rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-08-09
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-09
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1646/11
KIO 1646/11
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 9 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2011 r. przez wykonawcęPojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A., 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 w postępowaniu
prowadzonym przez Koleje Dolnośląskie S.A., 59-220 Legnica, ul. Wojska Polskiego 1 /
lok. 5
przy udziale wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia NEWAG S.A.,
33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwoławczego w dniu 9 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2011 r. przez wykonawcęPojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A., 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 w postępowaniu
prowadzonym przez Koleje Dolnośląskie S.A., 59-220 Legnica, ul. Wojska Polskiego 1 /
lok. 5
przy udziale wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia NEWAG S.A.,
33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., 85-082
Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A., 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt: KIO 1646/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa pięciu fabrycznie nowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT)". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 listopada 2011 r. pod numerem 2010/S 219-
336431.
W dniu 1 sierpnia 2011 r. Odwołujący wniósł odwołanie na czynnośćZamawiającego z
dnia 21 lipca 2011 r., polegającąna wyborze oferty NEWAG S.A. jako najkorzystniejszej w
niniejszym postępowaniu przetargowym, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów prawa:
1)
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy NEWAG S.A. pomimo, iżwykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego siędo wiedzy i doświadczenia;
2)
naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty NEWAG
S.A. z naruszeniem ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych;
3)
naruszenie § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, dalej jako „rozporządzenie" (Dz.U. Nr 226, poz.
1817 z późn. zm) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
NEWAG S.A. w oparciu o referencje wystawione dla tego wykonawcy przez ING Lease Sp. z
o.o., podczas gdy ten dokument prywatny nie może byćuznany za dokument potwierdzający
należyte wykonanie dostaw co najmniej 3 EZT przez NEWAG S.A. i tym samym nie potwierdza
posiadania przez tego wykonawcęodpowiedniej wiedzy i doświadczenia, o którym stanowi art.
22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem powszechnie w branży wiadome jest, iżten list
referencyjny związany jest z utworzonym przez te podmioty konsorcjum dla realizacji
zamówienia dla SKM Sp. z o.o., a zamówienie to zostało wykonane w sposób nienależyty;
4)
naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez niewezwanie wykonawcy NEWAG S.A.
do złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie doświadczenia w dostawie co najmniej 3
sztuk EZT oraz niewezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnieńodnośnie listu
referencyjnego wystawionego dnia 06.09.2010 r. przez ING Lease Sp. z o.o. w zakresie
należytego wykonania zobowiązania, polegającego na dostawie 4 sztuk EZT, albowiem NEWAG
S.A. nieświadczył dostaw na rzecz ING Lease Sp. z o.o., zaśpodmioty przedmiotowe pojazdy
dostarczały wspólnie w ramach konsorcjum na rzecz SKM Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie;
5) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
NEWAG S.A. z postępowania mimo, iżzłożył on nieprawdziwe informacje odnoszące siędo
posiadanej wiedzy i doświadczenia, które miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania i
skutkowały wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o: unieważnienie decyzji Zamawiającego
w przedmiocie wyboru oferty NEWAG S.A. jako najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania
NEWAG S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert.
Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska podaje, iżw dniu 21.07.2011 r.
Zamawiający, wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.06.2011 (sygn. akt KIO
1278/11) unieważnił czynnośćwykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy NEWAG S.A. i
odrzucenia jego oferty (1), unieważnił czynnośćwyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego (2), powtórzył czynnośćbadania i oceny złożonych ofert z udziałem oferty
NEWAG S.A. (3) oraz dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty NEWAG S.A. (4). Zdaniem
Odwołującego, zasadnośćpodjęcia przez Zamawiającego czynności wskazanych w pkt 1-3 nie
może budzićwątpliwości, mając na uwadze wyrok KIO z dnia 30.06.2011 r., o tyle wybór jako
najkorzystniejszej oferty NEWAG S.A. nastąpił z naruszeniem przepisów ustawy Pzp oraz
rozporządzenia.
W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, iżdla wykazania wymaganego
doświadczenia Zamawiający sformułował w pkt VI pkt. 1.2 SIWZ obowiązek wylegitymowania się
przez wykonawców doświadczeniem, iż„dostarczyli nie mniej niż3 fabrycznie nowe EZT ołą
cznej wartości nie mniejszej niż36.000.000,00 zł brutto (słownie: trzydzieści sześćmilionów
złotych 00/100), którychświadectwo dopuszczenia do eksploatacji, wydane na czas nieokreślony
lub określony przez UTK lub równorzędny urząd w Unii Europejskiej lub państwie, z którym
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, dopuszcza
pojazd do eksploatacji z prędkością160 km/h. Ocena spełniania powyższego warunku
wymaganego od Wykonawców zostanie dokonana na podstawie przedłożonych dokumentów
według formuły spełnia - nie spełnia".
Tak sformułowanego wymogu wykazania siędoświadczeniem NEWAG S.A. nie spełnia.
Odwołujący stwierdza, iżWykonawca ten w przedmiotowym postępowaniu przetargowym
powołuje sięwyłącznie na rzekome doświadczenie zdobyte w dostawie 4 fabrycznie nowych
EZT dla ING Lease Sp. z o.o. w dniach 19.08.2009 r. - 18.06.2010 r. o łącznej wartości
65.148.000,00 zł brutto. Na potwierdzenie tej okoliczności do oferty NEWAG S.A. załączony
został list referencyjny wystawiony przez ING Lease Sp. z o.o. w dniu 06.09.2010 r.
