rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-11
rok: 2011
data dokumentu: 2010-08-11
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1645/11
KIO 1645/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2011 r. przez Netia
S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wyższy Urząd Górniczy w
Katowicach
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2011 r. przez Netia
S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wyższy Urząd Górniczy w
Katowicach
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Netia S.A. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez Netia S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 1645/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Wyższy Urząd Górniczy w Katowicach, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego naświadczenie kompleksowych usług telekomunikacyjnych w zakresie telefonii
stacjonarnej i dostępu do sieci Internet dla potrzeb urzędów górniczych wraz z
dzierżawącentral telefonicznych oraz aparatów telefonicznych w wybranych
lokalizacjach, w podziale na zadania.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 25.03.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 59-095871
W dniu 22.07.2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o unieważnieniu postępowania w części I zamówienia na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W dniu 01.08.2011 r. Netia S.A. w Warszawie (zwana dalej „Netia”) wniosła
odwołanie wobec ww. czynności zrzucając zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 91
ust. 1 , art. 92 ust. 1 i 2 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
W uzasadnieniu odwołania w pierwszej kolejności odwołujący podniósł zarzut
zaniechania przez zamawiającego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej dla
części I zamówienia. Odwołujący wskazał,że dniu 22 lipca zamawiający przesłał za
pośrednictwem faksu wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informacjęo
unieważnieniu postępowania. Jednakże zgodnie z art. 92 ust. 1 w związku z art. 91
ust. 1 Pzp zamawiając najpierw dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej, a
następnie niezwłocznie po jej wyborze zawiadamia jednocześnie wykonawców,
którzy złożyli oferty o tej okoliczności. W niniejszym postępowaniu Zamawiający
zaniechał dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej ograniczając sięjedynie do
przesłania informacji o unieważnieniu postępowania. W treści zawiadomienia o
unieważnieniu
postępowania
zawarta
jest
informacja
wskazująca
na
przeprowadzenie badania i oceny ofert. Zamawiający nie doręczył jednak
wykonawcom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej o treści zgodniej z art. 92
ust. 1 ustawy. Informacja taka nie została równieżzamieszczona na stronie
internetowej zamawiającego zgodnie z treściąart. 92 ust. 2 ustawy. Zatem zgodnie z
literalnym brzmieniem tego przepisu zamawiający przed unieważnieniem
postępowania o zamówienie publiczne w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
zobowiązany jest przeprowadzićocenęzłożonych ofert i wskazaćofertę
najkorzystniejszą.
Odwołujący zarzucił równieżniezgodnośćz przepisami ustawy czynności
obejmującej unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
zamawiający unieważnia postępowanie, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta
z najniższącenąprzewyższa kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, chybaże zamawiający może zwiększyćtękwotędo ceny
najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z treściąpisma z dnia 22 lipca br. kwota, jaką
zamawiający może przeznaczyćna realizacjęzamówienia w części I to 621.000,00
zł., zaśoferta Netii zawiera cenęw wysokości 624.198,24 zł. Tym samymśrodki
zabezpieczone przez Zamawiającego stanowią99,5% oferty Netii. Zamawiający
podnosi faktycznie, iżnie może przeznaczyćdodatkowej kwoty w wysokości około
3.000 zł na sfinansowanie umowy z Netią.
Odwołujący zauważył, iżw przypadku unieważnienia postępowania to na
zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia zaistnienia jednej z przesłanek
określonych w art. 93 ust. 1 Pzp. To zamawiający bowiem wywodzi skutki prawne z
zaistnienia tych okoliczności. W niniejszym postępowaniu Zamawiający ograniczył
siędo stwierdzenia, iżcena oferty Netii przekracza kwotę, jakązamawiający
zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia. Trudno jednak założyć, iżprzy tak
niewielkiej różnicy, zarówno wyrażanej w kwocie (ok. 3.000 zł), jak i w wartości
proporcjonalnej (0,5% oferty Netii) zamawiający faktycznie nie ma możliwości
zabezpieczenia realizacji tego zamówienia. Zamawiający w tym zakresie nie
przedstawiłżadnych dowodów. Brak złożenia w tym zakresie dowodów przez
zamawiającego winien przesądzaćo zakwestionowaniu zasadności unieważnienia
postępowania z powodu brakuśrodków. Jeśli zamawiający nie udowodnił,że
zwiększenie kwoty, jaka zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia jest
niemożliwe, to niedopuszczalne jest także zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe należy uznać, iżzamawiający nie udowodnił zaistnienia
przesłanki zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, a podane przez niego
uzasadnienie unieważnienia postępowania może miećfaktycznie charakter pozorny.
Dodatkowo, jako okolicznośćistotnądla oceny niniejszej sprawy, wskazano, iżjużna
tym etapie postępowania zakwestionowaćmożna koniecznośćprzeznaczenia przez
zamawiającego jakichkolwiek dodatkowychśrodków na realizacjęprzedmiotowego
zamówienia, albowiem składane przez wykonawców oferty opierały sięna
szacunkowych analizach wysokości przyszłego zapotrzebowania zamawiającego na
usługi telekomunikacyjne. W punkcie 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz) zamawiający wskazał, w celu umożliwienia przygotowania oferty, wyrażony w
minutachśredni miesięczny ruch wychodzący z jego systemu telekomunikacyjnego.
Dane te, co oczywiste, mającharakter jedynie szacunkowy. Potwierdza to także
treść§ 3 załączonego do siwz wzoru umowy. Tym samym wszelkie obliczenia na
temat wartości umowy zawieranej z wykonawcami także należy traktować, jako
szacunkowe. Rozliczanie usług będzie natomiast następowało o faktycznie
wykonane połączenia. Ponadto trudno zaprzeczyćmożliwości pozyskania przez
zamawiającego dodatkowychśrodków w trakcie wykonywania kilkuletniej umowy.
Co równie istotne - we wzorze umowy załączonym do dokumentacji postępowania
zamawiający przewidział mechanizm postępujących w czasie upustów w zakresie
cen usługświadczonych przez wykonawcę. Zgodnie z § 4 ust. 2 wzoru umowy każde
obniżenie cen za minutępołączenia lub abonamentów w cennikach usług
telekomunikacyjnych, obowiązujących u Wykonawcy, powoduje obniżenie cen
wynikających z umowy oraz oferty Wykonawcy z dniem obowiązywania w/w cennika.
Wykonawca jest zobowiązany powiadomićZamawiającego pisemnie o obniżeniu cen.
W orzecznictwie odnotowuje się, iżna rynku usług telekomunikacyjnych następuje
systematyczny istotny spadek cen stosowanych w opłatach za usługi
telekomunikacyjne. Potwierdzająto także raporty Urzędu Komunikacji Elektronicznej
wydawane w kolejnych latach. Tym samym wydaje sięprzesądzonym, iżcenyświadczeńoferowanych przez Netięw tym postępowaniu będąmalały z każdym
kolejnym rokiem.
