rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-18
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-18
rok: 2011
Powiązane tematy:
- informacja o wynikach postępowania
- pełnomocnictwo
- referencje
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- wadium
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 1661/11
KIO 1661/11
KIO 1684/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska, Małgorzata Rakowska, Renata Tubisz Protokolant: Małgorzata Wilim
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska, Małgorzata Rakowska, Renata Tubisz Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2011 r. oraz 18 sierpnia 2011 r. odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 4 sierpnia 2011 r. przez wykonawcęTP TELTECH Sp. z o.o., Al. Kościuszki
5/7, 90-418 Łódź,
B. w
dniu
5
sierpnia
2011
r.
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia Agnex Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne
Optoland S.A., Manstel Bednarczyk, Słowik, Wiącek Sp. J., Telemax S.C.
Mariusz Kisiel, Piotr Pieszczek, Ul. Michalusa 1/303, 38-300 Gorlice,
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie, ul.
Mogilska 109, 31-571 Kraków,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia KRAK-MAN
Operator Krakowskiej Sieci Szerokopasmowej Sp. z o.o., Technitel Polska
Klimkiewicz, Rozdziewicz sp. jawna, ZUS MPWiK Sp. z o.o., ul. Zdrojowa 3, 32-
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
410 Dobczyce, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 1661/11 i 1684/11 po stronie zamawiającego
B. wykonawcy TP TELTECH Sp. z o.o., Al. Kościuszki 5/7, 90-418 Łódź,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1684/11 po stronie zamawiającego,
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 4 sierpnia 2011 r. przez wykonawcęTP TELTECH Sp. z o.o., Al. Kościuszki
5/7, 90-418 Łódź,
B. w
dniu
5
sierpnia
2011
r.
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia Agnex Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne
Optoland S.A., Manstel Bednarczyk, Słowik, Wiącek Sp. J., Telemax S.C.
Mariusz Kisiel, Piotr Pieszczek, Ul. Michalusa 1/303, 38-300 Gorlice,
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie, ul.
Mogilska 109, 31-571 Kraków,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia KRAK-MAN
Operator Krakowskiej Sieci Szerokopasmowej Sp. z o.o., Technitel Polska
Klimkiewicz, Rozdziewicz sp. jawna, ZUS MPWiK Sp. z o.o., ul. Zdrojowa 3, 32-
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
410 Dobczyce, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 1661/11 i 1684/11 po stronie zamawiającego
B. wykonawcy TP TELTECH Sp. z o.o., Al. Kościuszki 5/7, 90-418 Łódź,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1684/11 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala oba odwołania
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TP TELTECH Sp. z o.o., Al. Kościuszki 5/7,
90-418 Łódźi wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Agnex Sp.
z o.o., Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne Optoland S.A., Manstel Bednarczyk,
Słowik, Wiącek Sp. J., Telemax S.C. Mariusz Kisiel, Piotr Pieszczek, Ul. Michalusa
1/303, 38-300 Gorlice, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę TP
TELTECH Sp. z o.o., Al. Kościuszki 5/7, 90-418 Łódźi wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Agnex Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Telekomunikacyjne Optoland S.A., Manstel Bednarczyk, Słowik, Wiącek Sp. J.,
Telemax S.C. Mariusz Kisiel, Piotr Pieszczek, Ul. Michalusa 1/303, 38-300
Gorlice, tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …….…………..
……….……..…
………….…..…
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
Sygn. akt KIO 1661/11
uzasadnienie
Pismem dnia 3 sierpnia 2011 r. TP TELTECH Spółka z o.o. Al. Tadeusza Kościuszki 5/7, 90-41
Łódź
zwany dalej „Odwołującym TELTECH” lub „Odwołującym” wniósł odwołanie w postępowaniu
prowadzonym przez KomendęWojewódzkąPolicji w Krakowie ul. Mogilska 109, 31-571 Kraków
zwanądalej „Zamawiającym”.
W złożonym odwołaniu zarzucił niezgodnośćczynności zamawiającego i zaniechania czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) zwanej
dalej „ Pzp” lub „ustawą” .
Prowadzone przez zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy
dostawy kabli / włókienświatłowodowych i infrastruktury teleinformatycznej wraz z obsługą
serwisową.
Zamawiający postępowaniu nadał numer sprawy: ZP-46/2011
Ogłoszenie o postępowaniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
numer 2011/S 107-175594 z dnia 04.06.2011r.
Odwołujący TELTECH wskazał następujące czynności i zaniechania Zamawiającego, które
naruszająprzepisy ustawy:
1.
wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia - konsorcjum firm reprezentowanych przez lidera konsorcjum KRAK - MAN Operator
Krakowskiej Sieci Szerokopasmowej Spółka z o.o. w Dobczycach, Technitel Polska Klimkiewicz,
Rodziewicz s.j., Zakład Usług Specjalistycznych MPWiK Spółka z o.o. zwanych dalej „konsorcjum
KRAK –MAN”,
2.
zaniechanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia konsorcjum KRAK - MAN i
uznania jego oferty za odrzuconą,
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
3.
z ostrożności, zaniechanie przez Zamawiającego czynności wezwania konsorcjum KRAK -
MAN na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia oświadczeńi/lub dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, w zakresie w którym
zamawiający dotychczas nie wzywał do uzupełnienia.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom odwołujący TELTECH zarzucił niezgodnośćz
następującymi przepisami ustawy:
1.
naruszenie przepisu art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez błędne przyjęcie,że konsorcjum KAK-
MAN spełniło warunki ubiegania sięo zamówienie, dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia,
2.
naruszenie przepisu art. 22 ust. 3 Pzp poprzez błędne przyjęcie,że konsorcjum KAK-MAN
spełniło warunki ubiegania sięo zamówienie, dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
3.
naruszenie przepisu art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum KRAK-MAN i uznania jego oferty za odrzuconą,
4.
naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp, art. 24 ust. 4 Pzp i
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum KRAK - MAN,
5.
naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wezwanie
konsorcjum KRAK-MAN do uzupełnienia oferty w zakresie wskazania podwykonawcy,
6.
naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie niezbędnych wyjaśnieńco do
braków i niejasności oferty konsorcjum KRAK-MAN,
7.
naruszenie przepisu art. 7 ust. 3 poprzez wybór oferty konsorcjum KRAK-MAN z
naruszeniem wyżej wymienionych przepisów.
Odwołujący TELTECH zaznaczył,że uwzględnienie powyższych zarzutów będzie miało wpływ na
wynik postępowania.
Odwołujący TELTECH przedstawił następująceżądania:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum KRAK-MAN,
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,
2. nakazanie dokonania czynności wyboru oferty złożonej przez TP TELTECH Spółka z o.o. jako
oferty najkorzystniejszej,
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
3. z ostrożności, na wypadek nie uwzględnienia wniosku dotyczącego wykluczenia i odrzucenia
oferty złożonej przez konsorcjum KRAK-MAN, o nakazanie zamawiającemu wszczęcia
postępowania wyjaśniającego, w odniesieniu do treści dokumentów złożonych przez konsorcjum
KRAK-MAN celem potwierdzenia spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia oraz
wezwania do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnienie warunku posiadania
doświadczenia i wiedzy oraz dokumentu potwierdzającego faktyczne udostępnienie potencjału w
wymaganym zakresie wykonawcy ubiegającemu sięo udzielenie zamówienia i powołującemu się
na ten potencjał, jak równieżokazanie dokumentu potwierdzającego jego udział w realizacji
przedmiotu zamówienia potwierdzającego de facto udostępnienie,
4. orzeczenia o kosztach postępowania zgodnie ze spisem kosztów przedłożonym przez
odwołującego.
Odwołujący TELTECH wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów:
1. dopuszczenie dowodu z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, w tym w
szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, protokołu postępowania,
oferty złożonej w postępowaniu przez konsorcjum firm reprezentowane przez KRAK - MAN
Operator Krakowskiej Sieci Szerokopasmowej Spółka z o.o.,
2. korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo
udzielenie zamówienia
3. oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
W uzasadnieniu odwołania TELTECH podniósł w szczególności następującąargumentację
formalnąi prawnąna poparcie podniesionych zarzutów.
Co do interesu odwołującego TELTECH w złożeniu odwołania.
Odwołujący posiada interes do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp,
ponieważ. jedynym kryterium oceny ofert jest najniższa cena.
Oferta Odwołującego uzyskała 64,58 punktów na 100,00 i jest drugąz kolei ofertąsklasyfikowaną
przez zamawiającego pod względem określonych przez zamawiającego w SIWZ kryteriów tj. cena.
Zamawiający dokonał wyboru oferty konsorcjum KRAK-MAN, która uzyskała 100% punktów.
Kolejne dwie oferty nie podlegały ocenie.
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
W przypadku uznania zarzutów wskazanych w odwołaniu oferta odwołującego winna zostać
uznana za najkorzystniejszą. Bowiem w ocenie odwołującego w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przywołanych w odwołaniu przepisów, interes odwołującego doznał uszczerbku,
ponieważzostał pozbawiony możliwości realizacji zamówienia oraz może ponieśćszkodęw
postaci nieuzyskania zysków planowanych na wypadek otrzymania zamówienia.
ZARZUT 1 - Brak spełnienia przez konsorcjum KRAK-MAN warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
Według Odwołującego Konsorcjum KRAK-MAN nie potwierdziło spełnienia warunku z pkt. Vl.2.a I i
II SIWZ w zakresie zrealizowania sieci optycznej o ilości włókien co najmniej 12J.
Odwołujący podnosi,że Wykaz dostaw przedstawiony przez konsorcjum KRAK-MAN (s. 5 oferty),
jak równieżżaden inny dokument, w tym referencje udzielone dla PBT ZACHÓD Spółka z o.o.
przez GminęElbląg w postaci Protokołu odbioru końcowego robót (s. 7-10 oferty) i Ogłoszenie o
udzieleniu zamówienia przez Gminę-Miasto Elbląg, uzupełnione przez wykonawcęna skutek
wezwania zamawiającego, nie potwierdza warunku zrealizowania przez PBT ZACHÓD Spółka z
o.o. sieci optycznej o ilości włókien co najmniej 12J w sieciświatłowodowej o łącznej długości nie
krótszej niż100 km (pkt.VI.2.a I SIWZ).
Podobnie konsorcjum KRAK-MAN nie potwierdziło spełnienia warunku zrealizowania sieci
optycznej o ilości włókien co najmniej 12J, w zakresie której była dostawa sieciświatłowodowej w
innej miejscowości o łącznej długości nie krótszej niż10 km (pkt. Vl.2.a II SIWZ). Wykaz dostaw (s.
5 oferty) jak i referencje udzielone Technitel Polska Klimkiewicz, Rodziewicz s.j. przez Urząd Miasta
Zgierz (s. 12 oferty) nie określająstruktury wykonanych sieciświatłowodowych (włókniste jak
wymaga SIWZ), a w konsekwencji nie zawierająinformacji czy wykonana siećoptyczna ma ilość
włókien co najmniej 12 J.
Odwołujący wyjaśnia,że ilośćwłókien w kabluświatłowodowym może wynosićod 4 do 288.
Odwołujący wskazuje,że z treści referencji udzielonych dla PBT ZACHÓD Spółka z o.o. przez
GminęElbląg w postaci Protokołu odbioru końcowego robót (s. 7-10 oferty) wynika, iżpodmiot ten
nie realizował zamówienia samodzielnie, lecz jako lider konsorcjum. Powinno zatem budzić
wątpliwości zamawiającego, czy podmiot ten faktycznie uczestniczył w wykonaniu zamówienia i w
jakim zakresie, a w konsekwencji czy posiada on rzeczywistąwiedzęi doświadczenie wymaganą
dla realizacji przedmiotowego zamówienia.
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
Powyższe stanowi o naruszeniu przez zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24
ust. 2 pkt. 4 Pzp, art. 24 ust. 4 Pzp i w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
ZARZUT 2 - Brak spełnienia przez konsorcjum KRAK-MAN warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.
Korzystając z uprawnienia z art. 26 ust. 2b Pzp i pkt. Vl.4. SIWZ, konsorcjum KRAK-MAN powołało
sięw swej ofercie na wiedzęi doświadczenie PBT ZACHÓD Spółka z o.o. przedstawiając
oświadczenie tego podmiotu.
Odwołujący podnosi,że treśćoświadczenia PBT ZACHÓD Spółka z o.o. nie spełnia warunku, o
którym mowa w art. 26 ust. 2 Pzp i wymogu z pkt. Vl.4., VII. 1.5) SIWZ.
Nieadekwatnośćzobowiązania PBT ZACHÓD Spółka z o.o. polega na zobowiązaniu siędo
oddania wykonawcy swoich zasobów w zakresie ograniczonym do realizacji sieci optycznej o ilości
włókien co najmniej 12 J w zakresie której była dostawa sieciświatłowodowej o łącznej długości nie
krótszej niż100 km. Tymczasem szczegółowy przedmiot zamówienia został sprecyzowany przez
zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ i polega w szczególności na dostawie kabli / włókienświatłowodowych i infrastruktury teleinformatycznej wraz z obsługąserwisową, ułożonej w
kanalizacji teletechnicznej na terenie miasta Krakowa i Tarnowa w relacjach określonych w
załączniku 1 tabela 1. Jednocześnie zobowiązanie PBT ZACHÓD Spółka z o.o. nie zawiera
gwarancji udostępnienia niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
Powyższe stanowi o naruszeniu przez zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24
ust. 2 pkt. 4, art. 24 ust. 4 i w zw. z art. 22 ust. 3 i art. 7 ust. 3 Pzp.
ZARZUT 3 - Brak spełnienia przez konsorcjum KRAK-MAN warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
Konsorcjum KRAK-MAN w złożonej ofercie (Wykaz) powołało sięna doświadczenie podmiotu
trzeciego PBT ZACHÓD Spółka z o.o. przedkładając referencje
Wykazując spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia konsorcjum KRAK-MAN przedłożyło
referencje udzielone PBT ZACHÓD Spółka z o.o. przez GminęElbląg (s. 7 oferty) w postaci
Protokołu odbioru końcowego robót z dnia 22.12.2010 r. Na stronie 3 Protokołu (s. 9 oferty), zawarto
Wnioski komisji i zobowiązanie wykonawcy do poprawienia jakości wykonanych spawów
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
światłowodu w wymienionych obiektach i w określonym terminie. Ani oferta ani uzupełnione przez
wykonawcędokumenty nie potwierdzają,że jakośćprac została poprawiona zgodnie zżądaniem
Komisji. Wnikliwa analiza Protokołu wykazuje brak potwierdzenia należytego wykonania
zamówienia, co dyskwalifikuje ten dokument wświetle w pkt. VII. 2) i 3) SIWZ.
W związku z tym zamawiający winien był uznaćprzedmiotowe referencie (Protokół odbioru
końcowego robót z dnia 22.12.2010 r.) za nie spełniające wymogu potwierdzenia należytego
wykonania zamówienia, co w konsekwencjiświadczy o niewykazaniu przez konsorcjum KRAK-
MAN spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia zgodnie z treściąpkt. VI.2.a).I. SIWZ
oraz art. 22 ust. 2 PZP, a także nie wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zgodnie z art. 22 ust. 3 Pzp.
ZARZUT 4.- Zamawiający wymagał, by wykonawcy w ofercie wskazali, czy zamówienie zrealizują
sami, czy teżprzy udziale podwykonawców (pkt. XVIII.1.).
Oferta konsorcjum KRAK-MAN, nie zawierała pierwotnie informacji o udziale podwykonawcy w
wykonaniu przedmiotowego zamówienia.
Konsorcjum KRAK-MAN powołało sięnatomiast na wiedzęi doświadczenie podmiotu trzeciego
PBT ZACHÓD Spółka z o.o., załączając do oferty oświadczenie tego podmiotu „Zobowiązanie do
oddania do dyspozycji wykonawcy osób, wiedzy i doświadczenia, które będąniezbędne do
wykonania zamówienia" (s. 11 oferty).
Podmiot ten nie deklarował formy oddania do dyspozycji wykonawcy swoich zasobów.
Na skutek uzupełnienia dokumentacji konsorcjum KRAK-MAN złożyło oświadczenie, iż„PBT
ZACHÓD Spółka z o.o. będzie uczestniczyćw ww. zamówieniu jako podwykonawca przy budowie
sieci".
W oświadczeniu konsorcjum KRAK-MAN z dnia 7.07.2011 r. mowa o „uczestnictwie
podwykonawcy w budowie sieci". Oświadczenie to jest niejasne bowiem przedmiot zamówienia
stanowi szereg relacji w dwóch lokalizacjach - w Krakowie i Tarnowie, zatem istnieje wątpliwośćczy
podwykonawcy zostanie powierzona do wykonania cała siećwe wszystkich relacjach czy teżtylko
niektóre relacje.
Oferta wybranego wykonawcy nie odpowiada treści ogłoszonej przez zamawiającego specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, albowiem wykonawca nie ujawnił w ofercie informacji, iżPBT
ZACHÓD Spółka z o.o. będzie uczestniczyćw wykonaniu zamówienia jako podwykonawca. Brak
wskazania przez konsorcjum KRAK-MAN zamiaru zlecenia podwykonawcy wykonania sieci, a
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
także nie wskazanie zakresu prac powierzonych podwykonawcy, stanowi o niezgodności treści
oferty z treściąSpecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W konsekwencji ustalenia,że konsorcjum KRAK-MAN będzie korzystało z pomocy podwykonawcy
i nie wskazało zakresu powierzonych mu prac, zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Według tak przedstawionego stanu rzeczy odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
Pismem z dnia 5 sierpnia 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił wykonawca wybrany Konsorcjum KRAK-MAN wnosząc o oddalenie odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
W dniu 27 lipca 2011 r. zamawiający przekazał odwołującemu TELTECH faxem i drogą
elektronicznąinformacjęo wyborze oferty, jako najkorzystniejszej, złożonej przez konsorcjum
KRAK-MAN.
Odwołujący na dzieńskładania odwołania to jest na dzień4 sierpnia 2011r. posiada interes w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej zgodnie z art. 179
ust. 1 Pzp, ponieważjedynym kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu jest najniższa cena.
Natomiast oferta Odwołującego uzyskała 64,58 punktów na 100,00 i jest drugąz kolei ofertą
sklasyfikowanąprzez zamawiającego, ponieważkolejne dwie oferty nie podlegały klasyfikacji z
uwagi na to,że Zamawiający wykluczył wykonawców składających te oferty.
Izba przeprowadziła postępowanie dowodowe z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia uwzględniając wnioski dowodowe stron oraz uczestnika postępowania złożone na
rozprawie, dokonując ustaleńjak poniżej.