Odwołujący wskazuje, iżpojazdy, o których mowa w ww. liście referencyjnym nie zostały
zamówione przez ING Lease Sp. z o.o. u wykonawcy NEWAG S.A., lecz zostały zamówione
przez SzybkąKolej MiejskąSp. z o.o., na podstawie umowy leasingu finansowego nr 721950-
2G-0 z dnia 19.09.2009 r. Stronami ww. umowy sąSzybka Kolej Miejska Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie oraz konsorcjum Spółek ING Lease Sp. z o.o. i NEWAG S.A. Umowa ta nie
przewiduje podziału zadańpomiędzy ING Lease Sp. z o.o. i NEWAG S.A., lecz wszelkie
czynności wobec SKM Sp. z o.o. podmioty te spełniająłącznie. Zatem dostawa (finansowanie) 4
elektrycznych zespołów trakcyjnych wykonana została nie przez NEWAG S.A. na rzecz ING
Lease Sp. z o.o., lecz przez konsorcjum ING Lease Sp. o.o. i NEWAG S.A. na rzecz Szybkiej
Kolei Miejskiej Sp. z o.o. Nie sposób jest mówićo dokonywaniu dostaw pomiędzy członkami
konsorcjum, za które możliwe jest wzajemne wystawianie referencji należytego wykonania
umowy przez członków tego konsorcjum. Jeżeli NEWAG S.A. chciałby sięwykazać
doświadczeniem w dostawie przedmiotowych 4 sztuk EZT to powinien legitymowaćsię
referencjami wystawionymi przez SKM Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, jako odbiorcy
końcowego tych pojazdów, wobec którego członkowie konsorcjum, stosownie do art. 141 ustawy
Pzp, ponosząodpowiedzialnośćsolidarną. Jednak NEWAG S.A. nie ma takiej realnej
możliwości, gdyżwedle najlepszej wiedzy Odwołującego NEWAG S.A. (jaki i ING Lease Sp. z
o.o.) nie posiada referencji należytego wykonania umowy względem SKM Sp. z o.o., gdyż
pojazdy zostały dostarczone z opóźnieniem. Nie można zatem uznać, iżzamówienie publiczne
względem SKM Sp. z o.o. zostało wykonane w sposób należyty.
Powoływanie sięzatem przez NEWAG S.A. na referencje udzielone temu wykonawcy
przez ING Lease Sp. z o.o. stanowi próbęobejścia przepisów nakazujących wykazanie sięprzez
wykonawców niezbędnąwiedząi doświadczeniem. Zamiast wykazania siędoświadczeniem w
należytym wykonaniu zamówienia wobec podmiotów trzecich, członkowie konsorcjum w
niedopuszczalny sposób wystawiająsobie wzajemnie referencje.
Uznanie,że prawidłowe jest posługiwanie sięprzez NEWAG S.A. listem referencyjnym
wystawionym przez ING Lease Sp. z o.o. może doprowadzićdo niedopuszczalnej sytuacji, iżw
związku z dostawątych samych pojazdów ewentualnym listem referencyjnym wystawionym tym
razem przez SKM Sp. z o.o. może posługiwaćsięING Lease Sp. z o.o. oraz NEWAG S.A.
Posługiwanie sięprzez NEWAG S.A. przedmiotowym listem referencyjnym byłoby
dopuszczalne, gdyby pojazdy te zostały następnie dostarczone do SKM Sp. z o.o. samodzielnie
przez ING Lease Sp. z o.o., które nie działałoby w konsorcjum z NEWAG S.A. Wystawiając list
referencyjny ING Lease Sp. z o.o. sprowadziło udział NEWAG S.A. w postępowaniu
prowadzonym przez SKM Sp. z o.o. do roli podwykonawcy, którym NEWAG S.A. nigdy nie był,
lecz był równoprawnym członkiem konsorcjum.
Odwołujący podnosi również,że zgodnie z § 12 ust. 1 umowy leasingu finansowego nr
721950-2G-0 z dnia 19.09.2009 r. pojazdy dostarczane na rzecz SKM Sp. z o.o. stanowią
własnośćfinansującego (a więc konsorcjum NEWAG S.A. oraz ING Lease Sp. z o.o.) przez cały
czas trwania tej umowy. Nie sposób jest zatem uznać, iżwcześniej pojazdy te zostały
dostarczone przez NEWAG S.A. na rzecz ING Lease Sp. z o.o., gdyżnie byłyby wówczas już
własnościąNEWAG SA, lecz prawo własności przeszłoby na nabywcę, czyli ING Lease Sp. z
o.o. W związku z tym NEWAG S.A. nie byłby jużwłaścicielem 4 sztuk elektrycznych zespołów
trakcyjnych. Pozostaje to w sprzeczności z § 12 ust. 1 umowy leasingu finansowego, który
stanowi,że pojazdy sąwłasnościązarówno NEWAG S.A., jak i ING Lease Sp. z o.o.
Odwołujący podnosi, iżlist referencyjny wystawiony przez ING Lease Sp. z o.o. jest
dokumentem prywatnym w rozumieniu art. 245 k.p.c. Oznacza to,że nie korzysta on z
domniemania zgodności z prawdąoświadczeńw nim zawartych. Dopuszczalne jest więc
kwestionowanie ich merytorycznej zawartości. Zamawiający nie dokonał zaśweryfikacji listu
referencyjnego pod kątem formalnoprawnym, lecz błędnie uznał,że taki list jest dopuszczalny i
może stanowićdowód posiadania niezbędnego doświadczenia.
