rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-16
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-16
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1648/11
KIO 1648/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Projekt – Bud Sp. z o.o. ul. Słomińskiego 19 lok. 518, 00-195 Warszawa oraz
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. ul. Kolejowa 28, 05-300 Mińsk Maz.
w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Projekt – Bud Sp. z o.o. ul. Słomińskiego 19 lok. 518, 00-195 Warszawa oraz
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. ul. Kolejowa 28, 05-300 Mińsk Maz.
w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Projekt – Bud Sp. z o.o. ul. Słomińskiego 19 lok. 518, 00-195 Warszawa
oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. ul. Kolejowa 28, 05-300
Mińsk Maz. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Projekt – Bud Sp. z o.o.
ul. Słomińskiego 19 lok. 518, 00-195 Warszawa oraz Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg i Mostów Sp. z o.o. ul. Kolejowa 28, 05-300 Mińsk Maz. tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy – Pragi w Warszawie.
Przewodniczący: …………..……………
Sygn. akt: KIO 1648/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót
budowlanych dla zadania pn. Odbudowa i modernizacja linii kolejowej E-30 i C-30 odcinek
Legnica – Wrocław – Opole – przebudowa stacji Czarnowąsy km 10,260 – 13,130 oraz szlaku
Czarnowąsy – Borki Opolskie km 13,130 – 15,450 na linii kolejowej CE-30 Opole Proszowice
– Wrocław Brochów wraz z robotami towarzyszącymi” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 20 kwietnia 2011 r.,
a wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
1 sierpnia 2011 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia Projekt – Bud Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych poprzez jego bezpodstawne zastosowanie wyrażające się
w bezpodstawnym odrzuceniu oferty i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności oceny ofert.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał,że Zamawiający odrzucił jego ofertępodając
jako powód niewłaściwe wypełnienie załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (IDW) harmonogram rzeczowo – finansowy, gdyżwbrew wyjaśnieniom
udzielonym przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 12 z 12 maja 2011 r. nie podał
wartości robót w rozbiciu na poszczególne miesiące realizacji inwestycji poprzestając na
wskazaniu terminu realizacji dwóch etapów zamówienia.
Zdaniem Odwołującego wypełnił on ww. załącznik w sposób zgodny z wymogiem opisanym
w punkcie 13.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie był zobowiązany do
uwzględnienia treści wyjaśnień, gdyżw wyjaśnieniach tych Zamawiający sformułował warunki
odnośnie sposobu wypełnienia załącznika nr 2 nieprzewidziane w opisie zawartym w punkcie
13.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czego nie mógł skutecznie uczynićbez
dokonania zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia w trybie art. 38 ust. 4 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Rozbieżnośćpomiędzy oczekiwanym przez Zamawiającego
sposobem wypełnienia załącznika nr 2 oraz sposobem przyjętym przez Odwołującego można
uznaćnajwyżej za uchybienie o charakterze formalnym, które nie może stanowićpodstawy do
odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
a Zamawiający może dokonaćstosownych modyfikacji w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Jedynym postanowieniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnoszącym siędo
spornego harmonogramu jest punkt 13.4. specyfikacji, zgodnie z którym wykonawca musiał
dostarczyćwypełniony załącznik nr 2 harmonogram rzeczowo – finansowy, a suma wartości
poszczególnych pozycji powinna byćumieszczona w polu „OGÓŁEM” i byćzgodna z łączną
wartością„Rozbicia ceny ofertowej”. Poza sporządzeniem wzoru tego załącznika Zamawiający
nie sformułował innych warunków dotyczących stopnia szczegółowości i sposobu jego
wypełnienia, zatem Odwołujący nie był zobowiązany do uszczegóławiania treści pozycji 2.
poza zakres wskazany przez Zamawiającego we wzorze, jak równieżdo wskazywania
w rubrykach 5. i 6. (przeznaczonych do oznaczenia czasookresu realizacji poszczególnych
części zamówienia) jakichkolwiek kwot, dla których przeznaczona jest wyłącznie rubryka 4.
Wskazuje na to równieżtreść§ 2 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy, zgodnie z którym harmonogram
rzeczowo – finansowy nie stanowi podstawy do rozliczeńza wykonane roboty, a jedynie
określa orientacyjne terminy wykonania prac, stosownie do § 4 ust. 2 i 9 wzoru umowy,
podstawątych rozliczeńjest załącznik „Rozbicie ceny ofertowej”. Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 3
wzoru umowy harmonogram rzeczowo – finansowy podlega modyfikacjom na etapie
wykonywania umowy, przy czym zmiany dotyczyćmająwyłącznie terminów realizacji prac.
Z tego względu oferta Odwołującego nie jest w powołanym zakresie niezgodna ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia.
W odpowiedzi na pytanie nr 12 Zamawiający wyjaśnił, iżw załączniku nr 2 należy podać
wartośćrobót w rozbiciu na poszczególne miesiące realizacji, zatem sformułował nowy wymóg
dotyczący sposobu wypełnienia załącznika nieprzewidziany w opisie zawartym w punkcie 13.4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie dokonując następnie zmiany specyfikacji
w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wyjaśnienia treści specyfikacji
stanowiąuszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w specyfikacji
w zakresie przedstawionym przez wykonawców występujących z zapytaniami, natomiast nie
może stanowićpodstawy wprowadzenia innego wymagania niżzawarte w treści specyfikacji.
Zatem Zamawiający nie mógł skutecznie nałożyćna wykonawcędodatkowego wymogu
w zakresie sposobu wypełnienia załącznika nr 2 bez dokonania zmiany punktu 13.4.
specyfikacji. Zatem wyjaśnienie to nie doprowadziło do zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i niezastosowanie sięprzez Odwołującego do treści odpowiedzi nie może zostać
uznane za naruszenie specyfikacji.
Poza tym za niezgodnośćz treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może być
uznane prezentowanie treści w ofercie w sposób inny niżoczekiwany przez zamawiającego,
odmiennąodżądanej kolejnośćinformacji itp., gdyżsąto wyłącznie różnice w formie oferty
w stosunku do oczekiwańzamawiającego.
