rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-19
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-19
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1662/11
KIO 1662/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2011 r. przez
wykonawcęSiemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital
Kliniczny Nr 4 im. Marii Konopnickiej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi
przy udziale wykonawcy TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2011 r. przez
wykonawcęSiemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital
Kliniczny Nr 4 im. Marii Konopnickiej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi
przy udziale wykonawcy TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Siemens Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1662/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki
Szpital Kliniczny Nr 4 im. Marii Konopnickiej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi – prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawę Tomografu Rezonansu
Magnetycznego dla Zakładu Radiologii Pediatrycznej SP ZOZ Uniwersyteckiego Szpitala
Klinicznego Nr 4 UM w Łodzi oraz adaptację pomieszczeń Zakładu Radiologii Pediatrycznej
SP ZOZ Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego Nr 4 UM w Łodzi, przy ul. Spornej 36/50.
W dniu 4 sierpnia 2011 r. wykonawca Siemens Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
zaniechania wykluczenia wykonawcy TMS Sp. z o.o. z postępowania i zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy, jak równieżzaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Alteris Sp. z o.o., którego treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust.1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art.
89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do oferty wykonawcy TMS Sp. z o.o. Odwołujący wskazał,że
w załączniku nr 3 Zestawienie parametrów wymaganych i oferowanych Tomografu
Rezonansu Magnetycznego w części 1 dotyczącej parametrów granicznych magnesu, w pkt
1.7.4 Zamawiający wymagał homogeniczności pola (wartośćtypowa w ppm mierzona
metodąVRMS) [ppm] zgodnie z informacjami podanymi w specyfikacjach technicznych
producenta, w kuli ośrednicy 45 cm < 0,90 ppm. Wykonawca TMS Sp. z o.o. potwierdził ten
warunek graniczny wpisując słowo TAK i podając wartość0,70 ppm (str. 29 oferty). Zdaniem
Odwołującego, tak podana wartośćjest wartościąnieprawdziwąi niezgodnąz załączonymi
do oferty materiałami. Z załączonej specyfikacji technicznej wynika (str. 40 oferty), iżdla kuli
o mniejszejśrednicy, 40 cm, homogenicznośćpola wynosi 1 ppm, z czego wprost wynika, iż
dla kuli ośrednicy większej niemożliwym jest uzyskanie wartości < 1 ppm czyli 0,7 ppm co
podaje wykonawca w ofercie. Zatem wykonawca w pkt. 1.7.4 podał nieprawdziwe dane
mające wpływ na wynik postępowania, gdyżzaoferowane urządzenie nie spełnia warunku
granicznego.
Ponadto Odwołujący wskazał,że w części 2 ww. załącznika, dotyczącej parametrów
granicznych systemu gradientowego Zamawiający w pkt 2.2 wymagał, aby maksymalna
efektywna wartośćgradientu pola magnetycznego wytwarzanego przez układ cewek
gradientowych wynosiła > 52 mT/m. Wykonawca TMS Sp. z o.o. potwierdził spełnianie tego
warunku granicznego wpisując słowo TAK i podając wartość52 mT/m. Tymczasem
z załączonych do oferty materiałów informacyjnych (str. 42 oferty) wynika, iżmaksymalna
wartośćgradientu pola magnetycznego wzdłużkażdej osi wynosi dla oferowanego systemu
30 mT/m. Odwołujący podniósł,że posługując sięwzorem na wartośćefektywną
(Gefek=V[(G*)2 + (Gy)2+(Gz)2]) przy równych wartościach maksymalnych gradientów
w każdej z osi otrzymuje sięGefek=>/lG2 + G2 + G2] = G /3. Podstawiając wynikającąze
specyfikacji wartośćgradientu wynoszącą30 mT/m otrzymuje sięGefek= 51,961524, co jest
wartościąniższąniżwymagana w tym punkcie wartośćgraniczna. Z powyższego wynika,
zdaniem Odwołującego,że wykonawca TMS Sp. z o.o. potwierdził w ofercie w pkt 2.2
spełnianie warunku, którego w rzeczywistości oferowane urządzenie nie spełnia, a zatem
podał nieprawdziwe dane mające wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący podniósł również,że zgodnie z zapisami SIWZ pkt X Opis sposobu
przygotowania oferty wykonawcy zobowiązani byli złożyćoferty z zastosowaniem Ogólnego
formularza oferty stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ. Formularz ten należało, zgodnie
z informacjązawartąna wstępie formularza, wypełnićw całości i podpisać. W formularzu
zostały wykropkowane miejsca, które należało wypełnić.
