rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-17
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-17
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1658/11
KIO 1658/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2011 r. przez Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie-Koźlu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad - Oddział w Opolu
przy udziale uczestnika postępowania Jacka Sztolcmana prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Mega Bruk Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego Jacek
Sztolcman w Kłobucku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2011 r. przez Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie-Koźlu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad - Oddział w Opolu
przy udziale uczestnika postępowania Jacka Sztolcmana prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Mega Bruk Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego Jacek
Sztolcman w Kłobucku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Przedsiębiorstwa
Robót Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie-Koźlu oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad -
Oddział w Opolu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie-
Koźlu tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział w
Opolu na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i Mostowych S.A. w
Kędzierzynie-Koźlu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset
złotych
zero groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1658/11
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział w Opolu zwany dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia
umowy na roboty budowlane polegające na przebudowie drogi krajowej nr 42 na odcinku
Praszka - Rudniki, od km 55+250,00 do km 65+700,00.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 13 maja 2011 r. pod numerem 2011/S 92 – 150513.
W dniu 27 lipca 2011 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie-Koźlu (dalej
„odwołujący”) o wykluczeniu go z postępowania oraz o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Jacka Sztolcmana prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
Mega Bruk Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego Jacek Sztolcman w Kłobucku (dalej
także „przystępujący).
Dnia 4 sierpnia 2011 r. odwołujący wniósł pismem z dnia 3 sierpnia 2011 r. odwołanie
(wpływ bezpośrednio do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopięodwołania
przekazując w dniu 3 sierpnia 2011 r. zamawiającemu (wpływ bezpośredni potwierdzony
prezentatą).
Odwołujący zakwestionował czynności:
1. zaniechania przez zamawiającego wezwania odwołującego do złożenia:
a) wyjaśnieńdotyczących formularza 3.2.3. „Osoby zdolne do wykonania zamówienia”,
załączonego do oferty odwołującego złożonej w postępowaniu,
b) wyżej wymienionego formularza niezawierającego błędów,
2. wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Uwzględniwszy powyższe odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. zaniechanie czynności wezwania odwołującego do złożenia:
a) wyjaśnieńdotyczących formularza 3.2.3. „Osoby zdolne do wykonania zamówienia”,
załączonego do oferty odwołującego złożonej w postępowaniu,
b) wyżej wymienionego formularza niezawierającego błędów, co naruszało przepis art. 26 ust.
3 i ust 4, a w konsekwencji także przepis art. 7 ust. 1 Pzp,
2. wykluczenie odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty z naruszeniem
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 i ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, a w
konsekwencji także przepisu art. 7 ust. 1 Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty;
3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty
odwołującego i wezwania odwołującego w toku tego badania do złożenia formularza 3.2.3.
„Osoby zdolne do wykonania zamówienia” niezawierającego błędów.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iżw pkt. 7.2.3.2. a
tiret trzeci i czwarty Instrukcji dla wykonawców (dalej „IDW”), stanowiącej rozdział 1 tomu I
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) zamawiający zastrzegł,że
wykonawca winien dysponowaćdo wykonania zamówienia kierownikiem budowy
legitymującym doświadczeniem zawodowym wynoszącym co najmniej 5 lat od uzyskania
uprawnieńbudowlanych i obejmującym pracęna stanowisku kierownika budowy lub
kierownika robót na co najmniej dwóch zadaniach polegających na budowie, przebudowie
lub remoncie drogi o wartości minimum 24,0 mln PLN każde. W pkt. 8.2.3. IDW zamawiający
zobowiązał wykonawców do przedłożenia wykazu osób, które będąuczestniczyćw
wykonaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacjąo podstawie dysponowania tymi
osobami, na formularzu zgodnym z treściąformularza 3.2.3. „Osoby zdolne do wykonania
zamówienia”. Wykaz musi potwierdzaćspełnienie wskazanego w pkt. 7.2.3.2. IDW warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Odwołujący załączył do swojej oferty złożonej w postępowaniu wykaz osób,
które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia, sporządzony na formularzu 3.2.3. „Osoby
zdolne do wykonania zamówienia” zgodnym ze wzorem zawartym w rozdziale 3 tomu I siwz.
W powołanym wykazie odwołujący wskazał jako kierownika budowy Jana B. i w kolumnie
piątej tego wykazu podał następujące informacje dotyczące kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia wymienionego:
1)
uprawnienia budowlane nr 14/92/Op z dnia 9 stycznia 1992 r. w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej
w
zakresie
dróg
i
lotniczych
dróg
startowych
oraz
manipulacyjnych;
2)
18 lat doświadczenia zawodowego od uzyskania uprawnieńbudowlanych;
3)
pełnienie funkcji kierownika budowy na następujących zadaniach:
a)
przebudowa drogi krajowej nr 46 Kłodzko - Nysa - Opole - Częstochowa -
Szczekociny odcinek Dobrodzień- granica województwa km 138+802 - km 141+589,
b)
przebudowa drogi wojewódzkiej nr 426 przy węźle autostradowym Olszowa - Etap II
„Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 426, odcinek Piotrówka - Strzelce Opolskie wraz z
budowąścieżki pieszo rowerowej" oraz z „Przebudowąmostów przez Jemielnicęi Kanał Ulgi
w ciągu drogi wojewódzkiej nr 426 w miejscowości Jemielnica";
4)
wartośćzadań, na których Jan B. pełnił funkcjękierownika budowy – 25 447 135,02
zł i 26 993 260,68 zł.
Do omawianego wykazu odwołujący załączył, chociażzamawiający tego nie wymagał,
dokumenty stwierdzające posiadanie uprawnieńbudowlanych przez osoby wymienione w
tym wykazie, w tym dokumenty stwierdzające uprawnienia budowlane Jana B. Pismem z
dnia 27 lipca 2011r. zamawiający, nie wezwawszy uprzednio odwołującego do złożenia
wyjaśnień, zawiadomił go o rozstrzygnięciu postępowania, w tym o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o wykluczeniu odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z podaniem przez odwołującego
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania oraz o odrzuceniu w konsekwencji oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Odwołujący podniósł, iżzawarte w omawianym piśmie lakoniczne uzasadnienie faktyczne
wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty sprowadza siędo
jednozdaniowego stwierdzenia,że odwołujący załączył do swojej oferty wypełniony formularz
3.2.3. zawierający nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na
stanowisko kierownika budowy. Zostało w odwołaniu zaznaczone, iżw powołanym piśmie
zamawiający ani nie określił, które z podanych przez odwołującego informacji o
doświadczeniu osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy sąnieprawdziwe, ani z
jakich okoliczności zamawiający wywodzi tezęo nieprawdziwości rzeczonych informacji.