Z ostrożności Odwołujący podnosi równieżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, polegający na posłużeniu sięprzez NEWAG S.A. w postępowaniu
oświadczeniem ING Lease sp. z o.o. o należycie wykonanej umowie dostawy, podczas gdy z
informacji publicznie dostępnych wiadomo,że konsorcjum ING Lease sp. z o.o. oraz NEWAG
S.A., które wspólnie wykonywały dostawy na rzecz SKM sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie,
wykonały tęumowędostawy nienależycie. Okolicznośćta stanowi podstawędo twierdzenia,że
NEWAG S.A. równieżnienależycie dostarczał pojazdy do ING Lease sp. z o.o. dlatego,że nie
ma racjonalnego uzasadnienia dla twierdzenia,że warunki dostaw, zawarte w umowie
konsorcjum podmiotów, zawiązanej na potrzeby realizacji dostaw dla SKM sp. z o.o. w
Warszawie były korzystniejsze dla producenta pojazdów niżoczekiwania ich wspólnego odbiorcy
zawarte w umowie nr 721950-2G-0.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający wymagał wykazania, iżw okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
wykonawca, dostarczył nie mniej niż3 fabrycznie nowe EZT o łącznej wartości nie mniejszej niż
36 000 000,00 zł brutto (słownie: trzydzieści sześćmilionów złotych 00/100), którychświadectwo
dopuszczenia do eksploatacji, wydane na czas nieokreślony lub określony przez UTK lub
równorzędny urząd w Unii Europejskiej lub państwie, z którym Wspólnota Europejska zawarła
umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców dopuszcza pojazd do eksploatacji z prędkością
160 km/h.
Dokonana pierwotnie przez Zamawiającego ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w zakresie posiadania wymaganegoświadectwa dopuszczenia do eksploatacji,
została zakwestionowana przez wykonawcęNEWAG S.A. w drodze odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w wyniku czego wyrokiem z dnia 30.06.2011 r. (sygn. akt
KIO 1278/11), Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
odwołującego. Pozostałe czynności Zamawiającego zostały utrzymane w mocy. Odwołujący –
PESA, w następstwie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, był uczestnikiem
ww. postępowania odwoławczego. W toku postępowania odwoławczego wykonawca PESA,
występujący w charakterze Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, uznał ocenędokonanąprzez Zamawiającego za prawidłową– wykluczenie
NEWAG S.A. z powodu braku rzeczonegoświadectwa. Przystępujący nie kwestionował
natomiast czynności Zamawiającego, które stanowiąpodstawęwniesienia niniejszego odwołania,
mimo, iżocena spełniania przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawcęNEWAG S.A. w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu była znana wszystkim
uczestnikom postępowania.
W toku postępowania odwoławczego kwestionowana była jedynie ocena spełniania
warunku udziału w postępowaniu, odnoszącego siędo doświadczenia wykonawcy w zakresie
posiadania przez EZT w chwili ich dostawyświadectwa dopuszczenia do eksploatacji z
prędkościądo 160 km/h.śaden z wykonawców, w tym PESA, nie podnosił natomiast w stosunku
do podjętych przez Zamawiającego czynności oceny złożonych ofert, zarzutu dotyczącego
referencji wystawionych przez ING Lease sp. z o.o., ani ewentualnego złożenia przez wykonawcę
NEWAG S.A. nieprawdziwych informacji mających lub mogących miećwpływ na wynik
postępowania. Wystawione referencje, ani fakt realizacji zadania na rzecz ING Lease sp. z o.o.
nie były równieżkwestionowane przez Zamawiającego.
Dokument kwestionowany w niniejszym postępowaniu odwoławczym był dołączony do
oferty NEWAG S.A. i znany wykonawcom.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Podniesione w niniejszym odwołaniu zarzuty w zakresie:
a)
zaniechania wykluczenia wykonawcy NEWAG S.A. z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
b)
zaniechania wezwania wykonawcy NEWAG S.A. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
c)
naruszenia §1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez
dokonanie wyboru oferty w oparciu o list referencyjny będący dokumentem prywatnym, który nie
może potwierdzaćnależytej realizacji dostaw przez NEWAG S.A.,
d)
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w
postępowaniu wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ
na wynik postępowania, należy uznaćza spóźnione. Tym samym odwołanie należy uznaćza
wniesione z uchybieniem ustawowego terminu, bowiem okoliczności faktyczne, stanowiące
podstawęsformułowanych przez Odwołującego zarzutów, zostały zakwestionowane po upływie
zawitego terminu.
Zgodnie bowiem z przepisem art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wnosi sięw
terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę
jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2 Pzp, albo w terminie
15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartośćzamówienia jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący powziął wiadomośćo ocenie spełniania przez NEWAG S.A. warunków
udziału w postępowaniu dnia 06.06.2011 r. Skoro zatem Zamawiający nie kwestionował, po
dokonaniu oceny, okoliczności związanych z możliwościąwykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, na podstawie referencji, wystawionej przez ING Lease sp. z o.o., ani nie
wykluczył wykonawcy NEWAG S.A. ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu albo złożenie nieprawdziwych informacji, nie budzi wątpliwości, iżwiedzęna temat
zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu NEWAG S.A., ze względu na powołane w
niniejszym odwołaniu okoliczności, Odwołujący powziął jużw dniu 06.06.2011 r.