Zgodnie z orzecznictwem także postanowienia wstępnego harmonogramu rzeczowo –
– finansowego jako dokumentu pomocniczego, wstępnego, nie podlegającemu ocenie na
etapie badania i oceny ofert nie mogąstanowićpodstawy do odrzucenia oferty. W niniejszym
postępowaniu harmonogram ma charakter pomocniczy przy realizacji zadania, możliwość
zmiany harmonogramu po zawarciu umowy oznacza, iżharmonogram ten nie stanowi
w istocie treści oferty i nie może byćpodstawądo odrzucenia oferty. Poza tym poprawianie
harmonogramu nie ingeruje w treśćoferty, wobec czego jest dopuszczalne stosownie do
postanowieńart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający nie zgodził sięz zarzutami i wniósł o oddalenie odwołania argumentując,że
Odwołujący nie wypełnił harmonogramu rzeczowo – finansowego w sposób przewidziany
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i uszczegółowiony w odpowiedzi na pytanie
12., podczas gdy wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia są
integralnączęściąspecyfikacji. Harmonogram jest istotny dla Zamawiającego, gdyż, ze
względu na dofinansowanie z budżetu, rozlicza sięon miesięcznie, zgodnie z wymogami
Ministerstwa Infrastruktury i Ministerstwa Finansów. Harmonogram określa teżtok
postępowania w trakcie robót w przedziałach miesięcznych. Zgodnie z rozdziałem 3.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamówienie należy realizowaćzgodnie
z harmonogramem. We wzorze umowy istotne sątakże inne postanowienia niżwskazane
przez Odwołującego, np. § 2 ust. 6 zdanie 2, § 3 ust. 2 pkt 2, który mówi o uaktualnieniu
harmonogramu ofertowego, a nie nowym harmonogramie. Gdyby w ramach poprawienia
omyłki cenęrozbićna poszczególne miesiące po równo, jak proponuje Odwołujący,
Zamawiający zmuszony byłby płacićza roboty niewykonane. Zamawiającemu nie jest
obojętne, czy kwoty za wykonanie prac będąpodzielone równo, czy zgodnie
z zaawansowaniem prac.
Jego zdaniem błąd ma charakter merytoryczny i nie może byćpoprawiony zgodnie z art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżprowadziłoby to do zmiany oferty, jak
wskazano np. w wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie sygn. akt V Ga 40/09.
Wielkośćrubryk we wzorze harmonogramu nie ma znaczenia, wykonawca mógł je
poszerzaćw dowolny sposób.
W informacji o odrzuceniu oferty wskazał tylko brak rozbicia kwot na poszczególne miesiące,
a nie na brak rozbicia wykonania dokumentacji i robót budowlanych na podpunkty, gdyż
komisja skupiła sięna rozbiciu cenowym, natomiast jeśli w specyfikacji wskazano,że
harmonogram ma byćwypełniony, należy go wypełnići nawet jeśli w informacji o odrzuceniu
oferty nie zostało to wskazane, wyraźnie dotyczy to całości niewypełnienia harmonogramu.
Harmonogram określa technologięi zasady prowadzenia prac – fazowania robót. Wymogiem
Zamawiającego było, aby wszelkie prace były tak zorganizowane, by zapewnićciągłość
ruchu pociągów.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Skanska S.A. i Skanska a.s.
stwierdzając,że specyfikacja istotnych warunków zamówienia w punkcie 13.4. wyraźnie
stanowi o obowiązku dostarczenia przez wykonawcęwypełnionego załącznika nr 2 do IDW,
czyli harmonogramu rzeczowo – finansowego. Zgodnie z punktem 15.1. lit. a) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia kompletna oferta musiała zawieraćm.in. ten załącznik,
wypełniony. Załącznik ten jest jasny i czytelny, a wymogi specyfikacji jednoznaczne.
Ponieważbrak było innych wskazańdotyczących sposobu wypełnienia harmonogramu,
należało uzupełnićwszystkie jego rubryki.
Odpowiedźna pytanie 12., wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie miała charakteru zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a była jedynie wyjaśnieniem, czy
potwierdzeniem konieczności wypełnienia poszczególnych rubryk w załączonym wzorze
harmonogramu. Wyjaśnienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze swej istoty
uzupełniająjej treśći wykonawcy powinni braćje pod uwagęprzy sporządzaniu ofert.
Zgodnie z argumentacjąOdwołującego należałoby przyjąć,że brak szczegółowej instrukcji
dotyczącej sposobu wypełniania wzoru harmonogramu zwalnia wykonawcęz obowiązku
wypełniania czegokolwiek.
W punkcie 15.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający przewidział, iż
harmonogram rzeczowo – finansowy jest dokumentem stanowiącym ofertę. Z postanowień
punktu 15.1. i 13.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika,że harmonogram
ten ma byćwypełniony, brak przesłanek, by twierdzić,że ten wymóg będzie spełniony
poprzez uzupełnienie tylko niektórych rubryk harmonogramu. Potwierdził to Zamawiający
odpowiadając na pytanie nr 12 wskazując,że w harmonogramie wykonawca ma podać
wartośćrobót w rozbiciu na poszczególne miesiące realizacji. Zatem treśćoferty
Odwołującego w zakresie harmonogramu nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co musiało skutkowaćjej odrzuceniem. Zgodnie z zasadami
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, treśćkażdej oferty
musi odzwierciedlaćtreśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
wymaganym przez Zamawiającego, a wykonawcy nie sąuprawnieni do samodzielnego
pomijania w treści swych ofert okoliczności wymaganych przez Zamawiającego. Przy tym
przedmiotowy harmonogram nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych z uwagi na to,że dokument ten nie mieści sięw dyspozycji przepisu
art. 25 ust. 1 i stanowi treśćoferty. Z kolei charakter uchybienia nie pozwala Zamawiającemu
dokonaćpoprawy tego dokumentu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyżzawiera on omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
powodujące istotne zmiany w treści oferty, gdyżdane zawarte w treści dokumentów
składających sięna ofertęOdwołującego oraz wynikające ze specyfikacji nie pozwalają
Zamawiającemu na poprawienie omyłki bez uprzedniego uzyskania od oferenta
dodatkowego oświadczenia woli odnośnie treści jego oferty, zmieniającego jej pierwotne
brzmienie.
Konwalidowanie oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
wykraczałoby poza ramy wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert i skutkowało zmianą
jej pierwotnej treści.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeńzłożonych w pismach i podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba stwierdziła także,że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła także,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(treśćistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy dokumentów) nie jest sporny.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W rozdziale 3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (IDW) „Okres realizacji
zamówienia” Zamawiający zawarł zastrzeżenie,że zamówienie należy realizowaćzgodnie
z harmonogramem rzeczowo – finansowym opracowania prac projektowych i wykonania
robót budowlanych zawierającym zakres prac i robót wraz z terminami ich wykonania,
kosztami poszczególnych prac objętych przedmiotem zamówienia, będącym załącznikiem do
formularza oferty i wzoru umowy.