Reasumując, wskazano, iższacunkowy charakter ceny oferowanej przez Netię, a
także wpisany w urnowe mechanizm obniżenia cen oferowanych usług niewątpliwie
potwierdza, iżjużna obecnym etapie zamawiający nie może podnosićtezy, iżnie
posiada zabezpieczonychśrodków na realizacjęprzedmiotowej umowy.
Odwołujący zwrócił równieżuwagę, iżw niniejszym postępowaniu przedmiot
zamówienia podzielono na osiem części. W ogłoszeniu o zamówieniu określono
wielkośćzamówienia na kwotę1.126.000.00 zł. Oferta Netii, jak wskazano powyżej
zawierała cenęokoło 620 tyś. zł. Należy dodać, iżZamawiający dokonał
unieważnienia postępowania w każdej z ośmiu części postępowania, przy czym w
przypadku pięciu z powodu braku wpłynięcia ofert.
Biorąc pod uwagępowyższe wskazaćnależy, iżzamawiający może doprowadzićdo
unieważnienia postępowania na mocy art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy tylko wtedy, gdy
suma cen najkorzystniejszych ofert złożonych na poszczególne pakiety (części)
przewyższa kwotę, którązamawiający mógł przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia.
Biorąc pod uwagępowyższąargumentację, także na tej podstawie należy
zakwestionowaćzasadnośćunieważnienia niniejszego postępowania. Zamawiający
faktycznie posiada zabezpieczoneśrodki na wykonanie przedmiotowej umowy.
Na zakończenie wskazano, iżskoro celem organizowania przetargu jest udzielenie
zamówienia publicznego - nie jest możliwe unieważnienie postępowania bez
wskazania wystąpienia istotnej przyczyny, zwłaszcza w sytuacji, gdy cel ten jest
możliwy do osiągnięcia, a jedynie nie ma woli do zawarcia umowy. Tymczasem jak
wskazano powyżej, zamawiający ma faktycznąmożliwośćrealizacji zamówienia, a
zastosowanie w tej sytuacji art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy byłoby rażącym naruszeniem
tego przepisu.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Stan faktyczny niniejszej sprawy nie jest pomiędzy stronami sporny, a jej
okoliczności w zgodzie z rzeczywistościązostały przytoczone w odwołaniu, które
zostało zreferowane powyżej.
Zamawiający podał w rozdz. 3 dla Zadania 1 (I częśćzamówienia) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) orientacyjną,średniąliczbęminut
poszczególnych połączeń, a także okres trwania umowy i ilośćokresów
abonamentowych.
Ponadto zgodnie § 3 wzoru Umowy stanowiącego załącznik do siwz – wskazano, iż
podana w siwz liczba połączeńjest ilościąszacunkową, a płatności przewidziano
według stawek za minutęposzczególnych rodzajów połączeń.
Zgodnie z pkt 8 Protokołu postępowania (Druk ZP-PN) zamawiający przed otwarciem
ofert podał kwotęjakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w części
I zamówienia – 621 000 zł, a także podał kwoty na sfinansowanie zamówienia w
częściach VI i VII. W częściach II, III, IV, V, VIIIżadne oferty nie wypłynęły.
W wyliczeniu ogólnej ceny oferty Netii w odniesieniu do podanej w siwz ilości
okresów abonamentowych i ilości minut, wychodzi wartość624 198 zł 24 gr
(606 648,96 na abonamenty i 17549,28 na szacunkowe minuty).
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawęprawnąrozstrzygnięcia należy
wskazać, iżzgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert
zamawiający podaje kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia.
Natomiast według art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający unieważnia postępowania
jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższącenąprzewyższa kwotę,
którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, chybaże
zamawiający może zwiększyćtękwotędo ceny najkorzystniejszej oferty.
Dodatkowo wskazaćnależy, iżzgodnie art. 32 ust. 1 Pzp podstawąustalenia
wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez
podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytąstarannością.
Ponadto zgodnie z ust. 2 zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania
przepisów ustawy dzielićzamówienia na części lub zaniżaćjego wartości, a według
ust. 4 tego przepisu jeżeli zamawiający dopuszcza możliwośćskładania ofert
częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi
przedmiot odrębnego postępowania, wartościązamówienia jest łączna wartość
poszczególnych części zamówienia.
Przy czym art. 83 ust. 2 Pzp stanowi, iżzamawiający może dopuścićmożliwość
złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny
Przystępując do rozpatrzenia zarzutu niezgodnego z przepisami unieważnienia
postępowania, Izba generalnie wskazuje na podstawowązasadęprawa cywilnego, a
nawet całego porządku prawnego – zasadęswobody umów.
Zgodnie z art. 353
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowęmogąułożyć
stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały
sięnaturze stosunku, przepisom prawa bądźzasadom współżycia społecznego. Co
do zasady więc, to strony umowy decydująna jakich warunkach, z kim i czy w ogóle
zechcądo niej przystąpić. Wyrażając powyższe bardziej potocznie: strony umowy
odpowiednio decydują, co chcąkupićlub sprzedać, i za jakąkwotę.
Jak wskazuje ww. przepis kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje
ograniczeń
wynikających
z
odpowiednich przepisów.
W szczególności
ograniczeniom takim podlegały będązamówienia publiczne regulowane w
przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex specialis w stosunku
do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego generalnie regulującego
problematykęstosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13
Pzp, ew. art. 14 i 139 ust. 1 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będąwyłącznie wykonawcom wybranym
zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia
przygotowywane i przeprowadzane będąw sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w
szczególności przedmiot zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby
utrudniaćuczciwąkonkurencję(art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w istocie proceduralnych,
zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg materialnoprawnych
ograniczeńzasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego. Co do zasady jednak, to wciążzamawiający będzie decydował o swoim
przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, warunkach jego realizacji, etc..) oraz
przede wszystkim o kwocie jakązamierza wydaćna jego zakup. Jeżeli kwota taka
nie będzie odpowiadała realiom rynkowym lub przez odzwierciedlenie jej w cenach
ofert, regulacjom dotyczących czynów nieuczciwej konkurencji lub rażąco niskiej
ceny, zamawiający ryzykuje, iżzamówienia w tej cenie w ogóle nie uzyska. Inaczej:
kwota, którązamierza wydaćna zamówienie jest względnie ograniczana od dołu
przez regulacjęart. 89 ust 1 pkt 3 i 4 Pzp, nie ma jednakżadnych podstaw i regulacji
aby wskazaćzamawiającemu jakącenępowyżej tego poziomu na swoje zamówienie
powinien wydać(poza przepisami regulującymi system finansów publicznych i
gospodarowanieśrodkami publicznymi, co jest jednak poza zakresem kognicji Izby).
Organy orzekające w przedmiocie prawidłowości stosowania przepisów ustawy nie
majążadnych podstaw prawnych, aby nakazaćzamawiającemu wydanie na
sfinansowanie zamówienia kwotęwyższąniżzamierzał na zamówienie przeznaczyć.