Tym samym, termin na wniesienie odwołania, z powodu przyczyn, stanowiących
podstawęniniejszego odwołania, rozpoczął bieg od dnia 06.06.2011 r. Odwołujący więc, jeśli
chciał podważaćprzedmiotowe referencje, winien był najpóźniej w dniu 16.06.2011 r. wnieść
odwołanie. Zarzuty podniesione w niniejszym odwołaniu należy zatem uznaćza spóźnione.
Z zasady kumulacji postępowania odwoławczego, stanowiącej podstawękonstrukcji
systemuśrodków ochrony prawnej na gruncie obowiązujących przepisów Pzp, wynika
koniecznośćpodniesienia wszystkich zarzutów wobec danej czynności zamawiającego w
jednolitym terminie liczonym od daty powzięcia wiadomości o dokonaniu tych czynności.
Okoliczności związane z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy NEWAG S.A. ze względu na
podniesione w niniejszym odwołaniu okoliczności, Odwołujący powinien był podnieśćw terminie
10 dni od powzięcia wiadomości o zaniechaniu wykluczenia NEWAG S.A. ze względu na te
okoliczności, co nastąpiło w chwili przesłania Odwołującemu zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. w dniu 06.06.2011 r. wraz z podaniem okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wykluczenie wykonawcy NEWAG S.A. Tym bardziej,że w chwili otrzymania
zawiadomienia wykonawca PESA posiadał jużpełnąwiedzęna temat treści ofert złożonej przez
NEWAG S.A., w tym referencji wystawionych przez ING Lease sp. z o.o., albowiem
udostępnienie protokołu postępowania wraz z ofertami nastąpiło dnia 18.04.2011 r.
Przyjęcie przeciwnego stanowiska oznaczałoby, iżocena ofert może byćrozłożona w
czasie, bowiem wykonawcy mająmożliwośćkwestionowania działańlub zaniechań
Zamawiającego, jedynie w razie wystąpienia takiej potrzeby. Twierdzenia powyższe nie wynikają
zżadnych przepisów i sąnie do zaakceptowania zarówno wświetle zasady kumulacjiśrodków
odwoławczych w postępowaniu oraz z perspektywy przepisu art. 179 ustawy Pzp. Wykonawca,
który ma interes w wykonaniu danego zamówienia może korzystaćześrodków ochrony prawnej
w terminach określonych w ustawie Pzp. Fakt, iżZamawiający pierwotnie wykluczył NEWAG S.A.
z postępowania nie dawało Odwołującemu gwarancji,że wybór ten zostanie utrzymany w mocy,
bowiem podlegał kontroli. Tak więc wykonawca, chcąc uzyskaćzamówienie, ma interes w tym,
aby czynnośćzamawiającego, odnoszącąsiędo jego konkurentów, kwestionowaći to z powodu
wszystkich przyczyn, któreświadcząo jej wadliwości.
Uznanie,że po wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, w wyniku czego
Zamawiający : a) unieważnił czynnośćwykluczenia wykonawcy NEWAG Spółka Akcyjna z
udziału w postępowaniu i odrzucenia złożonej przez NEWAG Spółka Akcyjna oferty; b) unieważnił
czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej;c) powtórzył czynności badania i oceny złożonych
ofert z udziałem wykonawcy NEWAG Spółka Akcyjna; d) dokonał wyboru oferty złożonej przez
wykonawcęNEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz, z cenąnetto: 81
300 000,00 zł, brutto: 99 999 000,00 zł, okresem gwarancji producenta: 48 miesięcy -
jednakowym dla każdego EZT będącego przedmiotem niniejszego postępowania; e) wykluczył z
udziału w postępowaniu wykonawcęSTADLER BUSSNANG AG na podstawie art. 24 ust. 2 pkt.
2 Pzp ze względu na nie wyrażenie zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, czego
następstwem było uznanie oferty za odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp, możliwe jest dalsze kwestionowanie oferty NEWAG S.A.., oznaczałoby w
istocie zgodęna przywrócenie terminu do wniesienia odwołania z przyczyn, które znane były
wykonawcom na etapie pierwotnej oceny ofert. Tymczasem instytucja przywrócenia terminu
zawitego nie jest znana ustawie.
Podkreślenia wymaga,że ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
NEWAG S.A. została skutecznie zakwestionowana, wykazano bowiem, iżNEWAG S.A. posiada
wymaganeświadectwo. Pozostałe czynności Zamawiającego zostały utrzymane w mocy. W
wyniku ponownej oceny złożonych ofert Zamawiający nie dokonywałżadnych nowych czynności
poza tymi, które zostały nakazane wyrokiem KIO z dnia 30.06.2011 r. Ocena ofert w pozostałym
zakresie - niezakwestionowanym w postępowaniu odwoławczym - w tym ocena referencji
wystawionych przez ING Lease sp. z o.o. pozostała bez zmian, co dowodzi, iżzarzuty
podniesione w niniejszym odwołaniu sąspóźnione.