Zdaniem Odwołującego,
wykonawca TMS Sp. z o.o. dokonał nieuprawnionej modyfikacji formularza ofertowego
(w zakresie Oferowanych warunków cenowych, poz. 2) poprzez skreślenie 23% i wpisanie
innej wartości 8% podatku VAT. Tak dokonana modyfikacja formularza ofertowego sprawia,
iżtreśćoferty wybranego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, co skutkowaćwinno
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2. Jeśli wykonawca zamierzał zaoferować
cenęz uwzględnieniem innej stawki podatku VAT, winien zwrócićsiędo Zamawiającego
z pytaniem o możliwośćwprowadzenia zmian do formularza. W sytuacji, kiedy takie
zapytanie nie wpłynęło należy uznać, iżjedynym obowiązującym formularzem był ten
zawierający wpisanąstawkęVAT 23% i wszelkie jego modyfikacje przez wykonawców są
nieuprawnione i skutkująniezgodnościątreści oferty z treściąSIWZ.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał,że w załączniku nr 3 Zestawienie
parametrów wymaganych i oferowanych Tomografu Rezonansu Magnetycznego w części 7
dotyczącej parametrów akwizycyjnych (techniki obrazowania /postprocessing) na str. 38
oferty wykonawca TMS Sp. z o.o. w sposób nieuprawniony dokonał modyfikacji tabeli
poprzez dopisanie na końcu tabeli punktu „spektroskopia protonowa głowy – 3D CSI", który
to w dopisanym brzmieniu był, zgodnie z ofertąTMS Sp. z o.o., parametrem dodatkowo
punktowanym. Tymczasem zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego z 24 czerwca 2011 r.,
którym to pismem Zamawiający poprawił omyłki pisarskie, jakie pojawiły się
w odpowiedziach z 17 czerwca 2011 r. w zakresie pytań43, 44 i 45, Zamawiający podał
prawidłowe brzmienie odpowiedzi. Zgodnie z odpowiedziąna pytanie nr 44 Zamawiający nie
wprowadza do tabeli dodatkowego zapisu dotyczącego oceny tego parametru, a jedynie
przytoczył treśćistniejącego w SIWZ parametru w pkt 7.5 dotyczącego „oceny DWI dla
całego ciała (whole body DWI) w pełnym polu widzenia FOV". Wykonawca nie miał zatemżadnych podstaw by wprowadzićdo tabeli dodatkowy parametr. Z treści ostatecznych
odpowiedzi na pytania 43, 44 i 45 nie wynika możliwość/koniecznośćwprowadzenia
jakichkolwiek zmian do treści tabeli w zakresie spektroskopii protonowej głowy poza
modyfikacjąpkt 3.5 do postaci „cewka do spektroskopii protonowej głowy 2D". Tym samym
treśćoferty wykonawcy nie odpowiadała treści SIWZ i winna byćodrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ten sam zarzut Odwołujący podniósł w odniesieniu do oferty
wykonawcy Alteris Sp. z o.o.
