rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-18
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-18
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1641/11
KIO 1641/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2011 r. przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego: Asseco Poland S.A.,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów oraz Comparex Poland Sp. z o.o., w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - KomendęGłównąPolicji, ul. Domaniewska 36/38,
02-672 Warszawa,
przy udziale Wykonawcy - Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2011 r. przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego: Asseco Poland S.A.,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów oraz Comparex Poland Sp. z o.o., w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - KomendęGłównąPolicji, ul. Domaniewska 36/38,
02-672 Warszawa,
przy udziale Wykonawcy - Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów
oraz Comparex Poland Sp. z o.o., i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego:
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów oraz Comparex Poland Sp.
z o.o., tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego: Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów
oraz Comparex Poland Sp. z o.o., na rzecz Zamawiającego - Komendy Głównej
Policji, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa, kwotę3.600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1641/11
U z a s a d n i e n i e
I. Komenda Główna Policji w Warszawie (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. ,,Usługa serwisu pogwarancyjnego
sprzętu systemów CW PK SIS1+ oraz KSI".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
6 kwietnia 2011 r., poz. 2011/S 67-109034. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 1 sierpnia 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: ASSECO Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie i Comparex Poland sp. z o. o.
z siedzibąw Warszawie (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali
prawidłowośćwyboru oferty najkorzystniejszej i zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 7,
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 90 ust. 1 i 3, art. 91b ust. 2, art. 91c ust. 1 Prawa zamówień
publicznych poprzez:
a.
przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sposób niezgodny z przepisami ustawy oraz
warunkami określonymi w zaproszeniu do aukcji elektronicznej;
b.
zaniechanie wezwania Hewlett Packard Polska sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny w trybie art. 90 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych;
c.
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez HP.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
unieważnienia czynności dokonanych w aukcji elektronicznej, która miała miejsce
w dniu 25 lipca 2011 r. po godz. 10:27 i nakazanie Zamawiającemu uznanie, iżzamknięcie
aukcji miało miejsce o godz. 10:30;
3.
wybór oferty Odwołującego, który złożył najkorzystniejsze postąpienie w czasie
przewidzianym przez Zamawiającego na przeprowadzenie aukcji elektronicznej;
ewentualnie
4.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia aukcji
elektronicznej i ponowne jej przeprowadzenie w sposób zgodny z przepisami ustawy
i warunkami określonymi w zaproszeniu do aukcji;
ewentualnie
5.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty HP;
ewentualnie
6.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwania HP do
złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (dalej: HP, Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zdaniem Odwołującego aukcja przebiegała niezgodnie z zasadami aukcji. Zgodnie
z zasadami określonymi w zaproszeniu do aukcji elektronicznej Zamawiający wskazał, iż
„Zamknięcie aukcji elektronicznej nastąpi w chwili upływu podstawowego czasu trwania aukcji
elektronicznej o godzinie 10:30 pod warunkiem,że w ciągu ostatnich 3 minut trwania aukcjiżaden z Wykonawców nie złoży oferty. Jeżeli w ciągu ostatnich 3 minut trwania aukcji
elektronicznej zostanie złożona oferta przez któregokolwiek z Wykonawców nastąpi
uruchomienie opcjonalnego przedłużenia aukcji elektronicznej (o 5 minut)". Oznaczało to
zdaniem Odwołującego, iżjeżeli w terminie pomiędzy godz. 10:27 a godz. 10:30żaden
z wykonawców nie złoży postąpienia korzystniejszego od ceny aktualnie najkorzystniejszej,
aukcja powinna ulec zamknięciu, a nie przedłużeniu. Tylko w przypadku, gdy wykonawcy
składająoferty coraz niższe w stosunku do tej, co jest najkorzystniejsza przedłużanie aukcji
elektronicznej w ocenie Odwołującego ma jakikolwiek sens i racjębytu. W przedmiotowej
aukcji elektronicznej Odwołujący złożył postąpienie na kwotę3.650.000,00 o godz. 10:25:16
(jak wynika to z protokołu z aukcji elektronicznej) i do godz. 10:30 (pierwotnego
przewidywanego końca aukcji elektronicznej)żaden z wykonawców nie złożył postąpienia
korzystniejszego. Oznacza to według Odwołującego, iżw pierwotnym czasie przewidzianym
na aukcjęelektroniczną, ofertęnajkorzystniejszązłożył Odwołujący i to jego oferta powinna
zostaćwybrana. Nie zaistniały przesłanki do tego, aby aukcja elektroniczna ulegała
przedłużeniu. Zamawiający zatem przeprowadzając aukcjęelektronicznąna platformie, która
umożliwia składanie jakichkolwiek ofert i która nie spowodowała zamknięcia aukcji
elektronicznej w czasie na to przewidzianym (pomimo,że nie zaistniały okoliczności
skutkujące przedłużeniem aukcji) naruszył przepisy ustawy, w szczególności zasadęrównego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Podnosząc zarzut rażąco niskiej ceny, Odwołujący argumentował, iżjak wynika
z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający na
sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę6.507.222 zł. Natomiastśrednia cen
pozostałych ofert wynosi 5.644.056,41 zł. HP w toku aukcji elektronicznej zaoferowało kwotę
1.950.000,00 zł czyli kwotęniższąo ponad 70% niższąod kwoty, którąZamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Cena zaoferowana przez HP odbiega nie tylko od
wartości przedmiotu zamówienia, ale takżeśredniej cen pozostałych wykonawców.