Co do zarzutu nr 1
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający w pkt. Vl.2.a I i II SIWZ określił następująco warunki udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, z uwzględnieniem zmian wprowadzonych do SIWZ w dniu
08.07.2011r.:
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
Za spełniającego warunki udziału w postępowaniu zostanie uznany Wykonawca, który zrealizował
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy-w tym okresie:
I. siećoptycznąo ilości włókien co najmniej 12 J w zakresie której była dostawa sieciświatłowodowej o łącznej długości nie krótszej niż100 km w jednej lokalizacji- mieście
(Zamawiający nie dopuszcza liczenia kilometrażu pojedynczych włókien w kabluświatłowodowym);
II. siećoptycznąo ilości włókien co najmniej 12 J w zakresie której była dostawa sieciświatłowodowej o łącznej długości nie krótszej niż10 km w jednej lokalizacji (mieście) innej niżw
pkt. 2a).I. (Zamawiający nie dopuszcza liczenia kilometrażu pojedynczych włókien w kabluświatłowodowym).
III. serwis sieci optycznych w co najmniej dwóch różnych lokalizacjachświadczony dla dwóch
różnych Zamawiających w tym jednej o długości nie mniejszej niż100 km przez okres nie krótszy
niżdwa lata.
Z formularza ofertowego konsorcjum KRAK-MAN wynika,że integralnączęśćoferty stanowią
Wykaz dostaw, Protokół odbioru końcowego na „BudowęMiejskiej Sieci Szerokopasmowej w
Elblągu – częśćpasywna”, Referencje z Urzędu Miasta Zgierza.
Wykaz do oferty został sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ. Na
stronie 5 oferty zamieszczono oświadczenie o treści jak opisano powyżej to jest jak w pkt VI 2a I i II
SIWZ oraz tabelęsporządzonąwedług wzoru zał. Nr 4 do SIWZ. W poz. I i II tabeli wymienione są
następujące prace: na rzecz Gminy Miasto Elbląg budowa miejskiej sieci szerokopasmowej w
Elblągu – częśćpasywna (poz. I ) oraz na rzecz Urzędu Miasta Zgierza pace w ramach
„Kompleksowego rozwoju infrastruktury społeczeństwa informacyjnego…”- wykonanie projektów i
sieciświatłowodowej na slupach energetycznych (poz.II.).
Do Wykazu dołączono:
1. Protokół odbioru końcowego (świadectwo przejęcia dla całości robót) z dnia 22.12.010r. dla
zadania budowa miejskiej sieci szerokopasmowej w Elblągu – częśćpasywna, zawierające
między innymi stwierdzenie „Komisja po zapoznaniu sięz dokumentacjątechnicznąi
kosztorysowąoraz ze stanem faktycznym robót postanawia przyjąćwykonane roboty od
Wykonawcy. Ocena jakości robót i użytych materiałów: dobra.”
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
2. Referencje z dnia 30.10.2009r. wystawione przez Urząd Miasta Zgierza dla „zadańw
zakresie etapu drugiego projektu Kompleksowy rozwój infrastruktury społeczeństwa
informacyjnego”- wykonanie projektu i sieciświatłowodowej, które zawierająstwierdzenie,że wykonano siećświatłowodowąw tym: 20 761,7 mb instalacji trasowej na podbudowie
słupowej oraz,że prace zostały wykonane z zachowaniem należytej staranności, zgodnie z
obowiązującymi normami i przepisami.
Pismem z dnia 19.07.2011r. Zamawiający wezwał konsorcjum KRAK-MAN do złożenia oświadczeń
i dokumentów, w którym przedstawiono ocenędokumentów następująco:
1. Dostawa dla Gminy Elbląg: Brak podania długości zarówno w Wykazie jak i w dokumencie
potwierdzającym należyte wykonanie kablaświatłowodowego o długości nie krótszej niż
100 km,
2. Dostawa dla Urzędu Miasta Zgierz: Wykaz i Dokument potwierdzający należyte wykonanie,
potwierdza spełnienie warunku.
Dlatego teżZamawiający zażądał uzupełnienia dokumentów w taki sposób aby potwierdzały
długośćsieciświatłowodowej dla Gminy Miasta Elbląg.
W części drugiej wezwania Zamawiający zażądał, w związku z korzystaniem z potencjału podmiotu
PBT ZACHÓD sp. z o.o. z siedzibąw Kostrzyniu, uzupełnienia dokumentów złożonych na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez wskazanie udziału podmiotu
PBT ZACHÓD w wykonaniu zamówienia, przywołując zapisy VII.6. SIWZ. Zgodnie z VII.6. SIWZ
„Jeżeli wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art.22 ust.1 ustawy, polega
na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art.26 ust.2b ustawy, a podmioty te
będąbrały udział w realizacji części zamówienia wymaga sięprzedłożenia przez ten podmiot
dokumentów wymienionych w ust.2”.
Przy czym Zamawiający przywołał opinięUrzędu ZamówieńPublicznych zamieszczonąna stronie
internetowej
WWW.uzp.gov.pl
, zgodnie z którąpowołanie sięna zasoby podmiotów trzecich
skutkuje tym,że podmiot ten będzie brał udział w wykonaniu zamówienia co do zasady jako
wykonawca.
Dlatego Zamawiającyżądał uzupełnienia dokumentów wyszczególnionych w cz. VII 2 SIWZ to jest
wynikających z art.24 ust.1 ustawy.
W wykonaniu tego wezwania konsorcjum KRAK-MAN w dniu 21.07.2011r. uzupełnił dokumenty
składając między innymi:
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
1. Oświadczenie PBT ZACHÓD Sp. z o.o. o długości dostarczonej sieciświatłowodowej dla
Gminy Miasta Elbląg,
2. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia na „Budowęmiejskiej sieci szerokopasmowej w
Elblągu – częśćpasywna”.
Ponadto konsorcjum KRAK-MAN poinformował,że podmiot udostępniający doświadczenie
zawodowe i wiedzębędzie uczestniczył w wykonaniu zamówienia i załączył oświadczenie z dnia
07.07.2011r. konsorcjum KRAK-MAN. Z treści oświadczenia KRAK-MAN wynika,że PBT ZACHÓD
sp. z o.o. będzie uczestniczyćw zamówieniu jako podwykonawca przy budowie sieci.
Konsorcjum KRAK-MAN załączył równieżoświadczenie PBT ZACHÓD Sp. z o.o. z dnia
07.07.2011r.,że długośćułożonej sieciświatłowodowej w kanalizacji teletechnicznej w Elblągu
wyniosła 123 km.
Załączono równieżogłoszenie o udzieleniu zamówienia Gminy-Miasto Elbląg.
Izba zważyła co następuje.
Na rozprawie pełnomocnik odwołującego TELTECH cofnął zarzut w zakresie braku wykazania
przez konsorcjum KRAK-MAN, iżrealizacje sieciświatłowodowej nie posiadająilości włókien co
najmniej 12 J. Powyższe uczynił w trakcie złożenia przez przystępującego KRAK-MAN przedmiaru
prac Budowy miejskiej sieci szerokopasmowej w Elblągu, z którego to przedmiaru wynikało, iż
przewidziany kabel posiadał wymagany parametr 12 J i więcej.
W związku ze skutecznym cofnięciem zarzutu, Izba tegożzarzutu nie rozpatrywała.
Jak sam odwołujący TELTECH wskazał PBT ZACHÓD udostępniające doświadczenie zawodowe i
wiedzęna rzecz konsorcjum KRAK-MAN, pełniło w pracach w Elblągu funkcjęlidera konsorcjum, co
w ocenie odwołującego powinno budzićwątpliwości u zamawiającego czy PBT ZACHÓD jako lider
konsorcjum posiadło wiedzęi doświadczenie w zakresie wykonywanego całego zadania czy tylko w
ograniczonym zakresie i konkretnie w jakim zakresie.
W tym celu w ocenie odwołującego, zamawiający miał obowiązek w trybie art. 87 ust.1 ustawy
przeprowadzićpostępowanie wyjaśniające dla ustalenia zakresu uzyskanego doświadczenia przez
PBT w związku z pracami w Elblągu.
W ocenie Izby takie rozumienie uzyskanego doświadczenia w sytuacji realizacji prac w ramach
konsorcjum jest nieuzasadnioneżadnymi przepisami prawa. W związku z tym brak podstawy
prawnej do każdorazowego ustalania zakresu uzyskanego doświadczenia w razie realizacji prac w
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
ramach konsorcjum. Reasumując w ocenie Izby każdy uczestnik konsorcjum ma prawo posługiwać
sięuzyskanym doświadczeniem obejmującym całośćprac realizowanych w ramach konsorcjum.
W związku z tym zarzut odwołującego TELTECH,że okolicznośćpełnienia funkcji lidera konsorcjum
przez PBT ZACHÓD powinna budzićwątpliwości zamawiającego, czy podmiot ten faktycznie
uczestniczył w wykonaniu zamówienia i w jakim zakresie, a w konsekwencji czy posiada on
rzeczywistąwiedzęi doświadczenie wymagane dla realizacji przedmiotowego zamówienia i
zamawiający powinien wdrożyćpostępowanie wyjaśniające w trybie art.87 ust.1 ustawy, jest
bezpodstawny.
Tym samym powyżej opisany zarzut nie stanowi o naruszeniu przez zamawiającego przepisów art.
89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, art. 24 ust. 4 ustawy i w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2
ustawy.
Co do zarzutu nr 2
Izba ustaliła co następuje.
Zarzut braku spełnienia przez konsorcjum KRAK-MAN warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, z powołaniem sięna oświadczenie w trybie art. 26 ust. 2b Pzp i pkt. Vl.4.
SIWZ.
Konsorcjum KRAK-MAN w swej ofercie powołało sięna wiedzęi doświadczenie PBT ZACHÓD
Spółka z o.o. w Kostrzynie przedstawiając oświadczenie tego podmiotu (s. 11 oferty). W treści
zobowiązania spółka PBT ZACHÓD oświadczyła, iż„Po zapoznaniu sięz ogłoszeniem o
zamówieniu, ja niżej podpisany oświadczam,że zobowiązujęsiędo oddania Wykonawcy zasobów
oraz posiadanej wiedzy i doświadczenia w zakresie niezbędnym do spełnienia wymagańpunktu
Vl.2.a).l."
Zgodnie z powyżej cytowanym punktem Vl.2.a).l. Zamawiającyżądał wykazania przez
wykonawców doświadczenia i wiedzy formułując warunek w następujący sposób „Za spełniającego
warunki zostanie uznany Wykonawca, który zrealizował w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy-w tym okresie:
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
siećoptycznąo ilości włókien co najmniej 12 J w zakresie której była dostawa sieciświatłowodowej o łącznej długości nie krótszej niż100 km w jednej lokalizacji - mieście
(Zamawiający nie dopuszcza liczenia kilometrażu pojedynczych włókien w kabluświatłowodowym);
Konsorcjum KRAK-MAN wykazując wymóg SIWZ wskazało na rzecz Gminy Miasto Elbląg budowę
miejskiej sieci szerokopasmowej w Elblągu – częśćpasywna (poz. I Wykazu) i załączyło do oferty
Protokół odbioru końcowego (świadectwo przejęcia dla całości robót) z dnia 22.12.010r. dla zadania
budowa miejskiej sieci szerokopasmowej w Elblągu – częśćpasywna, zawierające między innymi
stwierdzenie „Komisja po zapoznaniu sięz dokumentacjątechnicznąi kosztorysowąoraz ze
stanem faktycznym robót postanawia przyjąć, wykonane roboty od Wykonawcy. Ocena jakości
robót i użytych materiałów; dobra.”
Z protokołu wynika,że wykonawcąrobót było Konsorcjum wykonawców:
I. Lider – Przedsiębiorstwo Budownictwa Telekomunikacyjnego „ZACHÓD” Sp. z o.o. z
siedzibąw Kostrzynie Wlkp.
II. ELEKTROMONT z siedzibąw Jeleniej Górze.
Co do udziału podmiotów trzecich SIWZ zawiera następujące regulacje:
1. Pkt VI. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków. ppkt 4 „Zgodnie z art. 26 ust.2 b ustawy, Wykonawca może polegaćna
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączącego go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia.
2. Pkt VII Wykaz oświadczeńlub dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu ppkt 5. „pisemne zobowiązanie
innych podmiotów, zgodnie z art.26 ust.2 b ustawy, do oddania Wykonawcy, do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia – jeżeli
dotyczy”.
Odwołujący podnosi,że treśćoświadczenia PBT ZACHÓD Spółka z o.o. nie spełnia warunku, o
którym mowa w art. 26 ust. 2 Pzp i wymogu z pkt. Vl.4., VII. 1.5) SIWZ.
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
Nieadekwatnośćzobowiązania PBT ZACHÓD Spółka z o.o. polega na zobowiązaniu siędo
oddania wykonawcy swoich zasobów w zakresie ograniczonym do realizacji sieci optycznej o ilości
włókien co najmniej 12 J w zakresie której była dostawa sieciświatłowodowej o łącznej długości nie
krótszej niż100 km. Tymczasem szczegółowy przedmiot zamówienia został sprecyzowany przez
zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ i polega w szczególności na dostawie kabli / włókienświatłowodowych i infrastruktury teleinformatycznej wraz z obsługąserwisową, ułożonej w
kanalizacji teletechnicznej na terenie miasta Krakowa i Tarnowa w relacjach określonych w
załączniku 1 tabela 1. Jednocześnie zobowiązanie PBT ZACHÓD Spółka z o.o. nie zawiera
gwarancji udostępnienia niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
W oparciu o treśćZobowiązania złożonego przez PBT ZACHÓD Spółka z o.o. nie można uznać,że
podmiot ten przedstawił pisemne zobowiązanie do oddania konsorcjum KRAK-MAN do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu przedmiotowego zamówienia, a
tym samym by konsorcjum KRAK-MAN wykazało,że może polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów niezbędnych do realizacji zamówienia w rozumieniu art. 26 ust. 2b
Pzp.
Izba zważyła co następuje.
W treści zobowiązania PBT ZACHÓD (oferta str. 11) przywołano przedmiotowe zamówienie (
Dotyczy: Zamówienia udzielanego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawękabli/włókienświatłowodowych i infrastruktury teleinformatycznej wraz z obsługąserwisową. Nr sprawy ZP-
46/2011). Czyli PBT ZACHÓD przez przywołanie tytułu zamówienia identyfikuje swoje
zobowiązanie do oddania do dyspozycji konsorcjum KRAK-MAN zasobów wiedzy i doświadczenia
w celu realizacji zamówienia opisanego szczegółowo w załączniku nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu
Zamówienia dostawa kabli/włókienświatłowodowych i infrastruktury teleinformatycznej wraz z
obsługąserwisową. Nie ma podstaw formalnych i prawnych, jak oczekuje tego odwołujący
TELTECH, wymagania w złożonym zobowiązaniu przez PBT ZACHÓD wskazywania szczegółowo
prac wymienionych w Zał. Nr 1 do SIWZ czy teżpowoływania sięna ten załącznik. W ocenie Izby
wystarczającym zapewnieniem dla zamawiającego jest przywołanie w zobowiązaniu tytułu
przedmiotowego zamówienia i jego numeru referencyjnego, jak to uczynił podmiot udostępniający
zasoby wiedzy i doświadczenia. Ponadto wbrew twierdzeniu odwołującego TELTECH, o braku
pisemnego zobowiązania do oddania konsorcjum KRAK-MAN do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu przedmiotowego zamówienia, podmiot udostępniający
zasoby w samym tytule oświadczenia wskazuje,że jest to zobowiązanie do oddania do dyspozycji
wykonawcy osób, wiedzy i doświadczenia, które będąniezbędne do wykonania zamówienia.
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
Zamawiający bowiem w pkt VI ppkt 4 i pkt VII SIWZ określił,że spełnienie warunków udostępnienia
zasobów na podstawie art.26 ust.2 b ustawy zostanie spełnione jeżeli Wykonawca w takiej sytuacji
udowodni Zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie takiego podmiotu do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W
ocenie Izby udostępniający podmiot PBT ZACHÓD takie zobowiązanie złożył.
Reasumując Konsorcjum KRAK-MAN nie podlega wykluczeniu z powodu przedłożenia
oświadczenia PBT ZACHÓD o udostępnieniu zasobów wiedzy i doświadczenia w trybie art.26 ust.2
b ustawy.
Tym samym zamawiający nie naruszył, wbrew twierdzeniu odwołującego TELTECH, art. 89 ust. 1
pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4, art. 24 ust. 4 i w zw. z art. 22 ust. 3 i art. 7 ust. 3 Pzp nie
wykluczając z postępowania Konsorcjum KRAK-MAN.
Co do zarzutu nr 3
Izba ustaliła co następuje.
Zarzut braku spełnienia przez konsorcjum KRAK-MAN warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia w związku z brakiem wykazania należytego
wykonania robót.
Odwołujący TELTECH podniósł,że Konsorcjum KRAK-MAN w złożonej ofercie powołało sięna
potencjał podmiotu trzeciego PBT ZACHÓD Spółka z o.o. Wykazując spełnienie warunku wiedzy i
doświadczenia konsorcjum KRAK-MAN przedłożyło referencje udzielone dla PBT ZACHÓD Spółka
z o.o. przez GminęElbląg (s.7 oferty) t.j. Protokół odbioru końcowego robót z dnia 22.12.2010 r.
Na stronie 3 Protokołu (s. 9 oferty), zawarto wnioski Komisji i zobowiązanie wykonawcy do
poprawienia jakości wykonanych spawówświatłowodu w wymienionych obiektach i w określonym
terminie. Ani oferta ani uzupełnione przez wykonawcędokumenty nie potwierdzają,że jakośćprac
została poprawiona zgodnie zżądaniem Komisji. W ocenie odwołującego TELTECH analiza
Protokołu wykazuje brak potwierdzenia należytego wykonania zamówienia, co dyskwalifikuje ten
dokument wświetle w pkt. VII. 2) i 3) SIWZ.
W związku z tym zamawiający winien był uznaćprzedmiotowe referencie (Protokół odbioru
końcowego robót z dnia 22.12.2010 r.) za nie spełniające wymogu potwierdzenia należytego
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
wykonania zamówienia, co w konsekwencjiświadczy o niewykazaniu przez konsorcjum KRAK-
MAN spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia zgodnie z treściąpkt. VI.2.a).I. SIWZ
oraz art. 22 ust. 2 PZP, a także nie wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zgodnie z art. 22 ust. 3 Pzp.
Izba rozpoznając powyższy zarzut dokonała oceny załączonego do oferty „Protokołu odbioru
końcowego robót” z dnia 22.12.2010r. stanowiącego „Świadectwo przejęcia całości robót” (str.7
oferty). W protokole tym stwierdza się,że Komisja po zapoznaniu sięz dokumentacjąprojektowąi
kosztorysowąoraz ze stanem faktycznym robót postanawia przyjąćwykonane roboty od
Wykonawcy (skreślono zwrot-nie przyjąć). Ocena jakości robót i użytych materiałów: dobra
(skreślono zwroty: niedobra, niedostateczna). W protokole znajduje siętabela zawierająca
informacje o przebiegu wykonaniu robót między innymi: o terminie powiadomienia Wykonawcy o
wykonaniu całości robót-30.09.2010r.,przejęcie całości robót nastąpiło w terminie (czas trwania
odbioru)-od 03.11.2010do 22.12.2010r., data zasadniczego zakończenia robót-30.09.2010r.,okres
gwarancyjny z tytuł gwarancji jakości zakończy się-23.12.2013r.