W rozdziale 15. „Zawartośćoferty”, pkt 15.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający wskazał,że kompletna oferta musi zawieraćnastępujące dokumenty:
a) formularz ofertowy – wypełniony załącznik nr 1 do IDW wraz z załącznikiem nr 2 do IDW –
wypełnionym harmonogramem rzeczowo – finansowym i z załącznikiem A i B oraz
wypełnione „Rozbicie ceny ofertowej” – według tomu 3. IDW, b) oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, itd.
Do harmonogramu rzeczowo – finansowego Zamawiający odniósł sięrównieżw rozdziale
13. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (IDW) „Opis sposobu obliczania ceny”,
w którym w punkcie 13.2. wskazał,że wykonawca musi dostarczyćwypełnione „Rozbicie
ceny ofertowej”, natomiast w punkcie 13.4.,że wykonawca musi dostarczyćwypełniony
załącznik nr 2 do IDW – harmonogram rzeczowo – finansowy; suma wartości netto
poszczególnych pozycji powinna byćumieszczona w polu „OGÓŁEM” i zgodna z łączną
wartościąnetto „Rozbicia ceny ofertowej”. Do obu tych dokumentów Zamawiający
przygotował wzory.
We wzorze harmonogramu Zamawiający wypełnił pozycje kolumny 1. „Numer pozycji”
kolejno numerami 1., 1.1, 1…, 2., 2.1, 2.2, 2…; kolumny 2. „Opis pozycji”: w poz. nr 1.:
„Dokumentacja projektowa wraz z uzyskaniem wymaganych uzgodnieńi pozwoleń”
(pozostałe wersy odpowiadające numerom pozycji 1.1., 1… pozostawił puste) oraz
podsumowanie „OGÓŁEM”, a w poz. nr 2: „Roboty budowlane” (pozostałe wersy
odpowiadające numerom 2.1, 2.2, 2… pozostawił puste) i podsumowanie „OGÓŁEM” oraz
„OGÓŁEM 1+2”. Kolejne kolumny nosząnazwy: kolumna 3. „Termin realizacji w tygodniach”,
kolumna 4. „Wartośćpozycji netto w PLN (należy wypełnićwszystkie pola)”, kolumna 5.
„Rozpoczęcie 2011 rok” oraz podział na podkolumny (oznaczające miesiące): IX, X, XI, XII,
kolumna 6. zakończenie 2012 rok oraz podział na podkolumny: I, II, …, XI, kolumna 7.
„Uwagi”.
W odpowiedzi nr 12 z 12 maja 2011 r. na pytanie: „Dotyczy Załącznika nr 2 do IDW
Harmonogram Rzeczowo – Finansowy. Czy w kolumnach nr 5 i 6 Wykonawca ma wpisać
jedynie miesiąc rozpoczęcia i zakończenia danych robót (jak to sugerująnazwy kolumn), czy
teżma rozbićcenęza danąrobotęna każdy miesiąc, w którym przewiduje jej fakturowanie?”
Zamawiający wskazał: „Wykonawca w Załączniku nr 2 do IDW Harmonogram Rzeczowo –
– Finansowy podaje wartośćrobót w rozbiciu na poszczególne miesiące realizacji.”
W załączonym do oferty harmonogramie rzeczowo – finansowym Odwołujący nie wypełnił
pozycji oznaczonych przez Zamawiającego jako 1.1., 2.1 itd., jedynie przy poz. 1.
„Dokumentacja projektowa wraz z uzyskaniem wymaganych uzgodnieńi pozwoleń” i poz. nr
2 „Roboty budowlane” podał w kolumnie 3. liczbętygodni, a w kolumnach 5. i 6. zaznaczył
liniąwykonanie prac oraz wpisał kwoty w pozycjach „OGÓŁEM” i „OGÓŁEM 1 + 2”, nie podał
jednocześnie wartości robót w rozbiciu na poszczególne miesiące realizacji wżadnej
z pozycji.
W odniesieniu do powyższego stanu faktycznego oraz argumentacji Stron Izba stwierdziła.:
W kwestii dotyczącej związania Odwołującego odpowiedziąnr 12 z 12 maja 2011 r., Izba
uznała, iżnie ma wątpliwości,że wszystkie odpowiedzi na pytania wykonawców udzielane
w ramach wyjaśniania treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia sąbezwzględnie
wiążące dla wykonawców. Odpowiedzi te ze swojej istoty często w pewien sposób zmieniają
specyfikację, choćby przez to,że uszczegóławiająwymagania zamawiającego lub wskazują
na ich interpretację. Art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wskazuje na
uprawnienie zmiany przez zamawiającego treści specyfikacji po jej publicznym ogłoszeniu,
a to, czy zmiana taka została dokonana, ocenia sięnie poprzez oficjalne powołanie sięna
ten przepis, lecz ocenęfaktycznąoświadczeńzłożonych przez zamawiającego. Zatem
możliwe jest, aby zamawiający dokonał zmiany specyfikacji, o której mowa w art. 38 ust. 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych odpowiadając na pytania wykonawców – nie sąto
instytucje rozłączne i wyłączające sięnawzajem.
W niniejszym postępowaniu niektóre odpowiedzi – jeśli zmieniał istniejące postanowienia
specyfikacji na inne, Zamawiający wskazywał expressis verbis jako zmiany specyfikacji,
innych nie, lecz nie zmienia to faktu,że wykonawca nie może tych odpowiedzi uznawaćza
niewiążące go.
Tym samym bezsporne jest,że Odwołujący powinien był wypełnićformularz harmonogramu
rzeczowo – finansowego stosując siędo wyraźnego w tym zakresie polecenia
Zamawiającego wskazania wartości robót w rozbiciu na poszczególne miesiące realizacji,
czego nie zrobił. Nie jest to zatem, jak wskazał Odwołujący, prezentowanie treści w ofercie
w sposób inny niżoczekiwany przez zamawiającego, lecz brak tych informacji (w załączniku
„Rozbicie ceny ofertowej” wskazano ceny za poszczególne elementy, bez odniesienia siędo
płatności w czasie).
Odwołujący nie dokonał teżrozbicia dwóch głównych faz zamówienia – prac projektowych
oraz robót budowlanych na poszczególne etapy lub działania, która to konieczność, zdaniem
Izby, wynika jednoznacznie z wzoru formularza (wskazanie podziału na podpunkty 1.1. itd.),
chociażbez wskazańco do szczegółowości tego rozbicia. Jednak, jakoże Zamawiający nie
wskazał tej okoliczności w informacji o odrzuceniu oferty jako podstawy odrzucenia, zostaje
ona przez Izbępominięta.