Okolicznośćta powoduje, iżZamawiający winien co najmniej zażądaćod wykonawcy
udzielenia wyjaśnieńdotyczących ceny, a następnie, po stwierdzeniu, iżcena oferty jest
rażąco niska, odrzucićofertętego wykonawcy. Analogiczne stanowisko wyraziła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 14 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 790/08 „porównując
wartośćzamówienia ustalona przez Zamawiającego z cenąoferty Wykonawcy wybranego
należy stwierdzić,że stanowi ona zaledwie 43 % wartości zamówienia co powinno obligować
Zamawiającego do sprawdzenia z własnej inicjatywy czy na wskutekżądania Odwołującego,
zarzutu rażąco niskiej ceny."
Krajowa Izba Odwoławcza, która rozpatrywała jużodwołanie w niniejszym
postępowaniu i w wyroku z dnia 24 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1225/11) nakazała
wezwanie jednego z wykonawców do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych oraz uznała,że cena 3.690.000,00 zł powinna wzbudzić
u Zamawiającego uzasadnione podejrzenie co do tego, czy nie jest rażąco niska. W wyniku
przeprowadzonej przez Zamawiającego aukcji elektronicznej HP złożyło ofertęblisko
o połowęniższąod kwoty, którąKIO uznała za uzasadniającąwezwanie do złożenia
wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych. Jednakże Zamawiający
zaniechał wezwania HP do złożenia wyjaśnień, czym naruszył przepisy art. 90 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, i uwzględnienie
odwołania skutkowałoby nakazaniem wykonaniażądańOdwołującego – wówczas miałby on
szansęna uzyskanie zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Przedmiotem zamówienia jestświadczenie usługi, polegającej na zapewnieniu serwisu
pogwarancyjnego sprzętu systemów PK SIS1+ oraz KSI. Jak wynika z załącznika nr 4
(projektu umowy i załącznika nr 1 do projektu – opisu usługi wsparcia pogwarancyjnego)
do SIWZ, wykonawca będzie zobowiązany zapewnićbezawaryjne funkcjonowanie
systemu przez działania prewencyjne i reakcjęw razie awarii. Załącznik nr 2 do projektu
opisuje wykaz sprzętu, jaki będzie serwisowany – jest to sprzęt marki Hewlett Packard.
2. Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę6 507 222,00 zł na podstawie
,,rozeznania rynku” - zapytańofertowych skierowanych do potencjalnych wykonawców
(protokół postępowania ZP-PN pkt 2.3 oraz oświadczenie Zamawiającego na rozprawie).
3. Wykonując orzeczenie sygn. akt KIO 1225/11, Zamawiający przeprowadził postępowanie
wyjaśniające w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych odnośnie ceny
w wysokości 3 690 000,00 zł (złożonej przez Comtegra Sp. z o.o.) i ostatecznie nie
stwierdził,że w postępowaniu złożono ofertęz rażąco niskąceną.
4. W dniu 19 lipca 2011 r. Zamawiający zaprosił wykonawców do aukcji elektronicznej,
wskazując, iż,,minimalne postąpienie w toku aukcji elektronicznej wynosi 40 000, 00 zł”,
a „Zamknięcie aukcji elektronicznej nastąpi w chwili upływu podstawowego czasu trwania
aukcji elektronicznej o godzinie 10:30 pod warunkiem,że w ciągu ostatnich 3 minut
trwania aukcjiżaden z Wykonawców nie złoży oferty. Jeżeli w ciągu ostatnich 3 minut
trwania aukcji elektronicznej zostanie złożona oferta przez któregokolwiek z Wykonawców
nastąpi uruchomienie opcjonalnego przedłużenia aukcji elektronicznej (o 5 minut)".
5. W toku aukcji elektronicznej, w dniu 25 lipca 2011 r., składane były następujące oferty:
Nazwa wykonawcy:
Czas złożenia
oferty:
Wartość oferty
w złotych:
Betacom S A
10:03:39
4 821 600, 00
Hewlett-Packard
Polska
10:04:29
4 621 600, 00
Asseco
Poland SA
10:25:16
3 650 000, 00
Hewlett-Packard
Polska
10:27:29
4 781 000, 00
Hewlett-Packard
Polska
10:32:23
4 730 000, 00
Comtegra Sp.
z 0.0
10:35:41
3 600 000, 00
Asseco
Poland SA
10:37:56
3 560 000, 00
Comtegra Sp
z o.o
10:38 55
3 520 000, 00
Asseco
Poland SA
10:42:22
3 480 000, 00
Comtegra Sp
z o.o.
10:48:13
3 440 000, 00
Hewlett-Packard
Polska
10:48:54
2 700 000, 00
Asseco Poland S.A.
10:53:00
2 699 000, 00
Hewlett-Packard
Polska
10:59:36
1 950 000, 00
6. Odwołujący co najmniej raz brał udział w aukcji prowadzonej na tej samej platformie
aukcyjnej, co aukcja, której wynik kwestionował w odwołaniu (
www.ppp.pwpw.pl)
– w dniu
2 kwietnia 2010 r. – aukcja ta miała analogiczny przebieg (tzn. w toku aukcji składano oferty
wyższe, niżaktualnie zaproponowana oferta najkorzystniejsza), zgodnie z protokołem
z aukcji z dnia 2 kwietnia 2010 r, który Zamawiający złożył do akt na rozprawie. Jedną
z takich ofert (droższych od oferty aktualnie najkorzystniejszej) złożył Odwołujący (uczestnik
konsorcjum – Asseco Poland Sp. z o.o.).
