianych przez czeskich zamawiających, które sporządzane sąna formularzu
narzuconym lokalnymi przepisami, który to formularz równieżnie zawiera sformułowania
o należytym wykonaniu umowy.
E. Jeśli Zamawiający powziął wątpliwości co do wykonawcy zamówieńwskazanych
w referencjach lub co do należytego wykonania tych zadań, winien najpierw zażądaćod
Odwołującego stosownych wyjaśnień. Wszystkie informacje zawarte w niniejszym
odwołaniu mogły byćprzekazane Zamawiającemu w trybie art. 26 ust. 4 Prawa
zamówieńpublicznych. Zamawiający mógłby równieżpotwierdzićnależyte wykonanie
przez firmęFARA ASA zamówieńprzez niąwykonanych bezpośrednio u jej klientów, co
jest powszechnie stosowanąpraktyką. Rezygnując zżądania wyjaśnień, mimo
obowiązku ichżądania przed ewentualnym odrzuceniem oferty, Zamawiający podjął
niesłusznądecyzję, nie uwzględniając specyfiki rynku zamówieńpublicznych w krajach
skandynawskich i bez uwzględnienia regulacji Dyrektywy 18/2004 przy interpretacji
przepisów polskiego prawa zamówieńpublicznych.
Podsumowując, Odwołujący twierdził,że:
1)
Zamawiający uzyskał jedyne istniejące dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie zamówieńprzez firmęFARA ASA, ich uzupełnienie o inne dokumenty nie jest
możliwe,
2)
dokumenty te spełniająwymagania określone w Dyrektywie 18/2004, wświetle
których należy interpretowaćpostanowienia polskiej ustawy Prawa zamówieńpublicznych
oraz Rozporządzenia w sprawie dokumentów,
3)
dokumenty te w wystarczający sposób potwierdzajądoświadczenie firmy FARA ASA,
co znalazło wielokrotnie wyraz w postaci powierzenia tej firmie realizacji zamówień
publicznych na terenie Unii Europejskiej.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i złożył odpowiedź
na odwołanie ustnie do protokołu, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Odnosząc siędo kwestii formalnych, podnoszonych przez Odwołującego, powoływał sięna
orzeczenie sygn. akt UZP/ZO-136/06, w którym Zespół Arbitrów wskazał na konieczność
przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców przy ocenie ofert. Tak samo
z orzeczenia sygn. akt KIO 159/11 wynika uprawnienie Zamawiającego do oceny wszystkich
ofert z zachowaniem tych samych zasad.
Zamawiający zauważył,że orzeczenie sygn. akt KIO 1024/11, w którym Izba odnosiła siędo
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zdefiniowało (tj. wskazało na właściwą
interpretację)
znaczenie
warunku
udziału
w
postępowaniu
określonego
przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, dlatego Zamawiający, badając ponownie
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zastosował zasady określone orzeczeniem KIO
do wszystkich wniosków. Stad wzięła sięróżnica w punktacji wniosku Odwołującego - przy
poprzedniej ocenie otrzymał 210 pkt, natomiast w nowej ocenie - 120 pkt, ponieważnie
zaliczono pracy z pozycji 4 i 19 wykazu, wcześniej punktowanych. Zamawiający podkreślał,że pozycje wykazu 6-18, kwestionowane w odwołaniu, dotyczące spółki norweskiej, były
ocenione identycznie przy pierwszej ocenie ofert, co wynika zresztąz protokołu będącego
podstawąpisma z dnia 5 maja 2011 r.
Odnosząc sięmerytorycznie do zarzutów odwołania, Zamawiający wskazywał,że
z przepisów jednoznacznie wynika,że wskazanie należytego wykonania prac musi się
znaleźćw zaświadczeniu. Dyrektywy rzeczywiście nie nadkładajątakiego obowiązku, ale nie
obowiązująbezpośrednio wobec wyraźnego wskazania w polskim przepisie. Zamawiający
podnosił,że nie musi sięznaleźćokreślone sformułowanie w zaświadczeniu, niemniej jednak
z dokumentów powinno wynikaćpotwierdzenie należytego wykonania usługi. Przywołuje
orzeczenie sygn. akt KIO 926/11, 1013/11.