Możliwe jest stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy (zwłaszcza jej zasad) w
odniesieniu do określonych działańczy zaniechańzamawiającego i unieważnienie
postępowania obarczonego takimi wadami, nie jest natomiast uprawnione
zadecydowanie za zamawiającego co chce zakupićoraz w jaki sposób (np. ile
maksymalnie ma wydaćna dane zamówienie).
Powyższej dyskrecjonalnej władzy zmawiającego w przedmiocie określenia kwoty
jakąprzeznaczy na sfinansowanie określonego zamówienia wżadnym razie nie
ograniczająpowołane wyżej przepisy art. 86 ust. 3 i 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Przepisy te ustanawiająproceduralne ograniczenie arbitralności zamawiającego w
określeniu kwoty, którąchce/zamierza wydaćna sfinansowanie zamówienia na
etapie oceny ofert i unieważnienia postępowania w odniesieniu do tej kwoty.
Zamawiający jest związany kwotą, którązgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp podał przed
otwarciem ofert tylko niejako „od dołu”, tzn. nie może w celu uzasadnienia
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp wskazaćinnej,
niższej kwoty, którązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i tym
samym zobowiązany jest udzielićzamówienia wykonawcy, który zaoferował cenę
mieszczącąsięw kwocie pierwotnie podanej. Może natomiast dowolnie, co
najwyższej ograniczany przez odrębne przepisy dotyczące jego działalności,
podnosićwskazanąprzez siebie kwotęi nie unieważniaćw takiej sytuacji
postępowania. Zastrzeżenie poczynione w ww. przepisie: „chybaże zamawiający
może zwiększyćtękwotędo ceny najkorzystniejszej oferty”, należy interpretowaćjak
okres warunkowy odnoszący sięnie do hipotetycznych możliwości finansowych
zamawiającego, ale do jego decyzji w przedmiocie zwiększeniaśrodków, które chce
wydaćna sfinansowanie zamówienia.
Prezentowana przez odwołującego interpretacja art. 93 ust. 1 pkt 4 i rozumienia
wskazanej tam możliwości podniesienia kwoty na sfinansowanie zamówienia jest nie
do utrzymania wświetle całokształtu regulacji ustawowej. Postulowanie w tym
przypadku badania rzeczywistych możliwości finansowych zamawiającego jest
niedopuszczalne i prowadziłoby do niedających siępogodzićz nakazem utrzymania
racjonalności zrekonstruowanych w procesie wykładni norm prawnych. Badanie
budżetu zamawiającego, nakazywanie dokonania mu jakichkolwiek przesunięćw
budżecie, czy dokonania jednych zakupów kosztem drugich, albo nakazywanie mu
wydania na dane zamówienie kwoty, którązamierzał wydaćna cośinnego lub którą
zamierzał zaoszczędzić, nie znajduje oparcia w przepisach. Ponadto nie sposób
byłoby wyznaczyćgranicy takiej ingerencji w „możliwości” finansowe zamawiającego.
W każdym przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą
zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i którąpodał
przed otwarciem ofert, przesłanka do unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 4 Pzp zachodzi i tylko wolązamawiającego pozostaje czy z niej
skorzysta, czy teżzechce na sfinansowanie zamówienia przeznaczyćkwotęwiększą
niżpierwotnie planował. Wykonawcy przy tym nie majążadnej materialnoprawnej
podstawy, aby domagaćsiępowyższego od zamawiającego. Jak jużwskazano,
decyzja, co do podniesienia kwoty, którąchce wydaćna zakup określonego
przedmiotu zamówienia mieści sięw dyskrecjonalnej władzy zamawiającego. Jak
słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 marca 2011 r.,
sygn. akt KIO/UZP 315/10 „prawo roszczenia wykonawcy do pozytywnego
zakończenia postępowania zatrzymuje się na kwocie podanej na otwarciu ofert przez
zamawiającego. Gwarancyjna rola kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia ma ten skutek, iż jest ona kwotą minimalną,
gwarantującą przejrzystość postępowania i chroniącą interesy wykonawców”.
Interpretacja przepisu prezentowana przez odwołującego właściwie przekreśliłaby
sens i cel podawania przed otwarciem ofert kwoty, którązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, skoro dla unieważnienia postępowania i
tak istotne byłoby jedynie ustalanie i dowodzenie rzeczywistych możliwości
finansowych zamawiającego.
Wykonawcy mogąewentualnie, w stosownych terminach zakwestionowaćjedynie
kwotę, którązamawiający podał przed otwarciem ofert jako rażąco zaniżonąw
stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Kwota taka co prawda nie musi być
identyczna z wartościąszacunkowązamówienia, którązamawiający przed
wszczęciem postępowania ustalił (plus VAT) – zamawiający może spodziewaćsię, iż
na skutek działania rynkowych mechanizmów konkurencyjnych uzyska zamówienie
za kwotęniższą. Jak jużwskazano sprawązamawiającego pozostaje ile na dane
zamówienie może/chce wydać. Jednakże kwota ta równocześnie nie może być
zaniżona w stosunku do realnej wartości zamówienia jedynie w celu wykreowania
sytuacji, w której przesłanka unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 3 pkt 4 Pzp
praktycznie zawsze sięziści, a zamawiający będzie miał możliwośćdowolnego
unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia. Tego typu działanie
zamawiającego praktycznie uniemożliwiałoby i przekreślałoby opisany wyżej cel
podawania kwoty, którązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i jako
takie na zasadzie art. 5 K.c. nie mogłoby byćuznane za korzystanie z
przysługującego prawa i nie korzystałoby z ochrony.
Przy czym w przedmiotowym przypadku abstrahując nawet od terminów na
kwestionowanie takiej kwot, jej realnośći rzetelnośćpotwierdzana jest cenami ofert
złożonych w postępowaniu (np. odwołującego), które od podanej przed otwarciem
ofert kwoty na sfinansowanie zamówienia nie odbiegają.
Na powyższąinterpretacjęww. przepisu ustawy wskazująnie tylko przytoczone
wyżej zasady porządku prawnego ale równieżgeneza regulacji w tym przedmiocie,
zmierzająca jednocześnie do zabezpieczenia wykonawców przed dowolnością
zamawiającego w objawianiu kwoty, którązamierza wydaćna zamówienie jużpo
zapoznaniu sięz cenami ofert (wprowadzenie regulacji art. 86 ust. 3 Pzp, której
brakło przed wejściem wżycie Pzp), a z drugiej strony zabezpieczeniem
racjonalności i jednoczesnym utrzymaniem swobody zamawiającego w kształtowaniu
własnych wydatków (ostatnia nowelizacja art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp przez
sprecyzowanie relacji z przepisem art. 86 ust. 3).
Dla wyczerpania całości zagadnieńzwiązanych z przedmiotowym stanem
faktycznym należy odnieśćsięrównieżdo podnoszonych przez odwołującego
okoliczności związanych z rozliczeniem i szacunkowąwielkościąprzedmiotowego
zamówienia oraz jego podziałem na części.