Odwołujący wskazał, iżlakonicznośćprzytoczonego przez zamawiającego uzasadnienia
faktycznego wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty utrudniła mu
odniesienie siędo tego uzasadnienia i zmusiła do poczynienia następujących założeń: 1)
zamawiający nie kwestionuje prawdziwości podanych w wykazie osób, które będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia, załączonym do oferty odwołującego, informacji
dotyczących kwalifikacji, tj. posiadania wymaganych przez zamawiającego uprawnień
budowlanych, i wykształcenia, Jana B. wskazanego w tej ofercie na stanowisko kierownika
budowy; 2) zamawiający uznaje za nieprawdziwe podane w wykazie osób, które będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia, załączonym do oferty odwołującego, informacje
dotyczące doświadczenia Jana B., tj. informacje o czasokresie doświadczenia zawodowego
wymienionego liczonego od daty uzyskania przez niego uprawnieńbudowlanych i/lub
rodzaju, ilości i wartości zadań, przy których realizacji Jan B. pracował jako kierownik
budowy lub kierownik robót. Odwołujący przyjmując przytoczone założenia przedstawił swoje
stanowisko dowodząc, iżwykluczenie go z postępowania nie było uprawnione.
Konkludując stwierdził, iżzaniechanie przez zamawiającego, przed wykluczeniem go z
postępowania i odrzuceniem jego oferty, czynności wezwania do złożenia wyjaśnień
dotyczących załączonego do oferty odwołującego wykazu osób, które będąuczestniczyćw
wykonaniu zamówienia, stanowiło w kontekście treści tego wykazu i utrwalonej linii
orzeczniczej w sprawie zamówieńpublicznych, naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i ust. 4
Pzp. Dodał,że podjęta przez zamawiającego czynnośćwykluczenia odwołującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty z powodu podania w załączonym do oferty
odwołującego wykazie osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia,
nieprawdziwych informacji o doświadczeniu zawodowym Jana B., jako wskazanego w
rzeczonym wykazie kierownika robót, nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia. Zatem
omawiana czynnośćpodjęta została z rażącąobraząprzepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp. Podkreślone także zostało, iżprzytoczone przez zamawiającego
uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia
jego oferty, ograniczające siędo jednozdaniowego stwierdzenia,że odwołujący załączył do
swojej oferty wypełniony formularz 3.2.3. zawierający nieprawdziwe informacje w zakresie
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy, „nie jest w
rzeczywistościżadnym uzasadnieniem”, bowiem pomija wskazanie, które z tych informacji
sąnieprawdziwe i nie zawiera omówienia przesłanek owej nieprawdziwości. Tym samym
odwołujący stwierdził, iżczynnośćzamawiającego wykluczenia odwołującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty podjęta została z naruszeniem przepisów art. 24 ust. 3
i art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zatem zdaniem odwołującego uzasadniona jest teza,że
zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przez co naruszył równieżprzepis art. 7
ust. 1 Pzp.
Wświetle powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający zawiadomił w dniu 4 sierpnia 2011 r. za pośrednictwem faksu Jacka
Sztolcmana prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąMega Bruk Usługi w
Zakresie Budownictwa Drogowego Jacek Sztolcman w Kłobucku o odwołaniu wzywając
do przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz przesyłając kopięodwołania.
Pismem z dnia 4 sierpnia 2011 r. do Prezesa Izby (wpływ bezpośredni w dniu 8
sierpnia 2011 r. potwierdzony prezentatą) zostało wniesione zgłoszenie przez Jacka
Sztolcmana prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąMega Bruk Usługi w
Zakresie Budownictwa Drogowego Jacek Sztolcman w Kłobucku przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Pismem z dnia 10 sierpnia 2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa Izby w dniu 12
sierpnia 2011 r. potwierdzony prezentatą) przystępujący wniósł o oddalenie odwołania
argumentując, iżzamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Pismem datowanym na 11 sierpnia 2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa Izby w
dniu 16 sierpnia 2011 r. potwierdzony prezentatą) zamawiający odpowiedział na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie. Wskazał, iżw toku czynności badania i oceny złożonych ofert
stwierdził, iżz będącej w jego posiadaniu umowy nr R 2/92 z dnia 30 stycznia 2008 r., której
przedmiotem była przebudowa DK 46 Kłodzko - Nysa - Opole - Częstochowa - Szczekociny
odcinek Dobrodzień- granica województwa km 138+802 - km 141+589, wynika, iżwartość
tego zadania wynosiła 14 354 445,41 zł (brutto), a nie jak podał odwołujący w formularzu
3.2.3. - 25 447 135,02 zł (brutto). Tym samym zamawiający prawidłowo wykluczył
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2011 r. strony podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w pkt. 7.2.3.2.a IDW określił szereg wymagańdotyczących
doświadczenia osoby mającej pełnićfunkcjękierownika budowy. Jak wynika z przywołanego
postanowienia siwz osoba mająca pełnićwskazane stanowisko miała wykazaćsię:
- doświadczeniem zawodowym wynoszącym co najmniej 5 lat od uzyskania uprawnień
budowlanych,
- ww. doświadczenie miało obejmowaćpracęna stanowisku kierownika budowy lub
kierownika robót,
- ww. doświadczenie należało zdobyćpełniąc funkcjękierownika budowy lub robót „na co
najmniej dwóch zadaniach”,
- wskazane zadania miały polegaćna budowie, przebudowie lub remoncie drogi,
- wartośćbudowanej, przebudowywanej lub remontowanej drogi miała wynosićminimum
24,0 mln PLN każda.