Mając na uwadze przedstawione okoliczności nie budzi wątpliwości, iżw zaistniałym
stanie faktycznym zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie. Natomiast brak
przesłanek do odrzucenia odwołania, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, albowiem
odwołanie wniesione przez wykonawcęPESA nie dotyczy czynności, które Zamawiający wykonał
zgodnie z treściąwyroku Izby (wybór oferty najkorzystniejszej jest kwestionowany w innym
aspekcie).
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w
zw. § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………………
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., 85-082
Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A., 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt: KIO 1646/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa pięciu fabrycznie nowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT)". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 listopada 2011 r. pod numerem 2010/S 219-
336431.
W dniu 1 sierpnia 2011 r. Odwołujący wniósł odwołanie na czynnośćZamawiającego z
dnia 21 lipca 2011 r., polegającąna wyborze oferty NEWAG S.A. jako najkorzystniejszej w
niniejszym postępowaniu przetargowym, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów prawa:
1)
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy NEWAG S.A. pomimo, iżwykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego siędo wiedzy i doświadczenia;
2)
naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty NEWAG
S.A. z naruszeniem ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych;
3)
naruszenie § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, dalej jako „rozporządzenie" (Dz.U. Nr 226, poz.
1817 z późn. zm) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
NEWAG S.A. w oparciu o referencje wystawione dla tego wykonawcy przez ING Lease Sp. z
o.o., podczas gdy ten dokument prywatny nie może byćuznany za dokument potwierdzający
należyte wykonanie dostaw co najmniej 3 EZT przez NEWAG S.A. i tym samym nie potwierdza
posiadania przez tego wykonawcęodpowiedniej wiedzy i doświadczenia, o którym stanowi art.
22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem powszechnie w branży wiadome jest, iżten list
referencyjny związany jest z utworzonym przez te podmioty konsorcjum dla realizacji
zamówienia dla SKM Sp. z o.o., a zamówienie to zostało wykonane w sposób nienależyty;
4)
naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez niewezwanie wykonawcy NEWAG S.A.
do złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie doświadczenia w dostawie co najmniej 3
sztuk EZT oraz niewezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnieńodnośnie listu
referencyjnego wystawionego dnia 06.09.2010 r. przez ING Lease Sp. z o.o. w zakresie
należytego wykonania zobowiązania, polegającego na dostawie 4 sztuk EZT, albowiem NEWAG
S.A. nieświadczył dostaw na rzecz ING Lease Sp. z o.o., zaśpodmioty przedmiotowe pojazdy
dostarczały wspólnie w ramach konsorcjum na rzecz SKM Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie;
5) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
NEWAG S.A. z postępowania mimo, iżzłożył on nieprawdziwe informacje odnoszące siędo
posiadanej wiedzy i doświadczenia, które miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania i
skutkowały wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o: unieważnienie decyzji Zamawiającego
w przedmiocie wyboru oferty NEWAG S.A. jako najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania
NEWAG S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert.
Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska podaje, iżw dniu 21.07.2011 r.
Zamawiający, wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.06.2011 (sygn. akt KIO
1278/11) unieważnił czynnośćwykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy NEWAG S.A. i
odrzucenia jego oferty (1), unieważnił czynnośćwyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego (2), powtórzył czynnośćbadania i oceny złożonych ofert z udziałem oferty
NEWAG S.A. (3) oraz dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty NEWAG S.A. (4). Zdaniem
Odwołującego, zasadnośćpodjęcia przez Zamawiającego czynności wskazanych w pkt 1-3 nie
może budzićwątpliwości, mając na uwadze wyrok KIO z dnia 30.06.2011 r., o tyle wybór jako
najkorzystniejszej oferty NEWAG S.A. nastąpił z naruszeniem przepisów ustawy Pzp oraz
rozporządzenia.
W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, iżdla wykazania wymaganego
doświadczenia Zamawiający sformułował w pkt VI pkt. 1.2 SIWZ obowiązek wylegitymowania się
przez wykonawców doświadczeniem, iż„dostarczyli nie mniej niż3 fabrycznie nowe EZT ołą
cznej wartości nie mniejszej niż36.000.000,00 zł brutto (słownie: trzydzieści sześćmilionów
złotych 00/100), którychświadectwo dopuszczenia do eksploatacji, wydane na czas nieokreślony
lub określony przez UTK lub równorzędny urząd w Unii Europejskiej lub państwie, z którym
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, dopuszcza
pojazd do eksploatacji z prędkością160 km/h. Ocena spełniania powyższego warunku
wymaganego od Wykonawców zostanie dokonana na podstawie przedłożonych dokumentów
według formuły spełnia - nie spełnia".
Tak sformułowanego wymogu wykazania siędoświadczeniem NEWAG S.A. nie spełnia.
Odwołujący stwierdza, iżWykonawca ten w przedmiotowym postępowaniu przetargowym
powołuje sięwyłącznie na rzekome doświadczenie zdobyte w dostawie 4 fabrycznie nowych
EZT dla ING Lease Sp. z o.o. w dniach 19.08.2009 r. - 18.06.2010 r. o łącznej wartości
65.148.000,00 zł brutto. Na potwierdzenie tej okoliczności do oferty NEWAG S.A. załączony
został list referencyjny wystawiony przez ING Lease Sp. z o.o. w dniu 06.09.2010 r.
