rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-04
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-04
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 1597/11
KIO 1597/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2011 r. przez PTK Centertel
Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok
przy udziale wykonawcy POLKOMTEL S.A., u. Postępu 3, 02-676 Warszawa,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2011 r. przez PTK Centertel
Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok
przy udziale wykonawcy POLKOMTEL S.A., u. Postępu 3, 02-676 Warszawa,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie części pierwszej
zamówienie oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazuje
zamawiającemu dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert złożonych
w tym postępowaniu we wskazanej części zamówienia
2. kosztami postępowania obciąża POLKOMTEL S.A., u. Postępu 3, 02-676 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez
PTK Centertel Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania;
2.2 zasądza od POLKOMTEL S.A., u. Postępu 3, 02-676 Warszawa na rzecz
PTK Centertel Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa kwotę:
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1597/11
U z a s a d n i e n i e
Miasto
Białystok
(dalej:
„Zamawiający”)
prowadzi,
w
trybie
przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „usługi
telekomunikacyjne w sieci telefonii komórkowej wraz z dostawą fabrycznie nowych aparatów
telefonicznych i modemów oraz mobilny dostęp do Internetu”. Postępowanie to prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 5 lipca 2011 r. pod nr 184271. Postępowanie to zostało podzielone na dwie części
z możliwościąskładania ofert częściowych.
W postępowaniu tym wykonawca PTK Centertel Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 26 lipca 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Odwołanie dotyczyło czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części pierwszej
zamówienia („
Ś
wiadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii komórkowej wraz
z dostawą fabrycznie nowych aparatów telefonicznych i modemów bez blokady SIMLOCK –
dla Urzędu Miejskiego w Białymstoku”) i wyboru oferty najkorzystniejszej w tej części.
Informacja o dokonaniu tej czynności została przekazana Odwołującemu w dniu
21 lipca 2011 r.
Do postępowania odwoławczego na skutek wezwania Zamawiającego skierowanego
do wykonawców w dniu 27 lipca 2011 r. swoje przystąpienie w dniu 29 lipca 2011 r. złożył
wykonawca POLKOMTEL S.A. z siedzibąw Warszawie (dalej: „Przystępujący”), przekazując
w tym samym dniu stronom postępowania odwoławczego kopie swojego zgłoszenia
przystąpienia.
Biorąc pod uwagępisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez:
1) bezprawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego z naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
2) wybór oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej z naruszeniem
przepisu art. 91 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) anulowania czynności odrzucenia oferty złożonej przez PTK Centertel Sp. z o.o.,
2) anulowanie czynności wyboru oferty złożonej przez POLKOMTEL S.A. jako
najkorzystniejszej,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) ponownego dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podniósł co następuje:
Odwołujący podniósł,że Zamawiający jako uzasadnienie dla czynności odrzucenia
oferty Odwołującego z powodu jej sprzeczności z treściąSIWZ wskazał na to,że „(…)
Wykonawca w złożonej ofercie, zaproponował dla grup abonentów II-IV tylko jeden model
telefonu (w dwóch kolorach obudowy) zamiast wymaganych przez Zamawiającego dwóch
modeli do wyboru, zgodnie z zapisami SIWZ i odpowiedzią udzieloną Wykonawcom na
pytania do SIWZ pismem z dnia 12 lipca 2011 r. (…)” W ocenie Odwołującego czynność
odrzucenia jego oferty jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Wskazał on na treść
załącznika nr 1 do SIWZ, tj. Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia dla części I po
dokonanej modyfikacji. Dokument ten zawierał w pierwotnym brzmieniu punktu 2.
„Wymagania w zakresie sprzętu” postanowienia, w myśl których Zamawiający wymagał
wskazania w ofercie do wyboru minimalnie dwóch modeli telefonów w grupach I-V oraz
dwóch modeli modemów. Dodatkowo, w punkcie 3. „Warunki dostawy", Zamawiający
wskazał, po wyrazie „Ponadto", w podpunkcie 1, iż: „[...] za podaną cenę Wykonawca
przedstawi minimum dwa typy lub modele (podkreślenie Odwołującego się) aparatów, gdzie
Zamawiający będzie miał możliwość prawa wyboru, który model i typ aparatu Wykonawca
ma dostarczyć [...]”.
Z uwagi na fakt, iżurządzeniami, dla których Zamawiający wskazał dwa możliwe typy
były modemy (gdzie poszczególne dwa typy zostały zróżnicowane pod kątem złączy:
Express Card oraz USB), Odwołujący na tamtym etapie przyjął,że zapis mówiący
o przedstawieniu „dwóch typów lub modeli" dotyczy wyłącznie modemów. Zapis dotyczący
aparatów telefonicznych, wymagający zaoferowania co najmniej dwóch modeli aparatów
Odwołujący uznał za niemożliwy do spełnienia i w dniu 8 lipca 2011 r. zwrócił siędo
Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ, w którym zaproponował
jednocześnie rezygnacjęz tego wymogu. W dniu 12 lipca 2011 r. Zamawiający przekazał
wykonawcom wyjaśnienia treści SIWZ, gdzie w odpowiedzi na pytanie 8 Zamawiający
zmodyfikował treśćSIWZ w ten sposób,że w omawianym załączniku nr 1 do SIWZ,
w punkcie 2 „Wymagania w zakresie sprzętu" ograniczył wymóg zaoferowania dwóch modeli
aparatów telefonicznych do grup II-IV, wymagając zaoferowania jednego modelu w grupach I
oraz V. Zamawiający podał także przykładowe modele telefonów spełniających jego zdaniem
wymagania danej grupy. Jednocześnie teżzmodyfikowano zapisy punktu 3. „Warunki
dostawy", po wyrazie „Ponadto" w podpunkcie 1. - po modyfikacji zapis ten wyglądał
następująco: „1) za podaną cenę Wykonawca przedstawi dla GRUPY I i V jeden typ lub
model aparatów, natomiast dla GRUPY II, III i IV Wykonawca przedstawi minimum dwa typy
lub modele (podkreślenie Odwołującego się) aparatów(...)”.
Odwołujący podniósł,że z uwagi na fakt, iżZamawiający jednoznacznie odniósł
pojęcie tak „modelu”, jak i „typu” do aparatów telefonicznych, Odwołujący sięstanął przed
istotnym dylematem jak rozumiećte pojęcia. Z jednej bowiem strony, w treści punktu 2.
„Wymagania dotyczące sprzętu" dla grup II-IV, Zamawiający wskazał,że wymaga
zaoferowania minimalnie dwóch „modeli” aparatów telefonicznych. Z drugiej zaśstrony,
w zapisie punktu 3. „Warunki dostawy" w podpunkcie 1. dopuścił dla grup II-IV
przedstawienie minimum dwóch typów lub modeli aparatów.