Do powyższych wymagańwykonawcy mieli odnieśćsięwypełniając formularz 3.2.3 „Osoby
zdolne do wykonania zamówienia” (pkt. 8.2.3. IDW).
Uwzględniwszy tak sformułowane wymagania siwz odwołujący wypełnił wymieniony
formularz podając informacje wymagane przez zamawiającego, odnoszące siędo
wszystkich podlegających badaniu (opisanych w pkt. 7.2.3.1a IDW) aspektów doświadczenia
osoby mającej pełnićfunkcjękierownika budowy (k. 55-57 oferty). W załączonym do oferty
odwołującego wykazie osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia, odwołujący
wskazał kierownika budowy (Jan B.) i w kolumnie piątej tabeli podał następujące informacje
dotyczące kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia zaproponowanej osoby:
1)
uprawnienia budowlane nr 14/92/Op z dnia 9 stycznia 1992 r. w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej
w
zakresie
dróg
i
lotniczych
dróg
startowych
oraz
manipulacyjnych;
2)
18 lat doświadczenia zawodowego od uzyskania uprawnieńbudowlanych;
3)
wykształcenieśrednie;
4)
pełnienie funkcji kierownika budowy dla zadań:
- przebudowa drogi krajowej nr 46 Kłodzko - Nysa - Opole - Częstochowa - Szczekociny
odcinek Dobrodzień- granica województwa km 138+802 - km 141+589, wartośćrobót
25 447 135,02 zł (brutto);
- przebudowa drogi wojewódzkiej nr 426 przy węźle autostradowym Olszowa - Etap II
„Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 426, odcinek Piotrówka - Strzelce Opolskie wraz z
budowąścieżki pieszo rowerowej” oraz z „Przebudowąmostów przez Jemielnicęi Kanał Ulgi
w ciągu drogi wojewódzkiej nr 426 w miejscowości Jemielnica”; wartośćrobót 26 993 260, 68
zł (brutto).
Zamawiający nie wzywał odwołującego do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów.
Pismem z dnia 27 lipca 2011 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o wykluczeniu odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym zostało
przez zamawiającego wskazane, iżprzyczynąwykluczenia było złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Dalej zamawiający przytoczył postanowienia pkt. 8.2.3. IDW podkreślając
fragment „(…) wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
(…)” oraz stwierdził,że „do oferty Wykonawca dołączył Formularz 3.2.3 zawierający
nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko
Kierownika Budowy. W związku z powyższym Zamawiający uznał, iżWykonawca podlega
wykluczeniu zgodnie z przytoczonym na wstępie art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, a jego
ofertęodrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp – jako złożonąprzez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu”.
Stanowiska zamawiającego nie podzielił odwołujący wnosząc rozpoznawane przez
Izbęodwołanie.
Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Przymiot uczestnika postępowania uzyskał wykonawca Jacek Sztolcman prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąMega Bruk Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego
Jacek Sztolcman w Kłobucku zgłaszając skutecznie przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron
oraz przystępującego, Izba stwierdziła,że odwołanie należało uwzględnić.
Izba wyraża pogląd, iżdo wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy niezbędne jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenie
nieprawdziwych informacji i ich wpływ (informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ) na
wynik postępowania połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowym.
Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny (art. 190 ust. 1
Pzp nawiązujący do art. 6 kc). Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z
komentowanego przepisu powinno byćudowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w
przeciwnym razie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, nie zostanązachowane (tak teżw wyroku KIO z dnia 21
lutego 2011 r., sygn. akt 257/11). Teza ta znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09) wskazującego,że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób
nie budzący wątpliwości, iżwykonawca złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania,że
ich złożenie miało (aktualnie także mogło mieć) wpływ na wynik postępowania (tak teżw
wyroku KIO z dnia 12 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1633/11).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej przez Izbęsprawy trzeba
zaznaczyć, iżto na zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia, iżwykonawca, którego
decyduje sięwykluczyćz postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ (mogące miećwpływ) na wynik postępowania.
Zamawiający zatem jest zobowiązany w toku czynności badania ofert ustalić,że powołana
przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania na gruncie konkretnej sprawy
zaktualizowała się, a następnie poinformowaćo poczynionych ustaleniach i ich
konsekwencjach wykonawców podając - stosownie do normy wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 3
Pzp - nie tylko uzasadnienie prawne (podstawęprawnąswojej decyzji), ale także
uzasadnienie faktyczne.
W realiach niniejszej sprawy zamawiający wadliwie dokonał czynności poinformowania
odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
bowiem w piśmie z dnia 27 lipca 2011 r.– wbrew dyspozycji przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp -
zaniechał podania uzasadnienia faktycznego dokonanej wobec odwołującego czynności.
Wskazanie przez zamawiającego jedynie podstawy prawnej oraz ogólnikowe sformułowanie,że załączony do oferty formularz 3.2.3 zawiera nieprawdziwe informacje w zakresie
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy nie stanowi, w
okolicznościach sporu, realizacji dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp nakazującego podanie
uzasadnienia faktycznego podejmowanych czynności.
Izba podziela pogląd odwołującego,że uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego
zawarte w piśmie z dnia 27 lipca 2011 r. ograniczające siędo stwierdzenia, iżzałączony do
oferty formularz 3.2.3 zawiera nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia osoby
wskazanej na stanowisko kierownika budowy, nie może byćuznane za uzasadnienie
faktyczne realizujące cel normy art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Z informacji podanej przez
zamawiającego nie wynika, dlaczego zamawiający uznał, iżodwołujący złożył nieprawdziwe
informacje – zamawiający nie wskazał precyzyjnie, która konkretnie informacja zawarta w
wykazie pn. „Osoby zdolne do wykonania zamówienia”, a dotycząca doświadczenia osoby
mającej byćkierownikiem budowy, jest niezgodna z prawdąi dlaczego. Trafnie zauważył na
rozprawie odwołujący, iżw istocie dopiero odpowiedźzamawiającego na odwołanie
stanowiła uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia go z postępowania. Nie sposób
podzielićpoglądu zamawiającego wyrażonego na rozprawie, iżuzasadnienie faktyczne
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania zawarte w piśmie z dnia 27 lipca 2011
r., było na tyle szczegółowe,że odwołujący mógł siędomyślić, dlaczego został wykluczony.