Ponadto, w zakresie oferty wykonawcy Alteris Sp. z o.o., Odwołujący podniósł,że
w załączniku nr 3 Zestawienie parametrów wymaganych i oferowanych Tomografu
Rezonansu Magnetycznego w części 3 „Cewki" Zestawienia parametrów technicznych
podlegających ocenie (str. 55 oferty Alteris Sp. z o.o.) wykonawca w sposób nieuprawniony
dopisał pkt 3.6 „Zestaw cewek do badania OUN bez repozycjonowania pacjenta lub/i cewek"
z przypisaniem temu parametrowi punktacji TAK- 4 pkt, NIE - 0 pkt, powołując sięna
odpowiedzi na pytania z 17 czerwca 2011 r. Tymczasem, zgodnie z ponownymi
odpowiedziami Zamawiającego na to samo pytanie nr 43, z 24 czerwca 2011 r., w którym
Zamawiający podaje prawidłowe odpowiedzi na pytania nr 43, 44 i 45, Zamawiający
modyfikuje zapisy SIWZ wyłącznie poprzez wykreślenie punktu 3.2.1. bez wprowadzania
nowego punktu 3.6. Zatem treśćoferty wykonawcy Alteris Sp. z o.o., która zawiera
dodatkowy parametr punktowany, a nie występujący w ostatecznej SIWZ, jest niezgodna
z treściąSIWZ i winna podlegaćodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 .
Dodatkowo Odwołujący wskazał,że pismem z 19 lipca 2011 r. Zamawiający zwrócił
siędo Alteris Sp. z o.o. w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści oferty
w zakresie pkt 3.3 i 3.6 załącznika nr 3. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca
zmodyfikował treśćoferty podając,że treśćpkt 3.6 powinna znaleźćsięw treści pkt 3.3.
Zmiana dotyczyła zarówno przeniesienia treści pkt 3.6 do pkt 3.3 jak równieżzmiany
punktacji w pkt 3.3, za spełnienie którego, zgodnie z SIWZ, miał byćprzyznany 1 pkt, a nie
4 pkt. Powyższe, zdaniem Odwołującego, stanowiło nieuprawnionązmianętreści oferty,
która powinna podlegaćodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący podniósł,że w związku z niedopuszczalnązmianątreści oferty
przez Alteris Sp. z o.o., Zamawiający naruszył przepisy art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ
dokonał oceny ofert na podstawie innych kryteriów, niżokreślone w SIWZ. Zgodnie
z protokołem z posiedzenia komisji przetargowej z 25 lipca 2011 r. oraz załączonym
zestawieniem z oceny ofert Zamawiający przyjął do oceny parametru z pkt 3.3 inną
punktacjęniżbyła przewidziana w SIWZ. Za spełnienie warunku przyznał 4 pkt, podczas gdy
w SIWZ przewidziane było przyznanie 1 pkt za posiadanie funkcji opisanej w pkt 3.3.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności oceny ofert, wykluczenia wykonawcy TMS
Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 4 (ewentualnie odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz
odrzucenie oferty wykonawcy Alteris Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
i dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący – jako wykonawca, który złożył ofertę
sklasyfikowanąna drugim miejscu – spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodowaćponiesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Izba nie rozpoznała zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Alteris Sp. z o.o. oraz
zarzutu dotyczącego modyfikacji treści załącznika nr 3 przez wykonawcęTMS Sp. z o.o.,
w związku ze złożonym na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego oświadczeniem
o wycofaniu tych zarzutów.
W zakresie podniesionej przez Odwołującego niezgodności między oświadczeniem
Przystępującego zawartym Zestawieniu parametrów wymaganych i oferowanych Tomografu
Rezonansu Magnetycznego (część1 pkt 1.7.4 oraz część2 pkt 2.2) a danymi wynikającymi
z kart katalogowych producenta Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 6.4 SIWZ, w celu potwierdzenia,że oferowane dostawy
odpowiadająwymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiającyżądał
przedłożenia m.in. wypełnionego i podpisanego przez upoważnionąosobęzałącznika nr 3
do SIWZ – Zestawienie parametrów wymaganych i oferowanych (ppkt 6.4.3) oraz katalogów
producenta lub autoryzowanego przedstawiciela zawierające opis oferowanego wyrobu wraz
z danymi technicznymi (ppkt 6.4.4).