Odnośnie pierwszej kwestii stwierdzićnależy, iżświetle postanowieńsiwz i wzoru
umowy zamawiający rzeczywiście nie wie jakie kwoty po rozliczeniu całości usługi
zapłaci ostatecznie z tytułu jej wykonania. Powyższe nie zmienia jednak zakresu
wycenienia
przedmiotu
zamówienia
przyjętego
do
oszacowania
przez
zamawiającego w siwz, a także przez wykonawców w ofertach. Tego typu
szacunkowa wielkośćprzedmiotu zamówienia oraz wyliczona względem niego
wartośćkwoty, którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia musiała zostaćprzyjęta. Względem takiego idealnego odnośnika, w celu
porównania i oceny należało równieżna chwilęobecnąwyliczyćglobalnącenę
oferty. We wszystkich rozliczanych niejako „obmiarowo” zamówieniach konieczne
jest przyjęcie jakiejśjednej, idealnej, tzn. odnoszącej siędo jakiegośszacunkowego
zakresu zamówienia, obowiązującej na chwilęobecną, wartości zamówienia i
odnoszącej siędo tego ceny ofertowej. Zakresem zamówienia, do którego w
rozpatrywanym przypadku należy odnieśćkwotę, którązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i konsekwentnie ceny ofertowe jest liczba
minut oraz okresów abonamentowych podana przez zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia. Właśnie z porównania tych idealnych wartości wynika, iż
cena oferty przekracza kwotęprzewidzianąna jego sfinansowanie.
Przykładem ilustrujących powyższy mechanizm jest kosztorysowe rozliczenie robót
budowlanych. Strony tego typu umowy, co prawda umawiająsięnie o cenęglobalną,
ale o ceny jednostkowe, które zostanąwykorzystane do wyliczenia wynagrodzenia
końcowego na podstawie obmiaru rzeczywiście wykonanych robót. Jednakże w
przypadku zamówienia publicznego przyjętącenąoferty jest cena wynikająca z
kosztorysu, a nie cena poszczególnych elementów zamówienia. W przypadku
wynagrodzenia kosztorysowego, tak samo jak w przypadku niniejszego zamówienia,
nie sposób przyjąći podaćkwot na sfinansowanie zamówienia na jego poszczególne
elementy, które składająsięna jego nierozerwalnącałość. Wartośćzamówienia i
oferty należało więc ustalaćw odniesieniu do podanej w siwz szacunkowej ilości
minut oraz wynikającej z siwz ilości okresów abonamentowych. Zresztąna
marginesie Izba zauważa, iżw ofercie odwołującego cena minuty połączeń
odgrywała marginalnąrolę- realny koszt usługi został przerzucony do stałych opłat
abonamentowych.
W następnej kolejności, odnosząc siędo podnoszonej przez odwołującego
możliwości unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, tylko
w wypadku, gdy suma cen najkorzystniejszych ofert złożonych na poszczególne
części zamówienia przewyższa kwotę, którązamawiający mógł przeznaczyćna
sfinansowanie całego zamówienia, Skład orzekający Izby stanowiska tego nie
podziela.
Należy przy tym podkreślićznaczenie przepisów ustawy odnoszących siędo
podziału zamówienia na części i właściwie zrekonstruowaćznaczenie takiego
podziału w ichświetle. Każde częśćzamówienia w przedmiocie której zawierana jest
odrębna umowa o jej wykonanie staje sięodrębnym zamówieniem w sensie
zobowiązaniowym, a w związku z jego oddzieleniem od innych zamówieńtego typu,
równieżrzeczowym. Określanie zamówieńudzielanych odrębnie mianem jednego
zamówienia udzielanego w częściach służy jedynie zabezpieczeniu przed celowym
obniżaniem wartości zamówień(przez ich podział), tak aby nie przekraczały wartości
progowych w ustawie wskazanych - jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość
składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda
stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartościązamówienia jest łączna
wartośćposzczególnych części zamówienia (art. 32 ust. 4 Pzp). Ponadto art. 32 ust.
2 wprost stanowi, iżzamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów
ustawy dzielićzamówienia na części lub zaniżaćjego wartości – a contrario w
każdym innym celu dzielenie zamówienia na części jest dopuszczalne o ile tylko jego
przedmiot jest podzielny (art. 83 ust. 2 Pzp). Podział tak rozumianego zamówienia na
części, udzielanie ich w dowolnej konfiguracji czy okresie, równieżw celu ich
odrębnego finansowania, jest w pełni dopuszczalny. Skoro zamawiający podaje
kwotęjakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w każdej jego
części oddzielnie, to względem takiej kwoty winny byćoceniane przesłanki
unieważnienia postępowania w danej części zamówienia. Zamawiający tak jak w
przypadku zamówieńniepodzielnych czy udzielanych w całości jednąumową, tak też
i w przypadku zamówieńczęściowych sumujących siędo łącznej wartości
szacunkowej, może określićmaksymalnąkwotę, którązamierza wydać, na każde
poszczególne zamówienie (częśćzamówienia). Nie mażadnych podstaw prawnych
dożądania aby zamawiający sfinansował dane zamówienie (częśćzamówienia)środkami, które zamierzał przeznaczyćna inne zamówienie tego typu. Inaczej: nie
widaćpodstaw do narzucania zamawiającemu obowiązku finansowania jednej
umowy, oszczędnościami poczynionymi na umowie innej. Przepisy ustawy nie
ograniczająswobody zamawiającego w zakresie wyboru sposobu finansowania
zamówieńudzielanych w częściach, czy nawet w różnych okresach. Przepisy
zapewniająjedynie, aby do każdego tożsamego zamówienia stosowane przepisy
według wartości dla całości zamówień/zamówienia danego rodzaju.
Tym samym biorąc pod uwagęfakt, iżcena zaproponowane w ofercie odwołującego
jest o ponad 3000 zł wyższa od kwoty, którązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia w części I, zamawiający mógł unieważnićpostępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, a zarzut naruszenia
tego przepisu uznano za niezasadny.
Pozostałe zarzuty odwołania dotyczące zaniechania wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz zaniechania powiadomienia o takim wyborze Izba równieżuznała za
niezasadne. Aktualne brzmienie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp referuje do ceny
najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższąceną, dla unieważnienia postępowania
wystarczające jest więc stwierdzenie jaka jest cena najniższa. Wybór
najkorzystniejszej oferty nie zmieni cen ofert w postępowaniu zaproponowanych.
Ponadto nawet potwierdzenie tego typu zarzutów w związku z dyspozycjąart. 102
ust. 2 Pzp nie mogłoby wpłynąćna zmianęzapadłego rozstrzygnięcia.
Odnosząc siędo dowodów przedłożonych odwołującego Izba wskazuje, iżżadnego
z nich nie uwzględniła wydając orzeczenie. Jakiekolwiek dowody zmierzające do
wykazania realnych możliwości finansowych zamawiającego lub kształtu rynku
telekomunikacyjnego i spodziewanych trendów cenowych na nim panujących sąz
wyżej opisanych powodów irrelewantne dla rozstrzygnięcia zarzutu naruszenia art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..................................