Zasadnym jest podkreślenie, iżuzasadnienie podane w informacji o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania warunkuje zakres składanychśrodków ochrony prawnej. Jego
treśćz uwagi na zawity charakter terminów wnoszeniaśrodków ochrony prawnej ma
bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w
postępowaniu (tak teżwyroki KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11; z dnia 24
czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1066/10). Z tego względu brak precyzyjnego wskazania
informacji, które zamawiający uważa za nieprawdziwe prowadzi do wniosku, iżzamawiający
w istocie nie poinformował odwołującego o przyczynie wykluczenia go z postępowania. To na
zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego swoich decyzji w
taki sposób, aby wykonawca miał pełnąwiedzęna temat przyczyn wykluczenia czy
odrzucenia oferty (tak teżw wyroku KIO z dnia 7 września 2010 r., sygn. akt KIO 1819/10).
Wykonawca nie powinien domniemywać, która informacja podana przez niego w formularzu
3.2.3. dotycząca doświadczenia osoby mającej byćkierownikiem budowy jest nieprawdziwa.
Nie stanowi wypełnienia dyspozycji normy art. 92 ust. 1 Pzp podanie przez zamawiającego
dopiero na rozprawie czy w odpowiedzi na odwołanie uzasadnienia faktycznego podjętych
wobec odwołującego decyzji (tak teżwyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO
1620/11 oraz KIO 1625/11), a tak zamawiający postąpił w rozpoznawanej przez Izbęsprawie
Dopiero w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, iżz będącej w jego posiadaniu umowy nr R
2/92 z dnia 30 stycznia 2008 r., której przedmiotem była przebudowa DK 46 Kłodzko - Nysa -
Opole - Częstochowa - Szczekociny odcinek Dobrodzień- granica województwa km
138+802 - km 141+589, wynika, iżwartośćtego zadania wynosiła 14 354 445,41 zł (brutto),
a nie jak podał odwołujący w formularzu 3.2.3. - 25 447 135,02 zł (brutto). Tym samym w
zakresie dotyczącym wartości powołanej inwestycji odwołujący podał nieprawdziwe
informacje, co obligowało zamawiającego do wykluczenia odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zważywszy, iżobowiązek zawiadamiania wykonawców określony w art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp,
stanowi realizacjęwyrażonej w art. 8 ust. 1 Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 Pzp ustawy zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji Izba wyraża pogląd, iżw okolicznościach
rozpatrywanej sprawy zamawiający w sposób lakoniczny i ogólnikowy uzasadniając podjęte
wobec odwołującego czynności, pozbawił go możliwości oceny poprawności podjętych przez
zamawiającego decyzji i ewentualnego ich rzeczowego zakwestionowania poprzez
wniesienie odwołania, uchybiając tym samym fundamentalnym regułom rządzącym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Wświetle powołanych reguł
niedopuszczalnym jest wymuszanie przez zamawiającego, aby wykonawca kwestionujący
zasadnośćpodjętych wobec niego przez zamawiającego czynności, samodzielne
zidentyfikował (nie koniecznie trafnie) przyczyny wykluczenia z postępowania (w tym
przypadku samodzielnie ustalał, która informacja została przez zamawiającego uznana za
nieprawdziwą), następnie w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał w odwołaniu
argumenty przemawiające za nietrafnościądomniemanych przyczyn decyzji zamawiającego.
W takich okolicznościach faktycznych dopiero na rozprawie lub w odpowiedzi na odwołanie
odwołujący oraz pozostali wykonawcy – w polemice zamawiającego z zarzutami odwołania –
dowiadująsię,że odwołujący nie ma racji, gdyżzupełnie z innych przyczyn zamawiający go
wykluczył bądź,że trafnie zostały przez odwołującego przyczyny wykluczenia
zrekonstruowane, jednak zamawiający uważa, iżjego decyzja jest prawidłowa. Taka sytuacja
musi byćprzez Izbęuznana za niedopuszczalną, bowiem – jak wynika z normy wyrażonej w
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp – to zamawiający jest zobowiązany podaćuzasadnienie faktyczne
podejmowanych czynności, tak aby wykonawcom zagwarantowaćmożliwośćweryfikacji
decyzji zamawiającego w toku procedury odwoławczej.
W realiach rozpatrywanej sprawy odwołujący wprawdzie sformułował w odwołaniu zarzuty
kwestionujące prawidłowośćwykluczenia go z postępowania, jednak wobec wadliwie
sporządzonej przez zamawiającego informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania,
Izba uznała je za przedwczesne. Trzeba jeszcze raz zaznaczyć, iżuzasadnienie faktyczne
zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkowaćsięwnosząc odwołanie. Bieg terminu na wniesienieśrodka ochrony prawnej
rozpoczyna sięz chwiląotrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o wyniku
postępowania, o odrzuceniu oferty czy wykluczeniu wykonawcy. W okolicznościach
rozpoznawanej sprawy zatem termin ten zacznie biec, gdy zamawiający w wyniku
powtórzenia procedury badania i oceny ofert poinformuje odwołującego w sposób wymagany
przez art. 92 ust. 1 Pzp o podjętej wobec niego decyzji.
W konsekwencji biorąc pod uwagęokoliczności faktyczne i prawne uwzględnione
przez Izbęna gruncie badanej sprawy należy podzielićstanowisko prezentowane przez
odwołującego, iżzamawiający w niniejszym postępowaniu uchybił przepisowi art. 92 ust. 1
pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Powołane uchybienia mogąmiećistotny wpływ na wynik
postępowania. Prawidłowe wykonanie przez zamawiającego obowiązku wyrażonego w art.