Ponadto Zamawiający podnosił,że Odwołujący jużbył wzywany do uzupełnienia
dokumentów w zakresie posiadanego doświadczenia, bowiem do wniosku nie dołączonożadnych dokumentów. Natomiast wskazuje,że orzeczenie sygn. akt KIO 1024/11
ograniczyło zakres, w którym zamawiający mógłby wezwaćwykonawców do złożenia
wyjaśnieńz trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych.
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie Przewodniczącej, czy Odwołujący po wycofaniu
odwołania sygn. akt KIO 1021/11, zwracał siędo niego z wnioskiem o udostępnienie
protokołu będącego podstawąoceny, oświadczył,że Odwołujący dopiero po drugiej ocenie
wnioskował o udostępnienie dokumentów. Ponadto Zamawiający zauważył, iżOdwołujący
w taki sposób postawił zarzuty odwołania,że zasadniczo sprowadzająsięone do
kwestionowania ogłoszenia i wykazu dokumentów, których Zamawiającyżądał na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100
Gliwice, ERG Transit Systems AB oraz ELGEBA Geratebau GmbH.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena warunków udziału w postępowaniu, a Odwołującemu
przyznanoby większąilośćpunktów za doświadczenia, Odwołujący zostałby zakwalifikowany
do dalszego etapu postępowania i miałby szansęna uzyskanie zamówienia.
Przystępujący miał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćZamawiającego,
ponieważgdyby Odwołującemu przyznano wskutek odwołania większąilośćpunktów,
Przystępujący mógłby otrzymać6 miejsce w rankingu wykonawców, co uniemożliwiałoby mu
dalszy udział w postępowaniu (zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu pkt IV.1.2 Zamawiający
zaprosi do dialogu pięciu wykonawców). Wobec wykazania interesu i zgłoszenia
przystąpienia w terminie, Izba uznała,że Przystępujący przystąpił skutecznie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Odwołujący do wniosku nie załączył ani wykazu wykonanych dostaw, ani dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie, wobec czego Zamawiający w dniu 17 marca
2011 r. wezwał Odwołującego do ich uzupełnienia.
2. Przy piśmie z dnia 23 marca 2011 r. Odwołujący odpowiedział na wezwanie, składając
wykaz i mające go potwierdzaćdokumenty. W zaświadczeniach mających potwierdzać
należyte wykonanie dotychczasowych zamówieńprzez spółkęnorweską(zamówienia
opisane w pozycjach 6-18 wykazu) brak wskazania,że prace zostały wykonane
w sposób należyty i brak wskazania podmiotu, który miał wykonaćwskazane
zamówienia.
3. W dniu 5 maja 2011 r. Zamawiający dokonał oceny wniosków, przyznając
Odwołującemu 210 punktów, jednak nie wskazał podstaw faktycznych takiej oceny (tzn.
nie podał, za które pozycje wykazu zostały przyznane punkty).
4. W dniu 16 maja 2011 r. Odwołujący złożył odwołanie, oznaczone sygn. akt KIO 1021/11,
w którym kwestionował czynnośćZamawiającego z 5 maja br., a mianowicie sposób
oceny, tzn. brak podania rzeczywistych powodów przyznania określonej liczby punktów
za doświadczenie. Odwołujący podnosił, iżwskutek ww. czynności Zamawiającego
podjętych w toku przedmiotowego postępowania, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia może doznaćuszczerbku, a tym samym Odwołujący może ponieśćszkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego zasad udzielania zamówieńpublicznych.
Wskazywał, iżjego interes w uzyskaniu zamówienia polega na tym, iżOdwołujący złożył
skutecznie wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji cały
czas ma możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia. Potencjalna szkoda
natomiast polega na tym, iżw przypadku zmiany oceny spełnienia warunków udziału
innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, przy jednoczesnym
nieuzasadnionym ograniczeniu liczby punktów przyznanych Odwołującemu, Odwołujący
może stracićmożliwośćudziału w postępowaniu, a tym samym utraci możliwość
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podnosił, iżjużna podstawie
jedynie podstawowego kryterium przyznawania punktów, jako oceny spełniania
warunków zamówienia Odwołujący powinien otrzymać200 pkt. W kryterium zaś
dodatkowym Odwołujący powinien otrzymać305 pkt., Zamawiający jednakże przyznał
Odwołującemu 210 pkt. W konsekwencji w odwołaniu sygn. akt KIO 1021/11 Odwołujący
zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 60d Prawa zamówień
publicznych i wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, nakazanie Zamawiającemu ponownego,
poprawnego dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wycofał odwołanie, w związku z czym zostało wydane postanowienie
o umorzeniu postępowania sygn. akt KIO 1021/11.