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Netia S.A. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez Netia S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 1645/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Wyższy Urząd Górniczy w Katowicach, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego naświadczenie kompleksowych usług telekomunikacyjnych w zakresie telefonii
stacjonarnej i dostępu do sieci Internet dla potrzeb urzędów górniczych wraz z
dzierżawącentral telefonicznych oraz aparatów telefonicznych w wybranych
lokalizacjach, w podziale na zadania.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 25.03.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 59-095871
W dniu 22.07.2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o unieważnieniu postępowania w części I zamówienia na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W dniu 01.08.2011 r. Netia S.A. w Warszawie (zwana dalej „Netia”) wniosła
odwołanie wobec ww. czynności zrzucając zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 91
ust. 1 , art. 92 ust. 1 i 2 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
W uzasadnieniu odwołania w pierwszej kolejności odwołujący podniósł zarzut
zaniechania przez zamawiającego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej dla
części I zamówienia. Odwołujący wskazał,że dniu 22 lipca zamawiający przesłał za
pośrednictwem faksu wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informacjęo
unieważnieniu postępowania. Jednakże zgodnie z art. 92 ust. 1 w związku z art. 91
ust. 1 Pzp zamawiając najpierw dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej, a
następnie niezwłocznie po jej wyborze zawiadamia jednocześnie wykonawców,
którzy złożyli oferty o tej okoliczności. W niniejszym postępowaniu Zamawiający
zaniechał dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej ograniczając sięjedynie do
przesłania informacji o unieważnieniu postępowania. W treści zawiadomienia o
unieważnieniu
postępowania
zawarta
jest
informacja
wskazująca
na
przeprowadzenie badania i oceny ofert. Zamawiający nie doręczył jednak
wykonawcom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej o treści zgodniej z art. 92
ust. 1 ustawy. Informacja taka nie została równieżzamieszczona na stronie
internetowej zamawiającego zgodnie z treściąart. 92 ust. 2 ustawy. Zatem zgodnie z
literalnym brzmieniem tego przepisu zamawiający przed unieważnieniem
postępowania o zamówienie publiczne w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
zobowiązany jest przeprowadzićocenęzłożonych ofert i wskazaćofertę
najkorzystniejszą.
Odwołujący zarzucił równieżniezgodnośćz przepisami ustawy czynności
obejmującej unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
zamawiający unieważnia postępowanie, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta
z najniższącenąprzewyższa kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, chybaże zamawiający może zwiększyćtękwotędo ceny
najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z treściąpisma z dnia 22 lipca br. kwota, jaką
zamawiający może przeznaczyćna realizacjęzamówienia w części I to 621.000,00
zł., zaśoferta Netii zawiera cenęw wysokości 624.198,24 zł. Tym samymśrodki
zabezpieczone przez Zamawiającego stanowią99,5% oferty Netii. Zamawiający
podnosi faktycznie, iżnie może przeznaczyćdodatkowej kwoty w wysokości około
3.000 zł na sfinansowanie umowy z Netią.
Odwołujący zauważył, iżw przypadku unieważnienia postępowania to na
zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia zaistnienia jednej z przesłanek
określonych w art. 93 ust. 1 Pzp. To zamawiający bowiem wywodzi skutki prawne z
zaistnienia tych okoliczności. W niniejszym postępowaniu Zamawiający ograniczył
siędo stwierdzenia, iżcena oferty Netii przekracza kwotę, jakązamawiający
zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia. Trudno jednak założyć, iżprzy tak
niewielkiej różnicy, zarówno wyrażanej w kwocie (ok. 3.000 zł), jak i w wartości
proporcjonalnej (0,5% oferty Netii) zamawiający faktycznie nie ma możliwości
zabezpieczenia realizacji tego zamówienia. Zamawiający w tym zakresie nie
przedstawiłżadnych dowodów. Brak złożenia w tym zakresie dowodów przez
zamawiającego winien przesądzaćo zakwestionowaniu zasadności unieważnienia
postępowania z powodu brakuśrodków. Jeśli zamawiający nie udowodnił,że
zwiększenie kwoty, jaka zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia jest
niemożliwe, to niedopuszczalne jest także zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe należy uznać, iżzamawiający nie udowodnił zaistnienia
przesłanki zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, a podane przez niego
uzasadnienie unieważnienia postępowania może miećfaktycznie charakter pozorny.
Dodatkowo, jako okolicznośćistotnądla oceny niniejszej sprawy, wskazano, iżjużna
tym etapie postępowania zakwestionowaćmożna koniecznośćprzeznaczenia przez
zamawiającego jakichkolwiek dodatkowychśrodków na realizacjęprzedmiotowego
zamówienia, albowiem składane przez wykonawców oferty opierały sięna
szacunkowych analizach wysokości przyszłego zapotrzebowania zamawiającego na
usługi telekomunikacyjne. W punkcie 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz) zamawiający wskazał, w celu umożliwienia przygotowania oferty, wyrażony w
minutachśredni miesięczny ruch wychodzący z jego systemu telekomunikacyjnego.
Dane te, co oczywiste, mającharakter jedynie szacunkowy. Potwierdza to także
treść§ 3 załączonego do siwz wzoru umowy. Tym samym wszelkie obliczenia na
temat wartości umowy zawieranej z wykonawcami także należy traktować, jako
szacunkowe. Rozliczanie usług będzie natomiast następowało o faktycznie
wykonane połączenia. Ponadto trudno zaprzeczyćmożliwości pozyskania przez
zamawiającego dodatkowychśrodków w trakcie wykonywania kilkuletniej umowy.
Co równie istotne - we wzorze umowy załączonym do dokumentacji postępowania
zamawiający przewidział mechanizm postępujących w czasie upustów w zakresie
cen usługświadczonych przez wykonawcę. Zgodnie z § 4 ust. 2 wzoru umowy każde
obniżenie cen za minutępołączenia lub abonamentów w cennikach usług
telekomunikacyjnych, obowiązujących u Wykonawcy, powoduje obniżenie cen
wynikających z umowy oraz oferty Wykonawcy z dniem obowiązywania w/w cennika.
Wykonawca jest zobowiązany powiadomićZamawiającego pisemnie o obniżeniu cen.
W orzecznictwie odnotowuje się, iżna rynku usług telekomunikacyjnych następuje
systematyczny istotny spadek cen stosowanych w opłatach za usługi
telekomunikacyjne. Potwierdzająto także raporty Urzędu Komunikacji Elektronicznej
wydawane w kolejnych latach. Tym samym wydaje sięprzesądzonym, iżcenyświadczeńoferowanych przez Netięw tym postępowaniu będąmalały z każdym
kolejnym rokiem.