Odwołujący wskazał na zastosowanie w tym zakresie przez Zamawiającego łącznika
alternatywy zwykłej - „lub”, przy wskazaniu wymogu zaoferowania dwóch typów lub modeli
aparatów telefonicznych, który to łącznik na gruncie logiki formalnej oznacza, iż
dopuszczono trzy możliwe sytuacje:
−
zaoferowanie dwóch typów jednego modelu aparatu telefonicznego,
−
zaoferowanie dwóch modeli aparatów telefonicznych jednego typu,
−
zaoferowanie dwóch modeli aparatów telefonicznych dwóch typów.
Odwołujący wskazał teżna brak definicji pojęcia „typ" w SIWZ, co wskazywało na
koniecznośćdokonania w tym zakresie samodzielnej przez wykonawców interpretacji tego
pojęcia. Odwołujący w tym względzie uznał, iżpojęcie: „typu” oraz „modelu” musząmieć
różne zakresy znaczeniowe - inaczej bowiem nieracjonalnym byłoby użycie obydwu
w opozycji względem siebie w zdaniu złożonym wykorzystującym łącznik alternatywy
zwykłej.
Według Odwołującego sytuacja wykonawców została dodatkowo skomplikowana
poprzez wyrazy użyte w treści omawianych wyjaśnieńSIWZ, gdzie Zamawiający wskazał
przykładowe „modele” telefonów z użyciem wyrazu „typ” - dla przykładu: urządzenia „typu
Nokia E52, Nokia E72” dla grupy IV. Wydawałoby się,że Zamawiający traktuje obydwa
pojęcia jako synonimy, jednakże taka sytuacja nie miała jakiegokolwiek uzasadnienia
w obliczu omawianej powyżej redakcji „Warunków dostawy".
Odwołujący wskazał także na gramatycznąwykładniępojęcia „typ”, które Słownik
języka polskiego PWN definiuje jako: „wzór, któremu odpowiada pewna seria przedmiotów",
która musiała byćprzeprowadzona w oparciu o szczegółowy opis przedmiotu zamówienia,
gdzie Zamawiający opisał nawet elementy konstrukcyjne aparatów telefonicznych
(wskazując m.in. rodzaj obudowy, materiał obudowy, rodzaj wyświetlacza, obsługiwane
standardy transmisji danych itp.). Poszukując desygnatu pojęcia „typ”, Odwołujący przyjął, iż
musi to byćtaka cecha aparatu telefonicznego, która nie została jednoznacznie wskazana
przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Tylko bowiem w takim przypadku
wykonawcy mieliby dowolnośćw zakresie zaoferowania różnych typów aparatów
telefonicznych, co jednoznacznie dopuścił Zamawiający. Odwołujący przyjął ostatecznie, iż
przez „typ” aparatu telefonicznego rozumiećbędzie ten sam model aparatu o różnych
cechach np. kolorystyce obudowy. Jednocześnie, korzystając z możliwości zwrócenia się
z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ, skierował w dniu 14 lipca 2011 r. kolejne zapytanie
do Zamawiającego, w którym wskazał jednoznacznie, jakie rozumienie pojęcia „typu” uznaje
za prawidłowe: „(…) Wykonawca poprzez typ aparatu rozumie ten sam model aparatu
o różnych cechach np. kolorystyce obudowy (…)”. Jednocześnie Odwołujący w tym piśmie
poprosił o potwierdzenie poprawności takiego rozumowania. Zapytanie zostało skierowane
do Zamawiającego w dniu poprzedzającym dzień, w którym upłynął termin składania ofert
w związku z czym Zamawiający miał – zdaniem Odwołującego - faktycznąmożliwość
udzielenia odpowiedzi, pomimo braku takiego obowiązku z uwagi na upływ terminu
wskazanego w treści art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie udzielił jednak odpowiedzi
na zadane pytanie. Po otwarciu ofert, w dniu 15 lipca 2011 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego siędo uzupełnienia jednego z dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, działając zgodnie z dyspozycją
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i ku zdziwieniu Odwołującego anulował to wezwanie jeszcze tego
samego dnia (Odwołujący sięjednak spełnił zadośćwezwaniu i uzupełnił wymagany
dokument). Następnie Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, czego
konsekwencjąjest stało sięzłożenie odwołanie przez Odwołującego. Odwołujący powołał się
na orzecznictwo KIO na poparcie swojego stanowiska, iżniejednoznaczne zapisy SIWZ nie
mogąnegatywnie wpływaćna sytuacje wykonawcy w postępowaniu.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko w pełnym zakresie.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w piśmie z dnia 2 sierpnia 2011 r. złożył do akt sprawy drogąfaksową
odpowiedźna odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający, mając na względzie przedstawioną
w odwołaniu argumentację, doszedł do wniosku, iżzapisy SIWZ dotyczące pojęć„model”, „typ”
aparatu telefonicznego mogły budzićuzasadnione wątpliwości bowiem – jak wskazujązłożone
oferty – wykonawcy w różny sposób zrozumieli te pojęcia. Potwierdzeniem powyższego było
także – zdaniem Zamawiającego – pytanie skierowane do niego przez Odwołującego w dniu
poprzedzającym składanie ofert. Pytanie to dotyczyło pojęcia: „typu”, na które Zamawiający nie
udzielił odpowiedzi z uwagi na upływ terminu na ich zadawanie. Odwołujący zaśzłożył ofertę,
proponując w danej grupie ten sam model telefonu różniący siękolorem, Przystępujący zaś
dwa modele telefonu. Zamawiający wskazał,że wprawdzie jego intencjąbyło, aby wykonawcy
zaoferowali dwa różne modele aparatów telefonicznych w grupach II-IV, jednakże zważywszy
na niejednoznaczne zapisy SIWZ w tym względzie oraz wyjaśnienia jej treści Zamawiający
uznał,że bezpodstawnie odrzucił ofertęOdwołującego. Podzielił pogląd w przywoływanym
przez Odwołującego orzecznictwie KIO odnośnie tego,że niejednoznaczne i nieprecyzyjne
zapisy SIWZ Zamawiający winien rozstrzygaćzawsze na korzyśćwykonawcy.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko zawarte w odpowiedzi na
odwołanie, a wobec złożenia przez Przystępującego po jego stronie do postępowania
odwoławczego sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zrzutów odwołania, wniósł
o uwzględnienie odwołania.
III.
Stanowisko Przystępującego.
Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia wskazał na następujące
okoliczności:
Według Przystępującego Zamawiający w sposób jasny i wyraźny w pkt 2 załącznika
nr 1 do SIWZ wskazał, jakie ma oczekiwania względem oferowanych przez wykonawców
telefonów. Zamawiający wymagał przedstawienia co najmniej jednego modelu spełniającego
wymagania grupy I. Dla grup II - IV Zamawiający wymagał natomiast przedstawienia w ofercie
minimalnie dwóch modeli spełniających odpowiednie wymagania. Co więcej, także w każdej
z grup II - IV Zamawiający podawał przykładowe modele spełniające kryteria danej grupy,
odpowiednio: dla grupy II model spełniający kryteria to telefon typu Nokia E52, Nokia E72; dla
grupy III - model spełniający powyższe kryteria to telefon typu Nokia E52, Nokia E72 oraz dla
grupy IV- model spełniający kryteria to telefon typu Nokia E52, Nokia E72.
Zdaniem Przystępującego Zamawiający, podając przykładowe typy aparatów nie
odnosił siędo ich kolorów, a do parametrów technicznych. Gdyby kolor aparatu był istotny dla
Zamawiającego, niewątpliwie podałby w wymaganiach, jakie ma preferencje w tym zakresie.
Co więcej Zamawiający wyraźnie wskazując na przykładowe modele aparatów telefonicznych
określał typ aparatu telefonicznego i jego nazwęwłasną, zatem można wywnioskować, iż
kolor danego aparatu telefonicznego nie miał dla niegożadnego znaczenia.
Przystępujący wskazał na intencje Zamawiającego. Jego zdaniem jego intencjąbyło
otrzymanie od wykonawców różnych modeli telefonów, z których każdy będzie spełniał
minimalne wymogi przez niego określone. Zamawiający chciał mieć– jego zdaniem -
możliwośćwyboru z kliku rodzajów telefonów (spełniających minimalne wymagania SIWZ)
zaoferowanych przez wykonawcętego, który najpełniej będzie odpowiadał jego
oczekiwaniom. Potwierdzeniem powyższego był zapis zawarty w pkt 3 załącznika nr 1
do SIWZ, który stanowi, iż: „Za podaną cenę Wykonawca przedstawi dla Grupy I i V jeden typ
lub model aparatów, natomiast dla Grupy II, III i IV Wykonawca przedstawi minimum dwa typy
lub modele aparatów, gdzie Zamawiający będzie miał możliwość prawa wyboru, który
model i typ aparatu Wykonawca ma dostarczyć (...)”. Powyższe – w jego ocenie – wskazuje
na to,że Zamawiający traktuje sformułowania „model” i „typ” jako synonimy.
Przystępujący powołał sięna definicjępojęcia „model” zaczerpniętąze Słownika
Języka Polskiego PWN, który definiuje to pojęcie jako: wzór, według którego cośjest lub ma
byćwykonywane, typ lub fason czegośoraz na podobnądefinicjęrównieżze wskazanego
słownika słowa: „typ”, tj.: „wzór, któremu odpowiada pewna seria przedmiotów”. Pojęcia
„model” i „typ” mająwedług Przystępującego ten sam zakres znaczeniowy, wskazujący na
pewien rodzaj, fason czy teżwzorzec.
Przystępujący wskazał,że Odwołujący w dniu 8 lipca 2011 r., uznając wymóg
dotyczący zaoferowania co najmniej dwóch modeli aparatów telefonicznych, wnosił
o rezygnacjęz tego wymogu, jako niemożliwego do spełnienia, a zatem miał wiedzęco do
oczekiwańZamawiającego w tym względzie. Nie zgodził siętakże z argumentacją
przedstawionąprzez Odwołującego, iżpod pojęciem modelu kryjąsięaparaty telefoniczne
o różnych parametrach technicznych, zaśpod pojęciem typu aparaty telefonicznego
o jednakowych parametrach technicznych, a różnych kolorach.
Podkreślił,że co do zarzutów nieudzielenia odpowiedzi na zapytanie złożone przez
Odwołującego siędnia 14 lipca 2011 r., to zgodnie z art. 38 ust. 1 a ustawy Pzp, jeżeli
wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ wpłynął po upływie terminu składania wniosku,
zamawiający może udzielićwyjaśnieńalbo pozostawićwniosek bez rozpoznania.
W toku posiedzenia z udziałem stron Przystępujący prawidłowo reprezentowany
przez ustanowionych w sprawie pełnomocników złożył formalny sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania i wniósł o oddalenie
odwołania, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zgłoszeniu przystąpienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu jego oferty. Wskazana czynnośćZamawiającego wprost pozbawiła tego
wykonawcęmożliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, narażając go
tym samym na poniesienie wymiernej szkody.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za zasadne.
W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ – „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia” w zakresie części pierwszej zamówienia, w pkt 2 dotyczącym wymagań
w zakresie sprzętu określił te wymagania odrębnie co do telefonów dla poszczególnych grup
abonenckich - od I do V grupy oraz co do modemów. W zakresie wszystkich grup wskazał on
na wymóg wskazania przez wykonawcęw ofercie do wyboru minimalnie dwóch modeli
telefonów, które miały spełniaćwymagania odpowiednio poszczególnych grup oraz dwóch
modeli modemów. W pkt 3 tego załącznika, określającym warunki dostawy Zamawiający
zawarł zapis o tym,że: „za podaną cenę Wykonawca przedstawi minimum dwa typy lub
modele aparatów, gdzie Zamawiający będzie miał możliwość prawa wyboru, który
model i typ aparatu Wykonawca ma dostarczyć (…)”.
Zamawiający załącznikiem nr 4A do SIWZ ustalił wzór formularza obliczenia ceny
ofertowej dla części I zamówienia. W zestawieniu tabelarycznym w kolumnie nr 5 należało
tam wskazaćdla każdej z pozycji, tj. poszczególnych grup: „Model/Typ Aparatu/modemu”.
Pismem z dnia 8 lipca 2011 r. Odwołujący złożył do Zamawiającego zapytanie
dotyczące wyjaśnieńpostanowieńSIWZ, w tym także w zakresie postanowieńzałącznik nr 1
do SIWZ pkt 2 (zapytanie nr 8). Wykonawca ten wskazywał w swoim zapytaniu na
niemożliwośćzapewnienia dwóch modeli terminali dla każdej z grup, gdzie Zamawiający
podał wymagania w 100% określające pojedyncze konkretne aparaty, ażaden inny nie
spełnia wymogów danej grupy. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rezygnację
z tego wymogu jako niemożliwego do spełniania przy dokładnie określonych wymaganiach
dotyczących parametrów terminali.
Zamawiający pismem z dnia 12 lipca 2011 r. udzielił odpowiedzi na zapytania do
SIWZ i wprowadził określone modyfikacje jej treści, w tym w zakresie odpowiedzi na
zapytanie Odwołującego oznaczone nr 8. Co do wymogów dotyczących telefonów z zakresu
grup od II do IV Zamawiający wskazał na przykładowy model spełniający określone dla
poszczególnych grup kryteria, a mianowicie telefon typu Nokia E52 i Nokia E72.