5. Odwołujący po pierwszej ocenie wniosków nie wnosił o zapoznanie sięz protokołem
postępowania, w którym wskazywano na sposób przyznawania punktacji za
poszczególne pozycje wykazu – uczynił to dopiero po drugiej ocenie wniosków, która
nastąpiła w dniu 13 lipca 2011 r.
6. Zamawiający w dniu 13 lipca br. powtórzył czynnośćoceny wniosków, w związku
z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1024/11 i przyznał Odwołującemu
120 punktów, co skutkował sklasyfikowaniem Odwołującego na 6 pozycji, a wiec poza
kręgiem wykonawców co do których przewidywane jest zaproszenie do dialogu.
7. Jak wynika z protokołu, poprzedzającego poprzedniąocenęofert z dnia 5 maja 2011 r.
(który to protokół nie został upubliczniony, a Odwołujący o jego udostępnienie nie
wnosił, zaśodwołanie dotyczące lakonicznego uzasadnienia oceny wniosków wycofał),
Zamawiający nie zaliczył Odwołującemu do prac punktowanych doświadczenia
podmiotu trzeciego, spółki norweskiej (pozycje 6-18 wykazu), a to z powodu, iż
z przedłożonych dokumentów, mających potwierdzaćże prace zostały wykonane
należycie, nie wynikał ani fakt ich należytego wykonania, ani teżnie podano w nich
nazwy podmiotu, który dane prace miał wykonywać.
8. Informując wykonawców o ponownej ocenie ofert w dniu 13 lipca 2011 r., Zamawiający
upublicznił równieżprotokół ze szczegółowej oceny poszczególnych wniosków. Poza
odmowąprzyznania punktów za pozycje 6-18 wykazu Odwołującego (z uzasadnieniem
faktycznym identycznym, jak w protokole poprzedzającym ocenęz dnia 5 maja br.),
Zamawiający nie przyznał równieżpunktów za pozycje 4 i 19 wykazu (które to pozycje
nie były kwestionowane w rozpatrywanym odwołaniu).
9. W rozpatrywanym odwołaniu Odwołujący zakwestionował czynnośćZamawiającego
z dnia 13 lipca 2011 r. w dwóch aspektach: po pierwsze w aspekcie formalnym,
wskazując,że Zamawiający nie miał prawa dokonaćnowej oceny wniosku
Odwołującego, skoro nie dotyczyło gożadne z dotychczasowych odwołań, a Odwołujący
do nich nie przystępował, bowiem nie miał w tym interesu (nowa ocena skutkowała
zmianąliczby przyznanych punktów z 210 na 120, co z kolei spowodowało zmianę
statusu Odwołującego w postępowaniu), a po drugie – Odwołujący kwestionował
decyzjęZamawiającego merytorycznie, wskazując,że Zamawiający nie przyznał błędnie
punktów za pozycje 6-18 wykazu, gdyżpowinien był uznaćprzedłożone mu referencje,
chociażnie potwierdzają,że zamówienia zostały wykonane należycie, ani nie wskazują
na podmiot który zamówienia zrealizował (w ocenie Odwołującego, ze względu na fakt,że prawo europejskie nie określa treści zaświadczeńo należytym wykonaniu zamówień,
powyższe braki nie mająznaczenia dla ich oceny).