Odwołujący wypełnił powyższe zestawienie, potwierdzając,że oferowany sprzęt
spełnia wymagane parametry, tj.
−
w punkcie 1.7.4., określającym wymóg dla homogeniczności pola w kuli ośrednicy 45
cm (
≤
0,90 ppm), wykonawca wpisał: tak, 0,70 ppm;
−
w punkcie 2.2, określającym maksymalnąefektywnąwartośćgradientu pola
magnetycznego wytwarzanego przez układ cewek gradientowych (
≥
52 mT/m),
wykonawca wpisał: tak, 52 mT/m.
Jednocześnie przystępujący załączył do oferty karty katalogowe producenta dla
oferowanego tomografu. Wg informacji zamieszczonych w katalogu (str. 40 oferty),
homogenicznośćpola dla kuli ośrednicy 40 cm wynosi 1 ppm, co jest wartością
przekraczającąwymaganie określone przez Zamawiającego. Katalog nie zawiera danych
w zakresie homogeniczności pola dla kuli ośrednicy 45 cm. Z kolei wg informacji na stronie
42 oferty, maksymalna wartośćgradientu pola magnetycznego wzdłużkażdej osi wynosi dla
oferowanego systemu 30 mT/m.
Przystępujący nie kwestionował twierdzenia Odwołującego,że dane z kart
katalogowych
nie
potwierdzają
wymaganej
wartości
parametru
dotyczącego
homogeniczności pola w kuli ośrednicy 45 cm, twierdził jednak,że oferowany tomograf
faktycznie spełnia wymagania zamawiającego w tym zakresie. Przystępujący podniósł,że
rozbieżnośćpomiędzy wartościami określonymi w załączniku nr 3 a danymi przedstawionymi
w kartach katalogowych wynika z faktu,że w punkcie 1.7 załącznika nr 3 Zamawiający
wymagał podania wartości typowych (tj. wartości, których spełnienia można oczekiwać),
natomiast producent sprzętu podaje w katalogach wartości gwarantowane (tj. takie, co do
których producent gwarantuje,że nie będągorsze). Przystępujący wskazał,że w załączniku
nr 3 przedstawił wartości typowe, gdyżtakich danych oczekiwał Zamawiający.
Przystępujący nie zaprzeczył równieżdokonanym przez Odwołującego wyliczeniom
dotyczącym maksymalnej efektywnej wartości gradientu pola magnetycznego wytwarzanego
przez układ cewek gradientowych, podniósł jednak,że dokonując obliczeńOdwołujący
przyjął przedstawionąw karcie katalogowej wartośćmaksymalnej amplitudy gradientów
wynoszącą30 mT/m, tymczasem wartośćta wynosi faktycznie 30,25 mT/m. Po podstawieniu
do zastosowanego przez Odwołującego wzoru dokładnej wartości maksymalnej amplitudy
gradientów, sporny parametr uzyskuje wartośćzgodnąz wymaganiami Zamawiającego, tj.
przekraczającą52 mT/m. Rozbieżnośćpomiędzy wyliczeniami dokonanymi w oparciu
o dane z kart katalogowych oraz wyliczeniami na podstawie faktycznej wartości maksymalnej
amplitudy gradientów Przystępujący wyjaśnił faktem,że producent tomografu podaje
w katalogach wartości liczbowe zaokrąglone.
Na okolicznośćspełniania powyższych wymagańPrzystępujący – po zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego – przedłożył opis uzupełniający dane
produktu, podpisany przez upoważnionego przedstawiciela Toshiba Medical Systems BV,
w którym stwierdza się,że wartośćtypowa homogeniczności pola w kuli ośrednicy 45 cm
wynosi 0,70 ppm, natomiast maksymalna amplituda gradientów dla każdej osi wynosi 30,25
mT/m, co daje maksymalnąefektywnąamplitudęgradientów o wartości 52,39 mT/m/s.