W ustaleniach stwierdza sięmiędzy innymi: Pkt 1. Wykonawca przekazuje Zamawiającemu
dzienniki budowy oraz: a)kompletnądokumentacjępowykonawczą, b)protokoły techniczne odbioru
robot branżowych, c) atesty , certyfikaty na wbudowane materiały, armaturęi urządzenia, d)
wymagane przepisami szczegółowymi protokoły i zaświadczenia z przeprowadzonych przez
Wykonawcębadańi sprawdzeń, e) inwentaryzacjęgeodezyjną, f) instrukcje obsługi, karty
gwarancyjne, DTR na wbudowane urządzenia, g) oświadczenie kierownika budowy o zgodności
wykonania robot z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowęoraz przepisami, h)
oświadczenie kierownika budowy o doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu robót
(budowy), i) pisemnągwarancjęjakości na wykonany przedmiot budowy. Pkt 2 Wyżej powołany w
punktach a)-i) zbiór dokumentów opatrzony został szczegółowym wykazem będący załącznikiem
do protokołu odbioru końcowego.
W podnoszonych przez odwołującego TELTECH na okolicznośćnienależytego wykonania umowy
wnioskach Komisji znajdująsięnastępujące zapisy:
1. Komisja oczekuje od Wykonawcy poprawienia jakości wykonanych spawówświatłowodu w
wymienionych w załączniku nr 1 obiektach nie później niżdo dnia 31.12.2011r.
2. W obiektach o numerachAP051,AP119 i AP145 przesunięcia szaf zgodnie z wymaganiami
przyszłego użytkownika w podanym powyżej terminie.
Protokół zawiera podpisy zarówno zamawiającego, wykonawcy, inżyniera kontraktu, inspektorów
nadzoru robot branżowych oraz przedstawicieli przyszłego użytkownika.
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
Izba zważyła co następuje.
Przedłożony protokół jest po pierwsze zgodnie z jego tytułem protokołem końcowego odbioru robót,
a po drugie podpisanym przez uczestniczące w odbiorze strony. Po trzecie stwierdza sięw nim,że
jakośćrobót i użytych materiałów jest dobra, coświadczy o należytym wykonaniu umowy. Po
czwarte wymienia sięw nim szereg dokumentów, stanowiących załączniki do protokołu,
potwierdzających,że dokonano końcowego odbioru robót (np.: dokumentacja powykonawcza,
protokoły techniczne odbioru robót branżowych, instrukcje obsługi, DTR, dokumenty gwarancji,
atesty, certyfikaty).
Reasumując w przypadku gdyby inwestor miał zastrzeżenia co do zgodnego z umowąwykonania
robót to nie podpisywałby dokumentu o nazwie Protokół odbioru końcowego robót nazywając go
jednocześnieŚwiadectwem przejęcia dla całości robót.
Natomiast zawarte w nim uwagi o konieczności poprawy jakości spawów, co podnosi odwołujący,
nie miały wpływu na dobrąocenęwykonania robót, którąstwierdza sięw protokole.
Z powyższego wynika,że dokonujący odbioru robót ustalenie konieczności poprawy jakości
wykonanych spawówświatłowodu, uznali za usterkęa nie wadę, uniemożliwiającądokonanie
końcowego odbioru robot oraz podpisali na tęokolicznośćprotokołu o nazwie końcowy odbiór robót.
Bowiem w praktyce końcowych odbiorów robót zdarzająsięustalenia stwierdzające usterki
wykonanych robót, które jednak nie stanowiąpodstawy do odmowy końcowego odbioru robót z
potwierdzeniem dobrej jakości robót.
W związku z powyższym nie potwierdził sięzarzut odwołującego TELTECH,że przedstawiony w
ofercie protokół odbioru robót nie potwierdza należytego wykonania roboty a tym samym,że
zamawiający naruszył pkt VI ppkt 2a I SIWZ oraz art.22 ust.1 pkt 2 ustawy odnoszący siędo
spełnienia przez wykonawcękonsorcjum KRAK-MAN warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.
Co do zarzutu nr 4
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający pismem z dnia 19.07.2011r. wezwał konsorcjum KRAK-MAN o uzupełnienie
dokumentów potwierdzających udział PBT ZACHÓD w wykonaniu zamówienia, przywołując opinię
Urzędu ZamrowieńPublicznych zamieszczonąna stronie internetowej
WWW.uzp.gov.pl
zgodnie z
którą, (…) powołanie sięprzez wykonawcęna doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
przez niego referencje będądopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał
udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca) (…).
W wykonaniu wezwania konsorcjum KRAK-MAN złożyło oświadczenie datowane na dzień
07.07.2011r. o treści „Oświadczamy,że PBT ZACHÓD Sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Polnej 1A, 62-
026 Kostrzyn będzie uczestniczyćw ww. zamówieniu, jako podwykonawca przy budowie sieci.”
Oraz załączył wymagane oświadczenie i dokumenty wymienione w pkt VII ppkt 2 SIWZ.
Odwołujący zarzucił,że oferta wybranego wykonawcy nie odpowiada treści ogłoszonej przez
zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albowiem wykonawca nie ujawnił w
ofercie informacji, iżPBT ZACHÓD Spółka z o.o. będzie uczestniczyćw wykonaniu zamówienia
jako podwykonawca. Brak wskazania przez konsorcjum KRAK-MAN zamiaru zlecenia
podwykonawcy wykonania sieci, a także nie wskazanie zakresu prac powierzonych
podwykonawcy, stanowi o niezgodności treści oferty z treściąSpecyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W konsekwencji ustalenia,że konsorcjum KRAK-MAN będzie korzystało z pomocy podwykonawcy
i nie wskazało zakresu powierzonych mu prac, zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba zważyła co następuje.
Nawet przy uwzględnieniu zapisu w SIWZ pkt. XVIII Wymagania dotyczące podwykonawców o
treści „1.Zamawiającyżąda wskazania w ofercie części zamówienia powierzonego
podwykonawcom. W przypadku braku w ofercie wzmianki o podwykonawcach, Zamawiający uzna,że Wykonawca wykona zamówienie bez podwykonawców. 2.W przypadku powoływania sięprzez
wykonawcęna wiedzęi doświadczenie podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, należy pamiętać, iżpodmiot z którego potencjału wykonawca korzysta
musi uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia”, brak podstaw do uznania,że podmiot
udostępniający zasoby wiedzy i doświadczenia musi byćpodwykonawcą.
W pkt XVIII SIWZ odnoszącym siędo podwykonawców, zamawiający zamieszcza regulacjęo
podmiotach udostępniających zasoby, ale nie wskazuje,że podmiot ten ma byćpodwykonawcą
tylko stwierdza,że podmiot ten musi uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia co nie jest
równoznaczne ze statusem podwykonawcy, a oznacza wszelkie inne formy udziału w wykonywaniu
zamówienia jak np.: doradztwo, konsultacje czy opieka techniczna przy wykonywaniu zamówienia.
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
O prawidłowości rozumienia powyżej cytowanego zapisu pkt XVIII SIWZświadczy równieżpkt VII
SIWZ Wykaz oświadczeńlub dokumentów, jakie majądostarczyćWykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu ppkt 6 o treści „Jeżeli Wykonawca
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art.22 ust.1 ustawy, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art.26 ust.2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w
realizacji części zamówienia wymaga sięprzedłożenia przez ten podmiot dokumentów
wymienionych powyżej w ust.2.
Z tego zapisu SIWZ, które sam zamawiający „wytłuścił” i podkreślił wynika,że niekoniecznie
podmiot udostępniający zasoby ma byćpodwykonawcączyli ma realizowaćczęśćzamówienia.
Przyjęcie zasady,że podmiot udostępniający doświadczenia i wiedzęw tym na całe zadanie, co ma
miejsce w przedmiotowej sprawie, powinien byćpodwykonawcą(wykonujący oznaczonączęść
zamówienia), niweczy byt instytucji art.26 ust.2b ustawy to jest podmiotu udostępniającego zasoby
wiedzy i doświadczenia, ponieważw myśl takiej zasady powinien ten podmiot realizowaćcale
zadanie, ale wówczas powinien byćwykonawcą, a nie podwykonawcą.
Pomimo,że wykonawca konsorcjum KRAK-MAN złożyło oświadczenie na wezwanie
zamawiającego o podwykonawstwie PBT ZACHÓD to nie może to powodowaćodrzucenia jego
oferty wobec zastosowania siędo bezpodstawnego wezwania Zamawiającego, który nie miał
prawa do tego rodzaju wezwania w myśl art.26 ust.2b ustawy, który nie wymaga aby podmiot
udzielający zasobów był podwykonawcą.
W związku z powyższym oświadczenie KRAK-MAN z dnia 07.07.2011r. na wezwanie
zamawiającego,że będzie korzystało z pomocy podwykonawcy nie stanowi podstawy do
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Tym samym zarzut odwołującego TELTECH nie zasługuje na uwzględnienie.
W związku z tym,żeżaden z zarzutów odwołującego TELTECH nie potwierdził sięIzba oddaliła
odwołanie nie stwierdzając wskazanych w odwołaniu naruszeńprzepisów ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust.9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. 2010r. Nr 41, poz.238)
zaliczając w poczet kosztów postępowania kwotę15.000,00zł wniesionąjako wpis od
odwołania.
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
Sygn. akt 1684/11
uzasadnienie
Pismem z dnia 5 sierpnia 2011 r. Odwołujący się: Konsorcjum reprezentowane przez AGNEX
Sp. z o.o. ul. Michalusa 1 lok. 303;38-300 Gorlice zwane dalej “konsorcjum AGNEX” wniosło
odwołanie w którym podniesiono następujące zarzuty:
1)
wykluczenie Odwołującego sięz postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą,
2)
zaniechanie dokonania wykluczenia oraz uznania za odrzuconąoferty Konsorcjum
KRAK-MAN,
3)
zaniechanie dokonania wykluczenia oraz uznania za odrzuconąoferty TELTECH,
4)
brak wyboru oferty Konsorcjum AGNEX jako oferty najkorzystniejszej względnie
5)
unieważnienie postępowania.
Podstawąpowyższych zarzutów jest fakt, iżZamawiający wykluczył z postępowania
Odwołującego podczas, gdy spełnia warunki udziału w postępowaniu a także fakt, iż
Wykonawcy wymienieni w pkt 2 i 3 powyżej nie spełniająwarunków określonych przez
Zamawiającego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), a w związku z
tym powinni byćwykluczeni z postępowania.
Odwołujący wskazał na następujące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych:
1)
art. 7 ust. 1 wświetle którego: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.";
2)
art. 7 ust. 3 zgodnie z którym: „Zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy";
3)
art. 24 ust. 2 pkt 3 zgodnie z którym „Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania;";
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
4)
art. 24 ust. 2 pkt 4 zgodnie z którym „Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu.";
5)
art. 91 ust. 1 zgodnie z którym: „Zamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejsząna
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.";
6)
art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 zgodnie z którym: „1. Niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli
oferty, o:
1. wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i
prawne;
2. wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;".
Odwołujący zażądał następującego rozstrzygnięcia odwołania:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum KRAK-MAN,
2)
dokonania oceny ofert zgodnie z zasadami określonymi w ustawie - Prawo zamówień
publicznych, w tym wykluczenia Konsorcjum KRAK-MAN oraz TELTECH i uznania ich ofert
za odrzucone oraz
3)
wybranie oferty Konsorcjum AGNEX w Gorlicach, jako najkorzystniejszej albo
4)
unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne.
W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następującąargumentacjęformalnąi prawną.
Braki w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W ocenie Odwołującego w piśmie z dnia 27 lipca 2011r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
nie zawiadomiono Odwołującego ani o wykluczeniu jego z postępowania ani o odrzuceniu
jego oferty. Nie wskazano równieżpodstawy prawnej ani nie przedstawiono uzasadnienia
faktycznego.
Z ostrożności procesowej zatem Odwołujący wskazał na koniecznośćewentualnego
unieważnienia postępowania, w sytuacji braku wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej,
ponieważutrzymanie w mocy wykluczenia Odwołującego, a także koniecznośćwykluczenia
pozostałych Wykonawców powoduje,że w przedmiotowym postępowaniu brak jest ofert
niepodlegających wykluczeniu.
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
W ocenie odwołującego konsorcjum AGNEX zachodzi zatem przesłanka określona przepisem
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Z kolei utrzymanie status quo oznacza zaistnienie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, co
także jest podstawądo unieważnienia postępowania.
Wezwanie oferentów do złożenia dokumentów i wyjaśnień.
W niniejszym postępowaniu obydwaj Wykonawcy wzywani byli do złożenia dokumentów i
wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Niemożliwe jest zatem ponowne wezwanie ich do
uzupełniania (złożenia) dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków.
Dowód: wezwania Zamawiającego z dnia 19 lipca 2011 r. oraz odpowiedzi Konsorcjum KRAK
- MAN z dnia 21 lipca 2011 r. oraz TELTECH z dnia 25 lipca 2011 r.
Dowód: formularze ofert Konsorcjum KRAK-MAN oraz TELTECH (w aktach sprawy).
W ocenie Odwołującego odnosząc siędo podstawowego zarzutu stawianego w odwołaniu,
należy stwierdzić, iżZamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego sięani
odrzucenia jego oferty.
W dniu 19 lipca 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego siędo złożenia wskazanych w
piśmie dokumentów oraz pełnomocnictwa.
Pełnomocnictwo dla Pana Mariusza Kisiela od Pana Piotra Pieszczeka
W odpowiedzi Odwołujący siędostarczył Zamawiającemu pełnomocnictwo, w którym Pan
Piotr Pieszczek potwierdził umocowanie Pana Mariusza Kisiela do reprezentowania oraz
składania oświadczeńwoli i wiedzy w imieniu TELEMAX s.c. W pełnomocnictwie odwołano
sięjednoznacznie do umowy spółki cywilnej, w której w § 6 ust. 2 wskazano,że do składania
oświadczeńw zakresie praw majątkowych i niemajątkowych spółki oraz reprezentowania jej i
składania podpisów w imieniu spółki oraz zawierania umów upoważniony jest każdy wspólnik
samodzielnie. Pomimo, iżpełnomocnictwo wystawione zostało po terminie składania ofert to
umowa została zawarta przed tym terminem (bo w 1995 r.). Jeżeli zamawiający miał
wątpliwości, mógł tękwestięwyjaśnić. Pełnomocnictwo jednoznacznie wskazuje o jakie
postępowanie o zamówienie publiczne chodzi (z podaniem nazwy i numeru), a w którym
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
występuje Konsorcjum AGNEX i będąca w jego składzie Spółka TELEMAX s.c.. Oczywiste
jest i zgodne z wykładniąoświadczeńwoli w rozumieniu art. 65 § 1 Kc,że dotyczy ono całego
postępowania. Absurdalne byłoby bowiem udzielanie pełnomocnictwa do reprezentacji w
postępowaniu, które jużsięzakończyło. Było by to sprzeczne zarówno z woląmocodawcy, jak
i zasadami logicznego myślenia. Niemożliwe jest także jego antydatowanie.
Dowód: umowa spółki cywilnej „TELEMAX" z dnia 2 listopada 1995 r.
Zaświadczenia US i ZUS dla odwołującego to jest członka konsorcjum s.c. Telemax
W kwestii zaświadczeńz US i ZUS dla wspólników spółki TELEMAX, należy wskazać, iż
podejście Zamawiającego nie jest właściwe.
W wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r. (KIO/1789/09) KIO stwierdziła, iżw przypadku
wykonawcy występującego w formie spółki cywilnej na potwierdzenie niezalegania w
podatkach wystarczającym jest złożenie zaświadczenia wystawionego na spółkęcywilną. Z
wyroku: „ Izba uznała, iżzaświadczenie Naczelnika US z dnia 08.09.2009 r. załączone do
oferty dotyczy spółki cywilnej, jako samodzielnego na gruncie przepisów podatkowych
podmiotu, odrębnego od wspólników. Podmiotowośćpodatkowa spółki cywilnej została
potwierdzona wyrokiem WSA w Poznaniu z 24.06.2009r. (I SA/Po 494/09, opubl: Legalis), w
którym Sąd stwierdził,że: „ wświetle przepisów Ordynacji podatkowej, w przypadkach w
których ustawa podatkowa przyznaje spółce cywilnej podmiotowośćpodatkowąpoprzez
ustanowienie jej na gruncie tej ustawy podatnikiem, płatnikiem lub inkasentem, stroną
postępowania podatkowego w zakresie praw i obowiązków wynikających z tejże
podmiotowości jest spółka cywilna. W tych teżprzypadkach spółka powinna byćadresatem
decyzji podatkowej, jako podmiot samodzielny, odrębny od wspólników". Oferty w
postępowaniu nie złożyli wspólnicy, jako osoby fizyczne, ale jako przedsiębiorcy prowadzący
wspólnie działalnośćgospodarczą. Brak konsekwencji ustawodawcy w stosunku do
określenia bytu prawnego spółki cywilnej nie może rodzićnegatywnych skutków prawnych dla
przedsiębiorców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego. Na tej podstawie,
Izba uznała, iżwystarczającym dla potwierdzenia nie zalegania z podatkami wykonawcy, było
zaświadczenie załączone do oferty."
Natomiast wymaganie złożenia zaświadczenia lub zaświadczeńwystawionych przez właściwy
oddział ZUS przez wspólników lub przez spółkęcywilnąkonkretyzuje sięw zależności od
okoliczności danego przypadku - tzn. faktu zatrudniania pracowników lub zgłaszania do
ubezpieczenia osób i odprowadzania składki z innych tytułów (umów cywilnoprawnych) oraz
dokonywania lub nie wymienionych czynności w odniesieniu do wspólników.
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
Spółka TELMAX zatrudnia pracowników. Złożyła zatem zaświadczenie o niezaleganiu z
opłatami na rzecz ZUS dla spółki cywilnej. Pomimo, iżw postępowaniu o zamówienie
publiczne wykonawcąnie jest spółka cywilna a wspólnie występujący i tworzący jąwspólnicy,
to wświatłe przepisów o ubezpieczeniach zdrowotnych i społecznych nie możliwe byłoby
wydanie zaświadczenia o niezaleganiu z opłatami, gdyby któryśze wspólników z takim
opłatami zalegał. Zaświadczenie wydane dla spółki cywilnej potwierdza zatem także
niezaleganie z opłatami przez wspólników. Oznacza to,że wświetle Pzp Odwołujący się
spełnia w tym względzie warunki udziału w postępowaniu.
Fakt braku zaległości podatkowych oraz w stosunku do ZUS został dodatkowo potwierdzony
zaświadczeniami złożonymi na wezwanie Zamawiającego
Aktualna Informacja z Krajowego Rejestru Karnego członków Zarządu spółki OPTOLAND
S.A. członka konsorcjum AGNEX
Odnosząc siędo wymagania złożenia aktualnej informacji z KRK dla Pań: Sylwi K. oraz
Katarzyny Z., to należy uznać,że dokumenty te nie mająznaczenia w sprawie, bowiem obie
Panie na dzieńskładania ofert nie były członkami Zarządu OPTOLAND S.A.
Dowód: rezygnacja pani Sylwi K. z dnia 14 lutego 2011 r. oraz Katarzyny Z. z dnia 11 lipca
2011 r. oraz uchwała NWZA z dnia 8 lipca 2011 r.