Odnosząc siędo aspektu formalnego podnoszonych zarzutów, Izba stwierdziła,że
Zamawiający postąpił prawidłowo, dokonując weryfikacji uprzednio wykonanej przez siebie
czynności badania i oceny wniosków. Pomijając kwestie sporne w doktrynie, tj. zagadnienie,
czy taka czynność, w której Zamawiający dokonuje autopoprawki uprzednio dokonanej przez
siebie czynności jest możliwa (prawidłowa), Izba uznała,że w przedmiotowym
postępowaniu nie ma wątpliwości,że Zamawiający powtórzył czynnośćoceny wniosków
w związku z orzeczeniem sygn. akt KIO 1024/11, stąd nowa ocena wniosków, w tym
wniosku Odwołującego. Zamawiający na rozprawie wyjaśnił,że Izba w uzasadnieniu sygn.
akt KIO 1024/11 wskazała, jak należy rozumiećwarunek udziału w postępowaniu, określony
przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, i pod tym kątem, z zgodnie z zasadą
równego traktowania wykonawców, Zamawiający powtórzył ocenędoświadczenia
zaprezentowanego we wszystkich wnioskach złożonych w postępowaniu, w tym wniosku
Odwołującego. Tak więc był to przypadek możliwej zmiany wcześniejszej decyzji
Zamawiającego, którąsam Odwołujący dopuszczał w swoich wywodach zaprezentowanych
w odwołaniu (,,Koniecznośćtakiego działania wynika wprost z zasady równego traktowania
wykonawców: jeżeli zostanie wyrokiem KIO potwierdzone konkretne rozstrzygnięcie
w stosunku do jednej oferty (wniosku), to samo rozstrzygnięcie powinno zostaćpodjęte
wobec innych ofert (wniosków) znajdujących sięw tej samej sytuacji faktycznej.”).
Konsekwencjąnowej oceny z 15 lipca był brak przyznania punktów za pozycje 4 i 19
wykazu, stąd teżzmniejszenie ilości punktów przyznanych Odwołującemu za posiadane
doświadczenie.
Odwołujący w rozpatrywanym obecnie odwołaniu, kwestionując ocenęspełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego i sposobu przyznawania punktów,
zarzucał Zamawiającemu niewłaściwąocenępozycji 6-18 wykazu, która to ocena była
identyczna z ocenąz dnia 5 maja 2011 r. Ze względu na powyższe, Izba rozważała
odrzucenie odwołania na posiedzeniu, jednak zważywszy,że na gruncie obecnie
obowiązujących przepisów, termin na kwestionowanie decyzji Zamawiającego nie biegnie od
momentu, kiedy wykonawca powziął wiadomośćo jej podstawie, ale od daty czynności
Zamawiającego, Izba ostatecznie uznała,że Odwołujący kwestionując czynność
Zamawiającego z dnia 13 lipca br. (a więc nowączynność, skutkującąnową, gorszą
punktacjądla Odwołującego) wniósł odwołanie w terminie. Wdaje się,żOdwołujący nie miał
pełnej wiedzy, które pozycje (4 i 19) zadecydowały o zmniejszeniu ilości przyznanych
punktów przy ponownej ocenie, jednak zauważyćtrzeba,że z wiedzy tej sam zrezygnował –
wycofując odwołanie sygn. akt KIO 1021/11, w którym wskazywał na lakoniczność
uzasadnienia oceny, a ponadto nieżądając protokołu będącego podstawąpierwszej oceny.
Powyższe wątpliwości jednak Izba rozstrzygnęła na korzyśćOdwołującego, tj. decydując
o merytorycznym rozpatrzeniu odwołania.
Izba uznała,że nie zaistniały równieżprzesłanki odrzucenia odwołania z art. 189 ust. 2 pkt 4
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem w odwołaniu sygn. akt KIO 1021/11 Odwołujący
w istocie kwestionował lakoniczne uzasadnienie oceny ofert, a zarzuty obecnie
rozpatrywanego odwołania odnosząsiędo niewłaściwej – zdaniem Odwołującego – oceny
Zamawiającego skonkretyzowanych zamówień, z pozycji 6-18 wykazu wykonanych
zamówień.
Ponadto Izba ustaliła,że wbrew twierdzeniom Odwołującego, zawartym w odwołaniu,
nie tylko przystępował on jużdo toczących się- w związku z ocenąwarunków udziału
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - postępowańodwoławczych (sygn.
akt KIO 1007/11, KIO 1024/11), ale równieżsamodzielnie wnosił odwołanie (sygn. akt KIO
1021/11, o czym była mowa jużwyżej), co jednak nie miało znaczenia dla niniejszego
rozstrzygnięcia, bowiem Izba uznała,że w rozpatrywanym odwołaniu Odwołujący
kwestionował czynnośćZamawiającego z 13 lipca br. (nową, niekorzystnądla Odwołującego
ocenędoświadczenia).