Powyższy opis uzupełniający potwierdza zatem,że oferowany tomograf spełnia wymagania
Zamawiającego w zakresie kwestionowanym w odwołaniu.
Odwołujący nie zakwestionował prawdziwości złożonego opisu uzupełniającego ani
nie przedstawiłżadnego dowodu przeciwnego, wykazującego niespełnianie spornych
parametrów, wywodząc jedynie,że w dokumentach ofertowych nie zostało wykazane
spełnianie wymagańokreślonych przez Zamawiającego, a przedkładanie dowodów
zgodności z tymi wymaganiami na obecnym etapie postępowania jest spóźnione i prowadzi
do niedopuszczalnej zmiany treści oferty.
Izba nie podzieliła powyższego stanowiska Odwołującego. Katalogi producenta są
typowymi dokumentami, których celem jest potwierdzenie spełniania przez oferowane
dostawy wymagańokreślonych przez Zamawiającego, a więc sądokumentami, o których
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dowodzenie spełniania wymagańdopiero na
obecnym etapie postępowania nie prowadzi wżaden sposób do zmiany treści oferty. Sam
przedmiot dostawy określony został w innych dokumentach ofertowych, zaśkarty
katalogowe nie stanowiąelementu oświadczenia woli wykonawcy określającego przedmiot,
który zobowiązuje siędostarczyć, ich celem jest jedynie potwierdzenie,że przedmiot ten jest
zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Zatem w sytuacji, gdy katalogi przedłożone wraz
z ofertąnie potwierdziły w pełni spełniania tych wymagań, to z uwagi na charakter tych
dokumentów, podlegałyby one uzupełnieniu lub wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp.
W związku z powyższym należy stwierdzić,że przedłożony przez Przystępującego
opis uzupełniający nie prowadzi do nieuprawnionej modyfikacji treści oferty, potwierdza
natomiast,że pierwotnie zaoferowany przedmiot dostawy jest zgodny z oczekiwaniami
Zamawiającego. Zatem Izba uznała,że zarzuty Odwołującego w tym zakresie (zarówno jeśli
chodzi o złożenie nieprawdziwych informacji, jak i niezgodnośćoferty z treściąSIWZ) są
niezasadne.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieuprawnionej modyfikacji formularza oferty
poprzez zmianęokreślonej przez Zamawiającego stawki podatku VAT Izba ustaliła, co
następuje:
W punkcie 13.1 SIWZ Zamawiający postanowił,że cena oferty winna być wyrażona
w złotych polskich cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT, nie
określając wysokości tej stawki. Jednocześnie Zamawiający załączył do SIWZ wzór
formularza oferty, w którym – w odniesieniu do ceny za wykonanie niezbędnych prac
projektowych i adaptacyjnych pomieszczeń– wpisał 23% stawkępodatku VAT.
Przystępujący w formularzu oferty wpisał stawkę8% i z zastosowaniem tej stawki obliczył
cenęofertową.
W dniu 11 lipca 2011 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnieńdotyczących obliczenia ceny przedmiotu
zamówienia w zakresie ceny za wykonanie niezbędnych prac projektowych i adaptacyjnych
pomieszczeń. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia,
w których wskazał,że czynności będące przedmiotem kompleksowegoświadczenia,
powinny zostaćopodatkowane jednąstawkępodatku od towarów i usług, właściwądlaświadczenia głównego. W przypadku niniejszego postępowania stawka podatku dlaświadczenia głównego (tj. dostawy tomografu) wynosi 8%, dlatego wykonawca zastosował ją
równieżdo obliczenia podatku od czynności pomocniczej. Na potwierdzenie prawidłowości
swoich twierdzeńPrzystępujący przedłożył indywidualnąinterpretacjępodatkowąz dnia 27
marca 2008 r., wydanąz upoważnienia Ministra Finansów przez Dyrektora Izby Skarbowej
w Warszawie.