W kwestii braku wykluczenia Konsorcjum KRAK- MAN,
Odwołujący w złożonym odwołaniu w pełni zgodził sięz zarzutem braku wykluczenia
Konsorcjum stawianym w odwołaniu wniesionym przez TELTECH w dniu 3 sierpnia 2011 r., a
okoliczności tam wskazane służąjako dowód w sprawie potwierdzający konieczność
wykluczenia oferty Konsorcjum KRAK-MAN i uznania jego oferty za odrzuconą.
Protokół odbioru końcowego wykonania zamówienia publicznego mający potwierdzać
spełnianie warunków, nie zawiera sformułowania,że prace zostały wykonane należycie, w
szczególności,że wnioski komisji dokonujące odbioru wykazująbłędy w pracach.
Ponadto, list referencyjny MPWiK nie potwierdza "serwisowania sieci optycznych". Został on
podpisany w sposób nieczytelny Faktu serwisowania, co było wymogiem SIWZ, nie
potwierdzająteżdokumenty przeróżne w uzupełnieniu, na wezwanie Zamawiającego. Istotną
informacjąprzy tym jest to,że MPWiK nie jest operatorem telekomunikacyjnym. Firma ta
udostępnia swoje kanalizacje na ułożenie kabli innym podmiotom, a w tym między innymi
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
około 27 km Firmie Exatel, ponad 20 Firmie Optokan, kilka kilometrów Urzędowi Miasta oraz
Firmie UPC. Oznacza to,że w kanalizacjach MPWiK byćmoże łącznie jest ponad 100 km
ułożonych kabli, ale ze względu na te okoliczności MPWiK nie może potwierdzić
serwisowania sieci optycznych obcych podmiotów. Faktem jest,że sieci te sąnaprawdę
serwisowane przez różne podmioty. Miedzy innymi siećUrzędu Miasta Krakowa serwisuje
AGNEX (UMOWA w aktach spraw, REFERENCJE w załączeniu) ZUS MPWIK byćmoże
tylko monitoruje kanalizacje z ułożonymi przez różnych operatorów kablami (co rzeczywiście
potwierdzająreferencje, dlatego zostały wystawione przez MPWiK). MPWiK nie miało jednak
podstaw do wystawiania referencji na serwis i generalnie nie zrobiło tego.
Konsorcjum nie może zatem wykazaćstawianych przez Zamawiającego warunków w pkt
I.2.a) SIWZ.
Co do braku wykluczenia do oferty TELTECH
Nie spełnianie przez tego wykonawcęwarunków, należy stwierdzić, iżw ofercie tej firmy,
także po jej uzupełnieniu brak informacji i referencji potwierdzających wykonanie (dostawę)
sieci o parametrach wymaganych przez Zamawiającego.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca przedstawił nowy wykaz
wykonanych zamówieńoraz referencje potwierdzające należyte ich wykonanie.
Wykazane zamówienia nie spełniająjednak wymagania zamawiającego, co do ilości włókien
(miały dotyczyćsieci optycznej o ilości włókien co najmniej 12J w zakresie której była dostawa
sieciświatłowodowej).
Należy także podnieść,że w ofercie nie ma dowodu wniesienia wadium. Wykonawca, który
nie wniesie wadium podlega wykluczeniu z postępowania, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Podważyćtakże należy pełnomocnictwo, które pomimo, iżjak wskazuje jego treść
sporządzane zostało po wezwaniu, to jednak zawiera datęsprzed terminu składania ofert.
Niewłaściwe jest także potwierdzanie pełnomocnictwa przez samego umocowanego.
Niespełnienie warunków udziału w postępowaniu przez ww. Wykonawców jest oczywiste.
Ponadto w przypadku obu Firm mamy do czynienia z przykładami podania nieprawdziwych
informacji, których nieuwzględnienie w ocenie zmienia wynik postępowania. Po wykluczeniu
obu Wykonawców, nasza oferta (Odwołującego się) będzie najkorzystniejsza.
Wświetle powyższego wskazane przez nas działania Zamawiającego, w oczywisty sposób
naruszajązasady: uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W szczególności
doszło zatem do naruszenia wymienionych na wstępie przepisów Pzp.
Powyższe
wady
postępowania
Zamawiającego
bezwzględnie
naruszają
interes
Odwołującego sięw uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażajągo na szkodę.
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
Dlatego wobec oczywistego uchybienia przepisom ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych, Konsorcjum reprezentowane przez AGNEX Sp. z o.o. w Gorlicach
wnosi jak na wstępie.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili:
1. TELTECH pismem z dnia 08.08.2011r.
2. Konsorcjum KRAK-MAN pismem z dnia 08.08.2011r.,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art.179
ust.1 ustawy, ponieważzłożył ofertęnajkorzystniejsząto jest ofertęz najniższącenąprzy
obowiązującym jedynym kryterium oceny ofert cena, zgodnie z pkt XV.2 SIWZ. Natomiast w
ocenie Odwołującego, Zamawiający poprzez niezgodne z przepisami ustawy czynności
pozbawił go zamówienia czym naraził Odwołującego na szkodę.
Izba przeprowadziła postępowanie dowodowe z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia uwzględniając wnioski dowodowe stron oraz uczestników postępowania złożone na
rozprawie, dokonując ustaleńjak poniżej.
Co do zawiadomienia Zamawiającego z dnia 27 lipca 2011r. o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Izba ustaliła co następuje.
W zawiadomieniu Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty konsorcjum
KRAK-MAN, która uzyskała 100 punktów.
Przedstawiono równieżwyniki oceny pozostałych ofert: TELTECH uzyskał drugi wynik z
punktacją64,58 punktów na możliwych 100 punktów, oferty konsorcjum AGNEX i KORBUT
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
nie podlegały ocenie, ponieważwykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a ich oferty
odrzucone.
Zamawiający powiadomił,że oferty konsorcjum AGNEX i KORBUT na podstawie art.89 ust.1
pkt 5 ustawy zostały odrzucone jako oferty złożone przez wykonawców wykluczonych z
udziału w postępowaniu. Przedstawił następujące uzasadnienie faktyczne i prawne:
Konsorcjum AGNEX zostało wykluczone na podstawie art.24 ust.2 pkt 4 ustawy, ponieważnie
spełniło warunków udziału w postępowaniu. Konsorcjum AGNEX było wezwane w trybie
art.26 ust.3 ustawy do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń. Pomimo,że uzupełniło
dokumenty to jednak z datąpóźniejsząniżdata terminu składania ofert. Zbieżnąz powyższą
argumentacjąZamawiający dokonał odrzucenia oferty KORBUT.
Izba zważyła co następuje.
W ocenie Izby Zamawiający zawiadamiając o wyborze najkorzystniejszej oferty dotrzymał
wymogów co do treści zawiadomienia określonego w art. 92 ust.1 ustawy, ponieważjak
ustalono powyżej określił decyzjęo wykluczeniu odwołującego konsorcjum AGNEX z
postępowania i odrzuceniu jego oferty, podał podstawęprawną(art.24 ust.2 pkt 4 i 89 ust.1
pkt 5 ustawy ) oraz okoliczności faktyczne ( wezwanie do uzupełnienia oświadczeńi
dokumentów) i prawne ( złożenie brakujących dokumentów z datąpo terminie składania ofert
ze wskazaniem art.26 ust.3 ustawy). Tym samym zarzut co do wadliwości zawiadomienia o
wyborze najkorzystniejszej oferty nie został przez Odwołującego wykazany.
Co do zarzutu co do pełnomocnictwa dla Pana Mariusza Kisiela od Pana Piotra
Pieszczeka.
Izba ustaliła co następuje
Pismem z dnia 19 lipca 2011r. Zamawiający wezwał na podstawie art.26 ust.3 ustawy
odwołującego konsorcjum AGNEX do uzupełnienia pełnomocnictwa ustanawiającego lidera
konsorcjum, ponieważw pełnomocnictwie ustanawiającym lidera konsorcjum ze strony spółki
cywilnej Telmax s.c. Mariusz Kisiel, Piotr Pieszczek widnieje podpis jedynie jednego ze
wspólników to jest Pana Mariusza Kisiela.
Powyższa okolicznośćjest bezsporna co wynika z treści oferty str.17 ( pkt 4 Telemax s.c.
Mariusz Kisiel, Piotr Pieszczek reprezentowana przez Mariusza Kisiela-Współwłaściciela) i
str. 19 oferty (pod pieczęciąTelemax s.c. podpis czytelny Kisiel).
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
W wykonaniu wezwania do pisma z dnia 25.07.2011r. Odwołujący załączył pełnomocnictwo z
datą20 lipca 2011r. (data składania ofert 12.07.2011r.) w którym Piotr Pieszczek udziela
pełnomocnictwa panu Mariuszowi Kisielowi.
Zgodnie z art.865 § 1 Każdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany do prowadzenia spraw
spółki. § 2 Każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały wspólników prowadzićsprawy, które
nie przekraczajązakresu zwykłych czynności spółki. § 3 Każdy wspólnik może bez uprzedniej
uchwały wspólników wykonaćczynnośćnagłą, której zaniechanie mogłoby narazićspółkęna
niepowetowane straty. Art.866 W braku odmiennej umowy lub uchwały wspólników każdy
wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest
uprawniony do prowadzenia jej spraw.
Artykuł 65 § 1 k.c. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje.
Izba zważyła co następuje.
Z umowy spółki wynika,że prowadzenie spraw spółki wspólnicy powierzająwszystkim
wspólnikom. Do składania oświadczeńw zakresie praw i obowiązków majątkowych i
niemajątkowych spółki, reprezentowania jej i składania podpisów w imieniu spółki oraz do
zawierania umów upoważniony jest każdy wspólnik samodzielnie, przy czym zobowiązany
jest on do uzyskania potwierdzenia dokonanej czynności przez drugiego wspólnika.
Każdy wspólnik jest uprawniony do odbioru oświadczeńpochodzących od osób trzecich, jak
równieżprowadzenia samodzielnie spraw nie przekraczających zakresu zwykłych czynności
spółki. Zobowiązania lub wydatki na kwotęponad 50.000-zl. nie należądo zakresu zwykłych
czynności spółki (§ 6 umowy spółki).
Z powyżej cytowanych regulacji zarówno k.c. jak i umowy spółki cywilnej wynika,że
jednoosobowa reprezentacja spółki wymaga potwierdzenia przez drugiego wspólnika, a
ponadto zobowiązania na kwotęponad 50.000,00 zł. nie należądo zakresu zwykłych
czynności. W przedmiotowej sprawie podpisanie pełnomocnictwa dla konsorcjum rodzi
zobowiązanie na kwotęponad 50 tys. zł., ponieważoferta złożona opiewa na kwotę
1.697.400zł. Samo udzielenie pełnomocnictwa nie wchodzi w zakres prowadzenia spraw
spółki tylko w zakres jej reprezentacji czyli czynności przekraczającej zwykły zakres
prowadzenia spraw spółki. Zgodnie z umowąspółki pełnomocnictwo wymaga potwierdzenia
przez drugiego wspólnika. Natomiast wbrew twierdzeniom odwołującego konsorcjum AGNEX
w dniu 20 lipca 2011r. Pan Piotr Pieszczek udzielił pełnomocnictwa Panu Piotrowi Kisielowi, a
nie potwierdził udzielenia pełnomocnictwa ( (…) udzielam pełnomocnictwa (…) do
reprezentowania i składania wszelkich oświadczeńwoli i wiedzy(…)).
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
Reasumując zamawiający nie naruszył przepisów ustawy wykluczając z postępowania
odwołującego konsorcjum AGNEX z powodu przedłożenia przez niego na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów z dnia 19.07.2011r. pełnomocnictwa do reprezentowania spółki
cywilnej od drugiego wspólnika z datąpo terminie składania ofert, ponieważart.26 ust.3
ustawy przewiduje,że złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzaćspełnianie warunków przez wykonawcęnie później niżw dniu, w którym
upływa termin składania ofert.
Tym samym zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu braku aktualnego zaświadczenia z US i ZUS dla wspólników spółki
cywilnej Telemax s.c. Mariusza Kisiela i Piotra Pieszczeka.
Izba ustaliła co następuje.
Pismem z dnia 19.07.2011r. Zamawiający w trybie art.26 ust.3 ustawy wezwał Odwołującego
konsorcjum AGNEX do uzupełnienia dokumentów przez wspólników, ponieważdo oferty
załączono zaświadczenia wystawione na spółkę, a nie na wspólników.
W wykonaniu wezwania wspólnicy spółki cywilnej Telemax złożyli zaświadczenia wystawione
odrębnie na każdego ze wspólników to jest odrębnie na Mariusza Kisiela i Piotra Pieszczeka.
Wystawione zaświadczenia nosiły daty po dacie upływu terminu składania ofert (13.07.2011r.
godz.12.00) to jest dnia 21.07.2011r., dnia 22.07.2011r., dnia 25.07.2011r.
Izba zważyła co następuje.
Zarzut nie potwierdził się, obowiązkiem wspólników s.c. jest złożenie odrębnych zaświadczeń
dla każdego ze wspólników, ponieważoni sąpodmiotami prowadzącymi działalność
gospodarcząa nie spółka cywilna, która nie posiada tzw. samodzielnej podmiotowości
gospodarczej, a co za tym idzie zdolności sądowej, wekslowej, układowej czy upadłościowej.
Bowiem od 1 stycznia 2001r. spółka cywilna utraciła tzw. samodzielnąpodmiotowość
gospodarcząi każdy ze wspólników spółki cywilnej, aby mógł dalej prowadzićdziałalność
gospodarczą
był
zobowiązany
do
zaewidencjonowania
indywidualnej
działalności
gospodarczej. Na powyższe wskazuje chociażokoliczność,że w przedmiotowym
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
postępowaniu zarówno Pan Mariusz Kisiel jak i Pan Piotr Pieszczek złożyli odrębne wpisy do
ewidencji działalności gospodarczej, a nie przedłożyli wpisu do ewidencji działalności
gospodarczej spółki cywilnej przez nich zawiązanej. Reasumując w obowiązującym stanie
prawnym na dzieńdzisiejszy spółka cywilna nie posiada samodzielnej podmiotowości
gospodarczej, a jedynie jest stosunkiem zobowiązaniowym. Natomiast obowiązujące prawo
np.: gdy spółka cywilna prowadząc wspólne przedsięwzięcie zatrudnia pracowników, obliguje
spółkęcywilnądo odprowadzania podatku oraz opłat do organów podatkowych czy
ubezpieczeńspołecznych. Powyższe nie powoduje,że wspólnicy w takiej sytuacji przestają
byćodrębnymi podmiotami gospodarczymi zobowiązanymi odrębnie do rozliczeńczy to z
organami podatkowymi czy ubezpieczeńspołecznych.
Natomiast powyżej opisana sytuacja nakłada na wspólników spółki cywilnej dodatkowy
obowiązek w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego przedłożenia dodatkowych
zaświadczeńorganu podatkowego, ubezpieczeńspołecznych potwierdzających niezaleganie
z podatkami oraz opłatami w myśl art.24 ust.1 pkt 3 ustawy.
Reasumując zamawiający nie naruszył przepisów ustawy wykluczając z postępowania
odwołującego konsorcjum AGNEX z powodu przedłożenia przez niego na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów z dnia 19.07.2011r. zaświadczeńo niezaleganiu w podatkach lub
stwierdzające stan zaległości oraz zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek na
dzieńpo terminie składania ofert, ponieważart.26 ust.3 ustawy przewiduje,że złożone na
wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie
warunków przez wykonawcęnie później niżw dniu, w którym upływa termin składania ofert.
Tym samym zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu dotyczącego aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego
członków Zarządu OPTOLAND S.A.
Izba ustaliła co następuje
Na wezwanie zamawiającego z dnia 19.07.2011r. odwołujący AGNEX przedłożył aktualną
informacjęz KRK dla PańKatarzyny Z. i Sylwii K. z datąna dzień20 lipca 2011r. czyli z datą
przypadającąpo terminie składania ofert.
Natomiast do odwołania załączono oświadczenia tychże osób wystawione na dzień
11.07.201r., 14.02.2011r. skierowane do spółki PT OPTOLAND POLSKA S.A. w Warszawie
o rezygnacji z funkcji członków zarządu.
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
Zgodnie z art.369 § 5 k.s.h. mandat członka zarządu wygasa równieżwskutekśmierci,
rezygnacji albo odwołania go ze składu zarządu.
Reasumując zamawiający nie naruszył przepisów ustawy wykluczając z postępowania
odwołującego konsorcjum AGNEX z powodu przedłożenia przez niego na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów z dnia 19.07.2011r. aktualnych informacji z KRK na dzieńpo
terminie składania ofert, ponieważart.26 ust.3 ustawy przewiduje,że złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie warunków przez
wykonawcęnie później niżw dniu, w którym upływa termin składania ofert.
Tym samym zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu braku wykluczenia Konsorcjum KRAK- MAN,
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołujący identyfikuje sięz zarzutami zawartymi w odwołaniu TELTECH. Izba tych zarzutów
nie uznała za wykazane, jak powyżej w wyroku o Sygn. akt KIO 1661/11.
Dodatkowo złożony zarzut odnosi siędo listu referencyjnego wystawionego przez MPWiK,
który w ocenie odwołującego AGNEX nie jest operatorem telekomunikacyjnym i nie ma prawa
wystawiania referencji.
Izba na podstawie zapoznania sięz ofertąKRAK-MAN w tym wyjaśnieniem do Listu
referencyjnego w dniu 22 lipca 2011r. na wezwanie Zamawiającego, nie stwierdziła nie
spełnienia warunków udziału w zakresie braku doświadczenia w serwisowaniu, a zarzuty
odwołującego w tym zakresie uznała za nie wykazane.
Co do zarzutu braku wykluczenia TELTECH
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Zarzut nie spełniania przez TELTECH warunków udziału w postępowaniu w tym także po jej
uzupełnieniu co do braku informacji i referencji potwierdzających wykonanie (dostawę) sieci o
parametrach wymaganych przez Zamawiającego nie został wykazany.
Odwołujący bowiem nie przedstawił dowodów,że wykazane zamówienia nie spełniają
wymagania zamawiającego, co do ilości włókien (które miały dotyczyćsieci optycznej o ilości
włókien co najmniej 12J w zakresie której była dostawa sieciświatłowodowej).
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
Zarzut braku w ofercie dowodu wniesienia wadium jest bezpodstawny, ponieważodwołujący
AGNEX nie wykazał, iżSIWZ nakazuje załączyćdo oferty dowód wniesienia wadium. Bowiem
obowiązek wniesienia wadium nie oznacza wprost obowiązku przedłożenia do oferty dowodu
wniesienia wadium.
Poza tymżądanie wykluczenia wykonawcy, który nie wniósł wadium na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 2 Pzp. powinno poprzedzaćwykazanie,że wadium nie zostało wniesione czego nie
wykazał na rozprawie odwołujący AGNEX.