Reasumując, wskazano, iższacunkowy charakter ceny oferowanej przez Netię, a
także wpisany w urnowe mechanizm obniżenia cen oferowanych usług niewątpliwie
potwierdza, iżjużna obecnym etapie zamawiający nie może podnosićtezy, iżnie
posiada zabezpieczonychśrodków na realizacjęprzedmiotowej umowy.
Odwołujący zwrócił równieżuwagę, iżw niniejszym postępowaniu przedmiot
zamówienia podzielono na osiem części. W ogłoszeniu o zamówieniu określono
wielkośćzamówienia na kwotę1.126.000.00 zł. Oferta Netii, jak wskazano powyżej
zawierała cenęokoło 620 tyś. zł. Należy dodać, iżZamawiający dokonał
unieważnienia postępowania w każdej z ośmiu części postępowania, przy czym w
przypadku pięciu z powodu braku wpłynięcia ofert.
Biorąc pod uwagępowyższe wskazaćnależy, iżzamawiający może doprowadzićdo
unieważnienia postępowania na mocy art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy tylko wtedy, gdy
suma cen najkorzystniejszych ofert złożonych na poszczególne pakiety (części)
przewyższa kwotę, którązamawiający mógł przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia.
Biorąc pod uwagępowyższąargumentację, także na tej podstawie należy
zakwestionowaćzasadnośćunieważnienia niniejszego postępowania. Zamawiający
faktycznie posiada zabezpieczoneśrodki na wykonanie przedmiotowej umowy.
Na zakończenie wskazano, iżskoro celem organizowania przetargu jest udzielenie
zamówienia publicznego - nie jest możliwe unieważnienie postępowania bez
wskazania wystąpienia istotnej przyczyny, zwłaszcza w sytuacji, gdy cel ten jest
możliwy do osiągnięcia, a jedynie nie ma woli do zawarcia umowy. Tymczasem jak
wskazano powyżej, zamawiający ma faktycznąmożliwośćrealizacji zamówienia, a
zastosowanie w tej sytuacji art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy byłoby rażącym naruszeniem
tego przepisu.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Stan faktyczny niniejszej sprawy nie jest pomiędzy stronami sporny, a jej
okoliczności w zgodzie z rzeczywistościązostały przytoczone w odwołaniu, które
zostało zreferowane powyżej.
Zamawiający podał w rozdz. 3 dla Zadania 1 (I częśćzamówienia) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) orientacyjną,średniąliczbęminut
poszczególnych połączeń, a także okres trwania umowy i ilośćokresów
abonamentowych.
Ponadto zgodnie § 3 wzoru Umowy stanowiącego załącznik do siwz – wskazano, iż
podana w siwz liczba połączeńjest ilościąszacunkową, a płatności przewidziano
według stawek za minutęposzczególnych rodzajów połączeń.
Zgodnie z pkt 8 Protokołu postępowania (Druk ZP-PN) zamawiający przed otwarciem
ofert podał kwotęjakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w części
I zamówienia – 621 000 zł, a także podał kwoty na sfinansowanie zamówienia w
częściach VI i VII. W częściach II, III, IV, V, VIIIżadne oferty nie wypłynęły.
W wyliczeniu ogólnej ceny oferty Netii w odniesieniu do podanej w siwz ilości
okresów abonamentowych i ilości minut, wychodzi wartość624 198 zł 24 gr
(606 648,96 na abonamenty i 17549,28 na szacunkowe minuty).
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawęprawnąrozstrzygnięcia należy
wskazać, iżzgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert
zamawiający podaje kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia.
Natomiast według art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający unieważnia postępowania
jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższącenąprzewyższa kwotę,
którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, chybaże
zamawiający może zwiększyćtękwotędo ceny najkorzystniejszej oferty.
Dodatkowo wskazaćnależy, iżzgodnie art. 32 ust. 1 Pzp podstawąustalenia
wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez
podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytąstarannością.
Ponadto zgodnie z ust. 2 zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania
przepisów ustawy dzielićzamówienia na części lub zaniżaćjego wartości, a według
ust. 4 tego przepisu jeżeli zamawiający dopuszcza możliwośćskładania ofert
częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi
przedmiot odrębnego postępowania, wartościązamówienia jest łączna wartość
poszczególnych części zamówienia.
Przy czym art. 83 ust. 2 Pzp stanowi, iżzamawiający może dopuścićmożliwość
złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny
Przystępując do rozpatrzenia zarzutu niezgodnego z przepisami unieważnienia
postępowania, Izba generalnie wskazuje na podstawowązasadęprawa cywilnego, a
nawet całego porządku prawnego – zasadęswobody umów.
Zgodnie z art. 353
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowęmogąułożyć
stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały
sięnaturze stosunku, przepisom prawa bądźzasadom współżycia społecznego. Co
do zasady więc, to strony umowy decydująna jakich warunkach, z kim i czy w ogóle
zechcądo niej przystąpić. Wyrażając powyższe bardziej potocznie: strony umowy
odpowiednio decydują, co chcąkupićlub sprzedać, i za jakąkwotę.
Jak wskazuje ww. przepis kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje
ograniczeń
wynikających
z
odpowiednich przepisów.
W szczególności
ograniczeniom takim podlegały będązamówienia publiczne regulowane w
przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex specialis w stosunku
do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego generalnie regulującego
problematykęstosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13
Pzp, ew. art. 14 i 139 ust. 1 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będąwyłącznie wykonawcom wybranym
zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia
przygotowywane i przeprowadzane będąw sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w
szczególności przedmiot zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby
utrudniaćuczciwąkonkurencję(art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w istocie proceduralnych,
zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg materialnoprawnych
ograniczeńzasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego. Co do zasady jednak, to wciążzamawiający będzie decydował o swoim
przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, warunkach jego realizacji, etc..) oraz
przede wszystkim o kwocie jakązamierza wydaćna jego zakup. Jeżeli kwota taka
nie będzie odpowiadała realiom rynkowym lub przez odzwierciedlenie jej w cenach
ofert, regulacjom dotyczących czynów nieuczciwej konkurencji lub rażąco niskiej
ceny, zamawiający ryzykuje, iżzamówienia w tej cenie w ogóle nie uzyska. Inaczej:
kwota, którązamierza wydaćna zamówienie jest względnie ograniczana od dołu
przez regulacjęart. 89 ust 1 pkt 3 i 4 Pzp, nie ma jednakżadnych podstaw i regulacji
aby wskazaćzamawiającemu jakącenępowyżej tego poziomu na swoje zamówienie
powinien wydać(poza przepisami regulującymi system finansów publicznych i
gospodarowanieśrodkami publicznymi, co jest jednak poza zakresem kognicji Izby).
Organy orzekające w przedmiocie prawidłowości stosowania przepisów ustawy nie
majążadnych podstaw prawnych, aby nakazaćzamawiającemu wydanie na
sfinansowanie zamówienia kwotęwyższąniżzamierzał na zamówienie przeznaczyć.