Należy jednak zauważyć,że w związku z powyższym zarzuty Odwołującego o naruszeniu
przez Zamawiającego zasady koncentracjiśrodków ochrony prawnej sąchybione, bowiem to
Odwołujący swojąuprzedniąbiernąpostawąspowodował w istocie przedłużenie
postępowania.
Odnosząc siędo zarzutów Odwołującego w aspekcie merytorycznym (tzn. w kwestii
prawidłowości niezaliczenia do punktacji doświadczenia spółki norweskiej z poz. 6-18
wykazu), Izba stwierdziła, iżnie było sporne, iżOdwołujący nie został wykluczony
z postępowania – Zamawiający uznał,że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, jednak
po zsumowaniu punktacji za doświadczenie wszystkich niewykluczonych z postępowania
wykonawców, Odwołujący ostatecznie zajął 6 miejsce w rankingu, co uniemożliwiało mu
dalszy udział w postępowaniu (Zamawiający przewidział zaproszenie do dalszego etapu
tylko 5 wykonawców).
W doktrynie i orzecznictwie nie zostało jednoznacznie rozstrzygnięte, czy
Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia może stosowaćprocedurę
uzupełniania dokumentów i wyjaśnieńprzewidzianąw art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień
publicznych tylko do dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, czy równieżdo dokumentów, mogących pozwolićna punktowanie
doświadczenia. Naczelnązasadą, którąpowinien siękierowaćZamawiający w tym
względzie niewątpliwie jest zasada równego traktowania wykonawców, i Zamawiający,
stosując siędo wskazówek zawartych w orzeczeniu sygn. akt KIO 1024/11, zasady te
w ocenie Izby zachował (Izba oceniała czynnośćZamawiającego wyłącznie w granicach
zarzutów podnoszonych w rozpatrywanym odwołaniu). Orzeczenie wskazywało, w jakim
zakresie można wezwaćdo uzupełnieńi wyjaśnień, oraz precyzowało sposób interpretacji –
jednakowy dla wszystkich wykonawców – definicji warunku udziału w postępowaniu,
opisanego przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu.
Poza tym przede wszystkim w postępowaniu jużraz Odwołujący był wezwany do
przedłożenia dokumentów potwierdzających posiadane doświadczenie – wykazu i referencji,
dlatego brak podstawy faktycznej i prawnej do kolejnego wzywania Odwołującego
o przedłożenie tych samych dokumentów (albo innych, lecz potwierdzających stosowne
doświadczenie spółki norweskiej FARA). Trudno teżoczekiwaćod Zamawiającego,że na
tym etapie postępowania będzie wzywał Odwołującego do wyjaśnieńdokumentów –
mogłoby to prowadzićdo naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, a ponadto
Odwołujący sam twierdził w odwołaniu,że jużdalszych dokumentów i wyjaśnieńzłożyćnie
może, a dokumenty dotyczące doświadczenia z poz. 6-18 wykazu sąwystarczające.
Izba, odnosząc siędo dokumentów, które Odwołujący złożył na potwierdzenie
należytego wykonania zamówieńz poz. 6-18 wykazu, ustaliła,że dokumenty te zostały
sporządzone według jednego schematu: mająpostaćtabeli, w której w kolejnych wersach
wskazano m.in. nazwęinwestora, zakres dostaw, czas projektu. Rzeczywiście brak
stwierdzenia, czy dostawy zostały wykonane należycie, co ostatecznie można byłoby
ewentualnie zaakceptować, jednak zaświadczenia te nie wskazują, kto był wykonawcą
zamówienia. Pojawia sięprzy określeniu zakresie dostaw słowo ,,Fara” co może wskazywać
na związek ze spółkąFARA ASA, na którąpowołuje sięOdwołujący (strona 79, zamówienie
na rzecz podmiotu określonego jako Helsinki Region Transport), jednak nie wiadomo, czy
była ona wykonawcącałości zamówienia, czy części, a jeżeli części, to czy ta część
odpowiada wymaganiom Zamawiającego (z tabeli na str. 79 wynika wyłącznie,że Fara była
dostawcąsprzętu, a nieże dokonała wdrożenia systemu). O ile rzeczywiście coraz liberalniej
ocenia siędokumenty pod względem tego, czy zawierająone w treści wyrażenie
potwierdzające wprost należyte wykonanie zamówienia, to jednak powinny one poświadczaćże określony podmiot dane zamówienie wykonał. Racjęma Odwołujący,że wykaz
i zaświadczenia (referencje) powinny byćanalizowane łącznie, jako całość, jednak za
dokumenty potwierdzające wykonanie danego zamówienie można zdaniem Izby uznaćtylko
takie dokumenty, które potwierdzają,że określony podmiot zamówienie wykonał.