Nieskuteczne okazało sięrównieżkwestionowanie pełnomocnictwa dla P. Jacka Chojeckiego,
które zostało na wezwanie dostarczone w oryginale, a podpis umocowanego na
pełnomocnictwie stanowi jedynie dowód jego doręczenia, a nie potwierdzenia za zgodnośćz
oryginałem. Zamawiający wezwał do przedłożenia pełnomocnictwa z uwagi na nieczytelność
podpisów na pełnomocnictwie. Przedłożone na wezwanie pełnomocnictwo zawiera czytelne
podpisy (podpisy i pieczęci z nazwiskami osób podpisujących pełnomocnictwa). Odwołujący
nie wykazał na rozprawie,że pełnomocnictwo to sporządzane zostało po wezwaniu.
W ocenie Izby zarzuty pod adresem oferty złożonej przez TELTECH nie zostały wykazane
przez odwołującego AGNEX.
Reasumującżaden z zarzutów odwołującego AGNEX zarówno pod adresem jego oferty jak i
ofert: konsorcjum KRAK-MAN i oferty TELTECH nie zostały udowodnione w toku
postępowania odwoławczego. W związku z tym,że odwołujący AGNEX przez to nie wykazał
naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy jego odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust.9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. 2010r. Nr 41, poz.238)
zaliczając w poczet kosztów postępowania kwotę15.000,00zł wniesionąjako wpis od
odwołania.
Przewodniczący………………….
………………….
…………………..
1. oddala oba odwołania
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TP TELTECH Sp. z o.o., Al. Kościuszki 5/7,
90-418 Łódźi wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Agnex Sp.
z o.o., Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne Optoland S.A., Manstel Bednarczyk,
Słowik, Wiącek Sp. J., Telemax S.C. Mariusz Kisiel, Piotr Pieszczek, Ul. Michalusa
1/303, 38-300 Gorlice, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę TP
TELTECH Sp. z o.o., Al. Kościuszki 5/7, 90-418 Łódźi wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Agnex Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Telekomunikacyjne Optoland S.A., Manstel Bednarczyk, Słowik, Wiącek Sp. J.,
Telemax S.C. Mariusz Kisiel, Piotr Pieszczek, Ul. Michalusa 1/303, 38-300
Gorlice, tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …….…………..
……….……..…
………….…..…
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
Sygn. akt KIO 1661/11
uzasadnienie
Pismem dnia 3 sierpnia 2011 r. TP TELTECH Spółka z o.o. Al. Tadeusza Kościuszki 5/7, 90-41
Łódź
zwany dalej „Odwołującym TELTECH” lub „Odwołującym” wniósł odwołanie w postępowaniu
prowadzonym przez KomendęWojewódzkąPolicji w Krakowie ul. Mogilska 109, 31-571 Kraków
zwanądalej „Zamawiającym”.
W złożonym odwołaniu zarzucił niezgodnośćczynności zamawiającego i zaniechania czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) zwanej
dalej „ Pzp” lub „ustawą” .
Prowadzone przez zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy
dostawy kabli / włókienświatłowodowych i infrastruktury teleinformatycznej wraz z obsługą
serwisową.
Zamawiający postępowaniu nadał numer sprawy: ZP-46/2011
Ogłoszenie o postępowaniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
numer 2011/S 107-175594 z dnia 04.06.2011r.
Odwołujący TELTECH wskazał następujące czynności i zaniechania Zamawiającego, które
naruszająprzepisy ustawy:
1.
wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia - konsorcjum firm reprezentowanych przez lidera konsorcjum KRAK - MAN Operator
Krakowskiej Sieci Szerokopasmowej Spółka z o.o. w Dobczycach, Technitel Polska Klimkiewicz,
Rodziewicz s.j., Zakład Usług Specjalistycznych MPWiK Spółka z o.o. zwanych dalej „konsorcjum
KRAK –MAN”,
2.
zaniechanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia konsorcjum KRAK - MAN i
uznania jego oferty za odrzuconą,
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
3.
z ostrożności, zaniechanie przez Zamawiającego czynności wezwania konsorcjum KRAK -
MAN na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia oświadczeńi/lub dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, w zakresie w którym
zamawiający dotychczas nie wzywał do uzupełnienia.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom odwołujący TELTECH zarzucił niezgodnośćz
następującymi przepisami ustawy:
1.
naruszenie przepisu art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez błędne przyjęcie,że konsorcjum KAK-
MAN spełniło warunki ubiegania sięo zamówienie, dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia,
2.
naruszenie przepisu art. 22 ust. 3 Pzp poprzez błędne przyjęcie,że konsorcjum KAK-MAN
spełniło warunki ubiegania sięo zamówienie, dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
3.
naruszenie przepisu art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum KRAK-MAN i uznania jego oferty za odrzuconą,
4.
naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp, art. 24 ust. 4 Pzp i
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum KRAK - MAN,
5.
naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wezwanie
konsorcjum KRAK-MAN do uzupełnienia oferty w zakresie wskazania podwykonawcy,
6.
naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie niezbędnych wyjaśnieńco do
braków i niejasności oferty konsorcjum KRAK-MAN,
7.
naruszenie przepisu art. 7 ust. 3 poprzez wybór oferty konsorcjum KRAK-MAN z
naruszeniem wyżej wymienionych przepisów.
Odwołujący TELTECH zaznaczył,że uwzględnienie powyższych zarzutów będzie miało wpływ na
wynik postępowania.
Odwołujący TELTECH przedstawił następująceżądania:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum KRAK-MAN,
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,
2. nakazanie dokonania czynności wyboru oferty złożonej przez TP TELTECH Spółka z o.o. jako
oferty najkorzystniejszej,
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
3. z ostrożności, na wypadek nie uwzględnienia wniosku dotyczącego wykluczenia i odrzucenia
oferty złożonej przez konsorcjum KRAK-MAN, o nakazanie zamawiającemu wszczęcia
postępowania wyjaśniającego, w odniesieniu do treści dokumentów złożonych przez konsorcjum
KRAK-MAN celem potwierdzenia spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia oraz
wezwania do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnienie warunku posiadania
doświadczenia i wiedzy oraz dokumentu potwierdzającego faktyczne udostępnienie potencjału w
wymaganym zakresie wykonawcy ubiegającemu sięo udzielenie zamówienia i powołującemu się
na ten potencjał, jak równieżokazanie dokumentu potwierdzającego jego udział w realizacji
przedmiotu zamówienia potwierdzającego de facto udostępnienie,
4. orzeczenia o kosztach postępowania zgodnie ze spisem kosztów przedłożonym przez
odwołującego.
Odwołujący TELTECH wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów:
1. dopuszczenie dowodu z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, w tym w
szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, protokołu postępowania,
oferty złożonej w postępowaniu przez konsorcjum firm reprezentowane przez KRAK - MAN
Operator Krakowskiej Sieci Szerokopasmowej Spółka z o.o.,
2. korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo
udzielenie zamówienia
3. oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
W uzasadnieniu odwołania TELTECH podniósł w szczególności następującąargumentację
formalnąi prawnąna poparcie podniesionych zarzutów.
Co do interesu odwołującego TELTECH w złożeniu odwołania.
Odwołujący posiada interes do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp,
ponieważ. jedynym kryterium oceny ofert jest najniższa cena.
Oferta Odwołującego uzyskała 64,58 punktów na 100,00 i jest drugąz kolei ofertąsklasyfikowaną
przez zamawiającego pod względem określonych przez zamawiającego w SIWZ kryteriów tj. cena.
Zamawiający dokonał wyboru oferty konsorcjum KRAK-MAN, która uzyskała 100% punktów.
Kolejne dwie oferty nie podlegały ocenie.
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
W przypadku uznania zarzutów wskazanych w odwołaniu oferta odwołującego winna zostać
uznana za najkorzystniejszą. Bowiem w ocenie odwołującego w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przywołanych w odwołaniu przepisów, interes odwołującego doznał uszczerbku,
ponieważzostał pozbawiony możliwości realizacji zamówienia oraz może ponieśćszkodęw
postaci nieuzyskania zysków planowanych na wypadek otrzymania zamówienia.
ZARZUT 1 - Brak spełnienia przez konsorcjum KRAK-MAN warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
Według Odwołującego Konsorcjum KRAK-MAN nie potwierdziło spełnienia warunku z pkt. Vl.2.a I i
II SIWZ w zakresie zrealizowania sieci optycznej o ilości włókien co najmniej 12J.
Odwołujący podnosi,że Wykaz dostaw przedstawiony przez konsorcjum KRAK-MAN (s. 5 oferty),
jak równieżżaden inny dokument, w tym referencje udzielone dla PBT ZACHÓD Spółka z o.o.
przez GminęElbląg w postaci Protokołu odbioru końcowego robót (s. 7-10 oferty) i Ogłoszenie o
udzieleniu zamówienia przez Gminę-Miasto Elbląg, uzupełnione przez wykonawcęna skutek
wezwania zamawiającego, nie potwierdza warunku zrealizowania przez PBT ZACHÓD Spółka z
o.o. sieci optycznej o ilości włókien co najmniej 12J w sieciświatłowodowej o łącznej długości nie
krótszej niż100 km (pkt.VI.2.a I SIWZ).
Podobnie konsorcjum KRAK-MAN nie potwierdziło spełnienia warunku zrealizowania sieci
optycznej o ilości włókien co najmniej 12J, w zakresie której była dostawa sieciświatłowodowej w
innej miejscowości o łącznej długości nie krótszej niż10 km (pkt. Vl.2.a II SIWZ). Wykaz dostaw (s.
5 oferty) jak i referencje udzielone Technitel Polska Klimkiewicz, Rodziewicz s.j. przez Urząd Miasta
Zgierz (s. 12 oferty) nie określająstruktury wykonanych sieciświatłowodowych (włókniste jak
wymaga SIWZ), a w konsekwencji nie zawierająinformacji czy wykonana siećoptyczna ma ilość
włókien co najmniej 12 J.
Odwołujący wyjaśnia,że ilośćwłókien w kabluświatłowodowym może wynosićod 4 do 288.
Odwołujący wskazuje,że z treści referencji udzielonych dla PBT ZACHÓD Spółka z o.o. przez
GminęElbląg w postaci Protokołu odbioru końcowego robót (s. 7-10 oferty) wynika, iżpodmiot ten
nie realizował zamówienia samodzielnie, lecz jako lider konsorcjum. Powinno zatem budzić
wątpliwości zamawiającego, czy podmiot ten faktycznie uczestniczył w wykonaniu zamówienia i w
jakim zakresie, a w konsekwencji czy posiada on rzeczywistąwiedzęi doświadczenie wymaganą
dla realizacji przedmiotowego zamówienia.
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
Powyższe stanowi o naruszeniu przez zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24
ust. 2 pkt. 4 Pzp, art. 24 ust. 4 Pzp i w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
ZARZUT 2 - Brak spełnienia przez konsorcjum KRAK-MAN warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.
Korzystając z uprawnienia z art. 26 ust. 2b Pzp i pkt. Vl.4. SIWZ, konsorcjum KRAK-MAN powołało
sięw swej ofercie na wiedzęi doświadczenie PBT ZACHÓD Spółka z o.o. przedstawiając
oświadczenie tego podmiotu.
Odwołujący podnosi,że treśćoświadczenia PBT ZACHÓD Spółka z o.o. nie spełnia warunku, o
którym mowa w art. 26 ust. 2 Pzp i wymogu z pkt. Vl.4., VII. 1.5) SIWZ.
Nieadekwatnośćzobowiązania PBT ZACHÓD Spółka z o.o. polega na zobowiązaniu siędo
oddania wykonawcy swoich zasobów w zakresie ograniczonym do realizacji sieci optycznej o ilości
włókien co najmniej 12 J w zakresie której była dostawa sieciświatłowodowej o łącznej długości nie
krótszej niż100 km. Tymczasem szczegółowy przedmiot zamówienia został sprecyzowany przez
zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ i polega w szczególności na dostawie kabli / włókienświatłowodowych i infrastruktury teleinformatycznej wraz z obsługąserwisową, ułożonej w
kanalizacji teletechnicznej na terenie miasta Krakowa i Tarnowa w relacjach określonych w
załączniku 1 tabela 1. Jednocześnie zobowiązanie PBT ZACHÓD Spółka z o.o. nie zawiera
gwarancji udostępnienia niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
Powyższe stanowi o naruszeniu przez zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24
ust. 2 pkt. 4, art. 24 ust. 4 i w zw. z art. 22 ust. 3 i art. 7 ust. 3 Pzp.
ZARZUT 3 - Brak spełnienia przez konsorcjum KRAK-MAN warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
Konsorcjum KRAK-MAN w złożonej ofercie (Wykaz) powołało sięna doświadczenie podmiotu
trzeciego PBT ZACHÓD Spółka z o.o. przedkładając referencje
Wykazując spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia konsorcjum KRAK-MAN przedłożyło
referencje udzielone PBT ZACHÓD Spółka z o.o. przez GminęElbląg (s. 7 oferty) w postaci
Protokołu odbioru końcowego robót z dnia 22.12.2010 r. Na stronie 3 Protokołu (s. 9 oferty), zawarto
Wnioski komisji i zobowiązanie wykonawcy do poprawienia jakości wykonanych spawów
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
światłowodu w wymienionych obiektach i w określonym terminie. Ani oferta ani uzupełnione przez
wykonawcędokumenty nie potwierdzają,że jakośćprac została poprawiona zgodnie zżądaniem
Komisji. Wnikliwa analiza Protokołu wykazuje brak potwierdzenia należytego wykonania
zamówienia, co dyskwalifikuje ten dokument wświetle w pkt. VII. 2) i 3) SIWZ.
W związku z tym zamawiający winien był uznaćprzedmiotowe referencie (Protokół odbioru
końcowego robót z dnia 22.12.2010 r.) za nie spełniające wymogu potwierdzenia należytego
wykonania zamówienia, co w konsekwencjiświadczy o niewykazaniu przez konsorcjum KRAK-
MAN spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia zgodnie z treściąpkt. VI.2.a).I. SIWZ
oraz art. 22 ust. 2 PZP, a także nie wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zgodnie z art. 22 ust. 3 Pzp.
ZARZUT 4.- Zamawiający wymagał, by wykonawcy w ofercie wskazali, czy zamówienie zrealizują
sami, czy teżprzy udziale podwykonawców (pkt. XVIII.1.).
Oferta konsorcjum KRAK-MAN, nie zawierała pierwotnie informacji o udziale podwykonawcy w
wykonaniu przedmiotowego zamówienia.
Konsorcjum KRAK-MAN powołało sięnatomiast na wiedzęi doświadczenie podmiotu trzeciego
PBT ZACHÓD Spółka z o.o., załączając do oferty oświadczenie tego podmiotu „Zobowiązanie do
oddania do dyspozycji wykonawcy osób, wiedzy i doświadczenia, które będąniezbędne do
wykonania zamówienia" (s. 11 oferty).
Podmiot ten nie deklarował formy oddania do dyspozycji wykonawcy swoich zasobów.
Na skutek uzupełnienia dokumentacji konsorcjum KRAK-MAN złożyło oświadczenie, iż„PBT
ZACHÓD Spółka z o.o. będzie uczestniczyćw ww. zamówieniu jako podwykonawca przy budowie
sieci".
W oświadczeniu konsorcjum KRAK-MAN z dnia 7.07.2011 r. mowa o „uczestnictwie
podwykonawcy w budowie sieci". Oświadczenie to jest niejasne bowiem przedmiot zamówienia
stanowi szereg relacji w dwóch lokalizacjach - w Krakowie i Tarnowie, zatem istnieje wątpliwośćczy
podwykonawcy zostanie powierzona do wykonania cała siećwe wszystkich relacjach czy teżtylko
niektóre relacje.
Oferta wybranego wykonawcy nie odpowiada treści ogłoszonej przez zamawiającego specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, albowiem wykonawca nie ujawnił w ofercie informacji, iżPBT
ZACHÓD Spółka z o.o. będzie uczestniczyćw wykonaniu zamówienia jako podwykonawca. Brak
wskazania przez konsorcjum KRAK-MAN zamiaru zlecenia podwykonawcy wykonania sieci, a
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
także nie wskazanie zakresu prac powierzonych podwykonawcy, stanowi o niezgodności treści
oferty z treściąSpecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W konsekwencji ustalenia,że konsorcjum KRAK-MAN będzie korzystało z pomocy podwykonawcy
i nie wskazało zakresu powierzonych mu prac, zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Według tak przedstawionego stanu rzeczy odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
Pismem z dnia 5 sierpnia 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił wykonawca wybrany Konsorcjum KRAK-MAN wnosząc o oddalenie odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
W dniu 27 lipca 2011 r. zamawiający przekazał odwołującemu TELTECH faxem i drogą
elektronicznąinformacjęo wyborze oferty, jako najkorzystniejszej, złożonej przez konsorcjum
KRAK-MAN.
Odwołujący na dzieńskładania odwołania to jest na dzień4 sierpnia 2011r. posiada interes w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej zgodnie z art. 179
ust. 1 Pzp, ponieważjedynym kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu jest najniższa cena.
Natomiast oferta Odwołującego uzyskała 64,58 punktów na 100,00 i jest drugąz kolei ofertą
sklasyfikowanąprzez zamawiającego, ponieważkolejne dwie oferty nie podlegały klasyfikacji z
uwagi na to,że Zamawiający wykluczył wykonawców składających te oferty.
Izba przeprowadziła postępowanie dowodowe z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia uwzględniając wnioski dowodowe stron oraz uczestnika postępowania złożone na
rozprawie, dokonując ustaleńjak poniżej.
Co do zarzutu nr 1
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający w pkt. Vl.2.a I i II SIWZ określił następująco warunki udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, z uwzględnieniem zmian wprowadzonych do SIWZ w dniu
08.07.2011r.:
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
Za spełniającego warunki udziału w postępowaniu zostanie uznany Wykonawca, który zrealizował
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy-w tym okresie:
I. siećoptycznąo ilości włókien co najmniej 12 J w zakresie której była dostawa sieciświatłowodowej o łącznej długości nie krótszej niż100 km w jednej lokalizacji- mieście
(Zamawiający nie dopuszcza liczenia kilometrażu pojedynczych włókien w kabluświatłowodowym);
II. siećoptycznąo ilości włókien co najmniej 12 J w zakresie której była dostawa sieciświatłowodowej o łącznej długości nie krótszej niż10 km w jednej lokalizacji (mieście) innej niżw
pkt. 2a).I. (Zamawiający nie dopuszcza liczenia kilometrażu pojedynczych włókien w kabluświatłowodowym).
III. serwis sieci optycznych w co najmniej dwóch różnych lokalizacjachświadczony dla dwóch
różnych Zamawiających w tym jednej o długości nie mniejszej niż100 km przez okres nie krótszy
niżdwa lata.
Z formularza ofertowego konsorcjum KRAK-MAN wynika,że integralnączęśćoferty stanowią
Wykaz dostaw, Protokół odbioru końcowego na „BudowęMiejskiej Sieci Szerokopasmowej w
Elblągu – częśćpasywna”, Referencje z Urzędu Miasta Zgierza.