Oceniając natomiast sporządzony przez Odwołującego dokument Izba stwierdza,że jest on
kompletnie nieprzydatny z punktu widzenia celu, dla którego sporządza sięharmonogram
rzeczowo – finansowy, czyli jako opis kolejności i czasu trwania kolejnych etapów jakiegoś
przedsięwzięcia wraz z ich kosztem.
Ze swojej istoty harmonogram jako pewna prognoza działań, zwłaszcza sporządzany na
etapie składania ofert, może wymagaćkorekty i dostosowania do zmieniających się
okoliczności faktycznych, zwłaszcza w odniesieniu do wskazanych w nim terminów realizacji.
Jednak nie oznacza to,że harmonogram składany na tym etapie nie ma dla stron przyszłej
umowyżadnego znaczenia – ma on służyćgłównie określeniu i kontroli kolejności
i terminowości wykonania oraz sprawności przebiegu prac w trakcie realizacji umowy, na co
wskazuje jużrozdział 3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak też§ 2 ust. 1 pkt 1
i ust. 2 pkt 1 wzoru umowy. Natomiast w części finansowej – ze strony zamawiającego –
odnosi siędo planowania wydatkowaniaśrodków finansowych i ewentualnego
zabezpieczenia terminowych płatności, jakoże głównymświadczeniem Zamawiającego
w ramach zawartej umowy będzie przecieżzapłata wykonawcy wynagrodzenia za wykonane
roboty i nie zmienia tego postanowienie,że płatności będąwykonywane nie w kwotach
nominalnie wskazanych w harmonogramie, lecz jedynie za realnie wykonane prace.
Niezrealizowanie robót zgodnie z umową, a więc i przyjętym harmonogramem, może być
równieżpodstawądo odstąpienia przez Zamawiającego od umowy, którąto okoliczność
przewidział on w § 11 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy.
Argumentacja
Odwołującego
dotycząca
braku
znaczenia
dla
realizacji
umowy
harmonogramu
załączanego
do
oferty
nie
znajduje
również
potwierdzenia
w postanowieniach przyszłej umowy. Rzeczywiście, w § 2 ust. 2 pkt 3 Zamawiający wskazał,że wykonawca ma opracować(po zawarciu umowy) harmonogram, jednak z treści umowy
wynika,że jest to harmonogram odmienny od załączanego do oferty – jest on nazwany
harmonogramem robót lub harmonogramem realizacji robót, dotyczy jedynie wykonania
robót budowlanych (bez etapu projektowania) i jego celem jest ustalenie zamknięćtorowych,
dlatego ma on zawieraćinne informacje niżzawarte w harmonogramie rzeczowo –
– finansowym – oprócz braku konieczności odniesienia do kwestii finansowych, ma
wskazywaćlokalizacje i dokładne miejsca prowadzonych prac (podstawa nasypu,
międzytorze itd.).
Natomiast, zgodnie z postanowieniami wzoru umowy, złożony na etapie oferty harmonogram
rzeczowo – finansowy ma byćrównieżzałącznikiem do umowy i, jak wskazano w § 3 ust. 2
pkt 1, będzie jedynie zaktualizowany w ciągu 7 dni od zawarcia umowy – w domniemaniu –
w razie wystąpienia takiej potrzeby. Zgodnie z § 9 ust. 2 wzoru umowy, będzie on także
podstawąrozliczenia, w tym częściowego, a z § 6 ust. 2 prawdopodobnie wynika też,że
realizacja prac niezgodnie z harmonogramem będzie podstawąnaliczania kar umownych.
Aby przedmiotowy harmonogram spełniał wskazane powyżej cele, Odwołujący de facto
musiałby sporządzićnowy dokument.
Izba podtrzymuje swoje wcześniejsze stanowisko, na które powołał sięOdwołujący, iżco do
zasady nie ma przeszkód, by harmonogram uzupełnićna podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych – jeśli zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia określi go jako dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, czyli dokument potwierdzający spełnianie przez zamawiane usługi
i roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego – co sięzdarza w
niektórych postępowaniach. W takim przypadku zmiana statusu tego dokumentu po złożeniu
ofert, zdaniem izby, byłaby sprzeczna z zasadąprzejrzystości postępowania.
Jednak w niniejszym postępowaniu nie miało to miejsca, a Zamawiający, w sposób dość
niekonwencjonalny, usytuował ten dokument w postanowieniach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dotyczących sposobu obliczenia ceny – czy teżw tym wypadku
należałoby raczej stwierdzić,że – sposobu wskazania pewnych elementów ceny, czy też
płatności. Taka kwalifikacja tego dokumentu była teżprawdopodobnie przyczynązadania
pytania nr 12.
Tym samym nie wystąpiła tu przesłanka uzupełnienia dokumentu na powyższej podstawie.
Należy teżzwrócićuwagę,że, skoro podstawąodrzucenia oferty jest jej niezgodnośćz treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, kluczowe znaczenie ma treśćtej specyfikacji
i w różnych postępowaniach, w zależności od postanowieńtych specyfikacji, czasem wręcz od
niewielkich niuansów w sformułowaniu wymagań, oferty mogąbyćodrzucane lub nie.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie wyłącza równieżmożliwości
poprawienia w harmonogramie omyłek polegających na niezgodności treści oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (czy teżjej wyjaśnieniami), a ze względu na to,że Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodęw ustaleniu terminów wykonania danych
części prac i kwot za poszczególne miesiące, można uznać,że nie jest to z jego punktu
widzenia istotne, zatem zmiana ta równieżnie byłaby istotnązmianątreści oferty.
Ponieważ, zdaniem Izby, wynikła niezgodnośćbyła raczej skutkiem przeoczenia przez
Odwołującego odpowiedzi na pytanie 12. niżcelowego działania (zresztąpowyższa
okolicznośćskutkowała odrzuceniem nie tylko oferty Odwołującego), w tym zakresie można
by uznaćten brak za omyłkę.
Jednak w tym wypadku Zamawiający nie mógłby zastosowaćprostego poprawienia
zaistniałej „omyłki”, np. jak wskazywał Odwołujący, po równo pomiędzy miesiące, gdyżkwoty
przypisane do poszczególnych miesięcy nie mogły byćdowolne, lecz miały wynikać
z przewidzianych w tym okresie prac i płatności („fakturowania”). Zatem zasadniczo
Zamawiający musiałby opracowaćw tym zakresie harmonogram, co wykracza poza
dyspozycjęart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych – i do czego zresztąnie
ma wystarczających informacji.