W pierwszej kolejności Izba zdecydowała sięrozpatrzyćzarzut zaoferowania przez
Przystępującego rażąco niskiej ceny. Niezależnie od rozstrzygnięcia problemu, zgłoszonego
przez Zamawiającego na rozprawie – tj. czy do ofert złożonych w aukcji elektronicznej
można zastosowaćart. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych - Izba uznała,że nie
zaistniała potrzeba przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, w celu ustalenia, czy zachodzi podstawa do odrzucenia oferty
Przystępującego.
Rzeczywiście, Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę6 507 222,00 zł
i następnie, na skutek postępowania odwoławczego, przeprowadził postępowanie
wyjaśniające co do ceny w wysokości 3 690 000,00 zł. Wyjaśnienia zostały uznane przez
Zamawiającego za wystarczające, co zresztąpotwierdziło – jak Zamawiający stwierdził na
rozprawie – jego wcześniejsze stanowisko (Zamawiający uważał,że nie złożono oferty
z rażąco niskąceną, a proceduręz art. 90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych przeprowadził
wyłącznie w związku z orzeczeniem sygn. akt KIO 1225/11).
W ocenie składu orzekającego dalszy przebieg postępowania, w szczególności tok
aukcji elektronicznej (wysokośćofert w niej składanych) potwierdził,że nie zaistniała
koniecznośćbadania rażąco niskiej ceny w niniejszym postępowaniu – wykonawcy składali
oferty niższe w sposób znaczący od zarówno wartości szacunkowej zamówienia, jak i od
własnych wcześniejszych ofert (Odwołujący złożył pierwotnie ofertęz ceną4 821 600,00 zł,
a następnie w toku aukcji obniżył cenędo kwoty 2 699 000,00 zł). Zestawienie cen
składanych w toku aukcji i wysokośćróżnicy w cenach proponowanych przez tych samych
wykonawców pomiędzy ofertąpierwotną, a ofertązaproponowanąostatecznie w toku aukcji
pokazuje,że wykonawcy byli skłonni zejśćznacznie poniżej oferowanej pierwotnie kwoty –
Odwołujący zredukował cenęo ponad 50%, Przystępujący – o ponad 65%). Rozbieżności
pomiędzy oszacowanąwartościązamówienia, cenami zaoferowanymi przez poszczególnych
wykonawców i cenami zaoferowanymi pierwotnie i ostatecznie przez tych samych
wykonawców dowodzą,że dla przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego trudno znaleźćcenę, która byłaby obiektywnym, bezwzględnym punktem
odniesienia – cenę, poniżej której nie da sięwykonaćprzedmiotu zamówienia. Ponadto
przedmiotem zamówienia jestświadczenie usług wsparcia, serwisu pogwarancyjnego
systemu złożonego ze sprzętu HP – można przyjąćuprawnione założenie,że to Hewlett
Packard zna najlepiej serwisowany sprzęt i jest w stanie oszacowaćryzyko jego naprawy.
Bowiem przedmiotem zamówienia jest w dużej mierzeświadczenie usług o charakterze
niematerialnym – choćefekt ma byćrealny: sprawny, działający system, niewątpliwie będzie
należało dokonywaćnapraw sprzętu w razie awarii, to koszt globalnyświadczenia usługi
wynika z obliczenia ceny właśnie ryzyka konieczności napraw/reakcji na awarięi nakładów
z tym związanych. W tym kontekście złożenie oferty z najniższącenąprzez HP nie może być
równieżuznane za czyn nieuczciwej konkurencji, lecz za wpływ obiektywnego czynnika
(szczególnej sytuacji producenta sprzętu, który ma byćserwisowany).
W konsekwencji, dla przedmiotu zamówienia o takim charakterze, jak w niniejszym
postępowaniu, po analizie przebiegu całego postępowania, Izba nie znalazła podstaw do
wątpliwości na tym etapie wobec ceny oferowanej przez Przystępującego, tj. do podjęcia
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Reasumując, nie stwierdzono podstaw do odrzucenia oferty ani z powodu rażąco niskiej
ceny, ani z powodu czynu nieuczciwej konkurencji, zatem nie doszło do naruszenia art. 7
oraz art. 89 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych.
Odwołujący zarzucał również,że doszło do nieprawidłowego przedłużenia czasu
trwania aukcji, ponieważjego zdaniem w pierwotnie przewidzianym czasie na prowadzenie
aukcji to Odwołujący złożył ofertęnajkorzystniejszą, a złożenie oferty droższej nie mogło
skutecznie przedłużyćaukcji.
Niesporne było,że w pierwotnie przewidzianym czasie aukcji po ofercie
Odwołującego (w czasie 3 minut do planowanego końca aukcji) została złożona oferta przez
Przystępującego, i oferta Przystępującego była droższa, niżoferta Odwołującego. Niesporne
było również,że zgodnie z zasadami określonymi w zaproszeniu do aukcji, oferta złożona
w ciągu ostatnich trzech minut zaplanowanego czasu aukcji przedłuża czas jej trwania.
Oferta Przystępującego była niższa o co najmniej minimalnąwysokośćpostąpienia
określonąw zasadach aukcji od jego oferty, a nie od oferty aktualnie najkorzystniejszej.