92 ust.1 pkt 3 Pzp, gwarantujące realizacjęzasady jawności postępowania oraz równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, determinuje skorzystanie przez
wykonawców z uprawnienia do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Wyłącznie wykonawca
mający wyczerpujące informacje o przyczynach poszczególnych decyzji zamawiającego
może siędo nich odnieśćdecydując o ewentualnym wniesieniuśrodka ochrony prawnej, co
przesądza o uwzględnieniu odwołania.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak
w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Przedsiębiorstwa
Robót Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie-Koźlu oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad -
Oddział w Opolu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie-
Koźlu tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział w
Opolu na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i Mostowych S.A. w
Kędzierzynie-Koźlu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset
złotych
zero groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1658/11
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział w Opolu zwany dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia
umowy na roboty budowlane polegające na przebudowie drogi krajowej nr 42 na odcinku
Praszka - Rudniki, od km 55+250,00 do km 65+700,00.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 13 maja 2011 r. pod numerem 2011/S 92 – 150513.
W dniu 27 lipca 2011 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie-Koźlu (dalej
„odwołujący”) o wykluczeniu go z postępowania oraz o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Jacka Sztolcmana prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
Mega Bruk Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego Jacek Sztolcman w Kłobucku (dalej
także „przystępujący).
Dnia 4 sierpnia 2011 r. odwołujący wniósł pismem z dnia 3 sierpnia 2011 r. odwołanie
(wpływ bezpośrednio do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopięodwołania
przekazując w dniu 3 sierpnia 2011 r. zamawiającemu (wpływ bezpośredni potwierdzony
prezentatą).
Odwołujący zakwestionował czynności:
1. zaniechania przez zamawiającego wezwania odwołującego do złożenia:
a) wyjaśnieńdotyczących formularza 3.2.3. „Osoby zdolne do wykonania zamówienia”,
załączonego do oferty odwołującego złożonej w postępowaniu,
b) wyżej wymienionego formularza niezawierającego błędów,
2. wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Uwzględniwszy powyższe odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. zaniechanie czynności wezwania odwołującego do złożenia:
a) wyjaśnieńdotyczących formularza 3.2.3. „Osoby zdolne do wykonania zamówienia”,
załączonego do oferty odwołującego złożonej w postępowaniu,
b) wyżej wymienionego formularza niezawierającego błędów, co naruszało przepis art. 26 ust.
3 i ust 4, a w konsekwencji także przepis art. 7 ust. 1 Pzp,
2. wykluczenie odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty z naruszeniem
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 i ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, a w
konsekwencji także przepisu art. 7 ust. 1 Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty;
3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty
odwołującego i wezwania odwołującego w toku tego badania do złożenia formularza 3.2.3.
„Osoby zdolne do wykonania zamówienia” niezawierającego błędów.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iżw pkt. 7.2.3.2. a
tiret trzeci i czwarty Instrukcji dla wykonawców (dalej „IDW”), stanowiącej rozdział 1 tomu I
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) zamawiający zastrzegł,że
wykonawca winien dysponowaćdo wykonania zamówienia kierownikiem budowy
legitymującym doświadczeniem zawodowym wynoszącym co najmniej 5 lat od uzyskania
uprawnieńbudowlanych i obejmującym pracęna stanowisku kierownika budowy lub
kierownika robót na co najmniej dwóch zadaniach polegających na budowie, przebudowie
lub remoncie drogi o wartości minimum 24,0 mln PLN każde. W pkt. 8.2.3. IDW zamawiający
zobowiązał wykonawców do przedłożenia wykazu osób, które będąuczestniczyćw
wykonaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacjąo podstawie dysponowania tymi
osobami, na formularzu zgodnym z treściąformularza 3.2.3. „Osoby zdolne do wykonania
zamówienia”. Wykaz musi potwierdzaćspełnienie wskazanego w pkt. 7.2.3.2. IDW warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Odwołujący załączył do swojej oferty złożonej w postępowaniu wykaz osób,
które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia, sporządzony na formularzu 3.2.3. „Osoby
zdolne do wykonania zamówienia” zgodnym ze wzorem zawartym w rozdziale 3 tomu I siwz.
W powołanym wykazie odwołujący wskazał jako kierownika budowy Jana B. i w kolumnie
piątej tego wykazu podał następujące informacje dotyczące kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia wymienionego:
1)
uprawnienia budowlane nr 14/92/Op z dnia 9 stycznia 1992 r. w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej
w
zakresie
dróg
i
lotniczych
dróg
startowych
oraz
manipulacyjnych;
2)
18 lat doświadczenia zawodowego od uzyskania uprawnieńbudowlanych;
3)
pełnienie funkcji kierownika budowy na następujących zadaniach:
a)
przebudowa drogi krajowej nr 46 Kłodzko - Nysa - Opole - Częstochowa -
Szczekociny odcinek Dobrodzień- granica województwa km 138+802 - km 141+589,
b)
przebudowa drogi wojewódzkiej nr 426 przy węźle autostradowym Olszowa - Etap II
„Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 426, odcinek Piotrówka - Strzelce Opolskie wraz z
budowąścieżki pieszo rowerowej" oraz z „Przebudowąmostów przez Jemielnicęi Kanał Ulgi
w ciągu drogi wojewódzkiej nr 426 w miejscowości Jemielnica";
4)
wartośćzadań, na których Jan B. pełnił funkcjękierownika budowy – 25 447 135,02
zł i 26 993 260,68 zł.
Do omawianego wykazu odwołujący załączył, chociażzamawiający tego nie wymagał,
dokumenty stwierdzające posiadanie uprawnieńbudowlanych przez osoby wymienione w
tym wykazie, w tym dokumenty stwierdzające uprawnienia budowlane Jana B. Pismem z
dnia 27 lipca 2011r. zamawiający, nie wezwawszy uprzednio odwołującego do złożenia
wyjaśnień, zawiadomił go o rozstrzygnięciu postępowania, w tym o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o wykluczeniu odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z podaniem przez odwołującego
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania oraz o odrzuceniu w konsekwencji oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Odwołujący podniósł, iżzawarte w omawianym piśmie lakoniczne uzasadnienie faktyczne
wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty sprowadza siędo
jednozdaniowego stwierdzenia,że odwołujący załączył do swojej oferty wypełniony formularz
3.2.3. zawierający nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na
stanowisko kierownika budowy. Zostało w odwołaniu zaznaczone, iżw powołanym piśmie
zamawiający ani nie określił, które z podanych przez odwołującego informacji o
doświadczeniu osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy sąnieprawdziwe, ani z
jakich okoliczności zamawiający wywodzi tezęo nieprawdziwości rzeczonych informacji.