Tym samym Izba uznała,że czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego nie jest niezgodna
z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych i orzekła jak w sentencji odwołanie
oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2
i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Projekt – Bud Sp. z o.o. ul. Słomińskiego 19 lok. 518, 00-195 Warszawa
oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. ul. Kolejowa 28, 05-300
Mińsk Maz. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Projekt – Bud Sp. z o.o.
ul. Słomińskiego 19 lok. 518, 00-195 Warszawa oraz Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg i Mostów Sp. z o.o. ul. Kolejowa 28, 05-300 Mińsk Maz. tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy – Pragi w Warszawie.
Przewodniczący: …………..……………
Sygn. akt: KIO 1648/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót
budowlanych dla zadania pn. Odbudowa i modernizacja linii kolejowej E-30 i C-30 odcinek
Legnica – Wrocław – Opole – przebudowa stacji Czarnowąsy km 10,260 – 13,130 oraz szlaku
Czarnowąsy – Borki Opolskie km 13,130 – 15,450 na linii kolejowej CE-30 Opole Proszowice
– Wrocław Brochów wraz z robotami towarzyszącymi” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 20 kwietnia 2011 r.,
a wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
1 sierpnia 2011 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia Projekt – Bud Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych poprzez jego bezpodstawne zastosowanie wyrażające się
w bezpodstawnym odrzuceniu oferty i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności oceny ofert.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał,że Zamawiający odrzucił jego ofertępodając
jako powód niewłaściwe wypełnienie załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (IDW) harmonogram rzeczowo – finansowy, gdyżwbrew wyjaśnieniom
udzielonym przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 12 z 12 maja 2011 r. nie podał
wartości robót w rozbiciu na poszczególne miesiące realizacji inwestycji poprzestając na
wskazaniu terminu realizacji dwóch etapów zamówienia.
Zdaniem Odwołującego wypełnił on ww. załącznik w sposób zgodny z wymogiem opisanym
w punkcie 13.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie był zobowiązany do
uwzględnienia treści wyjaśnień, gdyżw wyjaśnieniach tych Zamawiający sformułował warunki
odnośnie sposobu wypełnienia załącznika nr 2 nieprzewidziane w opisie zawartym w punkcie
13.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czego nie mógł skutecznie uczynićbez
dokonania zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia w trybie art. 38 ust. 4 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Rozbieżnośćpomiędzy oczekiwanym przez Zamawiającego
sposobem wypełnienia załącznika nr 2 oraz sposobem przyjętym przez Odwołującego można
uznaćnajwyżej za uchybienie o charakterze formalnym, które nie może stanowićpodstawy do
odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
a Zamawiający może dokonaćstosownych modyfikacji w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Jedynym postanowieniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnoszącym siędo
spornego harmonogramu jest punkt 13.4. specyfikacji, zgodnie z którym wykonawca musiał
dostarczyćwypełniony załącznik nr 2 harmonogram rzeczowo – finansowy, a suma wartości
poszczególnych pozycji powinna byćumieszczona w polu „OGÓŁEM” i byćzgodna z łączną
wartością„Rozbicia ceny ofertowej”. Poza sporządzeniem wzoru tego załącznika Zamawiający
nie sformułował innych warunków dotyczących stopnia szczegółowości i sposobu jego
wypełnienia, zatem Odwołujący nie był zobowiązany do uszczegóławiania treści pozycji 2.
poza zakres wskazany przez Zamawiającego we wzorze, jak równieżdo wskazywania
w rubrykach 5. i 6. (przeznaczonych do oznaczenia czasookresu realizacji poszczególnych
części zamówienia) jakichkolwiek kwot, dla których przeznaczona jest wyłącznie rubryka 4.
Wskazuje na to równieżtreść§ 2 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy, zgodnie z którym harmonogram
rzeczowo – finansowy nie stanowi podstawy do rozliczeńza wykonane roboty, a jedynie
określa orientacyjne terminy wykonania prac, stosownie do § 4 ust. 2 i 9 wzoru umowy,
podstawątych rozliczeńjest załącznik „Rozbicie ceny ofertowej”. Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 3
wzoru umowy harmonogram rzeczowo – finansowy podlega modyfikacjom na etapie
wykonywania umowy, przy czym zmiany dotyczyćmająwyłącznie terminów realizacji prac.
Z tego względu oferta Odwołującego nie jest w powołanym zakresie niezgodna ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia.
W odpowiedzi na pytanie nr 12 Zamawiający wyjaśnił, iżw załączniku nr 2 należy podać
wartośćrobót w rozbiciu na poszczególne miesiące realizacji, zatem sformułował nowy wymóg
dotyczący sposobu wypełnienia załącznika nieprzewidziany w opisie zawartym w punkcie 13.4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie dokonując następnie zmiany specyfikacji
w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wyjaśnienia treści specyfikacji
stanowiąuszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w specyfikacji
w zakresie przedstawionym przez wykonawców występujących z zapytaniami, natomiast nie
może stanowićpodstawy wprowadzenia innego wymagania niżzawarte w treści specyfikacji.
Zatem Zamawiający nie mógł skutecznie nałożyćna wykonawcędodatkowego wymogu
w zakresie sposobu wypełnienia załącznika nr 2 bez dokonania zmiany punktu 13.4.
specyfikacji. Zatem wyjaśnienie to nie doprowadziło do zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i niezastosowanie sięprzez Odwołującego do treści odpowiedzi nie może zostać
uznane za naruszenie specyfikacji.
Poza tym za niezgodnośćz treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może być
uznane prezentowanie treści w ofercie w sposób inny niżoczekiwany przez zamawiającego,
odmiennąodżądanej kolejnośćinformacji itp., gdyżsąto wyłącznie różnice w formie oferty
w stosunku do oczekiwańzamawiającego.