Możliwe jest stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy (zwłaszcza jej zasad) w
odniesieniu do określonych działańczy zaniechańzamawiającego i unieważnienie
postępowania obarczonego takimi wadami, nie jest natomiast uprawnione
zadecydowanie za zamawiającego co chce zakupićoraz w jaki sposób (np. ile
maksymalnie ma wydaćna dane zamówienie).
Powyższej dyskrecjonalnej władzy zmawiającego w przedmiocie określenia kwoty
jakąprzeznaczy na sfinansowanie określonego zamówienia wżadnym razie nie
ograniczająpowołane wyżej przepisy art. 86 ust. 3 i 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Przepisy te ustanawiająproceduralne ograniczenie arbitralności zamawiającego w
określeniu kwoty, którąchce/zamierza wydaćna sfinansowanie zamówienia na
etapie oceny ofert i unieważnienia postępowania w odniesieniu do tej kwoty.
Zamawiający jest związany kwotą, którązgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp podał przed
otwarciem ofert tylko niejako „od dołu”, tzn. nie może w celu uzasadnienia
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp wskazaćinnej,
niższej kwoty, którązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i tym
samym zobowiązany jest udzielićzamówienia wykonawcy, który zaoferował cenę
mieszczącąsięw kwocie pierwotnie podanej. Może natomiast dowolnie, co
najwyższej ograniczany przez odrębne przepisy dotyczące jego działalności,
podnosićwskazanąprzez siebie kwotęi nie unieważniaćw takiej sytuacji
postępowania. Zastrzeżenie poczynione w ww. przepisie: „chybaże zamawiający
może zwiększyćtękwotędo ceny najkorzystniejszej oferty”, należy interpretowaćjak
okres warunkowy odnoszący sięnie do hipotetycznych możliwości finansowych
zamawiającego, ale do jego decyzji w przedmiocie zwiększeniaśrodków, które chce
wydaćna sfinansowanie zamówienia.
Prezentowana przez odwołującego interpretacja art. 93 ust. 1 pkt 4 i rozumienia
wskazanej tam możliwości podniesienia kwoty na sfinansowanie zamówienia jest nie
do utrzymania wświetle całokształtu regulacji ustawowej. Postulowanie w tym
przypadku badania rzeczywistych możliwości finansowych zamawiającego jest
niedopuszczalne i prowadziłoby do niedających siępogodzićz nakazem utrzymania
racjonalności zrekonstruowanych w procesie wykładni norm prawnych. Badanie
budżetu zamawiającego, nakazywanie dokonania mu jakichkolwiek przesunięćw
budżecie, czy dokonania jednych zakupów kosztem drugich, albo nakazywanie mu
wydania na dane zamówienie kwoty, którązamierzał wydaćna cośinnego lub którą
zamierzał zaoszczędzić, nie znajduje oparcia w przepisach. Ponadto nie sposób
byłoby wyznaczyćgranicy takiej ingerencji w „możliwości” finansowe zamawiającego.
W każdym przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą
zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i którąpodał
przed otwarciem ofert, przesłanka do unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 4 Pzp zachodzi i tylko wolązamawiającego pozostaje czy z niej
skorzysta, czy teżzechce na sfinansowanie zamówienia przeznaczyćkwotęwiększą
niżpierwotnie planował. Wykonawcy przy tym nie majążadnej materialnoprawnej
podstawy, aby domagaćsiępowyższego od zamawiającego. Jak jużwskazano,
decyzja, co do podniesienia kwoty, którąchce wydaćna zakup określonego
przedmiotu zamówienia mieści sięw dyskrecjonalnej władzy zamawiającego. Jak
słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 marca 2011 r.,
sygn. akt KIO/UZP 315/10 „prawo roszczenia wykonawcy do pozytywnego
zakończenia postępowania zatrzymuje się na kwocie podanej na otwarciu ofert przez
zamawiającego. Gwarancyjna rola kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia ma ten skutek, iż jest ona kwotą minimalną,
gwarantującą przejrzystość postępowania i chroniącą interesy wykonawców”.
Interpretacja przepisu prezentowana przez odwołującego właściwie przekreśliłaby
sens i cel podawania przed otwarciem ofert kwoty, którązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, skoro dla unieważnienia postępowania i
tak istotne byłoby jedynie ustalanie i dowodzenie rzeczywistych możliwości
finansowych zamawiającego.
Wykonawcy mogąewentualnie, w stosownych terminach zakwestionowaćjedynie
kwotę, którązamawiający podał przed otwarciem ofert jako rażąco zaniżonąw
stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Kwota taka co prawda nie musi być
identyczna z wartościąszacunkowązamówienia, którązamawiający przed
wszczęciem postępowania ustalił (plus VAT) – zamawiający może spodziewaćsię, iż
na skutek działania rynkowych mechanizmów konkurencyjnych uzyska zamówienie
za kwotęniższą. Jak jużwskazano sprawązamawiającego pozostaje ile na dane
zamówienie może/chce wydać. Jednakże kwota ta równocześnie nie może być
zaniżona w stosunku do realnej wartości zamówienia jedynie w celu wykreowania
sytuacji, w której przesłanka unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 3 pkt 4 Pzp
praktycznie zawsze sięziści, a zamawiający będzie miał możliwośćdowolnego
unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia. Tego typu działanie
zamawiającego praktycznie uniemożliwiałoby i przekreślałoby opisany wyżej cel
podawania kwoty, którązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i jako
takie na zasadzie art. 5 K.c. nie mogłoby byćuznane za korzystanie z
przysługującego prawa i nie korzystałoby z ochrony.
Przy czym w przedmiotowym przypadku abstrahując nawet od terminów na
kwestionowanie takiej kwot, jej realnośći rzetelnośćpotwierdzana jest cenami ofert
złożonych w postępowaniu (np. odwołującego), które od podanej przed otwarciem
ofert kwoty na sfinansowanie zamówienia nie odbiegają.
Na powyższąinterpretacjęww. przepisu ustawy wskazująnie tylko przytoczone
wyżej zasady porządku prawnego ale równieżgeneza regulacji w tym przedmiocie,
zmierzająca jednocześnie do zabezpieczenia wykonawców przed dowolnością
zamawiającego w objawianiu kwoty, którązamierza wydaćna zamówienie jużpo
zapoznaniu sięz cenami ofert (wprowadzenie regulacji art. 86 ust. 3 Pzp, której
brakło przed wejściem wżycie Pzp), a z drugiej strony zabezpieczeniem
racjonalności i jednoczesnym utrzymaniem swobody zamawiającego w kształtowaniu
własnych wydatków (ostatnia nowelizacja art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp przez
sprecyzowanie relacji z przepisem art. 86 ust. 3).
Dla wyczerpania całości zagadnieńzwiązanych z przedmiotowym stanem
faktycznym należy odnieśćsięrównieżdo podnoszonych przez odwołującego
okoliczności związanych z rozliczeniem i szacunkowąwielkościąprzedmiotowego
zamówienia oraz jego podziałem na części.