Wykaz do oferty został sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ. Na
stronie 5 oferty zamieszczono oświadczenie o treści jak opisano powyżej to jest jak w pkt VI 2a I i II
SIWZ oraz tabelęsporządzonąwedług wzoru zał. Nr 4 do SIWZ. W poz. I i II tabeli wymienione są
następujące prace: na rzecz Gminy Miasto Elbląg budowa miejskiej sieci szerokopasmowej w
Elblągu – częśćpasywna (poz. I ) oraz na rzecz Urzędu Miasta Zgierza pace w ramach
„Kompleksowego rozwoju infrastruktury społeczeństwa informacyjnego…”- wykonanie projektów i
sieciświatłowodowej na slupach energetycznych (poz.II.).
Do Wykazu dołączono:
1. Protokół odbioru końcowego (świadectwo przejęcia dla całości robót) z dnia 22.12.010r. dla
zadania budowa miejskiej sieci szerokopasmowej w Elblągu – częśćpasywna, zawierające
między innymi stwierdzenie „Komisja po zapoznaniu sięz dokumentacjątechnicznąi
kosztorysowąoraz ze stanem faktycznym robót postanawia przyjąćwykonane roboty od
Wykonawcy. Ocena jakości robót i użytych materiałów: dobra.”
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
2. Referencje z dnia 30.10.2009r. wystawione przez Urząd Miasta Zgierza dla „zadańw
zakresie etapu drugiego projektu Kompleksowy rozwój infrastruktury społeczeństwa
informacyjnego”- wykonanie projektu i sieciświatłowodowej, które zawierająstwierdzenie,że wykonano siećświatłowodowąw tym: 20 761,7 mb instalacji trasowej na podbudowie
słupowej oraz,że prace zostały wykonane z zachowaniem należytej staranności, zgodnie z
obowiązującymi normami i przepisami.
Pismem z dnia 19.07.2011r. Zamawiający wezwał konsorcjum KRAK-MAN do złożenia oświadczeń
i dokumentów, w którym przedstawiono ocenędokumentów następująco:
1. Dostawa dla Gminy Elbląg: Brak podania długości zarówno w Wykazie jak i w dokumencie
potwierdzającym należyte wykonanie kablaświatłowodowego o długości nie krótszej niż
100 km,
2. Dostawa dla Urzędu Miasta Zgierz: Wykaz i Dokument potwierdzający należyte wykonanie,
potwierdza spełnienie warunku.
Dlatego teżZamawiający zażądał uzupełnienia dokumentów w taki sposób aby potwierdzały
długośćsieciświatłowodowej dla Gminy Miasta Elbląg.
W części drugiej wezwania Zamawiający zażądał, w związku z korzystaniem z potencjału podmiotu
PBT ZACHÓD sp. z o.o. z siedzibąw Kostrzyniu, uzupełnienia dokumentów złożonych na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez wskazanie udziału podmiotu
PBT ZACHÓD w wykonaniu zamówienia, przywołując zapisy VII.6. SIWZ. Zgodnie z VII.6. SIWZ
„Jeżeli wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art.22 ust.1 ustawy, polega
na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art.26 ust.2b ustawy, a podmioty te
będąbrały udział w realizacji części zamówienia wymaga sięprzedłożenia przez ten podmiot
dokumentów wymienionych w ust.2”.
Przy czym Zamawiający przywołał opinięUrzędu ZamówieńPublicznych zamieszczonąna stronie
internetowej
WWW.uzp.gov.pl
, zgodnie z którąpowołanie sięna zasoby podmiotów trzecich
skutkuje tym,że podmiot ten będzie brał udział w wykonaniu zamówienia co do zasady jako
wykonawca.
Dlatego Zamawiającyżądał uzupełnienia dokumentów wyszczególnionych w cz. VII 2 SIWZ to jest
wynikających z art.24 ust.1 ustawy.
W wykonaniu tego wezwania konsorcjum KRAK-MAN w dniu 21.07.2011r. uzupełnił dokumenty
składając między innymi:
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
1. Oświadczenie PBT ZACHÓD Sp. z o.o. o długości dostarczonej sieciświatłowodowej dla
Gminy Miasta Elbląg,
2. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia na „Budowęmiejskiej sieci szerokopasmowej w
Elblągu – częśćpasywna”.
Ponadto konsorcjum KRAK-MAN poinformował,że podmiot udostępniający doświadczenie
zawodowe i wiedzębędzie uczestniczył w wykonaniu zamówienia i załączył oświadczenie z dnia
07.07.2011r. konsorcjum KRAK-MAN. Z treści oświadczenia KRAK-MAN wynika,że PBT ZACHÓD
sp. z o.o. będzie uczestniczyćw zamówieniu jako podwykonawca przy budowie sieci.
Konsorcjum KRAK-MAN załączył równieżoświadczenie PBT ZACHÓD Sp. z o.o. z dnia
07.07.2011r.,że długośćułożonej sieciświatłowodowej w kanalizacji teletechnicznej w Elblągu
wyniosła 123 km.
Załączono równieżogłoszenie o udzieleniu zamówienia Gminy-Miasto Elbląg.
Izba zważyła co następuje.
Na rozprawie pełnomocnik odwołującego TELTECH cofnął zarzut w zakresie braku wykazania
przez konsorcjum KRAK-MAN, iżrealizacje sieciświatłowodowej nie posiadająilości włókien co
najmniej 12 J. Powyższe uczynił w trakcie złożenia przez przystępującego KRAK-MAN przedmiaru
prac Budowy miejskiej sieci szerokopasmowej w Elblągu, z którego to przedmiaru wynikało, iż
przewidziany kabel posiadał wymagany parametr 12 J i więcej.
W związku ze skutecznym cofnięciem zarzutu, Izba tegożzarzutu nie rozpatrywała.
Jak sam odwołujący TELTECH wskazał PBT ZACHÓD udostępniające doświadczenie zawodowe i
wiedzęna rzecz konsorcjum KRAK-MAN, pełniło w pracach w Elblągu funkcjęlidera konsorcjum, co
w ocenie odwołującego powinno budzićwątpliwości u zamawiającego czy PBT ZACHÓD jako lider
konsorcjum posiadło wiedzęi doświadczenie w zakresie wykonywanego całego zadania czy tylko w
ograniczonym zakresie i konkretnie w jakim zakresie.
W tym celu w ocenie odwołującego, zamawiający miał obowiązek w trybie art. 87 ust.1 ustawy
przeprowadzićpostępowanie wyjaśniające dla ustalenia zakresu uzyskanego doświadczenia przez
PBT w związku z pracami w Elblągu.
W ocenie Izby takie rozumienie uzyskanego doświadczenia w sytuacji realizacji prac w ramach
konsorcjum jest nieuzasadnioneżadnymi przepisami prawa. W związku z tym brak podstawy
prawnej do każdorazowego ustalania zakresu uzyskanego doświadczenia w razie realizacji prac w
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
ramach konsorcjum. Reasumując w ocenie Izby każdy uczestnik konsorcjum ma prawo posługiwać
sięuzyskanym doświadczeniem obejmującym całośćprac realizowanych w ramach konsorcjum.
W związku z tym zarzut odwołującego TELTECH,że okolicznośćpełnienia funkcji lidera konsorcjum
przez PBT ZACHÓD powinna budzićwątpliwości zamawiającego, czy podmiot ten faktycznie
uczestniczył w wykonaniu zamówienia i w jakim zakresie, a w konsekwencji czy posiada on
rzeczywistąwiedzęi doświadczenie wymagane dla realizacji przedmiotowego zamówienia i
zamawiający powinien wdrożyćpostępowanie wyjaśniające w trybie art.87 ust.1 ustawy, jest
bezpodstawny.
Tym samym powyżej opisany zarzut nie stanowi o naruszeniu przez zamawiającego przepisów art.
89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, art. 24 ust. 4 ustawy i w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2
ustawy.
Co do zarzutu nr 2
Izba ustaliła co następuje.
Zarzut braku spełnienia przez konsorcjum KRAK-MAN warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, z powołaniem sięna oświadczenie w trybie art. 26 ust. 2b Pzp i pkt. Vl.4.
SIWZ.
Konsorcjum KRAK-MAN w swej ofercie powołało sięna wiedzęi doświadczenie PBT ZACHÓD
Spółka z o.o. w Kostrzynie przedstawiając oświadczenie tego podmiotu (s. 11 oferty). W treści
zobowiązania spółka PBT ZACHÓD oświadczyła, iż„Po zapoznaniu sięz ogłoszeniem o
zamówieniu, ja niżej podpisany oświadczam,że zobowiązujęsiędo oddania Wykonawcy zasobów
oraz posiadanej wiedzy i doświadczenia w zakresie niezbędnym do spełnienia wymagańpunktu
Vl.2.a).l."
Zgodnie z powyżej cytowanym punktem Vl.2.a).l. Zamawiającyżądał wykazania przez
wykonawców doświadczenia i wiedzy formułując warunek w następujący sposób „Za spełniającego
warunki zostanie uznany Wykonawca, który zrealizował w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy-w tym okresie:
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
siećoptycznąo ilości włókien co najmniej 12 J w zakresie której była dostawa sieciświatłowodowej o łącznej długości nie krótszej niż100 km w jednej lokalizacji - mieście
(Zamawiający nie dopuszcza liczenia kilometrażu pojedynczych włókien w kabluświatłowodowym);
Konsorcjum KRAK-MAN wykazując wymóg SIWZ wskazało na rzecz Gminy Miasto Elbląg budowę
miejskiej sieci szerokopasmowej w Elblągu – częśćpasywna (poz. I Wykazu) i załączyło do oferty
Protokół odbioru końcowego (świadectwo przejęcia dla całości robót) z dnia 22.12.010r. dla zadania
budowa miejskiej sieci szerokopasmowej w Elblągu – częśćpasywna, zawierające między innymi
stwierdzenie „Komisja po zapoznaniu sięz dokumentacjątechnicznąi kosztorysowąoraz ze
stanem faktycznym robót postanawia przyjąć, wykonane roboty od Wykonawcy. Ocena jakości
robót i użytych materiałów; dobra.”
Z protokołu wynika,że wykonawcąrobót było Konsorcjum wykonawców:
I. Lider – Przedsiębiorstwo Budownictwa Telekomunikacyjnego „ZACHÓD” Sp. z o.o. z
siedzibąw Kostrzynie Wlkp.
II. ELEKTROMONT z siedzibąw Jeleniej Górze.
Co do udziału podmiotów trzecich SIWZ zawiera następujące regulacje:
1. Pkt VI. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków. ppkt 4 „Zgodnie z art. 26 ust.2 b ustawy, Wykonawca może polegaćna
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączącego go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia.
2. Pkt VII Wykaz oświadczeńlub dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu ppkt 5. „pisemne zobowiązanie
innych podmiotów, zgodnie z art.26 ust.2 b ustawy, do oddania Wykonawcy, do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia – jeżeli
dotyczy”.
Odwołujący podnosi,że treśćoświadczenia PBT ZACHÓD Spółka z o.o. nie spełnia warunku, o
którym mowa w art. 26 ust. 2 Pzp i wymogu z pkt. Vl.4., VII. 1.5) SIWZ.
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
Nieadekwatnośćzobowiązania PBT ZACHÓD Spółka z o.o. polega na zobowiązaniu siędo
oddania wykonawcy swoich zasobów w zakresie ograniczonym do realizacji sieci optycznej o ilości
włókien co najmniej 12 J w zakresie której była dostawa sieciświatłowodowej o łącznej długości nie
krótszej niż100 km. Tymczasem szczegółowy przedmiot zamówienia został sprecyzowany przez
zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ i polega w szczególności na dostawie kabli / włókienświatłowodowych i infrastruktury teleinformatycznej wraz z obsługąserwisową, ułożonej w
kanalizacji teletechnicznej na terenie miasta Krakowa i Tarnowa w relacjach określonych w
załączniku 1 tabela 1. Jednocześnie zobowiązanie PBT ZACHÓD Spółka z o.o. nie zawiera
gwarancji udostępnienia niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
W oparciu o treśćZobowiązania złożonego przez PBT ZACHÓD Spółka z o.o. nie można uznać,że
podmiot ten przedstawił pisemne zobowiązanie do oddania konsorcjum KRAK-MAN do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu przedmiotowego zamówienia, a
tym samym by konsorcjum KRAK-MAN wykazało,że może polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów niezbędnych do realizacji zamówienia w rozumieniu art. 26 ust. 2b
Pzp.
Izba zważyła co następuje.
W treści zobowiązania PBT ZACHÓD (oferta str. 11) przywołano przedmiotowe zamówienie (
Dotyczy: Zamówienia udzielanego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawękabli/włókienświatłowodowych i infrastruktury teleinformatycznej wraz z obsługąserwisową. Nr sprawy ZP-
46/2011). Czyli PBT ZACHÓD przez przywołanie tytułu zamówienia identyfikuje swoje
zobowiązanie do oddania do dyspozycji konsorcjum KRAK-MAN zasobów wiedzy i doświadczenia
w celu realizacji zamówienia opisanego szczegółowo w załączniku nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu
Zamówienia dostawa kabli/włókienświatłowodowych i infrastruktury teleinformatycznej wraz z
obsługąserwisową. Nie ma podstaw formalnych i prawnych, jak oczekuje tego odwołujący
TELTECH, wymagania w złożonym zobowiązaniu przez PBT ZACHÓD wskazywania szczegółowo
prac wymienionych w Zał. Nr 1 do SIWZ czy teżpowoływania sięna ten załącznik. W ocenie Izby
wystarczającym zapewnieniem dla zamawiającego jest przywołanie w zobowiązaniu tytułu
przedmiotowego zamówienia i jego numeru referencyjnego, jak to uczynił podmiot udostępniający
zasoby wiedzy i doświadczenia. Ponadto wbrew twierdzeniu odwołującego TELTECH, o braku
pisemnego zobowiązania do oddania konsorcjum KRAK-MAN do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu przedmiotowego zamówienia, podmiot udostępniający
zasoby w samym tytule oświadczenia wskazuje,że jest to zobowiązanie do oddania do dyspozycji
wykonawcy osób, wiedzy i doświadczenia, które będąniezbędne do wykonania zamówienia.
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
Zamawiający bowiem w pkt VI ppkt 4 i pkt VII SIWZ określił,że spełnienie warunków udostępnienia
zasobów na podstawie art.26 ust.2 b ustawy zostanie spełnione jeżeli Wykonawca w takiej sytuacji
udowodni Zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie takiego podmiotu do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W
ocenie Izby udostępniający podmiot PBT ZACHÓD takie zobowiązanie złożył.
Reasumując Konsorcjum KRAK-MAN nie podlega wykluczeniu z powodu przedłożenia
oświadczenia PBT ZACHÓD o udostępnieniu zasobów wiedzy i doświadczenia w trybie art.26 ust.2
b ustawy.
Tym samym zamawiający nie naruszył, wbrew twierdzeniu odwołującego TELTECH, art. 89 ust. 1
pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4, art. 24 ust. 4 i w zw. z art. 22 ust. 3 i art. 7 ust. 3 Pzp nie
wykluczając z postępowania Konsorcjum KRAK-MAN.
Co do zarzutu nr 3
Izba ustaliła co następuje.
Zarzut braku spełnienia przez konsorcjum KRAK-MAN warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia w związku z brakiem wykazania należytego
wykonania robót.
Odwołujący TELTECH podniósł,że Konsorcjum KRAK-MAN w złożonej ofercie powołało sięna
potencjał podmiotu trzeciego PBT ZACHÓD Spółka z o.o. Wykazując spełnienie warunku wiedzy i
doświadczenia konsorcjum KRAK-MAN przedłożyło referencje udzielone dla PBT ZACHÓD Spółka
z o.o. przez GminęElbląg (s.7 oferty) t.j. Protokół odbioru końcowego robót z dnia 22.12.2010 r.
Na stronie 3 Protokołu (s. 9 oferty), zawarto wnioski Komisji i zobowiązanie wykonawcy do
poprawienia jakości wykonanych spawówświatłowodu w wymienionych obiektach i w określonym
terminie. Ani oferta ani uzupełnione przez wykonawcędokumenty nie potwierdzają,że jakośćprac
została poprawiona zgodnie zżądaniem Komisji. W ocenie odwołującego TELTECH analiza
Protokołu wykazuje brak potwierdzenia należytego wykonania zamówienia, co dyskwalifikuje ten
dokument wświetle w pkt. VII. 2) i 3) SIWZ.
W związku z tym zamawiający winien był uznaćprzedmiotowe referencie (Protokół odbioru
końcowego robót z dnia 22.12.2010 r.) za nie spełniające wymogu potwierdzenia należytego
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
wykonania zamówienia, co w konsekwencjiświadczy o niewykazaniu przez konsorcjum KRAK-
MAN spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia zgodnie z treściąpkt. VI.2.a).I. SIWZ
oraz art. 22 ust. 2 PZP, a także nie wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zgodnie z art. 22 ust. 3 Pzp.
Izba rozpoznając powyższy zarzut dokonała oceny załączonego do oferty „Protokołu odbioru
końcowego robót” z dnia 22.12.2010r. stanowiącego „Świadectwo przejęcia całości robót” (str.7
oferty). W protokole tym stwierdza się,że Komisja po zapoznaniu sięz dokumentacjąprojektowąi
kosztorysowąoraz ze stanem faktycznym robót postanawia przyjąćwykonane roboty od
Wykonawcy (skreślono zwrot-nie przyjąć). Ocena jakości robót i użytych materiałów: dobra
(skreślono zwroty: niedobra, niedostateczna). W protokole znajduje siętabela zawierająca
informacje o przebiegu wykonaniu robót między innymi: o terminie powiadomienia Wykonawcy o
wykonaniu całości robót-30.09.2010r.,przejęcie całości robót nastąpiło w terminie (czas trwania
odbioru)-od 03.11.2010do 22.12.2010r., data zasadniczego zakończenia robót-30.09.2010r.,okres
gwarancyjny z tytuł gwarancji jakości zakończy się-23.12.2013r.
W ustaleniach stwierdza sięmiędzy innymi: Pkt 1. Wykonawca przekazuje Zamawiającemu
dzienniki budowy oraz: a)kompletnądokumentacjępowykonawczą, b)protokoły techniczne odbioru
robot branżowych, c) atesty , certyfikaty na wbudowane materiały, armaturęi urządzenia, d)
wymagane przepisami szczegółowymi protokoły i zaświadczenia z przeprowadzonych przez
Wykonawcębadańi sprawdzeń, e) inwentaryzacjęgeodezyjną, f) instrukcje obsługi, karty
gwarancyjne, DTR na wbudowane urządzenia, g) oświadczenie kierownika budowy o zgodności
wykonania robot z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowęoraz przepisami, h)
oświadczenie kierownika budowy o doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu robót
(budowy), i) pisemnągwarancjęjakości na wykonany przedmiot budowy. Pkt 2 Wyżej powołany w
punktach a)-i) zbiór dokumentów opatrzony został szczegółowym wykazem będący załącznikiem
do protokołu odbioru końcowego.
W podnoszonych przez odwołującego TELTECH na okolicznośćnienależytego wykonania umowy
wnioskach Komisji znajdująsięnastępujące zapisy:
1. Komisja oczekuje od Wykonawcy poprawienia jakości wykonanych spawówświatłowodu w
wymienionych w załączniku nr 1 obiektach nie później niżdo dnia 31.12.2011r.