Zgodnie z orzecznictwem także postanowienia wstępnego harmonogramu rzeczowo –
– finansowego jako dokumentu pomocniczego, wstępnego, nie podlegającemu ocenie na
etapie badania i oceny ofert nie mogąstanowićpodstawy do odrzucenia oferty. W niniejszym
postępowaniu harmonogram ma charakter pomocniczy przy realizacji zadania, możliwość
zmiany harmonogramu po zawarciu umowy oznacza, iżharmonogram ten nie stanowi
w istocie treści oferty i nie może byćpodstawądo odrzucenia oferty. Poza tym poprawianie
harmonogramu nie ingeruje w treśćoferty, wobec czego jest dopuszczalne stosownie do
postanowieńart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający nie zgodził sięz zarzutami i wniósł o oddalenie odwołania argumentując,że
Odwołujący nie wypełnił harmonogramu rzeczowo – finansowego w sposób przewidziany
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i uszczegółowiony w odpowiedzi na pytanie
12., podczas gdy wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia są
integralnączęściąspecyfikacji. Harmonogram jest istotny dla Zamawiającego, gdyż, ze
względu na dofinansowanie z budżetu, rozlicza sięon miesięcznie, zgodnie z wymogami
Ministerstwa Infrastruktury i Ministerstwa Finansów. Harmonogram określa teżtok
postępowania w trakcie robót w przedziałach miesięcznych. Zgodnie z rozdziałem 3.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamówienie należy realizowaćzgodnie
z harmonogramem. We wzorze umowy istotne sątakże inne postanowienia niżwskazane
przez Odwołującego, np. § 2 ust. 6 zdanie 2, § 3 ust. 2 pkt 2, który mówi o uaktualnieniu
harmonogramu ofertowego, a nie nowym harmonogramie. Gdyby w ramach poprawienia
omyłki cenęrozbićna poszczególne miesiące po równo, jak proponuje Odwołujący,
Zamawiający zmuszony byłby płacićza roboty niewykonane. Zamawiającemu nie jest
obojętne, czy kwoty za wykonanie prac będąpodzielone równo, czy zgodnie
z zaawansowaniem prac.
Jego zdaniem błąd ma charakter merytoryczny i nie może byćpoprawiony zgodnie z art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżprowadziłoby to do zmiany oferty, jak
wskazano np. w wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie sygn. akt V Ga 40/09.
Wielkośćrubryk we wzorze harmonogramu nie ma znaczenia, wykonawca mógł je
poszerzaćw dowolny sposób.
W informacji o odrzuceniu oferty wskazał tylko brak rozbicia kwot na poszczególne miesiące,
a nie na brak rozbicia wykonania dokumentacji i robót budowlanych na podpunkty, gdyż
komisja skupiła sięna rozbiciu cenowym, natomiast jeśli w specyfikacji wskazano,że
harmonogram ma byćwypełniony, należy go wypełnići nawet jeśli w informacji o odrzuceniu
oferty nie zostało to wskazane, wyraźnie dotyczy to całości niewypełnienia harmonogramu.
Harmonogram określa technologięi zasady prowadzenia prac – fazowania robót. Wymogiem
Zamawiającego było, aby wszelkie prace były tak zorganizowane, by zapewnićciągłość
ruchu pociągów.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Skanska S.A. i Skanska a.s.
stwierdzając,że specyfikacja istotnych warunków zamówienia w punkcie 13.4. wyraźnie
stanowi o obowiązku dostarczenia przez wykonawcęwypełnionego załącznika nr 2 do IDW,
czyli harmonogramu rzeczowo – finansowego. Zgodnie z punktem 15.1. lit. a) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia kompletna oferta musiała zawieraćm.in. ten załącznik,
wypełniony. Załącznik ten jest jasny i czytelny, a wymogi specyfikacji jednoznaczne.
Ponieważbrak było innych wskazańdotyczących sposobu wypełnienia harmonogramu,
należało uzupełnićwszystkie jego rubryki.
Odpowiedźna pytanie 12., wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie miała charakteru zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a była jedynie wyjaśnieniem, czy
potwierdzeniem konieczności wypełnienia poszczególnych rubryk w załączonym wzorze
harmonogramu. Wyjaśnienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze swej istoty
uzupełniająjej treśći wykonawcy powinni braćje pod uwagęprzy sporządzaniu ofert.
Zgodnie z argumentacjąOdwołującego należałoby przyjąć,że brak szczegółowej instrukcji
dotyczącej sposobu wypełniania wzoru harmonogramu zwalnia wykonawcęz obowiązku
wypełniania czegokolwiek.
W punkcie 15.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający przewidział, iż
harmonogram rzeczowo – finansowy jest dokumentem stanowiącym ofertę. Z postanowień
punktu 15.1. i 13.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika,że harmonogram
ten ma byćwypełniony, brak przesłanek, by twierdzić,że ten wymóg będzie spełniony
poprzez uzupełnienie tylko niektórych rubryk harmonogramu. Potwierdził to Zamawiający
odpowiadając na pytanie nr 12 wskazując,że w harmonogramie wykonawca ma podać
wartośćrobót w rozbiciu na poszczególne miesiące realizacji. Zatem treśćoferty
Odwołującego w zakresie harmonogramu nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co musiało skutkowaćjej odrzuceniem. Zgodnie z zasadami
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, treśćkażdej oferty
musi odzwierciedlaćtreśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
wymaganym przez Zamawiającego, a wykonawcy nie sąuprawnieni do samodzielnego
pomijania w treści swych ofert okoliczności wymaganych przez Zamawiającego. Przy tym
przedmiotowy harmonogram nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych z uwagi na to,że dokument ten nie mieści sięw dyspozycji przepisu
art. 25 ust. 1 i stanowi treśćoferty. Z kolei charakter uchybienia nie pozwala Zamawiającemu
dokonaćpoprawy tego dokumentu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyżzawiera on omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
powodujące istotne zmiany w treści oferty, gdyżdane zawarte w treści dokumentów
składających sięna ofertęOdwołującego oraz wynikające ze specyfikacji nie pozwalają
Zamawiającemu na poprawienie omyłki bez uprzedniego uzyskania od oferenta
dodatkowego oświadczenia woli odnośnie treści jego oferty, zmieniającego jej pierwotne
brzmienie.
Konwalidowanie oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
wykraczałoby poza ramy wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert i skutkowało zmianą
jej pierwotnej treści.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeńzłożonych w pismach i podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba stwierdziła także,że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła także,że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(treśćistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy dokumentów) nie jest sporny.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W rozdziale 3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (IDW) „Okres realizacji
zamówienia” Zamawiający zawarł zastrzeżenie,że zamówienie należy realizowaćzgodnie
z harmonogramem rzeczowo – finansowym opracowania prac projektowych i wykonania
robót budowlanych zawierającym zakres prac i robót wraz z terminami ich wykonania,
kosztami poszczególnych prac objętych przedmiotem zamówienia, będącym załącznikiem do
formularza oferty i wzoru umowy.