Oceniając tak opisany stan faktyczny, Izba musiała odpowiedziećna pytanie, czy
oferta droższa od aktualnie najkorzystniejszej może przedłużyćaukcjęi czy można
wysokośćpostąpienia liczyćnie od oferty najkorzystniejszej w danym czasie (z najniższą
ceną), ale od własnej oferty.
Na tak postawione pytanie Izba odpowiedziała twierdząco: przy tak określonych
zasadach aukcji, jak w zaproszeniu z dnia 19 lipca 2011 r., na platformie aukcyjnej
wykorzystanej przez Zamawiającego (
www.ppp.pwpw.pl)
możliwe było przedłużenie aukcji
przez złożenie oferty droższej od aktualnie najkorzystniejszej.
Wynika to ze sposobu określenia zasad aukcji: Zamawiający określił jedynie
minimalnąwysokośćpostąpienia, nie opisując, od czego jąliczyć– i choćlogicznie rzecz
biorąc można sięspodziewać,że wielkośćpostąpienia powinna byćliczona w stosunku do
oferty aktualnie najkorzystniejszej, to jednak nie zostało to wżadnym miejscu wyrażone,
w szczególności w zasadach aukcji. Odwołujący musiał miećświadomość,że platforma
aukcyjna wykorzystywana przez Zamawiającego dopuszcza składanie w toku aukcji ofert
droższych od oferty aktualnie najkorzystniejszej – sam w dniu 2 kwietnia 2010 r. wygrał taką
aukcję(w toku której złożono dwukrotnie oferty droższe od oferty aktualnie
najkorzystniejszej, a Asseco Poland złożyła jednąz tych ofert). Zatem Odwołujący miał pełną
wiedzęco do zasad obowiązujących w toku aukcji, wiedział teżz praktyki, jak może
wyglądaćprzebieg aukcji. Mimo to nie kwestionował zasad aukcji – choćmógł wnieśćśrodki
ochrony prawnej na zaproszenie do aukcji elektronicznej, iżądaćdoprecyzowania zasad
aukcji (czego nie uczynił).
Należy zauważyć,że platforma aukcyjna jest systemem automatycznym, i kwota
niezgodna z założeniami systemu nie mogłaby zostaćprzez uczestnika aukcji skutecznie
wprowadzona do aukcji. Zasady aukcji można określićbardziej dokładnie – przykładowo,
zasady prowadzenia licytacji elektronicznej na platformie licytacji elektronicznej Urzędu
ZamówieńPublicznych określono następująco: ,,system nie przyjmie postąpienia, którego
wysokośćjest mniejsza od minimalnego postąpienia, określonego w ogłoszeniu
o zamówieniu. Wysokośćpostąpienia jest liczona w odniesieniu do najkorzystniejszej oferty
złożonej w danej licytacji. Jednocześnie system nie przyjmie postąpienia, jeżeli
zaproponowana cena oferty będzie mniej korzystna niżcena oferty najkorzystniejszej.”
(https://licytacje.uzp.gov.pl). A zatem sądostępne platformy aukcyjne, w których określono
zasady prowadzenia aukcji w inny sposób, niżuczynił to Zamawiający w postępowaniu,
w którym złożono odwołanie; Odwołujący obowiązujące u Zamawiającego zasady znał,
ponieważzostały określone w zaproszeniu do aukcji, a możliwy przebieg aukcji znał
z praktyki.
Analizując możliwość(i sens) złożenia w toku aukcji oferty z cenąwyższąniż
aktualnie najkorzystniejsza, Izba stwierdziła,że złożenie takiej oferty jest celowe wówczas,
gdy dopuści siępo zakończeniu aukcji możliwośćbadania ewentualnych przesłanek
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych – przykładowo,
wykonawca może uznać,że konkurencyjna oferta aktualnie najkorzystniejsza to oferta
z rażąco niskąceną, skalkulowana poniżej minimalnych możliwych do poniesienia kosztów,
i w konsekwencji złożyćofertęz wyższąceną(ale minimalną, która zakłada jakikolwiek
zysk), a następnie zaprzestaćdalszego udziału w akcji i w drodześrodków ochrony prawnejżądaćuznania dalszych ofert złożonych w trakcie licytacji za zbyt niskie (tj. podlegające
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych).
Oczywiście równieżmoże sięzdarzyć,że oferta z wyższącenąjest składana tylko w celu
przedłużenia aukcji – wykonawca może potrzebowaćczasu na opracowanie strategii
aukcyjnej. Uczestnictwo w aukcji ma elementy gry i ryzyka, dlatego nie wydaje się,że –
skoro system takie oferty (droższe) dopuszcza – można by uznaćtakie działanie za czyn
nieuczciwej konkurencji. Określając zasady aukcji w tym postępowaniu Zamawiający
wskazał tylko,że jakakolwiek oferta złożona w ciągu ostatnich trzech minut aukcji ją
przedłuży – a zatem nie można uznać,że przedłużenie akcji przez ofertęPrzystępującego
było nieprawidłowe. Należy równieżzauważyć,że Odwołujący, mimoże później w odwołaniu
kwestionował ważnośćaukcji po jej przedłużeniu, sam uczestniczył w przedłużonym czasie
aukcji składając kolejne oferty.