Zamawiający wprowadził wymóg, aby wykonawca wskazał w ofercie minimalnie dwa modele
spełniające wymagania dla poszczególnych grup.
Odwołujący pismem z dnia 14 lipca 2011 r. ponownie zwrócił siędo Zamawiającego
z zapytaniem do SIWZ, w którym przywołując sięna udzielonąprzez Zamawiającego
odpowiedźna pytanie nr 8, wskazał na swoje rozumienie pojęcia typ aparatu. Wskazał,że
przez to pojecie rozumie ten sam model aparatu o różnych cechach np. kolorystyce
obudowy. Odwołujący poprosił o potwierdzenie przez Zamawiającego prawidłowości
powyższego rozumienia postanowieńSIWZ.
W dniu 15 lipca 2011 r. o godz. 9:45 – zgodnie z pkt 7 protokołu postępowania –
upływał termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W tym terminie w zakresie części pierwszej zamówienia oferty złożyło dwóch
wykonawców Odwołujący i Przystępujący.
Odwołujący w swojej ofercie co do oferowanych telefonów w grupach od II do IV
wskazał odpowiednio dla każdej grupy dwa modele/typy aparatu/modemu:
1) Nokia E52 Czarny Aluminiowy i
2) Nokia E52 Metal Aluminiowy.
Zamawiający pismem z dnia 21 lipca 2011 r. poinformował wykonawców o wyborze
w zakresie części pierwszej zamówienia oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej
w postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp jako sprzecznej z treściąSIWZ. W uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający wskazał,że wykonawca w swojej ofercie zaproponował dla grup
abonentów od II do IV tylko jeden model telefonu w dwóch kolorach obudowy zamiast
wymaganych przez Zamawiającego dwóch modeli do wyboru, zgodnie z zapisami SIWZ
i udzielonąw tym zakresie odpowiedziąna zapytania do SIWZ z dnia 12 lipca 2011 r.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, iżbrak było
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części I mniejszego zamówienia.
Słusznym - w ocenie Izby - było stanowisko Zamawiającego wyrażone w tym zakresie
w odpowiedzi na odwołanie, w którym to stanowisku Zamawiający wskazał,że zapisy SIWZ
w przedmiotowym postępowaniu, a także jej modyfikacja i wyjaśnienia udzielone przez
Zamawiającego mogły wykonawców wprowadzićw błąd. Tym samym teżw takiej sytuacji
niedopuszczalnym było, aby powyższe wpłynęło negatywnie na sytuacjęwykonawcy
w postępowaniu, w szczególności poprzez odrzucenie jego oferty.
Izba uznał,że sposób posługiwania sięprzez Zamawiającego, w szczególności
w udzielonych wyjaśnieniach SIWZ oraz jej modyfikacji, określeniem „typ” i „model” mógł
wskazywaćna wymóg spełniania przez określone typy telefonów wskazanych wymagań
o charakterze technicznym, zwłaszcza poprzez wskazanie przez Zamawiającego jako
przykładowego typu telefonu Nokia E52 i Nokia E72, przy jednoczesnym wymogu
przedstawienia dwóch modeli – w rozumieniu odrębnym od typu – czyli różniących się
przykładowo kolorystykąobudowy, ale spełniających te same cechy techniczne opisane
przez Zamawiającego w SIWZ i wprost wymagane. Zamawiający dodatkowo w przyjętym
w SIWZ zestawieniu tabelarycznym formularza obliczenia ceny ofertowej (załącznik nr 4A do
SIWZ) wyszczególnił zarówno koniecznośćwskazania modelu, jak i typu aparatu
telefonicznego i modemu, co także mogło wskazywaćna brak tożsamości tych określeń, na
co wskazywał w toku rozprawy Przystępujący.
Tym samym przyjęty przez Odwołującego sposób rozumienia wymagańSIWZ co do
przedstawienia dwóch modeli spełniających wymagania techniczne aparatów telefonicznych,
przy jednoczesnym odrębnym wskazaniu przykładowych typów telefonów jako typów
aparatów spełniających podstawowe wymagania określone w SIWZ, które różniąsięinnymi
cechami, tj. np. kolorystyką, był możliwy do przyjęcia. Zamawiający, nie udzielając
odpowiedzi na zadane konkretnie w tym zakresie zapytanie do SIWZ przez Odwołującego, -
choćzgodnie z obowiązującymi przepisami w tym przypadku z uwagi na upływ terminu na
złożenie zapytania nie naruszył onżadnego przepisu ustawy Pzp - niejako potwierdził
wątpliwości Odwołującego co do rozumienia wskazanych postanowieńSIWZ.
Izba uznała,że powyższy sposób rozumienia postanowieńSIWZ – wbrew
twierdzeniom Przystępującego – nie prowadził do pogorszenia sytuacji Przystępującego
w postępowaniu, który zaoferował po dwa typy aparatów telefonicznych (E 52 i E 72)
w poszczególnych grupach abonenckich. Powyższe nie mogło miećznaczące wpływu na
zaoferowane ceny ofertowe (Przystępujący: 537 546,90 zł zaśOdwołujący: 353 514,30 zł).
Obydwaj wykonawcy zaoferowali bowiem aparaty telefoniczne w ilości sztuk wymaganej
przez Zamawiającego w SIWZ, które zostały przez nich łącznie z pozostałymi usługami
wchodzącymi w zakres przedmiotu zamówienia odpowiednio wycenione. Obydwaj
wykonawcy wypełnili teżwymóg wskazania po dwa rodzaje aparatów telefonicznych
w grupach abonenckich od II do IV – dając w tym zakresie pewien wybór Zamawiającego –
w jednym przypadku co do kolorystyki aparatu (Odwołujący), w drugim przypadku - co do
typu telefonów Nokia (Przystępujący) i to niezależnie od tego, czy mamy do czynienia
z pojęciem modelu, czy teżpojęciem typu aparatu telefonicznego.
Tym samym Izba stwierdziła,że Zamawiający, odrzucając ofertęOdwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie części pierwszej zamówienia, dopuścił
sięnaruszenia przepisów ustawy Pzp, wskazanych w treści odwołania. Powyższe
naruszenie ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
powodując koniecznośćzmiany decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego
z postępowania i tym samym wyboru oferty najkorzystniejszej i skutkuje koniecznością
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w części I zamówienia.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp oraz ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp, obciążając nimi Przystępującego wobec okoliczności,
iżzłożył on sprzeciw od uwzględniania przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania.