W rozdziale 15. „Zawartośćoferty”, pkt 15.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający wskazał,że kompletna oferta musi zawieraćnastępujące dokumenty:
a) formularz ofertowy – wypełniony załącznik nr 1 do IDW wraz z załącznikiem nr 2 do IDW –
wypełnionym harmonogramem rzeczowo – finansowym i z załącznikiem A i B oraz
wypełnione „Rozbicie ceny ofertowej” – według tomu 3. IDW, b) oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, itd.
Do harmonogramu rzeczowo – finansowego Zamawiający odniósł sięrównieżw rozdziale
13. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (IDW) „Opis sposobu obliczania ceny”,
w którym w punkcie 13.2. wskazał,że wykonawca musi dostarczyćwypełnione „Rozbicie
ceny ofertowej”, natomiast w punkcie 13.4.,że wykonawca musi dostarczyćwypełniony
załącznik nr 2 do IDW – harmonogram rzeczowo – finansowy; suma wartości netto
poszczególnych pozycji powinna byćumieszczona w polu „OGÓŁEM” i zgodna z łączną
wartościąnetto „Rozbicia ceny ofertowej”. Do obu tych dokumentów Zamawiający
przygotował wzory.
We wzorze harmonogramu Zamawiający wypełnił pozycje kolumny 1. „Numer pozycji”
kolejno numerami 1., 1.1, 1…, 2., 2.1, 2.2, 2…; kolumny 2. „Opis pozycji”: w poz. nr 1.:
„Dokumentacja projektowa wraz z uzyskaniem wymaganych uzgodnieńi pozwoleń”
(pozostałe wersy odpowiadające numerom pozycji 1.1., 1… pozostawił puste) oraz
podsumowanie „OGÓŁEM”, a w poz. nr 2: „Roboty budowlane” (pozostałe wersy
odpowiadające numerom 2.1, 2.2, 2… pozostawił puste) i podsumowanie „OGÓŁEM” oraz
„OGÓŁEM 1+2”. Kolejne kolumny nosząnazwy: kolumna 3. „Termin realizacji w tygodniach”,
kolumna 4. „Wartośćpozycji netto w PLN (należy wypełnićwszystkie pola)”, kolumna 5.
„Rozpoczęcie 2011 rok” oraz podział na podkolumny (oznaczające miesiące): IX, X, XI, XII,
kolumna 6. zakończenie 2012 rok oraz podział na podkolumny: I, II, …, XI, kolumna 7.
„Uwagi”.
W odpowiedzi nr 12 z 12 maja 2011 r. na pytanie: „Dotyczy Załącznika nr 2 do IDW
Harmonogram Rzeczowo – Finansowy. Czy w kolumnach nr 5 i 6 Wykonawca ma wpisać
jedynie miesiąc rozpoczęcia i zakończenia danych robót (jak to sugerująnazwy kolumn), czy
teżma rozbićcenęza danąrobotęna każdy miesiąc, w którym przewiduje jej fakturowanie?”
Zamawiający wskazał: „Wykonawca w Załączniku nr 2 do IDW Harmonogram Rzeczowo –
– Finansowy podaje wartośćrobót w rozbiciu na poszczególne miesiące realizacji.”
W załączonym do oferty harmonogramie rzeczowo – finansowym Odwołujący nie wypełnił
pozycji oznaczonych przez Zamawiającego jako 1.1., 2.1 itd., jedynie przy poz. 1.
„Dokumentacja projektowa wraz z uzyskaniem wymaganych uzgodnieńi pozwoleń” i poz. nr
2 „Roboty budowlane” podał w kolumnie 3. liczbętygodni, a w kolumnach 5. i 6. zaznaczył
liniąwykonanie prac oraz wpisał kwoty w pozycjach „OGÓŁEM” i „OGÓŁEM 1 + 2”, nie podał
jednocześnie wartości robót w rozbiciu na poszczególne miesiące realizacji wżadnej
z pozycji.
W odniesieniu do powyższego stanu faktycznego oraz argumentacji Stron Izba stwierdziła.:
W kwestii dotyczącej związania Odwołującego odpowiedziąnr 12 z 12 maja 2011 r., Izba
uznała, iżnie ma wątpliwości,że wszystkie odpowiedzi na pytania wykonawców udzielane
w ramach wyjaśniania treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia sąbezwzględnie
wiążące dla wykonawców. Odpowiedzi te ze swojej istoty często w pewien sposób zmieniają
specyfikację, choćby przez to,że uszczegóławiająwymagania zamawiającego lub wskazują
na ich interpretację. Art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wskazuje na
uprawnienie zmiany przez zamawiającego treści specyfikacji po jej publicznym ogłoszeniu,
a to, czy zmiana taka została dokonana, ocenia sięnie poprzez oficjalne powołanie sięna
ten przepis, lecz ocenęfaktycznąoświadczeńzłożonych przez zamawiającego. Zatem
możliwe jest, aby zamawiający dokonał zmiany specyfikacji, o której mowa w art. 38 ust. 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych odpowiadając na pytania wykonawców – nie sąto
instytucje rozłączne i wyłączające sięnawzajem.
W niniejszym postępowaniu niektóre odpowiedzi – jeśli zmieniał istniejące postanowienia
specyfikacji na inne, Zamawiający wskazywał expressis verbis jako zmiany specyfikacji,
innych nie, lecz nie zmienia to faktu,że wykonawca nie może tych odpowiedzi uznawaćza
niewiążące go.
Tym samym bezsporne jest,że Odwołujący powinien był wypełnićformularz harmonogramu
rzeczowo – finansowego stosując siędo wyraźnego w tym zakresie polecenia
Zamawiającego wskazania wartości robót w rozbiciu na poszczególne miesiące realizacji,
czego nie zrobił. Nie jest to zatem, jak wskazał Odwołujący, prezentowanie treści w ofercie
w sposób inny niżoczekiwany przez zamawiającego, lecz brak tych informacji (w załączniku
„Rozbicie ceny ofertowej” wskazano ceny za poszczególne elementy, bez odniesienia siędo
płatności w czasie).
Odwołujący nie dokonał teżrozbicia dwóch głównych faz zamówienia – prac projektowych
oraz robót budowlanych na poszczególne etapy lub działania, która to konieczność, zdaniem
Izby, wynika jednoznacznie z wzoru formularza (wskazanie podziału na podpunkty 1.1. itd.),
chociażbez wskazańco do szczegółowości tego rozbicia. Jednak, jakoże Zamawiający nie
wskazał tej okoliczności w informacji o odrzuceniu oferty jako podstawy odrzucenia, zostaje
ona przez Izbępominięta.