Odwołujący wskazuje, iżpojazdy, o których mowa w ww. liście referencyjnym nie zostały
zamówione przez ING Lease Sp. z o.o. u wykonawcy NEWAG S.A., lecz zostały zamówione
przez SzybkąKolej MiejskąSp. z o.o., na podstawie umowy leasingu finansowego nr 721950-
2G-0 z dnia 19.09.2009 r. Stronami ww. umowy sąSzybka Kolej Miejska Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie oraz konsorcjum Spółek ING Lease Sp. z o.o. i NEWAG S.A. Umowa ta nie
przewiduje podziału zadańpomiędzy ING Lease Sp. z o.o. i NEWAG S.A., lecz wszelkie
czynności wobec SKM Sp. z o.o. podmioty te spełniająłącznie. Zatem dostawa (finansowanie) 4
elektrycznych zespołów trakcyjnych wykonana została nie przez NEWAG S.A. na rzecz ING
Lease Sp. z o.o., lecz przez konsorcjum ING Lease Sp. o.o. i NEWAG S.A. na rzecz Szybkiej
Kolei Miejskiej Sp. z o.o. Nie sposób jest mówićo dokonywaniu dostaw pomiędzy członkami
konsorcjum, za które możliwe jest wzajemne wystawianie referencji należytego wykonania
umowy przez członków tego konsorcjum. Jeżeli NEWAG S.A. chciałby sięwykazać
doświadczeniem w dostawie przedmiotowych 4 sztuk EZT to powinien legitymowaćsię
referencjami wystawionymi przez SKM Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, jako odbiorcy
końcowego tych pojazdów, wobec którego członkowie konsorcjum, stosownie do art. 141 ustawy
Pzp, ponosząodpowiedzialnośćsolidarną. Jednak NEWAG S.A. nie ma takiej realnej
możliwości, gdyżwedle najlepszej wiedzy Odwołującego NEWAG S.A. (jaki i ING Lease Sp. z
o.o.) nie posiada referencji należytego wykonania umowy względem SKM Sp. z o.o., gdyż
pojazdy zostały dostarczone z opóźnieniem. Nie można zatem uznać, iżzamówienie publiczne
względem SKM Sp. z o.o. zostało wykonane w sposób należyty.
Powoływanie sięzatem przez NEWAG S.A. na referencje udzielone temu wykonawcy
przez ING Lease Sp. z o.o. stanowi próbęobejścia przepisów nakazujących wykazanie sięprzez
wykonawców niezbędnąwiedząi doświadczeniem. Zamiast wykazania siędoświadczeniem w
należytym wykonaniu zamówienia wobec podmiotów trzecich, członkowie konsorcjum w
niedopuszczalny sposób wystawiająsobie wzajemnie referencje.
Uznanie,że prawidłowe jest posługiwanie sięprzez NEWAG S.A. listem referencyjnym
wystawionym przez ING Lease Sp. z o.o. może doprowadzićdo niedopuszczalnej sytuacji, iżw
związku z dostawątych samych pojazdów ewentualnym listem referencyjnym wystawionym tym
razem przez SKM Sp. z o.o. może posługiwaćsięING Lease Sp. z o.o. oraz NEWAG S.A.
Posługiwanie sięprzez NEWAG S.A. przedmiotowym listem referencyjnym byłoby
dopuszczalne, gdyby pojazdy te zostały następnie dostarczone do SKM Sp. z o.o. samodzielnie
przez ING Lease Sp. z o.o., które nie działałoby w konsorcjum z NEWAG S.A. Wystawiając list
referencyjny ING Lease Sp. z o.o. sprowadziło udział NEWAG S.A. w postępowaniu
prowadzonym przez SKM Sp. z o.o. do roli podwykonawcy, którym NEWAG S.A. nigdy nie był,
lecz był równoprawnym członkiem konsorcjum.
Odwołujący podnosi również,że zgodnie z § 12 ust. 1 umowy leasingu finansowego nr
721950-2G-0 z dnia 19.09.2009 r. pojazdy dostarczane na rzecz SKM Sp. z o.o. stanowią
własnośćfinansującego (a więc konsorcjum NEWAG S.A. oraz ING Lease Sp. z o.o.) przez cały
czas trwania tej umowy. Nie sposób jest zatem uznać, iżwcześniej pojazdy te zostały
dostarczone przez NEWAG S.A. na rzecz ING Lease Sp. z o.o., gdyżnie byłyby wówczas już
własnościąNEWAG SA, lecz prawo własności przeszłoby na nabywcę, czyli ING Lease Sp. z
o.o. W związku z tym NEWAG S.A. nie byłby jużwłaścicielem 4 sztuk elektrycznych zespołów
trakcyjnych. Pozostaje to w sprzeczności z § 12 ust. 1 umowy leasingu finansowego, który
stanowi,że pojazdy sąwłasnościązarówno NEWAG S.A., jak i ING Lease Sp. z o.o.
Odwołujący podnosi, iżlist referencyjny wystawiony przez ING Lease Sp. z o.o. jest
dokumentem prywatnym w rozumieniu art. 245 k.p.c. Oznacza to,że nie korzysta on z
domniemania zgodności z prawdąoświadczeńw nim zawartych. Dopuszczalne jest więc
kwestionowanie ich merytorycznej zawartości. Zamawiający nie dokonał zaśweryfikacji listu
referencyjnego pod kątem formalnoprawnym, lecz błędnie uznał,że taki list jest dopuszczalny i
może stanowićdowód posiadania niezbędnego doświadczenia.