Reasumując, Izba stwierdziła, ze aukcja odbywała sięw sposób zgodny z zasadami akcji
i nie stwierdzono w jej przebiegu niezgodności z Prawem zamówieńpublicznych.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła,że nie doszło do naruszenia art. 7,
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 90 ust. 1 i 3, art. 91b ust. 2, art. 91c ust. 1 Prawa zamówień
publicznych i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów
oraz Comparex Poland Sp. z o.o., i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego:
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów oraz Comparex Poland Sp.
z o.o., tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego: Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów
oraz Comparex Poland Sp. z o.o., na rzecz Zamawiającego - Komendy Głównej
Policji, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa, kwotę3.600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1641/11
U z a s a d n i e n i e
I. Komenda Główna Policji w Warszawie (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. ,,Usługa serwisu pogwarancyjnego
sprzętu systemów CW PK SIS1+ oraz KSI".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
6 kwietnia 2011 r., poz. 2011/S 67-109034. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 1 sierpnia 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: ASSECO Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie i Comparex Poland sp. z o. o.
z siedzibąw Warszawie (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali
prawidłowośćwyboru oferty najkorzystniejszej i zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 7,
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 90 ust. 1 i 3, art. 91b ust. 2, art. 91c ust. 1 Prawa zamówień
publicznych poprzez:
a.
przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sposób niezgodny z przepisami ustawy oraz
warunkami określonymi w zaproszeniu do aukcji elektronicznej;
b.
zaniechanie wezwania Hewlett Packard Polska sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny w trybie art. 90 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych;
c.
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez HP.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
unieważnienia czynności dokonanych w aukcji elektronicznej, która miała miejsce
w dniu 25 lipca 2011 r. po godz. 10:27 i nakazanie Zamawiającemu uznanie, iżzamknięcie
aukcji miało miejsce o godz. 10:30;
3.
wybór oferty Odwołującego, który złożył najkorzystniejsze postąpienie w czasie
przewidzianym przez Zamawiającego na przeprowadzenie aukcji elektronicznej;
ewentualnie
4.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia aukcji
elektronicznej i ponowne jej przeprowadzenie w sposób zgodny z przepisami ustawy
i warunkami określonymi w zaproszeniu do aukcji;
ewentualnie
5.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty HP;
ewentualnie
6.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwania HP do
złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (dalej: HP, Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zdaniem Odwołującego aukcja przebiegała niezgodnie z zasadami aukcji. Zgodnie
z zasadami określonymi w zaproszeniu do aukcji elektronicznej Zamawiający wskazał, iż
„Zamknięcie aukcji elektronicznej nastąpi w chwili upływu podstawowego czasu trwania aukcji
elektronicznej o godzinie 10:30 pod warunkiem,że w ciągu ostatnich 3 minut trwania aukcjiżaden z Wykonawców nie złoży oferty. Jeżeli w ciągu ostatnich 3 minut trwania aukcji
elektronicznej zostanie złożona oferta przez któregokolwiek z Wykonawców nastąpi
uruchomienie opcjonalnego przedłużenia aukcji elektronicznej (o 5 minut)". Oznaczało to
zdaniem Odwołującego, iżjeżeli w terminie pomiędzy godz. 10:27 a godz. 10:30żaden
z wykonawców nie złoży postąpienia korzystniejszego od ceny aktualnie najkorzystniejszej,
aukcja powinna ulec zamknięciu, a nie przedłużeniu. Tylko w przypadku, gdy wykonawcy
składająoferty coraz niższe w stosunku do tej, co jest najkorzystniejsza przedłużanie aukcji
elektronicznej w ocenie Odwołującego ma jakikolwiek sens i racjębytu. W przedmiotowej
aukcji elektronicznej Odwołujący złożył postąpienie na kwotę3.650.000,00 o godz. 10:25:16
(jak wynika to z protokołu z aukcji elektronicznej) i do godz. 10:30 (pierwotnego
przewidywanego końca aukcji elektronicznej)żaden z wykonawców nie złożył postąpienia
korzystniejszego. Oznacza to według Odwołującego, iżw pierwotnym czasie przewidzianym
na aukcjęelektroniczną, ofertęnajkorzystniejszązłożył Odwołujący i to jego oferta powinna
zostaćwybrana. Nie zaistniały przesłanki do tego, aby aukcja elektroniczna ulegała
przedłużeniu. Zamawiający zatem przeprowadzając aukcjęelektronicznąna platformie, która
umożliwia składanie jakichkolwiek ofert i która nie spowodowała zamknięcia aukcji
elektronicznej w czasie na to przewidzianym (pomimo,że nie zaistniały okoliczności
skutkujące przedłużeniem aukcji) naruszył przepisy ustawy, w szczególności zasadęrównego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Podnosząc zarzut rażąco niskiej ceny, Odwołujący argumentował, iżjak wynika
z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający na
sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę6.507.222 zł. Natomiastśrednia cen
pozostałych ofert wynosi 5.644.056,41 zł. HP w toku aukcji elektronicznej zaoferowało kwotę
1.950.000,00 zł czyli kwotęniższąo ponad 70% niższąod kwoty, którąZamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Cena zaoferowana przez HP odbiega nie tylko od
wartości przedmiotu zamówienia, ale takżeśredniej cen pozostałych wykonawców.