Odnośnie pierwszej kwestii stwierdzićnależy, iżświetle postanowieńsiwz i wzoru
umowy zamawiający rzeczywiście nie wie jakie kwoty po rozliczeniu całości usługi
zapłaci ostatecznie z tytułu jej wykonania. Powyższe nie zmienia jednak zakresu
wycenienia
przedmiotu
zamówienia
przyjętego
do
oszacowania
przez
zamawiającego w siwz, a także przez wykonawców w ofertach. Tego typu
szacunkowa wielkośćprzedmiotu zamówienia oraz wyliczona względem niego
wartośćkwoty, którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia musiała zostaćprzyjęta. Względem takiego idealnego odnośnika, w celu
porównania i oceny należało równieżna chwilęobecnąwyliczyćglobalnącenę
oferty. We wszystkich rozliczanych niejako „obmiarowo” zamówieniach konieczne
jest przyjęcie jakiejśjednej, idealnej, tzn. odnoszącej siędo jakiegośszacunkowego
zakresu zamówienia, obowiązującej na chwilęobecną, wartości zamówienia i
odnoszącej siędo tego ceny ofertowej. Zakresem zamówienia, do którego w
rozpatrywanym przypadku należy odnieśćkwotę, którązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i konsekwentnie ceny ofertowe jest liczba
minut oraz okresów abonamentowych podana przez zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia. Właśnie z porównania tych idealnych wartości wynika, iż
cena oferty przekracza kwotęprzewidzianąna jego sfinansowanie.
Przykładem ilustrujących powyższy mechanizm jest kosztorysowe rozliczenie robót
budowlanych. Strony tego typu umowy, co prawda umawiająsięnie o cenęglobalną,
ale o ceny jednostkowe, które zostanąwykorzystane do wyliczenia wynagrodzenia
końcowego na podstawie obmiaru rzeczywiście wykonanych robót. Jednakże w
przypadku zamówienia publicznego przyjętącenąoferty jest cena wynikająca z
kosztorysu, a nie cena poszczególnych elementów zamówienia. W przypadku
wynagrodzenia kosztorysowego, tak samo jak w przypadku niniejszego zamówienia,
nie sposób przyjąći podaćkwot na sfinansowanie zamówienia na jego poszczególne
elementy, które składająsięna jego nierozerwalnącałość. Wartośćzamówienia i
oferty należało więc ustalaćw odniesieniu do podanej w siwz szacunkowej ilości
minut oraz wynikającej z siwz ilości okresów abonamentowych. Zresztąna
marginesie Izba zauważa, iżw ofercie odwołującego cena minuty połączeń
odgrywała marginalnąrolę- realny koszt usługi został przerzucony do stałych opłat
abonamentowych.
W następnej kolejności, odnosząc siędo podnoszonej przez odwołującego
możliwości unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, tylko
w wypadku, gdy suma cen najkorzystniejszych ofert złożonych na poszczególne
części zamówienia przewyższa kwotę, którązamawiający mógł przeznaczyćna
sfinansowanie całego zamówienia, Skład orzekający Izby stanowiska tego nie
podziela.
Należy przy tym podkreślićznaczenie przepisów ustawy odnoszących siędo
podziału zamówienia na części i właściwie zrekonstruowaćznaczenie takiego
podziału w ichświetle. Każde częśćzamówienia w przedmiocie której zawierana jest
odrębna umowa o jej wykonanie staje sięodrębnym zamówieniem w sensie
zobowiązaniowym, a w związku z jego oddzieleniem od innych zamówieńtego typu,
równieżrzeczowym. Określanie zamówieńudzielanych odrębnie mianem jednego
zamówienia udzielanego w częściach służy jedynie zabezpieczeniu przed celowym
obniżaniem wartości zamówień(przez ich podział), tak aby nie przekraczały wartości
progowych w ustawie wskazanych - jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość
składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda
stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartościązamówienia jest łączna
wartośćposzczególnych części zamówienia (art. 32 ust. 4 Pzp). Ponadto art. 32 ust.
2 wprost stanowi, iżzamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów
ustawy dzielićzamówienia na części lub zaniżaćjego wartości – a contrario w
każdym innym celu dzielenie zamówienia na części jest dopuszczalne o ile tylko jego
przedmiot jest podzielny (art. 83 ust. 2 Pzp). Podział tak rozumianego zamówienia na
części, udzielanie ich w dowolnej konfiguracji czy okresie, równieżw celu ich
odrębnego finansowania, jest w pełni dopuszczalny. Skoro zamawiający podaje
kwotęjakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w każdej jego
części oddzielnie, to względem takiej kwoty winny byćoceniane przesłanki
unieważnienia postępowania w danej części zamówienia. Zamawiający tak jak w
przypadku zamówieńniepodzielnych czy udzielanych w całości jednąumową, tak też
i w przypadku zamówieńczęściowych sumujących siędo łącznej wartości
szacunkowej, może określićmaksymalnąkwotę, którązamierza wydać, na każde
poszczególne zamówienie (częśćzamówienia). Nie mażadnych podstaw prawnych
dożądania aby zamawiający sfinansował dane zamówienie (częśćzamówienia)środkami, które zamierzał przeznaczyćna inne zamówienie tego typu. Inaczej: nie
widaćpodstaw do narzucania zamawiającemu obowiązku finansowania jednej
umowy, oszczędnościami poczynionymi na umowie innej. Przepisy ustawy nie
ograniczająswobody zamawiającego w zakresie wyboru sposobu finansowania
zamówieńudzielanych w częściach, czy nawet w różnych okresach. Przepisy
zapewniająjedynie, aby do każdego tożsamego zamówienia stosowane przepisy
według wartości dla całości zamówień/zamówienia danego rodzaju.
Tym samym biorąc pod uwagęfakt, iżcena zaproponowane w ofercie odwołującego
jest o ponad 3000 zł wyższa od kwoty, którązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia w części I, zamawiający mógł unieważnićpostępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, a zarzut naruszenia
tego przepisu uznano za niezasadny.
Pozostałe zarzuty odwołania dotyczące zaniechania wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz zaniechania powiadomienia o takim wyborze Izba równieżuznała za
niezasadne. Aktualne brzmienie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp referuje do ceny
najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższąceną, dla unieważnienia postępowania
wystarczające jest więc stwierdzenie jaka jest cena najniższa. Wybór
najkorzystniejszej oferty nie zmieni cen ofert w postępowaniu zaproponowanych.
Ponadto nawet potwierdzenie tego typu zarzutów w związku z dyspozycjąart. 102
ust. 2 Pzp nie mogłoby wpłynąćna zmianęzapadłego rozstrzygnięcia.
Odnosząc siędo dowodów przedłożonych odwołującego Izba wskazuje, iżżadnego
z nich nie uwzględniła wydając orzeczenie. Jakiekolwiek dowody zmierzające do
wykazania realnych możliwości finansowych zamawiającego lub kształtu rynku
telekomunikacyjnego i spodziewanych trendów cenowych na nim panujących sąz
wyżej opisanych powodów irrelewantne dla rozstrzygnięcia zarzutu naruszenia art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