Z ostrożności Odwołujący podnosi równieżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, polegający na posłużeniu sięprzez NEWAG S.A. w postępowaniu
oświadczeniem ING Lease sp. z o.o. o należycie wykonanej umowie dostawy, podczas gdy z
informacji publicznie dostępnych wiadomo,że konsorcjum ING Lease sp. z o.o. oraz NEWAG
S.A., które wspólnie wykonywały dostawy na rzecz SKM sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie,
wykonały tęumowędostawy nienależycie. Okolicznośćta stanowi podstawędo twierdzenia,że
NEWAG S.A. równieżnienależycie dostarczał pojazdy do ING Lease sp. z o.o. dlatego,że nie
ma racjonalnego uzasadnienia dla twierdzenia,że warunki dostaw, zawarte w umowie
konsorcjum podmiotów, zawiązanej na potrzeby realizacji dostaw dla SKM sp. z o.o. w
Warszawie były korzystniejsze dla producenta pojazdów niżoczekiwania ich wspólnego odbiorcy
zawarte w umowie nr 721950-2G-0.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający wymagał wykazania, iżw okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
wykonawca, dostarczył nie mniej niż3 fabrycznie nowe EZT o łącznej wartości nie mniejszej niż
36 000 000,00 zł brutto (słownie: trzydzieści sześćmilionów złotych 00/100), którychświadectwo
dopuszczenia do eksploatacji, wydane na czas nieokreślony lub określony przez UTK lub
równorzędny urząd w Unii Europejskiej lub państwie, z którym Wspólnota Europejska zawarła
umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców dopuszcza pojazd do eksploatacji z prędkością
160 km/h.
Dokonana pierwotnie przez Zamawiającego ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w zakresie posiadania wymaganegoświadectwa dopuszczenia do eksploatacji,
została zakwestionowana przez wykonawcęNEWAG S.A. w drodze odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w wyniku czego wyrokiem z dnia 30.06.2011 r. (sygn. akt
KIO 1278/11), Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
odwołującego. Pozostałe czynności Zamawiającego zostały utrzymane w mocy. Odwołujący –
PESA, w następstwie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, był uczestnikiem
ww. postępowania odwoławczego. W toku postępowania odwoławczego wykonawca PESA,
występujący w charakterze Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, uznał ocenędokonanąprzez Zamawiającego za prawidłową– wykluczenie
NEWAG S.A. z powodu braku rzeczonegoświadectwa. Przystępujący nie kwestionował
natomiast czynności Zamawiającego, które stanowiąpodstawęwniesienia niniejszego odwołania,
mimo, iżocena spełniania przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawcęNEWAG S.A. w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu była znana wszystkim
uczestnikom postępowania.
W toku postępowania odwoławczego kwestionowana była jedynie ocena spełniania
warunku udziału w postępowaniu, odnoszącego siędo doświadczenia wykonawcy w zakresie
posiadania przez EZT w chwili ich dostawyświadectwa dopuszczenia do eksploatacji z
prędkościądo 160 km/h.śaden z wykonawców, w tym PESA, nie podnosił natomiast w stosunku
do podjętych przez Zamawiającego czynności oceny złożonych ofert, zarzutu dotyczącego
referencji wystawionych przez ING Lease sp. z o.o., ani ewentualnego złożenia przez wykonawcę
NEWAG S.A. nieprawdziwych informacji mających lub mogących miećwpływ na wynik
postępowania. Wystawione referencje, ani fakt realizacji zadania na rzecz ING Lease sp. z o.o.
nie były równieżkwestionowane przez Zamawiającego.
Dokument kwestionowany w niniejszym postępowaniu odwoławczym był dołączony do
oferty NEWAG S.A. i znany wykonawcom.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Podniesione w niniejszym odwołaniu zarzuty w zakresie:
a)
zaniechania wykluczenia wykonawcy NEWAG S.A. z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
b)
zaniechania wezwania wykonawcy NEWAG S.A. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
c)
naruszenia §1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez
dokonanie wyboru oferty w oparciu o list referencyjny będący dokumentem prywatnym, który nie
może potwierdzaćnależytej realizacji dostaw przez NEWAG S.A.,
d)
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w
postępowaniu wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ
na wynik postępowania, należy uznaćza spóźnione. Tym samym odwołanie należy uznaćza
wniesione z uchybieniem ustawowego terminu, bowiem okoliczności faktyczne, stanowiące
podstawęsformułowanych przez Odwołującego zarzutów, zostały zakwestionowane po upływie
zawitego terminu.
Zgodnie bowiem z przepisem art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wnosi sięw
terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę
jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2 Pzp, albo w terminie
15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartośćzamówienia jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący powziął wiadomośćo ocenie spełniania przez NEWAG S.A. warunków
udziału w postępowaniu dnia 06.06.2011 r. Skoro zatem Zamawiający nie kwestionował, po
dokonaniu oceny, okoliczności związanych z możliwościąwykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, na podstawie referencji, wystawionej przez ING Lease sp. z o.o., ani nie
wykluczył wykonawcy NEWAG S.A. ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu albo złożenie nieprawdziwych informacji, nie budzi wątpliwości, iżwiedzęna temat
zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu NEWAG S.A., ze względu na powołane w
niniejszym odwołaniu okoliczności, Odwołujący powziął jużw dniu 06.06.2011 r.