Okolicznośćta powoduje, iżZamawiający winien co najmniej zażądaćod wykonawcy
udzielenia wyjaśnieńdotyczących ceny, a następnie, po stwierdzeniu, iżcena oferty jest
rażąco niska, odrzucićofertętego wykonawcy. Analogiczne stanowisko wyraziła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 14 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 790/08 „porównując
wartośćzamówienia ustalona przez Zamawiającego z cenąoferty Wykonawcy wybranego
należy stwierdzić,że stanowi ona zaledwie 43 % wartości zamówienia co powinno obligować
Zamawiającego do sprawdzenia z własnej inicjatywy czy na wskutekżądania Odwołującego,
zarzutu rażąco niskiej ceny."
Krajowa Izba Odwoławcza, która rozpatrywała jużodwołanie w niniejszym
postępowaniu i w wyroku z dnia 24 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1225/11) nakazała
wezwanie jednego z wykonawców do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych oraz uznała,że cena 3.690.000,00 zł powinna wzbudzić
u Zamawiającego uzasadnione podejrzenie co do tego, czy nie jest rażąco niska. W wyniku
przeprowadzonej przez Zamawiającego aukcji elektronicznej HP złożyło ofertęblisko
o połowęniższąod kwoty, którąKIO uznała za uzasadniającąwezwanie do złożenia
wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych. Jednakże Zamawiający
zaniechał wezwania HP do złożenia wyjaśnień, czym naruszył przepisy art. 90 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, i uwzględnienie
odwołania skutkowałoby nakazaniem wykonaniażądańOdwołującego – wówczas miałby on
szansęna uzyskanie zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Przedmiotem zamówienia jestświadczenie usługi, polegającej na zapewnieniu serwisu
pogwarancyjnego sprzętu systemów PK SIS1+ oraz KSI. Jak wynika z załącznika nr 4
(projektu umowy i załącznika nr 1 do projektu – opisu usługi wsparcia pogwarancyjnego)
do SIWZ, wykonawca będzie zobowiązany zapewnićbezawaryjne funkcjonowanie
systemu przez działania prewencyjne i reakcjęw razie awarii. Załącznik nr 2 do projektu
opisuje wykaz sprzętu, jaki będzie serwisowany – jest to sprzęt marki Hewlett Packard.
2. Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę6 507 222,00 zł na podstawie
,,rozeznania rynku” - zapytańofertowych skierowanych do potencjalnych wykonawców
(protokół postępowania ZP-PN pkt 2.3 oraz oświadczenie Zamawiającego na rozprawie).
3. Wykonując orzeczenie sygn. akt KIO 1225/11, Zamawiający przeprowadził postępowanie
wyjaśniające w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych odnośnie ceny
w wysokości 3 690 000,00 zł (złożonej przez Comtegra Sp. z o.o.) i ostatecznie nie
stwierdził,że w postępowaniu złożono ofertęz rażąco niskąceną.
4. W dniu 19 lipca 2011 r. Zamawiający zaprosił wykonawców do aukcji elektronicznej,
wskazując, iż,,minimalne postąpienie w toku aukcji elektronicznej wynosi 40 000, 00 zł”,
a „Zamknięcie aukcji elektronicznej nastąpi w chwili upływu podstawowego czasu trwania
aukcji elektronicznej o godzinie 10:30 pod warunkiem,że w ciągu ostatnich 3 minut
trwania aukcjiżaden z Wykonawców nie złoży oferty. Jeżeli w ciągu ostatnich 3 minut
trwania aukcji elektronicznej zostanie złożona oferta przez któregokolwiek z Wykonawców
nastąpi uruchomienie opcjonalnego przedłużenia aukcji elektronicznej (o 5 minut)".
5. W toku aukcji elektronicznej, w dniu 25 lipca 2011 r., składane były następujące oferty:
Nazwa wykonawcy:
Czas złożenia
oferty:
Wartość oferty
w złotych:
Betacom S A
10:03:39
4 821 600, 00
Hewlett-Packard
Polska
10:04:29
4 621 600, 00
Asseco
Poland SA
10:25:16
3 650 000, 00
Hewlett-Packard
Polska
10:27:29
4 781 000, 00
Hewlett-Packard
Polska
10:32:23
4 730 000, 00
Comtegra Sp.
z 0.0
10:35:41
3 600 000, 00
Asseco
Poland SA
10:37:56
3 560 000, 00
Comtegra Sp
z o.o
10:38 55
3 520 000, 00
Asseco
Poland SA
10:42:22
3 480 000, 00
Comtegra Sp
z o.o.
10:48:13
3 440 000, 00
Hewlett-Packard
Polska
10:48:54
2 700 000, 00
Asseco Poland S.A.
10:53:00
2 699 000, 00
Hewlett-Packard
Polska
10:59:36
1 950 000, 00
6. Odwołujący co najmniej raz brał udział w aukcji prowadzonej na tej samej platformie
aukcyjnej, co aukcja, której wynik kwestionował w odwołaniu (
www.ppp.pwpw.pl)
– w dniu
2 kwietnia 2010 r. – aukcja ta miała analogiczny przebieg (tzn. w toku aukcji składano oferty
wyższe, niżaktualnie zaproponowana oferta najkorzystniejsza), zgodnie z protokołem
z aukcji z dnia 2 kwietnia 2010 r, który Zamawiający złożył do akt na rozprawie. Jedną
z takich ofert (droższych od oferty aktualnie najkorzystniejszej) złożył Odwołujący (uczestnik
konsorcjum – Asseco Poland Sp. z o.o.).