Odwołujący wskazał, iżlakonicznośćprzytoczonego przez zamawiającego uzasadnienia
faktycznego wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty utrudniła mu
odniesienie siędo tego uzasadnienia i zmusiła do poczynienia następujących założeń: 1)
zamawiający nie kwestionuje prawdziwości podanych w wykazie osób, które będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia, załączonym do oferty odwołującego, informacji
dotyczących kwalifikacji, tj. posiadania wymaganych przez zamawiającego uprawnień
budowlanych, i wykształcenia, Jana B. wskazanego w tej ofercie na stanowisko kierownika
budowy; 2) zamawiający uznaje za nieprawdziwe podane w wykazie osób, które będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia, załączonym do oferty odwołującego, informacje
dotyczące doświadczenia Jana B., tj. informacje o czasokresie doświadczenia zawodowego
wymienionego liczonego od daty uzyskania przez niego uprawnieńbudowlanych i/lub
rodzaju, ilości i wartości zadań, przy których realizacji Jan B. pracował jako kierownik
budowy lub kierownik robót. Odwołujący przyjmując przytoczone założenia przedstawił swoje
stanowisko dowodząc, iżwykluczenie go z postępowania nie było uprawnione.
Konkludując stwierdził, iżzaniechanie przez zamawiającego, przed wykluczeniem go z
postępowania i odrzuceniem jego oferty, czynności wezwania do złożenia wyjaśnień
dotyczących załączonego do oferty odwołującego wykazu osób, które będąuczestniczyćw
wykonaniu zamówienia, stanowiło w kontekście treści tego wykazu i utrwalonej linii
orzeczniczej w sprawie zamówieńpublicznych, naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i ust. 4
Pzp. Dodał,że podjęta przez zamawiającego czynnośćwykluczenia odwołującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty z powodu podania w załączonym do oferty
odwołującego wykazie osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia,
nieprawdziwych informacji o doświadczeniu zawodowym Jana B., jako wskazanego w
rzeczonym wykazie kierownika robót, nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia. Zatem
omawiana czynnośćpodjęta została z rażącąobraząprzepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp. Podkreślone także zostało, iżprzytoczone przez zamawiającego
uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia
jego oferty, ograniczające siędo jednozdaniowego stwierdzenia,że odwołujący załączył do
swojej oferty wypełniony formularz 3.2.3. zawierający nieprawdziwe informacje w zakresie
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy, „nie jest w
rzeczywistościżadnym uzasadnieniem”, bowiem pomija wskazanie, które z tych informacji
sąnieprawdziwe i nie zawiera omówienia przesłanek owej nieprawdziwości. Tym samym
odwołujący stwierdził, iżczynnośćzamawiającego wykluczenia odwołującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty podjęta została z naruszeniem przepisów art. 24 ust. 3
i art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zatem zdaniem odwołującego uzasadniona jest teza,że
zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przez co naruszył równieżprzepis art. 7
ust. 1 Pzp.
Wświetle powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający zawiadomił w dniu 4 sierpnia 2011 r. za pośrednictwem faksu Jacka
Sztolcmana prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąMega Bruk Usługi w
Zakresie Budownictwa Drogowego Jacek Sztolcman w Kłobucku o odwołaniu wzywając
do przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz przesyłając kopięodwołania.
Pismem z dnia 4 sierpnia 2011 r. do Prezesa Izby (wpływ bezpośredni w dniu 8
sierpnia 2011 r. potwierdzony prezentatą) zostało wniesione zgłoszenie przez Jacka
Sztolcmana prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąMega Bruk Usługi w
Zakresie Budownictwa Drogowego Jacek Sztolcman w Kłobucku przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Pismem z dnia 10 sierpnia 2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa Izby w dniu 12
sierpnia 2011 r. potwierdzony prezentatą) przystępujący wniósł o oddalenie odwołania
argumentując, iżzamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Pismem datowanym na 11 sierpnia 2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa Izby w
dniu 16 sierpnia 2011 r. potwierdzony prezentatą) zamawiający odpowiedział na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie. Wskazał, iżw toku czynności badania i oceny złożonych ofert
stwierdził, iżz będącej w jego posiadaniu umowy nr R 2/92 z dnia 30 stycznia 2008 r., której
przedmiotem była przebudowa DK 46 Kłodzko - Nysa - Opole - Częstochowa - Szczekociny
odcinek Dobrodzień- granica województwa km 138+802 - km 141+589, wynika, iżwartość
tego zadania wynosiła 14 354 445,41 zł (brutto), a nie jak podał odwołujący w formularzu
3.2.3. - 25 447 135,02 zł (brutto). Tym samym zamawiający prawidłowo wykluczył
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2011 r. strony podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w pkt. 7.2.3.2.a IDW określił szereg wymagańdotyczących
doświadczenia osoby mającej pełnićfunkcjękierownika budowy. Jak wynika z przywołanego
postanowienia siwz osoba mająca pełnićwskazane stanowisko miała wykazaćsię:
- doświadczeniem zawodowym wynoszącym co najmniej 5 lat od uzyskania uprawnień
budowlanych,
- ww. doświadczenie miało obejmowaćpracęna stanowisku kierownika budowy lub
kierownika robót,
- ww. doświadczenie należało zdobyćpełniąc funkcjękierownika budowy lub robót „na co
najmniej dwóch zadaniach”,
- wskazane zadania miały polegaćna budowie, przebudowie lub remoncie drogi,
- wartośćbudowanej, przebudowywanej lub remontowanej drogi miała wynosićminimum
24,0 mln PLN każda.
Do powyższych wymagańwykonawcy mieli odnieśćsięwypełniając formularz 3.2.3 „Osoby
zdolne do wykonania zamówienia” (pkt. 8.2.3. IDW).