Oceniając natomiast sporządzony przez Odwołującego dokument Izba stwierdza,że jest on
kompletnie nieprzydatny z punktu widzenia celu, dla którego sporządza sięharmonogram
rzeczowo – finansowy, czyli jako opis kolejności i czasu trwania kolejnych etapów jakiegoś
przedsięwzięcia wraz z ich kosztem.
Ze swojej istoty harmonogram jako pewna prognoza działań, zwłaszcza sporządzany na
etapie składania ofert, może wymagaćkorekty i dostosowania do zmieniających się
okoliczności faktycznych, zwłaszcza w odniesieniu do wskazanych w nim terminów realizacji.
Jednak nie oznacza to,że harmonogram składany na tym etapie nie ma dla stron przyszłej
umowyżadnego znaczenia – ma on służyćgłównie określeniu i kontroli kolejności
i terminowości wykonania oraz sprawności przebiegu prac w trakcie realizacji umowy, na co
wskazuje jużrozdział 3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak też§ 2 ust. 1 pkt 1
i ust. 2 pkt 1 wzoru umowy. Natomiast w części finansowej – ze strony zamawiającego –
odnosi siędo planowania wydatkowaniaśrodków finansowych i ewentualnego
zabezpieczenia terminowych płatności, jakoże głównymświadczeniem Zamawiającego
w ramach zawartej umowy będzie przecieżzapłata wykonawcy wynagrodzenia za wykonane
roboty i nie zmienia tego postanowienie,że płatności będąwykonywane nie w kwotach
nominalnie wskazanych w harmonogramie, lecz jedynie za realnie wykonane prace.
Niezrealizowanie robót zgodnie z umową, a więc i przyjętym harmonogramem, może być
równieżpodstawądo odstąpienia przez Zamawiającego od umowy, którąto okoliczność
przewidział on w § 11 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy.
Argumentacja
Odwołującego
dotycząca
braku
znaczenia
dla
realizacji
umowy
harmonogramu
załączanego
do
oferty
nie
znajduje
również
potwierdzenia
w postanowieniach przyszłej umowy. Rzeczywiście, w § 2 ust. 2 pkt 3 Zamawiający wskazał,że wykonawca ma opracować(po zawarciu umowy) harmonogram, jednak z treści umowy
wynika,że jest to harmonogram odmienny od załączanego do oferty – jest on nazwany
harmonogramem robót lub harmonogramem realizacji robót, dotyczy jedynie wykonania
robót budowlanych (bez etapu projektowania) i jego celem jest ustalenie zamknięćtorowych,
dlatego ma on zawieraćinne informacje niżzawarte w harmonogramie rzeczowo –
– finansowym – oprócz braku konieczności odniesienia do kwestii finansowych, ma
wskazywaćlokalizacje i dokładne miejsca prowadzonych prac (podstawa nasypu,
międzytorze itd.).
Natomiast, zgodnie z postanowieniami wzoru umowy, złożony na etapie oferty harmonogram
rzeczowo – finansowy ma byćrównieżzałącznikiem do umowy i, jak wskazano w § 3 ust. 2
pkt 1, będzie jedynie zaktualizowany w ciągu 7 dni od zawarcia umowy – w domniemaniu –
w razie wystąpienia takiej potrzeby. Zgodnie z § 9 ust. 2 wzoru umowy, będzie on także
podstawąrozliczenia, w tym częściowego, a z § 6 ust. 2 prawdopodobnie wynika też,że
realizacja prac niezgodnie z harmonogramem będzie podstawąnaliczania kar umownych.
Aby przedmiotowy harmonogram spełniał wskazane powyżej cele, Odwołujący de facto
musiałby sporządzićnowy dokument.
Izba podtrzymuje swoje wcześniejsze stanowisko, na które powołał sięOdwołujący, iżco do
zasady nie ma przeszkód, by harmonogram uzupełnićna podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych – jeśli zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia określi go jako dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, czyli dokument potwierdzający spełnianie przez zamawiane usługi
i roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego – co sięzdarza w
niektórych postępowaniach. W takim przypadku zmiana statusu tego dokumentu po złożeniu
ofert, zdaniem izby, byłaby sprzeczna z zasadąprzejrzystości postępowania.
Jednak w niniejszym postępowaniu nie miało to miejsca, a Zamawiający, w sposób dość
niekonwencjonalny, usytuował ten dokument w postanowieniach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dotyczących sposobu obliczenia ceny – czy teżw tym wypadku
należałoby raczej stwierdzić,że – sposobu wskazania pewnych elementów ceny, czy też
płatności. Taka kwalifikacja tego dokumentu była teżprawdopodobnie przyczynązadania
pytania nr 12.
Tym samym nie wystąpiła tu przesłanka uzupełnienia dokumentu na powyższej podstawie.
Należy teżzwrócićuwagę,że, skoro podstawąodrzucenia oferty jest jej niezgodnośćz treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, kluczowe znaczenie ma treśćtej specyfikacji
i w różnych postępowaniach, w zależności od postanowieńtych specyfikacji, czasem wręcz od
niewielkich niuansów w sformułowaniu wymagań, oferty mogąbyćodrzucane lub nie.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie wyłącza równieżmożliwości
poprawienia w harmonogramie omyłek polegających na niezgodności treści oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (czy teżjej wyjaśnieniami), a ze względu na to,że Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodęw ustaleniu terminów wykonania danych
części prac i kwot za poszczególne miesiące, można uznać,że nie jest to z jego punktu
widzenia istotne, zatem zmiana ta równieżnie byłaby istotnązmianątreści oferty.
Ponieważ, zdaniem Izby, wynikła niezgodnośćbyła raczej skutkiem przeoczenia przez
Odwołującego odpowiedzi na pytanie 12. niżcelowego działania (zresztąpowyższa
okolicznośćskutkowała odrzuceniem nie tylko oferty Odwołującego), w tym zakresie można
by uznaćten brak za omyłkę.
Jednak w tym wypadku Zamawiający nie mógłby zastosowaćprostego poprawienia
zaistniałej „omyłki”, np. jak wskazywał Odwołujący, po równo pomiędzy miesiące, gdyżkwoty
przypisane do poszczególnych miesięcy nie mogły byćdowolne, lecz miały wynikać
z przewidzianych w tym okresie prac i płatności („fakturowania”). Zatem zasadniczo
Zamawiający musiałby opracowaćw tym zakresie harmonogram, co wykracza poza
dyspozycjęart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych – i do czego zresztąnie
ma wystarczających informacji.
Tym samym Izba uznała,że czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego nie jest niezgodna
z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych i orzekła jak w sentencji odwołanie
oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2
i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