Do kosztów postępowania odwoławczego zaśw przedmiotowej sprawie Izba zaliczyła
- stosownie do § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) - koszy
wpisu uiszczonego w należnej – zgodnej § 1 ust. 2 pkt 1) wskazanego rozporządzenia -
wysokości od złożonego odwołania, tj. 7 500 zł.
Przewodniczący: ………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie części pierwszej
zamówienie oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazuje
zamawiającemu dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert złożonych
w tym postępowaniu we wskazanej części zamówienia
2. kosztami postępowania obciąża POLKOMTEL S.A., u. Postępu 3, 02-676 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez
PTK Centertel Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania;
2.2 zasądza od POLKOMTEL S.A., u. Postępu 3, 02-676 Warszawa na rzecz
PTK Centertel Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa kwotę:
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1597/11
U z a s a d n i e n i e
Miasto
Białystok
(dalej:
„Zamawiający”)
prowadzi,
w
trybie
przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „usługi
telekomunikacyjne w sieci telefonii komórkowej wraz z dostawą fabrycznie nowych aparatów
telefonicznych i modemów oraz mobilny dostęp do Internetu”. Postępowanie to prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 5 lipca 2011 r. pod nr 184271. Postępowanie to zostało podzielone na dwie części
z możliwościąskładania ofert częściowych.
W postępowaniu tym wykonawca PTK Centertel Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 26 lipca 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Odwołanie dotyczyło czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części pierwszej
zamówienia („
Ś
wiadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii komórkowej wraz
z dostawą fabrycznie nowych aparatów telefonicznych i modemów bez blokady SIMLOCK –
dla Urzędu Miejskiego w Białymstoku”) i wyboru oferty najkorzystniejszej w tej części.
Informacja o dokonaniu tej czynności została przekazana Odwołującemu w dniu
21 lipca 2011 r.
Do postępowania odwoławczego na skutek wezwania Zamawiającego skierowanego
do wykonawców w dniu 27 lipca 2011 r. swoje przystąpienie w dniu 29 lipca 2011 r. złożył
wykonawca POLKOMTEL S.A. z siedzibąw Warszawie (dalej: „Przystępujący”), przekazując
w tym samym dniu stronom postępowania odwoławczego kopie swojego zgłoszenia
przystąpienia.
Biorąc pod uwagępisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez:
1) bezprawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego z naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
2) wybór oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej z naruszeniem
przepisu art. 91 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) anulowania czynności odrzucenia oferty złożonej przez PTK Centertel Sp. z o.o.,
2) anulowanie czynności wyboru oferty złożonej przez POLKOMTEL S.A. jako
najkorzystniejszej,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) ponownego dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podniósł co następuje:
Odwołujący podniósł,że Zamawiający jako uzasadnienie dla czynności odrzucenia
oferty Odwołującego z powodu jej sprzeczności z treściąSIWZ wskazał na to,że „(…)
Wykonawca w złożonej ofercie, zaproponował dla grup abonentów II-IV tylko jeden model
telefonu (w dwóch kolorach obudowy) zamiast wymaganych przez Zamawiającego dwóch
modeli do wyboru, zgodnie z zapisami SIWZ i odpowiedzią udzieloną Wykonawcom na
pytania do SIWZ pismem z dnia 12 lipca 2011 r. (…)” W ocenie Odwołującego czynność
odrzucenia jego oferty jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Wskazał on na treść
załącznika nr 1 do SIWZ, tj. Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia dla części I po
dokonanej modyfikacji. Dokument ten zawierał w pierwotnym brzmieniu punktu 2.
„Wymagania w zakresie sprzętu” postanowienia, w myśl których Zamawiający wymagał
wskazania w ofercie do wyboru minimalnie dwóch modeli telefonów w grupach I-V oraz
dwóch modeli modemów. Dodatkowo, w punkcie 3. „Warunki dostawy", Zamawiający
wskazał, po wyrazie „Ponadto", w podpunkcie 1, iż: „[...] za podaną cenę Wykonawca
przedstawi minimum dwa typy lub modele (podkreślenie Odwołującego się) aparatów, gdzie
Zamawiający będzie miał możliwość prawa wyboru, który model i typ aparatu Wykonawca
ma dostarczyć [...]”.
Z uwagi na fakt, iżurządzeniami, dla których Zamawiający wskazał dwa możliwe typy
były modemy (gdzie poszczególne dwa typy zostały zróżnicowane pod kątem złączy:
Express Card oraz USB), Odwołujący na tamtym etapie przyjął,że zapis mówiący
o przedstawieniu „dwóch typów lub modeli" dotyczy wyłącznie modemów. Zapis dotyczący
aparatów telefonicznych, wymagający zaoferowania co najmniej dwóch modeli aparatów
Odwołujący uznał za niemożliwy do spełnienia i w dniu 8 lipca 2011 r. zwrócił siędo
Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ, w którym zaproponował
jednocześnie rezygnacjęz tego wymogu. W dniu 12 lipca 2011 r. Zamawiający przekazał
wykonawcom wyjaśnienia treści SIWZ, gdzie w odpowiedzi na pytanie 8 Zamawiający
zmodyfikował treśćSIWZ w ten sposób,że w omawianym załączniku nr 1 do SIWZ,
w punkcie 2 „Wymagania w zakresie sprzętu" ograniczył wymóg zaoferowania dwóch modeli
aparatów telefonicznych do grup II-IV, wymagając zaoferowania jednego modelu w grupach I
oraz V. Zamawiający podał także przykładowe modele telefonów spełniających jego zdaniem
wymagania danej grupy. Jednocześnie teżzmodyfikowano zapisy punktu 3. „Warunki
dostawy", po wyrazie „Ponadto" w podpunkcie 1. - po modyfikacji zapis ten wyglądał
następująco: „1) za podaną cenę Wykonawca przedstawi dla GRUPY I i V jeden typ lub
model aparatów, natomiast dla GRUPY II, III i IV Wykonawca przedstawi minimum dwa typy
lub modele (podkreślenie Odwołującego się) aparatów(...)”.
Odwołujący podniósł,że z uwagi na fakt, iżZamawiający jednoznacznie odniósł
pojęcie tak „modelu”, jak i „typu” do aparatów telefonicznych, Odwołujący sięstanął przed
istotnym dylematem jak rozumiećte pojęcia. Z jednej bowiem strony, w treści punktu 2.
„Wymagania dotyczące sprzętu" dla grup II-IV, Zamawiający wskazał,że wymaga
zaoferowania minimalnie dwóch „modeli” aparatów telefonicznych. Z drugiej zaśstrony,
w zapisie punktu 3. „Warunki dostawy" w podpunkcie 1. dopuścił dla grup II-IV
przedstawienie minimum dwóch typów lub modeli aparatów.