Uwzględniwszy tak sformułowane wymagania siwz odwołujący wypełnił wymieniony
formularz podając informacje wymagane przez zamawiającego, odnoszące siędo
wszystkich podlegających badaniu (opisanych w pkt. 7.2.3.1a IDW) aspektów doświadczenia
osoby mającej pełnićfunkcjękierownika budowy (k. 55-57 oferty). W załączonym do oferty
odwołującego wykazie osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia, odwołujący
wskazał kierownika budowy (Jan B.) i w kolumnie piątej tabeli podał następujące informacje
dotyczące kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia zaproponowanej osoby:
1)
uprawnienia budowlane nr 14/92/Op z dnia 9 stycznia 1992 r. w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej
w
zakresie
dróg
i
lotniczych
dróg
startowych
oraz
manipulacyjnych;
2)
18 lat doświadczenia zawodowego od uzyskania uprawnieńbudowlanych;
3)
wykształcenieśrednie;
4)
pełnienie funkcji kierownika budowy dla zadań:
- przebudowa drogi krajowej nr 46 Kłodzko - Nysa - Opole - Częstochowa - Szczekociny
odcinek Dobrodzień- granica województwa km 138+802 - km 141+589, wartośćrobót
25 447 135,02 zł (brutto);
- przebudowa drogi wojewódzkiej nr 426 przy węźle autostradowym Olszowa - Etap II
„Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 426, odcinek Piotrówka - Strzelce Opolskie wraz z
budowąścieżki pieszo rowerowej” oraz z „Przebudowąmostów przez Jemielnicęi Kanał Ulgi
w ciągu drogi wojewódzkiej nr 426 w miejscowości Jemielnica”; wartośćrobót 26 993 260, 68
zł (brutto).
Zamawiający nie wzywał odwołującego do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów.
Pismem z dnia 27 lipca 2011 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o wykluczeniu odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym zostało
przez zamawiającego wskazane, iżprzyczynąwykluczenia było złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Dalej zamawiający przytoczył postanowienia pkt. 8.2.3. IDW podkreślając
fragment „(…) wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
(…)” oraz stwierdził,że „do oferty Wykonawca dołączył Formularz 3.2.3 zawierający
nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko
Kierownika Budowy. W związku z powyższym Zamawiający uznał, iżWykonawca podlega
wykluczeniu zgodnie z przytoczonym na wstępie art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, a jego
ofertęodrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp – jako złożonąprzez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu”.
Stanowiska zamawiającego nie podzielił odwołujący wnosząc rozpoznawane przez
Izbęodwołanie.
Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Przymiot uczestnika postępowania uzyskał wykonawca Jacek Sztolcman prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąMega Bruk Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego
Jacek Sztolcman w Kłobucku zgłaszając skutecznie przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron
oraz przystępującego, Izba stwierdziła,że odwołanie należało uwzględnić.
Izba wyraża pogląd, iżdo wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy niezbędne jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenie
nieprawdziwych informacji i ich wpływ (informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ) na
wynik postępowania połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowym.
Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny (art. 190 ust. 1
Pzp nawiązujący do art. 6 kc). Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z
komentowanego przepisu powinno byćudowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w
przeciwnym razie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, nie zostanązachowane (tak teżw wyroku KIO z dnia 21
lutego 2011 r., sygn. akt 257/11). Teza ta znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09) wskazującego,że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób
nie budzący wątpliwości, iżwykonawca złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania,że
ich złożenie miało (aktualnie także mogło mieć) wpływ na wynik postępowania (tak teżw
wyroku KIO z dnia 12 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1633/11).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej przez Izbęsprawy trzeba
zaznaczyć, iżto na zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia, iżwykonawca, którego
decyduje sięwykluczyćz postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ (mogące miećwpływ) na wynik postępowania.
Zamawiający zatem jest zobowiązany w toku czynności badania ofert ustalić,że powołana
przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania na gruncie konkretnej sprawy
zaktualizowała się, a następnie poinformowaćo poczynionych ustaleniach i ich
konsekwencjach wykonawców podając - stosownie do normy wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 3
Pzp - nie tylko uzasadnienie prawne (podstawęprawnąswojej decyzji), ale także
uzasadnienie faktyczne.
W realiach niniejszej sprawy zamawiający wadliwie dokonał czynności poinformowania
odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
bowiem w piśmie z dnia 27 lipca 2011 r.– wbrew dyspozycji przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp -
zaniechał podania uzasadnienia faktycznego dokonanej wobec odwołującego czynności.
Wskazanie przez zamawiającego jedynie podstawy prawnej oraz ogólnikowe sformułowanie,że załączony do oferty formularz 3.2.3 zawiera nieprawdziwe informacje w zakresie
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy nie stanowi, w
okolicznościach sporu, realizacji dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp nakazującego podanie
uzasadnienia faktycznego podejmowanych czynności.
Izba podziela pogląd odwołującego,że uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego
zawarte w piśmie z dnia 27 lipca 2011 r. ograniczające siędo stwierdzenia, iżzałączony do
oferty formularz 3.2.3 zawiera nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia osoby
wskazanej na stanowisko kierownika budowy, nie może byćuznane za uzasadnienie
faktyczne realizujące cel normy art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Z informacji podanej przez
zamawiającego nie wynika, dlaczego zamawiający uznał, iżodwołujący złożył nieprawdziwe
informacje – zamawiający nie wskazał precyzyjnie, która konkretnie informacja zawarta w
wykazie pn. „Osoby zdolne do wykonania zamówienia”, a dotycząca doświadczenia osoby
mającej byćkierownikiem budowy, jest niezgodna z prawdąi dlaczego. Trafnie zauważył na
rozprawie odwołujący, iżw istocie dopiero odpowiedźzamawiającego na odwołanie
stanowiła uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia go z postępowania. Nie sposób
podzielićpoglądu zamawiającego wyrażonego na rozprawie, iżuzasadnienie faktyczne
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania zawarte w piśmie z dnia 27 lipca 2011
r., było na tyle szczegółowe,że odwołujący mógł siędomyślić, dlaczego został wykluczony.