Tym samym, termin na wniesienie odwołania, z powodu przyczyn, stanowiących
podstawęniniejszego odwołania, rozpoczął bieg od dnia 06.06.2011 r. Odwołujący więc, jeśli
chciał podważaćprzedmiotowe referencje, winien był najpóźniej w dniu 16.06.2011 r. wnieść
odwołanie. Zarzuty podniesione w niniejszym odwołaniu należy zatem uznaćza spóźnione.
Z zasady kumulacji postępowania odwoławczego, stanowiącej podstawękonstrukcji
systemuśrodków ochrony prawnej na gruncie obowiązujących przepisów Pzp, wynika
koniecznośćpodniesienia wszystkich zarzutów wobec danej czynności zamawiającego w
jednolitym terminie liczonym od daty powzięcia wiadomości o dokonaniu tych czynności.
Okoliczności związane z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy NEWAG S.A. ze względu na
podniesione w niniejszym odwołaniu okoliczności, Odwołujący powinien był podnieśćw terminie
10 dni od powzięcia wiadomości o zaniechaniu wykluczenia NEWAG S.A. ze względu na te
okoliczności, co nastąpiło w chwili przesłania Odwołującemu zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. w dniu 06.06.2011 r. wraz z podaniem okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wykluczenie wykonawcy NEWAG S.A. Tym bardziej,że w chwili otrzymania
zawiadomienia wykonawca PESA posiadał jużpełnąwiedzęna temat treści ofert złożonej przez
NEWAG S.A., w tym referencji wystawionych przez ING Lease sp. z o.o., albowiem
udostępnienie protokołu postępowania wraz z ofertami nastąpiło dnia 18.04.2011 r.
Przyjęcie przeciwnego stanowiska oznaczałoby, iżocena ofert może byćrozłożona w
czasie, bowiem wykonawcy mająmożliwośćkwestionowania działańlub zaniechań
Zamawiającego, jedynie w razie wystąpienia takiej potrzeby. Twierdzenia powyższe nie wynikają
zżadnych przepisów i sąnie do zaakceptowania zarówno wświetle zasady kumulacjiśrodków
odwoławczych w postępowaniu oraz z perspektywy przepisu art. 179 ustawy Pzp. Wykonawca,
który ma interes w wykonaniu danego zamówienia może korzystaćześrodków ochrony prawnej
w terminach określonych w ustawie Pzp. Fakt, iżZamawiający pierwotnie wykluczył NEWAG S.A.
z postępowania nie dawało Odwołującemu gwarancji,że wybór ten zostanie utrzymany w mocy,
bowiem podlegał kontroli. Tak więc wykonawca, chcąc uzyskaćzamówienie, ma interes w tym,
aby czynnośćzamawiającego, odnoszącąsiędo jego konkurentów, kwestionowaći to z powodu
wszystkich przyczyn, któreświadcząo jej wadliwości.
Uznanie,że po wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, w wyniku czego
Zamawiający : a) unieważnił czynnośćwykluczenia wykonawcy NEWAG Spółka Akcyjna z
udziału w postępowaniu i odrzucenia złożonej przez NEWAG Spółka Akcyjna oferty; b) unieważnił
czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej;c) powtórzył czynności badania i oceny złożonych
ofert z udziałem wykonawcy NEWAG Spółka Akcyjna; d) dokonał wyboru oferty złożonej przez
wykonawcęNEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz, z cenąnetto: 81
300 000,00 zł, brutto: 99 999 000,00 zł, okresem gwarancji producenta: 48 miesięcy -
jednakowym dla każdego EZT będącego przedmiotem niniejszego postępowania; e) wykluczył z
udziału w postępowaniu wykonawcęSTADLER BUSSNANG AG na podstawie art. 24 ust. 2 pkt.
2 Pzp ze względu na nie wyrażenie zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, czego
następstwem było uznanie oferty za odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp, możliwe jest dalsze kwestionowanie oferty NEWAG S.A.., oznaczałoby w
istocie zgodęna przywrócenie terminu do wniesienia odwołania z przyczyn, które znane były
wykonawcom na etapie pierwotnej oceny ofert. Tymczasem instytucja przywrócenia terminu
zawitego nie jest znana ustawie.
Podkreślenia wymaga,że ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
NEWAG S.A. została skutecznie zakwestionowana, wykazano bowiem, iżNEWAG S.A. posiada
wymaganeświadectwo. Pozostałe czynności Zamawiającego zostały utrzymane w mocy. W
wyniku ponownej oceny złożonych ofert Zamawiający nie dokonywałżadnych nowych czynności
poza tymi, które zostały nakazane wyrokiem KIO z dnia 30.06.2011 r. Ocena ofert w pozostałym
zakresie - niezakwestionowanym w postępowaniu odwoławczym - w tym ocena referencji
wystawionych przez ING Lease sp. z o.o. pozostała bez zmian, co dowodzi, iżzarzuty
podniesione w niniejszym odwołaniu sąspóźnione.
Mając na uwadze przedstawione okoliczności nie budzi wątpliwości, iżw zaistniałym
stanie faktycznym zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie. Natomiast brak
przesłanek do odrzucenia odwołania, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, albowiem
odwołanie wniesione przez wykonawcęPESA nie dotyczy czynności, które Zamawiający wykonał
zgodnie z treściąwyroku Izby (wybór oferty najkorzystniejszej jest kwestionowany w innym
aspekcie).
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w
zw. § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