Odwołujący wskazał na zastosowanie w tym zakresie przez Zamawiającego łącznika
alternatywy zwykłej - „lub”, przy wskazaniu wymogu zaoferowania dwóch typów lub modeli
aparatów telefonicznych, który to łącznik na gruncie logiki formalnej oznacza, iż
dopuszczono trzy możliwe sytuacje:
−
zaoferowanie dwóch typów jednego modelu aparatu telefonicznego,
−
zaoferowanie dwóch modeli aparatów telefonicznych jednego typu,
−
zaoferowanie dwóch modeli aparatów telefonicznych dwóch typów.
Odwołujący wskazał teżna brak definicji pojęcia „typ" w SIWZ, co wskazywało na
koniecznośćdokonania w tym zakresie samodzielnej przez wykonawców interpretacji tego
pojęcia. Odwołujący w tym względzie uznał, iżpojęcie: „typu” oraz „modelu” musząmieć
różne zakresy znaczeniowe - inaczej bowiem nieracjonalnym byłoby użycie obydwu
w opozycji względem siebie w zdaniu złożonym wykorzystującym łącznik alternatywy
zwykłej.
Według Odwołującego sytuacja wykonawców została dodatkowo skomplikowana
poprzez wyrazy użyte w treści omawianych wyjaśnieńSIWZ, gdzie Zamawiający wskazał
przykładowe „modele” telefonów z użyciem wyrazu „typ” - dla przykładu: urządzenia „typu
Nokia E52, Nokia E72” dla grupy IV. Wydawałoby się,że Zamawiający traktuje obydwa
pojęcia jako synonimy, jednakże taka sytuacja nie miała jakiegokolwiek uzasadnienia
w obliczu omawianej powyżej redakcji „Warunków dostawy".
Odwołujący wskazał także na gramatycznąwykładniępojęcia „typ”, które Słownik
języka polskiego PWN definiuje jako: „wzór, któremu odpowiada pewna seria przedmiotów",
która musiała byćprzeprowadzona w oparciu o szczegółowy opis przedmiotu zamówienia,
gdzie Zamawiający opisał nawet elementy konstrukcyjne aparatów telefonicznych
(wskazując m.in. rodzaj obudowy, materiał obudowy, rodzaj wyświetlacza, obsługiwane
standardy transmisji danych itp.). Poszukując desygnatu pojęcia „typ”, Odwołujący przyjął, iż
musi to byćtaka cecha aparatu telefonicznego, która nie została jednoznacznie wskazana
przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Tylko bowiem w takim przypadku
wykonawcy mieliby dowolnośćw zakresie zaoferowania różnych typów aparatów
telefonicznych, co jednoznacznie dopuścił Zamawiający. Odwołujący przyjął ostatecznie, iż
przez „typ” aparatu telefonicznego rozumiećbędzie ten sam model aparatu o różnych
cechach np. kolorystyce obudowy. Jednocześnie, korzystając z możliwości zwrócenia się
z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ, skierował w dniu 14 lipca 2011 r. kolejne zapytanie
do Zamawiającego, w którym wskazał jednoznacznie, jakie rozumienie pojęcia „typu” uznaje
za prawidłowe: „(…) Wykonawca poprzez typ aparatu rozumie ten sam model aparatu
o różnych cechach np. kolorystyce obudowy (…)”. Jednocześnie Odwołujący w tym piśmie
poprosił o potwierdzenie poprawności takiego rozumowania. Zapytanie zostało skierowane
do Zamawiającego w dniu poprzedzającym dzień, w którym upłynął termin składania ofert
w związku z czym Zamawiający miał – zdaniem Odwołującego - faktycznąmożliwość
udzielenia odpowiedzi, pomimo braku takiego obowiązku z uwagi na upływ terminu
wskazanego w treści art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie udzielił jednak odpowiedzi
na zadane pytanie. Po otwarciu ofert, w dniu 15 lipca 2011 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego siędo uzupełnienia jednego z dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, działając zgodnie z dyspozycją
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i ku zdziwieniu Odwołującego anulował to wezwanie jeszcze tego
samego dnia (Odwołujący sięjednak spełnił zadośćwezwaniu i uzupełnił wymagany
dokument). Następnie Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, czego
konsekwencjąjest stało sięzłożenie odwołanie przez Odwołującego. Odwołujący powołał się
na orzecznictwo KIO na poparcie swojego stanowiska, iżniejednoznaczne zapisy SIWZ nie
mogąnegatywnie wpływaćna sytuacje wykonawcy w postępowaniu.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko w pełnym zakresie.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w piśmie z dnia 2 sierpnia 2011 r. złożył do akt sprawy drogąfaksową
odpowiedźna odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający, mając na względzie przedstawioną
w odwołaniu argumentację, doszedł do wniosku, iżzapisy SIWZ dotyczące pojęć„model”, „typ”
aparatu telefonicznego mogły budzićuzasadnione wątpliwości bowiem – jak wskazujązłożone
oferty – wykonawcy w różny sposób zrozumieli te pojęcia. Potwierdzeniem powyższego było
także – zdaniem Zamawiającego – pytanie skierowane do niego przez Odwołującego w dniu
poprzedzającym składanie ofert. Pytanie to dotyczyło pojęcia: „typu”, na które Zamawiający nie
udzielił odpowiedzi z uwagi na upływ terminu na ich zadawanie. Odwołujący zaśzłożył ofertę,
proponując w danej grupie ten sam model telefonu różniący siękolorem, Przystępujący zaś
dwa modele telefonu. Zamawiający wskazał,że wprawdzie jego intencjąbyło, aby wykonawcy
zaoferowali dwa różne modele aparatów telefonicznych w grupach II-IV, jednakże zważywszy
na niejednoznaczne zapisy SIWZ w tym względzie oraz wyjaśnienia jej treści Zamawiający
uznał,że bezpodstawnie odrzucił ofertęOdwołującego. Podzielił pogląd w przywoływanym
przez Odwołującego orzecznictwie KIO odnośnie tego,że niejednoznaczne i nieprecyzyjne
zapisy SIWZ Zamawiający winien rozstrzygaćzawsze na korzyśćwykonawcy.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko zawarte w odpowiedzi na
odwołanie, a wobec złożenia przez Przystępującego po jego stronie do postępowania
odwoławczego sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zrzutów odwołania, wniósł
o uwzględnienie odwołania.
III.
Stanowisko Przystępującego.
Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia wskazał na następujące
okoliczności:
Według Przystępującego Zamawiający w sposób jasny i wyraźny w pkt 2 załącznika
nr 1 do SIWZ wskazał, jakie ma oczekiwania względem oferowanych przez wykonawców
telefonów. Zamawiający wymagał przedstawienia co najmniej jednego modelu spełniającego
wymagania grupy I. Dla grup II - IV Zamawiający wymagał natomiast przedstawienia w ofercie
minimalnie dwóch modeli spełniających odpowiednie wymagania. Co więcej, także w każdej
z grup II - IV Zamawiający podawał przykładowe modele spełniające kryteria danej grupy,
odpowiednio: dla grupy II model spełniający kryteria to telefon typu Nokia E52, Nokia E72; dla
grupy III - model spełniający powyższe kryteria to telefon typu Nokia E52, Nokia E72 oraz dla
grupy IV- model spełniający kryteria to telefon typu Nokia E52, Nokia E72.
Zdaniem Przystępującego Zamawiający, podając przykładowe typy aparatów nie
odnosił siędo ich kolorów, a do parametrów technicznych. Gdyby kolor aparatu był istotny dla
Zamawiającego, niewątpliwie podałby w wymaganiach, jakie ma preferencje w tym zakresie.
Co więcej Zamawiający wyraźnie wskazując na przykładowe modele aparatów telefonicznych
określał typ aparatu telefonicznego i jego nazwęwłasną, zatem można wywnioskować, iż
kolor danego aparatu telefonicznego nie miał dla niegożadnego znaczenia.
Przystępujący wskazał na intencje Zamawiającego. Jego zdaniem jego intencjąbyło
otrzymanie od wykonawców różnych modeli telefonów, z których każdy będzie spełniał
minimalne wymogi przez niego określone. Zamawiający chciał mieć– jego zdaniem -
możliwośćwyboru z kliku rodzajów telefonów (spełniających minimalne wymagania SIWZ)
zaoferowanych przez wykonawcętego, który najpełniej będzie odpowiadał jego
oczekiwaniom. Potwierdzeniem powyższego był zapis zawarty w pkt 3 załącznika nr 1
do SIWZ, który stanowi, iż: „Za podaną cenę Wykonawca przedstawi dla Grupy I i V jeden typ
lub model aparatów, natomiast dla Grupy II, III i IV Wykonawca przedstawi minimum dwa typy
lub modele aparatów, gdzie Zamawiający będzie miał możliwość prawa wyboru, który
model i typ aparatu Wykonawca ma dostarczyć (...)”. Powyższe – w jego ocenie – wskazuje
na to,że Zamawiający traktuje sformułowania „model” i „typ” jako synonimy.
Przystępujący powołał sięna definicjępojęcia „model” zaczerpniętąze Słownika
Języka Polskiego PWN, który definiuje to pojęcie jako: wzór, według którego cośjest lub ma
byćwykonywane, typ lub fason czegośoraz na podobnądefinicjęrównieżze wskazanego
słownika słowa: „typ”, tj.: „wzór, któremu odpowiada pewna seria przedmiotów”. Pojęcia
„model” i „typ” mająwedług Przystępującego ten sam zakres znaczeniowy, wskazujący na
pewien rodzaj, fason czy teżwzorzec.
Przystępujący wskazał,że Odwołujący w dniu 8 lipca 2011 r., uznając wymóg
dotyczący zaoferowania co najmniej dwóch modeli aparatów telefonicznych, wnosił
o rezygnacjęz tego wymogu, jako niemożliwego do spełnienia, a zatem miał wiedzęco do
oczekiwańZamawiającego w tym względzie. Nie zgodził siętakże z argumentacją
przedstawionąprzez Odwołującego, iżpod pojęciem modelu kryjąsięaparaty telefoniczne
o różnych parametrach technicznych, zaśpod pojęciem typu aparaty telefonicznego
o jednakowych parametrach technicznych, a różnych kolorach.
Podkreślił,że co do zarzutów nieudzielenia odpowiedzi na zapytanie złożone przez
Odwołującego siędnia 14 lipca 2011 r., to zgodnie z art. 38 ust. 1 a ustawy Pzp, jeżeli
wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ wpłynął po upływie terminu składania wniosku,
zamawiający może udzielićwyjaśnieńalbo pozostawićwniosek bez rozpoznania.
W toku posiedzenia z udziałem stron Przystępujący prawidłowo reprezentowany
przez ustanowionych w sprawie pełnomocników złożył formalny sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania i wniósł o oddalenie
odwołania, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zgłoszeniu przystąpienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu jego oferty. Wskazana czynnośćZamawiającego wprost pozbawiła tego
wykonawcęmożliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, narażając go
tym samym na poniesienie wymiernej szkody.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za zasadne.
W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ – „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia” w zakresie części pierwszej zamówienia, w pkt 2 dotyczącym wymagań
w zakresie sprzętu określił te wymagania odrębnie co do telefonów dla poszczególnych grup
abonenckich - od I do V grupy oraz co do modemów. W zakresie wszystkich grup wskazał on
na wymóg wskazania przez wykonawcęw ofercie do wyboru minimalnie dwóch modeli
telefonów, które miały spełniaćwymagania odpowiednio poszczególnych grup oraz dwóch
modeli modemów. W pkt 3 tego załącznika, określającym warunki dostawy Zamawiający
zawarł zapis o tym,że: „za podaną cenę Wykonawca przedstawi minimum dwa typy lub
modele aparatów, gdzie Zamawiający będzie miał możliwość prawa wyboru, który
model i typ aparatu Wykonawca ma dostarczyć (…)”.
Zamawiający załącznikiem nr 4A do SIWZ ustalił wzór formularza obliczenia ceny
ofertowej dla części I zamówienia. W zestawieniu tabelarycznym w kolumnie nr 5 należało
tam wskazaćdla każdej z pozycji, tj. poszczególnych grup: „Model/Typ Aparatu/modemu”.
Pismem z dnia 8 lipca 2011 r. Odwołujący złożył do Zamawiającego zapytanie
dotyczące wyjaśnieńpostanowieńSIWZ, w tym także w zakresie postanowieńzałącznik nr 1
do SIWZ pkt 2 (zapytanie nr 8). Wykonawca ten wskazywał w swoim zapytaniu na
niemożliwośćzapewnienia dwóch modeli terminali dla każdej z grup, gdzie Zamawiający
podał wymagania w 100% określające pojedyncze konkretne aparaty, ażaden inny nie
spełnia wymogów danej grupy. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rezygnację
z tego wymogu jako niemożliwego do spełniania przy dokładnie określonych wymaganiach
dotyczących parametrów terminali.
Zamawiający pismem z dnia 12 lipca 2011 r. udzielił odpowiedzi na zapytania do
SIWZ i wprowadził określone modyfikacje jej treści, w tym w zakresie odpowiedzi na
zapytanie Odwołującego oznaczone nr 8. Co do wymogów dotyczących telefonów z zakresu
grup od II do IV Zamawiający wskazał na przykładowy model spełniający określone dla
poszczególnych grup kryteria, a mianowicie telefon typu Nokia E52 i Nokia E72.