Odwołujący w zakresie stawki podatku VAT nie sformułował zarzutu błędu
w obliczeniu ceny, podnosząc jedynie nieuprawnionązmianęformularza oferty, prowadzącą
w konsekwencji do niezgodności tej oferty z treściąSIWZ.
Równieżten zarzut Izba uznała za niezasadny. Po pierwsze należy wskazać,że
w samej treści SIWZ Zamawiający nie określił, z zastosowaniem jakiej stawki podatku od
towarów i usług winna byćobliczona cena ofertowa, wskazując jedynie,że ma w ofercie
należy wyodrębnićnależny podatek VAT. Stawka tego podatku została jedynie wpisana we
wzorze formularza oferty. Oferta Przystępującego odpowiada w tym zakresie treści SIWZ,
gdyżokreśla cenęofertowąz wyodrębnieniem należnego podatku VAT, a to było
merytorycznym oczekiwaniem Zamawiającego.
Zmiana stawki przewidzianej we wzorze formularza, w sytuacji, kiedy wykonawca
działa w przekonaniu o właściwości innej stawki (na którąto okolicznośćposiada
indywidualnąinterpretacjępodatkową), nie może byćpoczytana za nieuprawnionązmianę
prowadzącądo niezgodności oferty z treściąSIWZ. Trudno oczekiwaćod wykonawcy, aby
w sytuacji przeświadczenia o właściwości określonej stawki podatku, bezwzględnie
przestrzegał wzoru formularza oferty, działając jednocześnie niezgodnie z powszechnie
obowiązującymi przepisami podatkowymi. Przy ocenie oferty należy badaćjej merytoryczną
poprawność, nie zaśformalne przestrzeganie ustalonych wzorów.
Zauważyćrównieżnależy,że ze stanowiska Zamawiającego wyrażonego na
rozprawie wynika, iżnie miał on intencji określania, jaka stawka jest właściwa dla
poszczególnych elementów zamówienia, a wpisanie stawki 23% spowodowane było jej
automatycznym przeniesieniem do wzoru formularza z PFU. Jednakże nawet przy przyjęciu,że Zamawiający działał z zamiarem określenia stawki podatku VAT, którąma być
opodatkowany przedmiot zamówienia, okolicznośćta nie zmieniłaby dokonanej przez Izbę
oceny w zakresie przedmiotowego zarzutu. Podkreślićbowiem należy,że ani przepisy
ustawy Pzp, ani innych ustaw, nie dajązamawiającemu możliwości skutecznego
zobowiązania wykonawcy do uwzględnienia w cenie ofertowej określonej stawki podatku
VAT. Stawka ta bowiem dla każdego rodzaju towaru i usługi wynika z bezwzględnie
obowiązujących przepisów ustawowych, nie zaśz decyzji Zamawiającego, który nie ma
mocy ani zobowiązywaćwykonawców do uwzględnienia stawki w jego ocenie właściwej, ani
teżwiążąco rozstrzygaćwątpliwości co do prawidłowości tej stawki.
Odwołujący nie dowodził niepoprawności zastosowanej przez Przystępującego stawki
8%, wskazując jedynie na nieuprawnionąingerencjęw treśćformularza oferty, która – w jego
ocenie – winna byćpodstawąodrzucenia oferty, z czym nie sposób sięzgodzić. Podnoszony
przez Odwołującego fakt niekwestionowania specyfikacji na etapie przed składaniem ofert
nie powoduje jeszcze,że wykonawca, nie zważając na merytorycznąpoprawnośćoferty i jej
zgodnośćz przepisami podatkowymi, winien bezwzględnie przestrzegaćustalonego wzoru
oferty, zwłaszczaże to wykonawcę(jako podatnika), a nie zamawiającego, obciążają
prawno-podatkowe konsekwencje decyzji w zakresie właściwej stawki podatku.