Zasadnym jest podkreślenie, iżuzasadnienie podane w informacji o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania warunkuje zakres składanychśrodków ochrony prawnej. Jego
treśćz uwagi na zawity charakter terminów wnoszeniaśrodków ochrony prawnej ma
bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w
postępowaniu (tak teżwyroki KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11; z dnia 24
czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1066/10). Z tego względu brak precyzyjnego wskazania
informacji, które zamawiający uważa za nieprawdziwe prowadzi do wniosku, iżzamawiający
w istocie nie poinformował odwołującego o przyczynie wykluczenia go z postępowania. To na
zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego swoich decyzji w
taki sposób, aby wykonawca miał pełnąwiedzęna temat przyczyn wykluczenia czy
odrzucenia oferty (tak teżw wyroku KIO z dnia 7 września 2010 r., sygn. akt KIO 1819/10).
Wykonawca nie powinien domniemywać, która informacja podana przez niego w formularzu
3.2.3. dotycząca doświadczenia osoby mającej byćkierownikiem budowy jest nieprawdziwa.
Nie stanowi wypełnienia dyspozycji normy art. 92 ust. 1 Pzp podanie przez zamawiającego
dopiero na rozprawie czy w odpowiedzi na odwołanie uzasadnienia faktycznego podjętych
wobec odwołującego decyzji (tak teżwyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO
1620/11 oraz KIO 1625/11), a tak zamawiający postąpił w rozpoznawanej przez Izbęsprawie
Dopiero w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, iżz będącej w jego posiadaniu umowy nr R
2/92 z dnia 30 stycznia 2008 r., której przedmiotem była przebudowa DK 46 Kłodzko - Nysa -
Opole - Częstochowa - Szczekociny odcinek Dobrodzień- granica województwa km
138+802 - km 141+589, wynika, iżwartośćtego zadania wynosiła 14 354 445,41 zł (brutto),
a nie jak podał odwołujący w formularzu 3.2.3. - 25 447 135,02 zł (brutto). Tym samym w
zakresie dotyczącym wartości powołanej inwestycji odwołujący podał nieprawdziwe
informacje, co obligowało zamawiającego do wykluczenia odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zważywszy, iżobowiązek zawiadamiania wykonawców określony w art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp,
stanowi realizacjęwyrażonej w art. 8 ust. 1 Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 Pzp ustawy zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji Izba wyraża pogląd, iżw okolicznościach
rozpatrywanej sprawy zamawiający w sposób lakoniczny i ogólnikowy uzasadniając podjęte
wobec odwołującego czynności, pozbawił go możliwości oceny poprawności podjętych przez
zamawiającego decyzji i ewentualnego ich rzeczowego zakwestionowania poprzez
wniesienie odwołania, uchybiając tym samym fundamentalnym regułom rządzącym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Wświetle powołanych reguł
niedopuszczalnym jest wymuszanie przez zamawiającego, aby wykonawca kwestionujący
zasadnośćpodjętych wobec niego przez zamawiającego czynności, samodzielne
zidentyfikował (nie koniecznie trafnie) przyczyny wykluczenia z postępowania (w tym
przypadku samodzielnie ustalał, która informacja została przez zamawiającego uznana za
nieprawdziwą), następnie w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał w odwołaniu
argumenty przemawiające za nietrafnościądomniemanych przyczyn decyzji zamawiającego.
W takich okolicznościach faktycznych dopiero na rozprawie lub w odpowiedzi na odwołanie
odwołujący oraz pozostali wykonawcy – w polemice zamawiającego z zarzutami odwołania –
dowiadująsię,że odwołujący nie ma racji, gdyżzupełnie z innych przyczyn zamawiający go
wykluczył bądź,że trafnie zostały przez odwołującego przyczyny wykluczenia
zrekonstruowane, jednak zamawiający uważa, iżjego decyzja jest prawidłowa. Taka sytuacja
musi byćprzez Izbęuznana za niedopuszczalną, bowiem – jak wynika z normy wyrażonej w
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp – to zamawiający jest zobowiązany podaćuzasadnienie faktyczne
podejmowanych czynności, tak aby wykonawcom zagwarantowaćmożliwośćweryfikacji
decyzji zamawiającego w toku procedury odwoławczej.
W realiach rozpatrywanej sprawy odwołujący wprawdzie sformułował w odwołaniu zarzuty
kwestionujące prawidłowośćwykluczenia go z postępowania, jednak wobec wadliwie
sporządzonej przez zamawiającego informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania,
Izba uznała je za przedwczesne. Trzeba jeszcze raz zaznaczyć, iżuzasadnienie faktyczne
zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkowaćsięwnosząc odwołanie. Bieg terminu na wniesienieśrodka ochrony prawnej
rozpoczyna sięz chwiląotrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o wyniku
postępowania, o odrzuceniu oferty czy wykluczeniu wykonawcy. W okolicznościach
rozpoznawanej sprawy zatem termin ten zacznie biec, gdy zamawiający w wyniku
powtórzenia procedury badania i oceny ofert poinformuje odwołującego w sposób wymagany
przez art. 92 ust. 1 Pzp o podjętej wobec niego decyzji.
W konsekwencji biorąc pod uwagęokoliczności faktyczne i prawne uwzględnione
przez Izbęna gruncie badanej sprawy należy podzielićstanowisko prezentowane przez
odwołującego, iżzamawiający w niniejszym postępowaniu uchybił przepisowi art. 92 ust. 1
pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Powołane uchybienia mogąmiećistotny wpływ na wynik
postępowania. Prawidłowe wykonanie przez zamawiającego obowiązku wyrażonego w art.
92 ust.1 pkt 3 Pzp, gwarantujące realizacjęzasady jawności postępowania oraz równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, determinuje skorzystanie przez
wykonawców z uprawnienia do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Wyłącznie wykonawca
mający wyczerpujące informacje o przyczynach poszczególnych decyzji zamawiającego
może siędo nich odnieśćdecydując o ewentualnym wniesieniuśrodka ochrony prawnej, co
przesądza o uwzględnieniu odwołania.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak
w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