2. W obiektach o numerachAP051,AP119 i AP145 przesunięcia szaf zgodnie z wymaganiami
przyszłego użytkownika w podanym powyżej terminie.
Protokół zawiera podpisy zarówno zamawiającego, wykonawcy, inżyniera kontraktu, inspektorów
nadzoru robot branżowych oraz przedstawicieli przyszłego użytkownika.
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
Izba zważyła co następuje.
Przedłożony protokół jest po pierwsze zgodnie z jego tytułem protokołem końcowego odbioru robót,
a po drugie podpisanym przez uczestniczące w odbiorze strony. Po trzecie stwierdza sięw nim,że
jakośćrobót i użytych materiałów jest dobra, coświadczy o należytym wykonaniu umowy. Po
czwarte wymienia sięw nim szereg dokumentów, stanowiących załączniki do protokołu,
potwierdzających,że dokonano końcowego odbioru robót (np.: dokumentacja powykonawcza,
protokoły techniczne odbioru robót branżowych, instrukcje obsługi, DTR, dokumenty gwarancji,
atesty, certyfikaty).
Reasumując w przypadku gdyby inwestor miał zastrzeżenia co do zgodnego z umowąwykonania
robót to nie podpisywałby dokumentu o nazwie Protokół odbioru końcowego robót nazywając go
jednocześnieŚwiadectwem przejęcia dla całości robót.
Natomiast zawarte w nim uwagi o konieczności poprawy jakości spawów, co podnosi odwołujący,
nie miały wpływu na dobrąocenęwykonania robót, którąstwierdza sięw protokole.
Z powyższego wynika,że dokonujący odbioru robót ustalenie konieczności poprawy jakości
wykonanych spawówświatłowodu, uznali za usterkęa nie wadę, uniemożliwiającądokonanie
końcowego odbioru robot oraz podpisali na tęokolicznośćprotokołu o nazwie końcowy odbiór robót.
Bowiem w praktyce końcowych odbiorów robót zdarzająsięustalenia stwierdzające usterki
wykonanych robót, które jednak nie stanowiąpodstawy do odmowy końcowego odbioru robót z
potwierdzeniem dobrej jakości robót.
W związku z powyższym nie potwierdził sięzarzut odwołującego TELTECH,że przedstawiony w
ofercie protokół odbioru robót nie potwierdza należytego wykonania roboty a tym samym,że
zamawiający naruszył pkt VI ppkt 2a I SIWZ oraz art.22 ust.1 pkt 2 ustawy odnoszący siędo
spełnienia przez wykonawcękonsorcjum KRAK-MAN warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.
Co do zarzutu nr 4
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający pismem z dnia 19.07.2011r. wezwał konsorcjum KRAK-MAN o uzupełnienie
dokumentów potwierdzających udział PBT ZACHÓD w wykonaniu zamówienia, przywołując opinię
Urzędu ZamrowieńPublicznych zamieszczonąna stronie internetowej
WWW.uzp.gov.pl
zgodnie z
którą, (…) powołanie sięprzez wykonawcęna doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
przez niego referencje będądopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał
udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca) (…).
W wykonaniu wezwania konsorcjum KRAK-MAN złożyło oświadczenie datowane na dzień
07.07.2011r. o treści „Oświadczamy,że PBT ZACHÓD Sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Polnej 1A, 62-
026 Kostrzyn będzie uczestniczyćw ww. zamówieniu, jako podwykonawca przy budowie sieci.”
Oraz załączył wymagane oświadczenie i dokumenty wymienione w pkt VII ppkt 2 SIWZ.
Odwołujący zarzucił,że oferta wybranego wykonawcy nie odpowiada treści ogłoszonej przez
zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albowiem wykonawca nie ujawnił w
ofercie informacji, iżPBT ZACHÓD Spółka z o.o. będzie uczestniczyćw wykonaniu zamówienia
jako podwykonawca. Brak wskazania przez konsorcjum KRAK-MAN zamiaru zlecenia
podwykonawcy wykonania sieci, a także nie wskazanie zakresu prac powierzonych
podwykonawcy, stanowi o niezgodności treści oferty z treściąSpecyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W konsekwencji ustalenia,że konsorcjum KRAK-MAN będzie korzystało z pomocy podwykonawcy
i nie wskazało zakresu powierzonych mu prac, zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba zważyła co następuje.
Nawet przy uwzględnieniu zapisu w SIWZ pkt. XVIII Wymagania dotyczące podwykonawców o
treści „1.Zamawiającyżąda wskazania w ofercie części zamówienia powierzonego
podwykonawcom. W przypadku braku w ofercie wzmianki o podwykonawcach, Zamawiający uzna,że Wykonawca wykona zamówienie bez podwykonawców. 2.W przypadku powoływania sięprzez
wykonawcęna wiedzęi doświadczenie podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, należy pamiętać, iżpodmiot z którego potencjału wykonawca korzysta
musi uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia”, brak podstaw do uznania,że podmiot
udostępniający zasoby wiedzy i doświadczenia musi byćpodwykonawcą.
W pkt XVIII SIWZ odnoszącym siędo podwykonawców, zamawiający zamieszcza regulacjęo
podmiotach udostępniających zasoby, ale nie wskazuje,że podmiot ten ma byćpodwykonawcą
tylko stwierdza,że podmiot ten musi uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia co nie jest
równoznaczne ze statusem podwykonawcy, a oznacza wszelkie inne formy udziału w wykonywaniu
zamówienia jak np.: doradztwo, konsultacje czy opieka techniczna przy wykonywaniu zamówienia.
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
O prawidłowości rozumienia powyżej cytowanego zapisu pkt XVIII SIWZświadczy równieżpkt VII
SIWZ Wykaz oświadczeńlub dokumentów, jakie majądostarczyćWykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu ppkt 6 o treści „Jeżeli Wykonawca
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art.22 ust.1 ustawy, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art.26 ust.2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w
realizacji części zamówienia wymaga sięprzedłożenia przez ten podmiot dokumentów
wymienionych powyżej w ust.2.
Z tego zapisu SIWZ, które sam zamawiający „wytłuścił” i podkreślił wynika,że niekoniecznie
podmiot udostępniający zasoby ma byćpodwykonawcączyli ma realizowaćczęśćzamówienia.
Przyjęcie zasady,że podmiot udostępniający doświadczenia i wiedzęw tym na całe zadanie, co ma
miejsce w przedmiotowej sprawie, powinien byćpodwykonawcą(wykonujący oznaczonączęść
zamówienia), niweczy byt instytucji art.26 ust.2b ustawy to jest podmiotu udostępniającego zasoby
wiedzy i doświadczenia, ponieważw myśl takiej zasady powinien ten podmiot realizowaćcale
zadanie, ale wówczas powinien byćwykonawcą, a nie podwykonawcą.
Pomimo,że wykonawca konsorcjum KRAK-MAN złożyło oświadczenie na wezwanie
zamawiającego o podwykonawstwie PBT ZACHÓD to nie może to powodowaćodrzucenia jego
oferty wobec zastosowania siędo bezpodstawnego wezwania Zamawiającego, który nie miał
prawa do tego rodzaju wezwania w myśl art.26 ust.2b ustawy, który nie wymaga aby podmiot
udzielający zasobów był podwykonawcą.
W związku z powyższym oświadczenie KRAK-MAN z dnia 07.07.2011r. na wezwanie
zamawiającego,że będzie korzystało z pomocy podwykonawcy nie stanowi podstawy do
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Tym samym zarzut odwołującego TELTECH nie zasługuje na uwzględnienie.
W związku z tym,żeżaden z zarzutów odwołującego TELTECH nie potwierdził sięIzba oddaliła
odwołanie nie stwierdzając wskazanych w odwołaniu naruszeńprzepisów ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust.9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. 2010r. Nr 41, poz.238)
zaliczając w poczet kosztów postępowania kwotę15.000,00zł wniesionąjako wpis od
odwołania.
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
Sygn. akt 1684/11
uzasadnienie
Pismem z dnia 5 sierpnia 2011 r. Odwołujący się: Konsorcjum reprezentowane przez AGNEX
Sp. z o.o. ul. Michalusa 1 lok. 303;38-300 Gorlice zwane dalej “konsorcjum AGNEX” wniosło
odwołanie w którym podniesiono następujące zarzuty:
1)
wykluczenie Odwołującego sięz postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą,
2)
zaniechanie dokonania wykluczenia oraz uznania za odrzuconąoferty Konsorcjum
KRAK-MAN,
3)
zaniechanie dokonania wykluczenia oraz uznania za odrzuconąoferty TELTECH,
4)
brak wyboru oferty Konsorcjum AGNEX jako oferty najkorzystniejszej względnie
5)
unieważnienie postępowania.
Podstawąpowyższych zarzutów jest fakt, iżZamawiający wykluczył z postępowania
Odwołującego podczas, gdy spełnia warunki udziału w postępowaniu a także fakt, iż
Wykonawcy wymienieni w pkt 2 i 3 powyżej nie spełniająwarunków określonych przez
Zamawiającego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), a w związku z
tym powinni byćwykluczeni z postępowania.
Odwołujący wskazał na następujące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych:
1)
art. 7 ust. 1 wświetle którego: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.";
2)
art. 7 ust. 3 zgodnie z którym: „Zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy";
3)
art. 24 ust. 2 pkt 3 zgodnie z którym „Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania;";
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
4)
art. 24 ust. 2 pkt 4 zgodnie z którym „Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu.";
5)
art. 91 ust. 1 zgodnie z którym: „Zamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejsząna
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.";
6)
art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 zgodnie z którym: „1. Niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli
oferty, o:
1. wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i
prawne;
2. wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;".
Odwołujący zażądał następującego rozstrzygnięcia odwołania:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum KRAK-MAN,
2)
dokonania oceny ofert zgodnie z zasadami określonymi w ustawie - Prawo zamówień
publicznych, w tym wykluczenia Konsorcjum KRAK-MAN oraz TELTECH i uznania ich ofert
za odrzucone oraz
3)
wybranie oferty Konsorcjum AGNEX w Gorlicach, jako najkorzystniejszej albo
4)
unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne.
W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następującąargumentacjęformalnąi prawną.
Braki w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W ocenie Odwołującego w piśmie z dnia 27 lipca 2011r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
nie zawiadomiono Odwołującego ani o wykluczeniu jego z postępowania ani o odrzuceniu
jego oferty. Nie wskazano równieżpodstawy prawnej ani nie przedstawiono uzasadnienia
faktycznego.
Z ostrożności procesowej zatem Odwołujący wskazał na koniecznośćewentualnego
unieważnienia postępowania, w sytuacji braku wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej,
ponieważutrzymanie w mocy wykluczenia Odwołującego, a także koniecznośćwykluczenia
pozostałych Wykonawców powoduje,że w przedmiotowym postępowaniu brak jest ofert
niepodlegających wykluczeniu.
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
W ocenie odwołującego konsorcjum AGNEX zachodzi zatem przesłanka określona przepisem
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Z kolei utrzymanie status quo oznacza zaistnienie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, co
także jest podstawądo unieważnienia postępowania.
Wezwanie oferentów do złożenia dokumentów i wyjaśnień.
W niniejszym postępowaniu obydwaj Wykonawcy wzywani byli do złożenia dokumentów i
wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Niemożliwe jest zatem ponowne wezwanie ich do
uzupełniania (złożenia) dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków.
Dowód: wezwania Zamawiającego z dnia 19 lipca 2011 r. oraz odpowiedzi Konsorcjum KRAK
- MAN z dnia 21 lipca 2011 r. oraz TELTECH z dnia 25 lipca 2011 r.
Dowód: formularze ofert Konsorcjum KRAK-MAN oraz TELTECH (w aktach sprawy).
W ocenie Odwołującego odnosząc siędo podstawowego zarzutu stawianego w odwołaniu,
należy stwierdzić, iżZamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego sięani
odrzucenia jego oferty.
W dniu 19 lipca 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego siędo złożenia wskazanych w
piśmie dokumentów oraz pełnomocnictwa.
Pełnomocnictwo dla Pana Mariusza Kisiela od Pana Piotra Pieszczeka
W odpowiedzi Odwołujący siędostarczył Zamawiającemu pełnomocnictwo, w którym Pan
Piotr Pieszczek potwierdził umocowanie Pana Mariusza Kisiela do reprezentowania oraz
składania oświadczeńwoli i wiedzy w imieniu TELEMAX s.c. W pełnomocnictwie odwołano
sięjednoznacznie do umowy spółki cywilnej, w której w § 6 ust. 2 wskazano,że do składania
oświadczeńw zakresie praw majątkowych i niemajątkowych spółki oraz reprezentowania jej i
składania podpisów w imieniu spółki oraz zawierania umów upoważniony jest każdy wspólnik
samodzielnie. Pomimo, iżpełnomocnictwo wystawione zostało po terminie składania ofert to
umowa została zawarta przed tym terminem (bo w 1995 r.). Jeżeli zamawiający miał
wątpliwości, mógł tękwestięwyjaśnić. Pełnomocnictwo jednoznacznie wskazuje o jakie
postępowanie o zamówienie publiczne chodzi (z podaniem nazwy i numeru), a w którym
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
występuje Konsorcjum AGNEX i będąca w jego składzie Spółka TELEMAX s.c.. Oczywiste
jest i zgodne z wykładniąoświadczeńwoli w rozumieniu art. 65 § 1 Kc,że dotyczy ono całego
postępowania. Absurdalne byłoby bowiem udzielanie pełnomocnictwa do reprezentacji w
postępowaniu, które jużsięzakończyło. Było by to sprzeczne zarówno z woląmocodawcy, jak
i zasadami logicznego myślenia. Niemożliwe jest także jego antydatowanie.
Dowód: umowa spółki cywilnej „TELEMAX" z dnia 2 listopada 1995 r.
Zaświadczenia US i ZUS dla odwołującego to jest członka konsorcjum s.c. Telemax
W kwestii zaświadczeńz US i ZUS dla wspólników spółki TELEMAX, należy wskazać, iż
podejście Zamawiającego nie jest właściwe.
W wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r. (KIO/1789/09) KIO stwierdziła, iżw przypadku
wykonawcy występującego w formie spółki cywilnej na potwierdzenie niezalegania w
podatkach wystarczającym jest złożenie zaświadczenia wystawionego na spółkęcywilną. Z
wyroku: „ Izba uznała, iżzaświadczenie Naczelnika US z dnia 08.09.2009 r. załączone do
oferty dotyczy spółki cywilnej, jako samodzielnego na gruncie przepisów podatkowych
podmiotu, odrębnego od wspólników. Podmiotowośćpodatkowa spółki cywilnej została
potwierdzona wyrokiem WSA w Poznaniu z 24.06.2009r. (I SA/Po 494/09, opubl: Legalis), w
którym Sąd stwierdził,że: „ wświetle przepisów Ordynacji podatkowej, w przypadkach w
których ustawa podatkowa przyznaje spółce cywilnej podmiotowośćpodatkowąpoprzez
ustanowienie jej na gruncie tej ustawy podatnikiem, płatnikiem lub inkasentem, stroną
postępowania podatkowego w zakresie praw i obowiązków wynikających z tejże
podmiotowości jest spółka cywilna. W tych teżprzypadkach spółka powinna byćadresatem
decyzji podatkowej, jako podmiot samodzielny, odrębny od wspólników". Oferty w
postępowaniu nie złożyli wspólnicy, jako osoby fizyczne, ale jako przedsiębiorcy prowadzący
wspólnie działalnośćgospodarczą. Brak konsekwencji ustawodawcy w stosunku do
określenia bytu prawnego spółki cywilnej nie może rodzićnegatywnych skutków prawnych dla
przedsiębiorców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego. Na tej podstawie,
Izba uznała, iżwystarczającym dla potwierdzenia nie zalegania z podatkami wykonawcy, było
zaświadczenie załączone do oferty."
Natomiast wymaganie złożenia zaświadczenia lub zaświadczeńwystawionych przez właściwy
oddział ZUS przez wspólników lub przez spółkęcywilnąkonkretyzuje sięw zależności od
okoliczności danego przypadku - tzn. faktu zatrudniania pracowników lub zgłaszania do
ubezpieczenia osób i odprowadzania składki z innych tytułów (umów cywilnoprawnych) oraz
dokonywania lub nie wymienionych czynności w odniesieniu do wspólników.
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
Spółka TELMAX zatrudnia pracowników. Złożyła zatem zaświadczenie o niezaleganiu z
opłatami na rzecz ZUS dla spółki cywilnej. Pomimo, iżw postępowaniu o zamówienie
publiczne wykonawcąnie jest spółka cywilna a wspólnie występujący i tworzący jąwspólnicy,
to wświatłe przepisów o ubezpieczeniach zdrowotnych i społecznych nie możliwe byłoby
wydanie zaświadczenia o niezaleganiu z opłatami, gdyby któryśze wspólników z takim
opłatami zalegał. Zaświadczenie wydane dla spółki cywilnej potwierdza zatem także
niezaleganie z opłatami przez wspólników. Oznacza to,że wświetle Pzp Odwołujący się
spełnia w tym względzie warunki udziału w postępowaniu.
Fakt braku zaległości podatkowych oraz w stosunku do ZUS został dodatkowo potwierdzony
zaświadczeniami złożonymi na wezwanie Zamawiającego
Aktualna Informacja z Krajowego Rejestru Karnego członków Zarządu spółki OPTOLAND
S.A. członka konsorcjum AGNEX
Odnosząc siędo wymagania złożenia aktualnej informacji z KRK dla Pań: Sylwi K. oraz
Katarzyny Z., to należy uznać,że dokumenty te nie mająznaczenia w sprawie, bowiem obie
Panie na dzieńskładania ofert nie były członkami Zarządu OPTOLAND S.A.
Dowód: rezygnacja pani Sylwi K. z dnia 14 lutego 2011 r. oraz Katarzyny Z. z dnia 11 lipca
2011 r. oraz uchwała NWZA z dnia 8 lipca 2011 r.
W kwestii braku wykluczenia Konsorcjum KRAK- MAN,
Odwołujący w złożonym odwołaniu w pełni zgodził sięz zarzutem braku wykluczenia
Konsorcjum stawianym w odwołaniu wniesionym przez TELTECH w dniu 3 sierpnia 2011 r., a
okoliczności tam wskazane służąjako dowód w sprawie potwierdzający konieczność
wykluczenia oferty Konsorcjum KRAK-MAN i uznania jego oferty za odrzuconą.
Protokół odbioru końcowego wykonania zamówienia publicznego mający potwierdzać
spełnianie warunków, nie zawiera sformułowania,że prace zostały wykonane należycie, w
szczególności,że wnioski komisji dokonujące odbioru wykazująbłędy w pracach.