Za chybiony Izba uznała argument Odwołującego o tym,że gdyby on również
zastosował preferencyjnąstawkępodatku od towarów i usług, złożyłby ofertękorzystniejszą
od oferty Przystępującego. Podkreślićbowiem należy,że wykonawca związany jest ceną
brutto i tylko taka cena brana jest pod uwagęprzy ocenie ofert, a prawidłowe jej
skalkulowanie jest kompetencjąi ryzykiem wykonawcy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Siemens Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1662/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki
Szpital Kliniczny Nr 4 im. Marii Konopnickiej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi – prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawę Tomografu Rezonansu
Magnetycznego dla Zakładu Radiologii Pediatrycznej SP ZOZ Uniwersyteckiego Szpitala
Klinicznego Nr 4 UM w Łodzi oraz adaptację pomieszczeń Zakładu Radiologii Pediatrycznej
SP ZOZ Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego Nr 4 UM w Łodzi, przy ul. Spornej 36/50.
W dniu 4 sierpnia 2011 r. wykonawca Siemens Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
zaniechania wykluczenia wykonawcy TMS Sp. z o.o. z postępowania i zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy, jak równieżzaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Alteris Sp. z o.o., którego treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust.1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art.
89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do oferty wykonawcy TMS Sp. z o.o. Odwołujący wskazał,że
w załączniku nr 3 Zestawienie parametrów wymaganych i oferowanych Tomografu
Rezonansu Magnetycznego w części 1 dotyczącej parametrów granicznych magnesu, w pkt
1.7.4 Zamawiający wymagał homogeniczności pola (wartośćtypowa w ppm mierzona
metodąVRMS) [ppm] zgodnie z informacjami podanymi w specyfikacjach technicznych
producenta, w kuli ośrednicy 45 cm < 0,90 ppm. Wykonawca TMS Sp. z o.o. potwierdził ten
warunek graniczny wpisując słowo TAK i podając wartość0,70 ppm (str. 29 oferty). Zdaniem
Odwołującego, tak podana wartośćjest wartościąnieprawdziwąi niezgodnąz załączonymi
do oferty materiałami. Z załączonej specyfikacji technicznej wynika (str. 40 oferty), iżdla kuli
o mniejszejśrednicy, 40 cm, homogenicznośćpola wynosi 1 ppm, z czego wprost wynika, iż
dla kuli ośrednicy większej niemożliwym jest uzyskanie wartości < 1 ppm czyli 0,7 ppm co
podaje wykonawca w ofercie. Zatem wykonawca w pkt. 1.7.4 podał nieprawdziwe dane
mające wpływ na wynik postępowania, gdyżzaoferowane urządzenie nie spełnia warunku
granicznego.
Ponadto Odwołujący wskazał,że w części 2 ww. załącznika, dotyczącej parametrów
granicznych systemu gradientowego Zamawiający w pkt 2.2 wymagał, aby maksymalna
efektywna wartośćgradientu pola magnetycznego wytwarzanego przez układ cewek
gradientowych wynosiła > 52 mT/m. Wykonawca TMS Sp. z o.o. potwierdził spełnianie tego
warunku granicznego wpisując słowo TAK i podając wartość52 mT/m. Tymczasem
z załączonych do oferty materiałów informacyjnych (str. 42 oferty) wynika, iżmaksymalna
wartośćgradientu pola magnetycznego wzdłużkażdej osi wynosi dla oferowanego systemu
30 mT/m. Odwołujący podniósł,że posługując sięwzorem na wartośćefektywną
(Gefek=V[(G*)2 + (Gy)2+(Gz)2]) przy równych wartościach maksymalnych gradientów
w każdej z osi otrzymuje sięGefek=>/lG2 + G2 + G2] = G /3. Podstawiając wynikającąze
specyfikacji wartośćgradientu wynoszącą30 mT/m otrzymuje sięGefek= 51,961524, co jest
wartościąniższąniżwymagana w tym punkcie wartośćgraniczna. Z powyższego wynika,
zdaniem Odwołującego,że wykonawca TMS Sp. z o.o. potwierdził w ofercie w pkt 2.2
spełnianie warunku, którego w rzeczywistości oferowane urządzenie nie spełnia, a zatem
podał nieprawdziwe dane mające wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący podniósł również,że zgodnie z zapisami SIWZ pkt X Opis sposobu
przygotowania oferty wykonawcy zobowiązani byli złożyćoferty z zastosowaniem Ogólnego
formularza oferty stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ. Formularz ten należało, zgodnie
z informacjązawartąna wstępie formularza, wypełnićw całości i podpisać. W formularzu
zostały wykropkowane miejsca, które należało wypełnić.