W przeciwnym wypadku, takim dokumentem ,,in blanco”, bez wskazania nazwy wykonawcy
zamówienia, mógłby sięposługiwaćkażdy podmiot. Z dokumentów przedłożonych przez
Odwołującego nie wynika, kto był wykonawcązamówienia, a jedynie może wynikać,że Fara
była dostawcąsprzętu (przynajmniej w odniesieniu do zamówienia wykonanego na rzecz
Helsinki Region Transport).
Izba ustaliła,że Odwołujący utajnił wykaz i potwierdzające go dokumenty, w tym
będące przedmiotem odwołania z poz. 6-18 wykazu. Utajnienie było przedmiotem odwołania
sygn. akt KIO 1024/11, i Izba wówczas nakazała Zamawiającemu przeprowadzenie
weryfikacji, czy zastrzeżenie tajemnicy było zasadne. Zamawiający, po dokonaniu czynności,
zdecydował siępozostawićklauzulętajności na dokumentach, aby nie naruszyćzasady
równego traktowania wykonawców. Izba nie badała zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, ponieważnie było to przedmiotem odwołania, niemniej jednak
zdecydowała sięujawnićpowyżej nazwęjednego z inwestorów zamówieńz poz. 6-18
(Helsinki Region Transport), aby skonkretyzować, który dokument jest analizowany
w uzasadnieniu. Jest to zamawiający publiczny, co wskazano nawet w samym dokumencie
ze strony 79, a więc nie ma powodów, aby powstrzymywaćsięod ujawnienia jego nazwy.
Sam Odwołujący zresztąpowoływał sięna okoliczność,że spółka norweska jest znana
wśrodowisku obejmującym obszar wdrożeń. Podkreślićjednak trzeba,że Zamawiający nie
ma ani prawa, ani obowiązku, wbrew twierdzeniom Odwołującego, opieraćsięna wiedzy
powszechnej dotyczącej realizacji zamówieńpodobnych do przedmiotu zamówienia, ani tym
bardziej sam poszukiwaću dotychczasowych inwestorów potwierdzenia, kto wykonywał
dane zamówienie i w jakim zakresie. Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu
i punktacja za doświadczenie powinna sięopieraćwyłącznie na dokumentach przedłożonych
przez wykonawcę, ewentualnie na jego wyjaśnieniach. Nie oznacza to,że Zamawiający
nigdy nie może weryfikowaćdostarczonych mu dokumentów (szczególnie jeżeli są
wątpliwości co do ich prawdziwości), jednak jest to wyjątek od zasady, a nie reguła. Jeżeli
Odwołujący nie był w stanie przedłożyćdokumentów, potwierdzających posiadanie
punktowanego doświadczenia, to nie może tego ciężaru przenosićna Zamawiającego.
Zauważyćrównieżnależy,że Odwołujący decydując sięna utajnienie wykazu
i potwierdzających go dokumentów, zrezygnował z ich weryfikacji przez innych uczestników
postępowania. W niniejszym postępowaniu, gdyby dokumenty, o które toczy sięspór, były
jawne, można przypuszczać,że byłyby one przedmiotem odwołańinnych wykonawców,
analogicznie jak w sprawie sygn. akt KIO 1024/11. Wówczas zostałyby one zweryfikowane
na wcześniejszym etapie postępowania, dlatego tym bardziej trudno przyznaćrację
Odwołującemu, kiedy twierdzi,że naruszono w postępowaniu zasadękoncentracjiśrodków
ochrony prawnej.
Wobec powyższego, nie stwierdzono wskazywanych prze z Odwołującego naruszeń
przepisów Prawa zamówieńpublicznych, i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