Ponadto, list referencyjny MPWiK nie potwierdza "serwisowania sieci optycznych". Został on
podpisany w sposób nieczytelny Faktu serwisowania, co było wymogiem SIWZ, nie
potwierdzająteżdokumenty przeróżne w uzupełnieniu, na wezwanie Zamawiającego. Istotną
informacjąprzy tym jest to,że MPWiK nie jest operatorem telekomunikacyjnym. Firma ta
udostępnia swoje kanalizacje na ułożenie kabli innym podmiotom, a w tym między innymi
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
około 27 km Firmie Exatel, ponad 20 Firmie Optokan, kilka kilometrów Urzędowi Miasta oraz
Firmie UPC. Oznacza to,że w kanalizacjach MPWiK byćmoże łącznie jest ponad 100 km
ułożonych kabli, ale ze względu na te okoliczności MPWiK nie może potwierdzić
serwisowania sieci optycznych obcych podmiotów. Faktem jest,że sieci te sąnaprawdę
serwisowane przez różne podmioty. Miedzy innymi siećUrzędu Miasta Krakowa serwisuje
AGNEX (UMOWA w aktach spraw, REFERENCJE w załączeniu) ZUS MPWIK byćmoże
tylko monitoruje kanalizacje z ułożonymi przez różnych operatorów kablami (co rzeczywiście
potwierdzająreferencje, dlatego zostały wystawione przez MPWiK). MPWiK nie miało jednak
podstaw do wystawiania referencji na serwis i generalnie nie zrobiło tego.
Konsorcjum nie może zatem wykazaćstawianych przez Zamawiającego warunków w pkt
I.2.a) SIWZ.
Co do braku wykluczenia do oferty TELTECH
Nie spełnianie przez tego wykonawcęwarunków, należy stwierdzić, iżw ofercie tej firmy,
także po jej uzupełnieniu brak informacji i referencji potwierdzających wykonanie (dostawę)
sieci o parametrach wymaganych przez Zamawiającego.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca przedstawił nowy wykaz
wykonanych zamówieńoraz referencje potwierdzające należyte ich wykonanie.
Wykazane zamówienia nie spełniająjednak wymagania zamawiającego, co do ilości włókien
(miały dotyczyćsieci optycznej o ilości włókien co najmniej 12J w zakresie której była dostawa
sieciświatłowodowej).
Należy także podnieść,że w ofercie nie ma dowodu wniesienia wadium. Wykonawca, który
nie wniesie wadium podlega wykluczeniu z postępowania, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Podważyćtakże należy pełnomocnictwo, które pomimo, iżjak wskazuje jego treść
sporządzane zostało po wezwaniu, to jednak zawiera datęsprzed terminu składania ofert.
Niewłaściwe jest także potwierdzanie pełnomocnictwa przez samego umocowanego.
Niespełnienie warunków udziału w postępowaniu przez ww. Wykonawców jest oczywiste.
Ponadto w przypadku obu Firm mamy do czynienia z przykładami podania nieprawdziwych
informacji, których nieuwzględnienie w ocenie zmienia wynik postępowania. Po wykluczeniu
obu Wykonawców, nasza oferta (Odwołującego się) będzie najkorzystniejsza.
Wświetle powyższego wskazane przez nas działania Zamawiającego, w oczywisty sposób
naruszajązasady: uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W szczególności
doszło zatem do naruszenia wymienionych na wstępie przepisów Pzp.
Powyższe
wady
postępowania
Zamawiającego
bezwzględnie
naruszają
interes
Odwołującego sięw uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażajągo na szkodę.
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
Dlatego wobec oczywistego uchybienia przepisom ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych, Konsorcjum reprezentowane przez AGNEX Sp. z o.o. w Gorlicach
wnosi jak na wstępie.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili:
1. TELTECH pismem z dnia 08.08.2011r.
2. Konsorcjum KRAK-MAN pismem z dnia 08.08.2011r.,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art.179
ust.1 ustawy, ponieważzłożył ofertęnajkorzystniejsząto jest ofertęz najniższącenąprzy
obowiązującym jedynym kryterium oceny ofert cena, zgodnie z pkt XV.2 SIWZ. Natomiast w
ocenie Odwołującego, Zamawiający poprzez niezgodne z przepisami ustawy czynności
pozbawił go zamówienia czym naraził Odwołującego na szkodę.
Izba przeprowadziła postępowanie dowodowe z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia uwzględniając wnioski dowodowe stron oraz uczestników postępowania złożone na
rozprawie, dokonując ustaleńjak poniżej.
Co do zawiadomienia Zamawiającego z dnia 27 lipca 2011r. o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Izba ustaliła co następuje.
W zawiadomieniu Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty konsorcjum
KRAK-MAN, która uzyskała 100 punktów.
Przedstawiono równieżwyniki oceny pozostałych ofert: TELTECH uzyskał drugi wynik z
punktacją64,58 punktów na możliwych 100 punktów, oferty konsorcjum AGNEX i KORBUT
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
nie podlegały ocenie, ponieważwykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a ich oferty
odrzucone.
Zamawiający powiadomił,że oferty konsorcjum AGNEX i KORBUT na podstawie art.89 ust.1
pkt 5 ustawy zostały odrzucone jako oferty złożone przez wykonawców wykluczonych z
udziału w postępowaniu. Przedstawił następujące uzasadnienie faktyczne i prawne:
Konsorcjum AGNEX zostało wykluczone na podstawie art.24 ust.2 pkt 4 ustawy, ponieważnie
spełniło warunków udziału w postępowaniu. Konsorcjum AGNEX było wezwane w trybie
art.26 ust.3 ustawy do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń. Pomimo,że uzupełniło
dokumenty to jednak z datąpóźniejsząniżdata terminu składania ofert. Zbieżnąz powyższą
argumentacjąZamawiający dokonał odrzucenia oferty KORBUT.
Izba zważyła co następuje.
W ocenie Izby Zamawiający zawiadamiając o wyborze najkorzystniejszej oferty dotrzymał
wymogów co do treści zawiadomienia określonego w art. 92 ust.1 ustawy, ponieważjak
ustalono powyżej określił decyzjęo wykluczeniu odwołującego konsorcjum AGNEX z
postępowania i odrzuceniu jego oferty, podał podstawęprawną(art.24 ust.2 pkt 4 i 89 ust.1
pkt 5 ustawy ) oraz okoliczności faktyczne ( wezwanie do uzupełnienia oświadczeńi
dokumentów) i prawne ( złożenie brakujących dokumentów z datąpo terminie składania ofert
ze wskazaniem art.26 ust.3 ustawy). Tym samym zarzut co do wadliwości zawiadomienia o
wyborze najkorzystniejszej oferty nie został przez Odwołującego wykazany.
Co do zarzutu co do pełnomocnictwa dla Pana Mariusza Kisiela od Pana Piotra
Pieszczeka.
Izba ustaliła co następuje
Pismem z dnia 19 lipca 2011r. Zamawiający wezwał na podstawie art.26 ust.3 ustawy
odwołującego konsorcjum AGNEX do uzupełnienia pełnomocnictwa ustanawiającego lidera
konsorcjum, ponieważw pełnomocnictwie ustanawiającym lidera konsorcjum ze strony spółki
cywilnej Telmax s.c. Mariusz Kisiel, Piotr Pieszczek widnieje podpis jedynie jednego ze
wspólników to jest Pana Mariusza Kisiela.
Powyższa okolicznośćjest bezsporna co wynika z treści oferty str.17 ( pkt 4 Telemax s.c.
Mariusz Kisiel, Piotr Pieszczek reprezentowana przez Mariusza Kisiela-Współwłaściciela) i
str. 19 oferty (pod pieczęciąTelemax s.c. podpis czytelny Kisiel).
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
W wykonaniu wezwania do pisma z dnia 25.07.2011r. Odwołujący załączył pełnomocnictwo z
datą20 lipca 2011r. (data składania ofert 12.07.2011r.) w którym Piotr Pieszczek udziela
pełnomocnictwa panu Mariuszowi Kisielowi.
Zgodnie z art.865 § 1 Każdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany do prowadzenia spraw
spółki. § 2 Każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały wspólników prowadzićsprawy, które
nie przekraczajązakresu zwykłych czynności spółki. § 3 Każdy wspólnik może bez uprzedniej
uchwały wspólników wykonaćczynnośćnagłą, której zaniechanie mogłoby narazićspółkęna
niepowetowane straty. Art.866 W braku odmiennej umowy lub uchwały wspólników każdy
wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest
uprawniony do prowadzenia jej spraw.
Artykuł 65 § 1 k.c. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje.
Izba zważyła co następuje.
Z umowy spółki wynika,że prowadzenie spraw spółki wspólnicy powierzająwszystkim
wspólnikom. Do składania oświadczeńw zakresie praw i obowiązków majątkowych i
niemajątkowych spółki, reprezentowania jej i składania podpisów w imieniu spółki oraz do
zawierania umów upoważniony jest każdy wspólnik samodzielnie, przy czym zobowiązany
jest on do uzyskania potwierdzenia dokonanej czynności przez drugiego wspólnika.
Każdy wspólnik jest uprawniony do odbioru oświadczeńpochodzących od osób trzecich, jak
równieżprowadzenia samodzielnie spraw nie przekraczających zakresu zwykłych czynności
spółki. Zobowiązania lub wydatki na kwotęponad 50.000-zl. nie należądo zakresu zwykłych
czynności spółki (§ 6 umowy spółki).
Z powyżej cytowanych regulacji zarówno k.c. jak i umowy spółki cywilnej wynika,że
jednoosobowa reprezentacja spółki wymaga potwierdzenia przez drugiego wspólnika, a
ponadto zobowiązania na kwotęponad 50.000,00 zł. nie należądo zakresu zwykłych
czynności. W przedmiotowej sprawie podpisanie pełnomocnictwa dla konsorcjum rodzi
zobowiązanie na kwotęponad 50 tys. zł., ponieważoferta złożona opiewa na kwotę
1.697.400zł. Samo udzielenie pełnomocnictwa nie wchodzi w zakres prowadzenia spraw
spółki tylko w zakres jej reprezentacji czyli czynności przekraczającej zwykły zakres
prowadzenia spraw spółki. Zgodnie z umowąspółki pełnomocnictwo wymaga potwierdzenia
przez drugiego wspólnika. Natomiast wbrew twierdzeniom odwołującego konsorcjum AGNEX
w dniu 20 lipca 2011r. Pan Piotr Pieszczek udzielił pełnomocnictwa Panu Piotrowi Kisielowi, a
nie potwierdził udzielenia pełnomocnictwa ( (…) udzielam pełnomocnictwa (…) do
reprezentowania i składania wszelkich oświadczeńwoli i wiedzy(…)).
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
Reasumując zamawiający nie naruszył przepisów ustawy wykluczając z postępowania
odwołującego konsorcjum AGNEX z powodu przedłożenia przez niego na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów z dnia 19.07.2011r. pełnomocnictwa do reprezentowania spółki
cywilnej od drugiego wspólnika z datąpo terminie składania ofert, ponieważart.26 ust.3
ustawy przewiduje,że złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzaćspełnianie warunków przez wykonawcęnie później niżw dniu, w którym
upływa termin składania ofert.
Tym samym zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu braku aktualnego zaświadczenia z US i ZUS dla wspólników spółki
cywilnej Telemax s.c. Mariusza Kisiela i Piotra Pieszczeka.
Izba ustaliła co następuje.
Pismem z dnia 19.07.2011r. Zamawiający w trybie art.26 ust.3 ustawy wezwał Odwołującego
konsorcjum AGNEX do uzupełnienia dokumentów przez wspólników, ponieważdo oferty
załączono zaświadczenia wystawione na spółkę, a nie na wspólników.
W wykonaniu wezwania wspólnicy spółki cywilnej Telemax złożyli zaświadczenia wystawione
odrębnie na każdego ze wspólników to jest odrębnie na Mariusza Kisiela i Piotra Pieszczeka.
Wystawione zaświadczenia nosiły daty po dacie upływu terminu składania ofert (13.07.2011r.
godz.12.00) to jest dnia 21.07.2011r., dnia 22.07.2011r., dnia 25.07.2011r.
Izba zważyła co następuje.
Zarzut nie potwierdził się, obowiązkiem wspólników s.c. jest złożenie odrębnych zaświadczeń
dla każdego ze wspólników, ponieważoni sąpodmiotami prowadzącymi działalność
gospodarcząa nie spółka cywilna, która nie posiada tzw. samodzielnej podmiotowości
gospodarczej, a co za tym idzie zdolności sądowej, wekslowej, układowej czy upadłościowej.
Bowiem od 1 stycznia 2001r. spółka cywilna utraciła tzw. samodzielnąpodmiotowość
gospodarcząi każdy ze wspólników spółki cywilnej, aby mógł dalej prowadzićdziałalność
gospodarczą
był
zobowiązany
do
zaewidencjonowania
indywidualnej
działalności
gospodarczej. Na powyższe wskazuje chociażokoliczność,że w przedmiotowym
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
postępowaniu zarówno Pan Mariusz Kisiel jak i Pan Piotr Pieszczek złożyli odrębne wpisy do
ewidencji działalności gospodarczej, a nie przedłożyli wpisu do ewidencji działalności
gospodarczej spółki cywilnej przez nich zawiązanej. Reasumując w obowiązującym stanie
prawnym na dzieńdzisiejszy spółka cywilna nie posiada samodzielnej podmiotowości
gospodarczej, a jedynie jest stosunkiem zobowiązaniowym. Natomiast obowiązujące prawo
np.: gdy spółka cywilna prowadząc wspólne przedsięwzięcie zatrudnia pracowników, obliguje
spółkęcywilnądo odprowadzania podatku oraz opłat do organów podatkowych czy
ubezpieczeńspołecznych. Powyższe nie powoduje,że wspólnicy w takiej sytuacji przestają
byćodrębnymi podmiotami gospodarczymi zobowiązanymi odrębnie do rozliczeńczy to z
organami podatkowymi czy ubezpieczeńspołecznych.
Natomiast powyżej opisana sytuacja nakłada na wspólników spółki cywilnej dodatkowy
obowiązek w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego przedłożenia dodatkowych
zaświadczeńorganu podatkowego, ubezpieczeńspołecznych potwierdzających niezaleganie
z podatkami oraz opłatami w myśl art.24 ust.1 pkt 3 ustawy.
Reasumując zamawiający nie naruszył przepisów ustawy wykluczając z postępowania
odwołującego konsorcjum AGNEX z powodu przedłożenia przez niego na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów z dnia 19.07.2011r. zaświadczeńo niezaleganiu w podatkach lub
stwierdzające stan zaległości oraz zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek na
dzieńpo terminie składania ofert, ponieważart.26 ust.3 ustawy przewiduje,że złożone na
wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie
warunków przez wykonawcęnie później niżw dniu, w którym upływa termin składania ofert.
Tym samym zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu dotyczącego aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego
członków Zarządu OPTOLAND S.A.
Izba ustaliła co następuje
Na wezwanie zamawiającego z dnia 19.07.2011r. odwołujący AGNEX przedłożył aktualną
informacjęz KRK dla PańKatarzyny Z. i Sylwii K. z datąna dzień20 lipca 2011r. czyli z datą
przypadającąpo terminie składania ofert.
Natomiast do odwołania załączono oświadczenia tychże osób wystawione na dzień
11.07.201r., 14.02.2011r. skierowane do spółki PT OPTOLAND POLSKA S.A. w Warszawie
o rezygnacji z funkcji członków zarządu.
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
Zgodnie z art.369 § 5 k.s.h. mandat członka zarządu wygasa równieżwskutekśmierci,
rezygnacji albo odwołania go ze składu zarządu.
Reasumując zamawiający nie naruszył przepisów ustawy wykluczając z postępowania
odwołującego konsorcjum AGNEX z powodu przedłożenia przez niego na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów z dnia 19.07.2011r. aktualnych informacji z KRK na dzieńpo
terminie składania ofert, ponieważart.26 ust.3 ustawy przewiduje,że złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie warunków przez
wykonawcęnie później niżw dniu, w którym upływa termin składania ofert.
Tym samym zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu braku wykluczenia Konsorcjum KRAK- MAN,
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołujący identyfikuje sięz zarzutami zawartymi w odwołaniu TELTECH. Izba tych zarzutów
nie uznała za wykazane, jak powyżej w wyroku o Sygn. akt KIO 1661/11.
Dodatkowo złożony zarzut odnosi siędo listu referencyjnego wystawionego przez MPWiK,
który w ocenie odwołującego AGNEX nie jest operatorem telekomunikacyjnym i nie ma prawa
wystawiania referencji.
Izba na podstawie zapoznania sięz ofertąKRAK-MAN w tym wyjaśnieniem do Listu
referencyjnego w dniu 22 lipca 2011r. na wezwanie Zamawiającego, nie stwierdziła nie
spełnienia warunków udziału w zakresie braku doświadczenia w serwisowaniu, a zarzuty
odwołującego w tym zakresie uznała za nie wykazane.
Co do zarzutu braku wykluczenia TELTECH
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Zarzut nie spełniania przez TELTECH warunków udziału w postępowaniu w tym także po jej
uzupełnieniu co do braku informacji i referencji potwierdzających wykonanie (dostawę) sieci o
parametrach wymaganych przez Zamawiającego nie został wykazany.
Odwołujący bowiem nie przedstawił dowodów,że wykazane zamówienia nie spełniają
wymagania zamawiającego, co do ilości włókien (które miały dotyczyćsieci optycznej o ilości
włókien co najmniej 12J w zakresie której była dostawa sieciświatłowodowej).
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
Zarzut braku w ofercie dowodu wniesienia wadium jest bezpodstawny, ponieważodwołujący
AGNEX nie wykazał, iżSIWZ nakazuje załączyćdo oferty dowód wniesienia wadium. Bowiem
obowiązek wniesienia wadium nie oznacza wprost obowiązku przedłożenia do oferty dowodu
wniesienia wadium.
Poza tymżądanie wykluczenia wykonawcy, który nie wniósł wadium na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 2 Pzp. powinno poprzedzaćwykazanie,że wadium nie zostało wniesione czego nie
wykazał na rozprawie odwołujący AGNEX.
Nieskuteczne okazało sięrównieżkwestionowanie pełnomocnictwa dla P. Jacka Chojeckiego,
które zostało na wezwanie dostarczone w oryginale, a podpis umocowanego na
pełnomocnictwie stanowi jedynie dowód jego doręczenia, a nie potwierdzenia za zgodnośćz
oryginałem. Zamawiający wezwał do przedłożenia pełnomocnictwa z uwagi na nieczytelność
podpisów na pełnomocnictwie. Przedłożone na wezwanie pełnomocnictwo zawiera czytelne
podpisy (podpisy i pieczęci z nazwiskami osób podpisujących pełnomocnictwa). Odwołujący
nie wykazał na rozprawie,że pełnomocnictwo to sporządzane zostało po wezwaniu.
W ocenie Izby zarzuty pod adresem oferty złożonej przez TELTECH nie zostały wykazane
przez odwołującego AGNEX.
Reasumującżaden z zarzutów odwołującego AGNEX zarówno pod adresem jego oferty jak i
ofert: konsorcjum KRAK-MAN i oferty TELTECH nie zostały udowodnione w toku
postępowania odwoławczego. W związku z tym,że odwołujący AGNEX przez to nie wykazał
naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy jego odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 1661/11
Sygn. akt KIO 1684/11
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust.9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. 2010r. Nr 41, poz.238)
zaliczając w poczet kosztów postępowania kwotę15.000,00zł wniesionąjako wpis od
odwołania.
Przewodniczący………………….
………………….
…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