W pierwszej kolejności Izba zdecydowała sięrozpatrzyćzarzut zaoferowania przez
Przystępującego rażąco niskiej ceny. Niezależnie od rozstrzygnięcia problemu, zgłoszonego
przez Zamawiającego na rozprawie – tj. czy do ofert złożonych w aukcji elektronicznej
można zastosowaćart. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych - Izba uznała,że nie
zaistniała potrzeba przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, w celu ustalenia, czy zachodzi podstawa do odrzucenia oferty
Przystępującego.
Rzeczywiście, Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę6 507 222,00 zł
i następnie, na skutek postępowania odwoławczego, przeprowadził postępowanie
wyjaśniające co do ceny w wysokości 3 690 000,00 zł. Wyjaśnienia zostały uznane przez
Zamawiającego za wystarczające, co zresztąpotwierdziło – jak Zamawiający stwierdził na
rozprawie – jego wcześniejsze stanowisko (Zamawiający uważał,że nie złożono oferty
z rażąco niskąceną, a proceduręz art. 90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych przeprowadził
wyłącznie w związku z orzeczeniem sygn. akt KIO 1225/11).
W ocenie składu orzekającego dalszy przebieg postępowania, w szczególności tok
aukcji elektronicznej (wysokośćofert w niej składanych) potwierdził,że nie zaistniała
koniecznośćbadania rażąco niskiej ceny w niniejszym postępowaniu – wykonawcy składali
oferty niższe w sposób znaczący od zarówno wartości szacunkowej zamówienia, jak i od
własnych wcześniejszych ofert (Odwołujący złożył pierwotnie ofertęz ceną4 821 600,00 zł,
a następnie w toku aukcji obniżył cenędo kwoty 2 699 000,00 zł). Zestawienie cen
składanych w toku aukcji i wysokośćróżnicy w cenach proponowanych przez tych samych
wykonawców pomiędzy ofertąpierwotną, a ofertązaproponowanąostatecznie w toku aukcji
pokazuje,że wykonawcy byli skłonni zejśćznacznie poniżej oferowanej pierwotnie kwoty –
Odwołujący zredukował cenęo ponad 50%, Przystępujący – o ponad 65%). Rozbieżności
pomiędzy oszacowanąwartościązamówienia, cenami zaoferowanymi przez poszczególnych
wykonawców i cenami zaoferowanymi pierwotnie i ostatecznie przez tych samych
wykonawców dowodzą,że dla przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego trudno znaleźćcenę, która byłaby obiektywnym, bezwzględnym punktem
odniesienia – cenę, poniżej której nie da sięwykonaćprzedmiotu zamówienia. Ponadto
przedmiotem zamówienia jestświadczenie usług wsparcia, serwisu pogwarancyjnego
systemu złożonego ze sprzętu HP – można przyjąćuprawnione założenie,że to Hewlett
Packard zna najlepiej serwisowany sprzęt i jest w stanie oszacowaćryzyko jego naprawy.
Bowiem przedmiotem zamówienia jest w dużej mierzeświadczenie usług o charakterze
niematerialnym – choćefekt ma byćrealny: sprawny, działający system, niewątpliwie będzie
należało dokonywaćnapraw sprzętu w razie awarii, to koszt globalnyświadczenia usługi
wynika z obliczenia ceny właśnie ryzyka konieczności napraw/reakcji na awarięi nakładów
z tym związanych. W tym kontekście złożenie oferty z najniższącenąprzez HP nie może być
równieżuznane za czyn nieuczciwej konkurencji, lecz za wpływ obiektywnego czynnika
(szczególnej sytuacji producenta sprzętu, który ma byćserwisowany).
W konsekwencji, dla przedmiotu zamówienia o takim charakterze, jak w niniejszym
postępowaniu, po analizie przebiegu całego postępowania, Izba nie znalazła podstaw do
wątpliwości na tym etapie wobec ceny oferowanej przez Przystępującego, tj. do podjęcia
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Reasumując, nie stwierdzono podstaw do odrzucenia oferty ani z powodu rażąco niskiej
ceny, ani z powodu czynu nieuczciwej konkurencji, zatem nie doszło do naruszenia art. 7
oraz art. 89 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych.
Odwołujący zarzucał również,że doszło do nieprawidłowego przedłużenia czasu
trwania aukcji, ponieważjego zdaniem w pierwotnie przewidzianym czasie na prowadzenie
aukcji to Odwołujący złożył ofertęnajkorzystniejszą, a złożenie oferty droższej nie mogło
skutecznie przedłużyćaukcji.
Niesporne było,że w pierwotnie przewidzianym czasie aukcji po ofercie
Odwołującego (w czasie 3 minut do planowanego końca aukcji) została złożona oferta przez
Przystępującego, i oferta Przystępującego była droższa, niżoferta Odwołującego. Niesporne
było również,że zgodnie z zasadami określonymi w zaproszeniu do aukcji, oferta złożona
w ciągu ostatnich trzech minut zaplanowanego czasu aukcji przedłuża czas jej trwania.
Oferta Przystępującego była niższa o co najmniej minimalnąwysokośćpostąpienia
określonąw zasadach aukcji od jego oferty, a nie od oferty aktualnie najkorzystniejszej.
Oceniając tak opisany stan faktyczny, Izba musiała odpowiedziećna pytanie, czy
oferta droższa od aktualnie najkorzystniejszej może przedłużyćaukcjęi czy można
wysokośćpostąpienia liczyćnie od oferty najkorzystniejszej w danym czasie (z najniższą
ceną), ale od własnej oferty.