Zamawiający wprowadził wymóg, aby wykonawca wskazał w ofercie minimalnie dwa modele
spełniające wymagania dla poszczególnych grup.
Odwołujący pismem z dnia 14 lipca 2011 r. ponownie zwrócił siędo Zamawiającego
z zapytaniem do SIWZ, w którym przywołując sięna udzielonąprzez Zamawiającego
odpowiedźna pytanie nr 8, wskazał na swoje rozumienie pojęcia typ aparatu. Wskazał,że
przez to pojecie rozumie ten sam model aparatu o różnych cechach np. kolorystyce
obudowy. Odwołujący poprosił o potwierdzenie przez Zamawiającego prawidłowości
powyższego rozumienia postanowieńSIWZ.
W dniu 15 lipca 2011 r. o godz. 9:45 – zgodnie z pkt 7 protokołu postępowania –
upływał termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W tym terminie w zakresie części pierwszej zamówienia oferty złożyło dwóch
wykonawców Odwołujący i Przystępujący.
Odwołujący w swojej ofercie co do oferowanych telefonów w grupach od II do IV
wskazał odpowiednio dla każdej grupy dwa modele/typy aparatu/modemu:
1) Nokia E52 Czarny Aluminiowy i
2) Nokia E52 Metal Aluminiowy.
Zamawiający pismem z dnia 21 lipca 2011 r. poinformował wykonawców o wyborze
w zakresie części pierwszej zamówienia oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej
w postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp jako sprzecznej z treściąSIWZ. W uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający wskazał,że wykonawca w swojej ofercie zaproponował dla grup
abonentów od II do IV tylko jeden model telefonu w dwóch kolorach obudowy zamiast
wymaganych przez Zamawiającego dwóch modeli do wyboru, zgodnie z zapisami SIWZ
i udzielonąw tym zakresie odpowiedziąna zapytania do SIWZ z dnia 12 lipca 2011 r.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, iżbrak było
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części I mniejszego zamówienia.
Słusznym - w ocenie Izby - było stanowisko Zamawiającego wyrażone w tym zakresie
w odpowiedzi na odwołanie, w którym to stanowisku Zamawiający wskazał,że zapisy SIWZ
w przedmiotowym postępowaniu, a także jej modyfikacja i wyjaśnienia udzielone przez
Zamawiającego mogły wykonawców wprowadzićw błąd. Tym samym teżw takiej sytuacji
niedopuszczalnym było, aby powyższe wpłynęło negatywnie na sytuacjęwykonawcy
w postępowaniu, w szczególności poprzez odrzucenie jego oferty.
Izba uznał,że sposób posługiwania sięprzez Zamawiającego, w szczególności
w udzielonych wyjaśnieniach SIWZ oraz jej modyfikacji, określeniem „typ” i „model” mógł
wskazywaćna wymóg spełniania przez określone typy telefonów wskazanych wymagań
o charakterze technicznym, zwłaszcza poprzez wskazanie przez Zamawiającego jako
przykładowego typu telefonu Nokia E52 i Nokia E72, przy jednoczesnym wymogu
przedstawienia dwóch modeli – w rozumieniu odrębnym od typu – czyli różniących się
przykładowo kolorystykąobudowy, ale spełniających te same cechy techniczne opisane
przez Zamawiającego w SIWZ i wprost wymagane. Zamawiający dodatkowo w przyjętym
w SIWZ zestawieniu tabelarycznym formularza obliczenia ceny ofertowej (załącznik nr 4A do
SIWZ) wyszczególnił zarówno koniecznośćwskazania modelu, jak i typu aparatu
telefonicznego i modemu, co także mogło wskazywaćna brak tożsamości tych określeń, na
co wskazywał w toku rozprawy Przystępujący.
Tym samym przyjęty przez Odwołującego sposób rozumienia wymagańSIWZ co do
przedstawienia dwóch modeli spełniających wymagania techniczne aparatów telefonicznych,
przy jednoczesnym odrębnym wskazaniu przykładowych typów telefonów jako typów
aparatów spełniających podstawowe wymagania określone w SIWZ, które różniąsięinnymi
cechami, tj. np. kolorystyką, był możliwy do przyjęcia. Zamawiający, nie udzielając
odpowiedzi na zadane konkretnie w tym zakresie zapytanie do SIWZ przez Odwołującego, -
choćzgodnie z obowiązującymi przepisami w tym przypadku z uwagi na upływ terminu na
złożenie zapytania nie naruszył onżadnego przepisu ustawy Pzp - niejako potwierdził
wątpliwości Odwołującego co do rozumienia wskazanych postanowieńSIWZ.
Izba uznała,że powyższy sposób rozumienia postanowieńSIWZ – wbrew
twierdzeniom Przystępującego – nie prowadził do pogorszenia sytuacji Przystępującego
w postępowaniu, który zaoferował po dwa typy aparatów telefonicznych (E 52 i E 72)
w poszczególnych grupach abonenckich. Powyższe nie mogło miećznaczące wpływu na
zaoferowane ceny ofertowe (Przystępujący: 537 546,90 zł zaśOdwołujący: 353 514,30 zł).
Obydwaj wykonawcy zaoferowali bowiem aparaty telefoniczne w ilości sztuk wymaganej
przez Zamawiającego w SIWZ, które zostały przez nich łącznie z pozostałymi usługami
wchodzącymi w zakres przedmiotu zamówienia odpowiednio wycenione. Obydwaj
wykonawcy wypełnili teżwymóg wskazania po dwa rodzaje aparatów telefonicznych
w grupach abonenckich od II do IV – dając w tym zakresie pewien wybór Zamawiającego –
w jednym przypadku co do kolorystyki aparatu (Odwołujący), w drugim przypadku - co do
typu telefonów Nokia (Przystępujący) i to niezależnie od tego, czy mamy do czynienia
z pojęciem modelu, czy teżpojęciem typu aparatu telefonicznego.
Tym samym Izba stwierdziła,że Zamawiający, odrzucając ofertęOdwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie części pierwszej zamówienia, dopuścił
sięnaruszenia przepisów ustawy Pzp, wskazanych w treści odwołania. Powyższe
naruszenie ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
powodując koniecznośćzmiany decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego
z postępowania i tym samym wyboru oferty najkorzystniejszej i skutkuje koniecznością
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w części I zamówienia.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp oraz ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp, obciążając nimi Przystępującego wobec okoliczności,
iżzłożył on sprzeciw od uwzględniania przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania.
Do kosztów postępowania odwoławczego zaśw przedmiotowej sprawie Izba zaliczyła
- stosownie do § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) - koszy
wpisu uiszczonego w należnej – zgodnej § 1 ust. 2 pkt 1) wskazanego rozporządzenia -
wysokości od złożonego odwołania, tj. 7 500 zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