Na tak postawione pytanie Izba odpowiedziała twierdząco: przy tak określonych
zasadach aukcji, jak w zaproszeniu z dnia 19 lipca 2011 r., na platformie aukcyjnej
wykorzystanej przez Zamawiającego (
www.ppp.pwpw.pl)
możliwe było przedłużenie aukcji
przez złożenie oferty droższej od aktualnie najkorzystniejszej.
Wynika to ze sposobu określenia zasad aukcji: Zamawiający określił jedynie
minimalnąwysokośćpostąpienia, nie opisując, od czego jąliczyć– i choćlogicznie rzecz
biorąc można sięspodziewać,że wielkośćpostąpienia powinna byćliczona w stosunku do
oferty aktualnie najkorzystniejszej, to jednak nie zostało to wżadnym miejscu wyrażone,
w szczególności w zasadach aukcji. Odwołujący musiał miećświadomość,że platforma
aukcyjna wykorzystywana przez Zamawiającego dopuszcza składanie w toku aukcji ofert
droższych od oferty aktualnie najkorzystniejszej – sam w dniu 2 kwietnia 2010 r. wygrał taką
aukcję(w toku której złożono dwukrotnie oferty droższe od oferty aktualnie
najkorzystniejszej, a Asseco Poland złożyła jednąz tych ofert). Zatem Odwołujący miał pełną
wiedzęco do zasad obowiązujących w toku aukcji, wiedział teżz praktyki, jak może
wyglądaćprzebieg aukcji. Mimo to nie kwestionował zasad aukcji – choćmógł wnieśćśrodki
ochrony prawnej na zaproszenie do aukcji elektronicznej, iżądaćdoprecyzowania zasad
aukcji (czego nie uczynił).
Należy zauważyć,że platforma aukcyjna jest systemem automatycznym, i kwota
niezgodna z założeniami systemu nie mogłaby zostaćprzez uczestnika aukcji skutecznie
wprowadzona do aukcji. Zasady aukcji można określićbardziej dokładnie – przykładowo,
zasady prowadzenia licytacji elektronicznej na platformie licytacji elektronicznej Urzędu
ZamówieńPublicznych określono następująco: ,,system nie przyjmie postąpienia, którego
wysokośćjest mniejsza od minimalnego postąpienia, określonego w ogłoszeniu
o zamówieniu. Wysokośćpostąpienia jest liczona w odniesieniu do najkorzystniejszej oferty
złożonej w danej licytacji. Jednocześnie system nie przyjmie postąpienia, jeżeli
zaproponowana cena oferty będzie mniej korzystna niżcena oferty najkorzystniejszej.”
(https://licytacje.uzp.gov.pl). A zatem sądostępne platformy aukcyjne, w których określono
zasady prowadzenia aukcji w inny sposób, niżuczynił to Zamawiający w postępowaniu,
w którym złożono odwołanie; Odwołujący obowiązujące u Zamawiającego zasady znał,
ponieważzostały określone w zaproszeniu do aukcji, a możliwy przebieg aukcji znał
z praktyki.
Analizując możliwość(i sens) złożenia w toku aukcji oferty z cenąwyższąniż
aktualnie najkorzystniejsza, Izba stwierdziła,że złożenie takiej oferty jest celowe wówczas,
gdy dopuści siępo zakończeniu aukcji możliwośćbadania ewentualnych przesłanek
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych – przykładowo,
wykonawca może uznać,że konkurencyjna oferta aktualnie najkorzystniejsza to oferta
z rażąco niskąceną, skalkulowana poniżej minimalnych możliwych do poniesienia kosztów,
i w konsekwencji złożyćofertęz wyższąceną(ale minimalną, która zakłada jakikolwiek
zysk), a następnie zaprzestaćdalszego udziału w akcji i w drodześrodków ochrony prawnejżądaćuznania dalszych ofert złożonych w trakcie licytacji za zbyt niskie (tj. podlegające
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych).
Oczywiście równieżmoże sięzdarzyć,że oferta z wyższącenąjest składana tylko w celu
przedłużenia aukcji – wykonawca może potrzebowaćczasu na opracowanie strategii
aukcyjnej. Uczestnictwo w aukcji ma elementy gry i ryzyka, dlatego nie wydaje się,że –
skoro system takie oferty (droższe) dopuszcza – można by uznaćtakie działanie za czyn
nieuczciwej konkurencji. Określając zasady aukcji w tym postępowaniu Zamawiający
wskazał tylko,że jakakolwiek oferta złożona w ciągu ostatnich trzech minut aukcji ją
przedłuży – a zatem nie można uznać,że przedłużenie akcji przez ofertęPrzystępującego
było nieprawidłowe. Należy równieżzauważyć,że Odwołujący, mimoże później w odwołaniu
kwestionował ważnośćaukcji po jej przedłużeniu, sam uczestniczył w przedłużonym czasie
aukcji składając kolejne oferty.
Reasumując, Izba stwierdziła, ze aukcja odbywała sięw sposób zgodny z zasadami akcji
i nie stwierdzono w jej przebiegu niezgodności z Prawem zamówieńpublicznych.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła,że nie doszło do naruszenia art. 7,
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 90 ust. 1 i 3, art. 91b ust. 2, art. 91c ust. 1 Prawa zamówień
publicznych i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