Zdaniem Odwołującego,
wykonawca TMS Sp. z o.o. dokonał nieuprawnionej modyfikacji formularza ofertowego
(w zakresie Oferowanych warunków cenowych, poz. 2) poprzez skreślenie 23% i wpisanie
innej wartości 8% podatku VAT. Tak dokonana modyfikacja formularza ofertowego sprawia,
iżtreśćoferty wybranego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, co skutkowaćwinno
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2. Jeśli wykonawca zamierzał zaoferować
cenęz uwzględnieniem innej stawki podatku VAT, winien zwrócićsiędo Zamawiającego
z pytaniem o możliwośćwprowadzenia zmian do formularza. W sytuacji, kiedy takie
zapytanie nie wpłynęło należy uznać, iżjedynym obowiązującym formularzem był ten
zawierający wpisanąstawkęVAT 23% i wszelkie jego modyfikacje przez wykonawców są
nieuprawnione i skutkująniezgodnościątreści oferty z treściąSIWZ.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał,że w załączniku nr 3 Zestawienie
parametrów wymaganych i oferowanych Tomografu Rezonansu Magnetycznego w części 7
dotyczącej parametrów akwizycyjnych (techniki obrazowania /postprocessing) na str. 38
oferty wykonawca TMS Sp. z o.o. w sposób nieuprawniony dokonał modyfikacji tabeli
poprzez dopisanie na końcu tabeli punktu „spektroskopia protonowa głowy – 3D CSI", który
to w dopisanym brzmieniu był, zgodnie z ofertąTMS Sp. z o.o., parametrem dodatkowo
punktowanym. Tymczasem zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego z 24 czerwca 2011 r.,
którym to pismem Zamawiający poprawił omyłki pisarskie, jakie pojawiły się
w odpowiedziach z 17 czerwca 2011 r. w zakresie pytań43, 44 i 45, Zamawiający podał
prawidłowe brzmienie odpowiedzi. Zgodnie z odpowiedziąna pytanie nr 44 Zamawiający nie
wprowadza do tabeli dodatkowego zapisu dotyczącego oceny tego parametru, a jedynie
przytoczył treśćistniejącego w SIWZ parametru w pkt 7.5 dotyczącego „oceny DWI dla
całego ciała (whole body DWI) w pełnym polu widzenia FOV". Wykonawca nie miał zatemżadnych podstaw by wprowadzićdo tabeli dodatkowy parametr. Z treści ostatecznych
odpowiedzi na pytania 43, 44 i 45 nie wynika możliwość/koniecznośćwprowadzenia
jakichkolwiek zmian do treści tabeli w zakresie spektroskopii protonowej głowy poza
modyfikacjąpkt 3.5 do postaci „cewka do spektroskopii protonowej głowy 2D". Tym samym
treśćoferty wykonawcy nie odpowiadała treści SIWZ i winna byćodrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ten sam zarzut Odwołujący podniósł w odniesieniu do oferty
wykonawcy Alteris Sp. z o.o.
Ponadto, w zakresie oferty wykonawcy Alteris Sp. z o.o., Odwołujący podniósł,że
w załączniku nr 3 Zestawienie parametrów wymaganych i oferowanych Tomografu
Rezonansu Magnetycznego w części 3 „Cewki" Zestawienia parametrów technicznych
podlegających ocenie (str. 55 oferty Alteris Sp. z o.o.) wykonawca w sposób nieuprawniony
dopisał pkt 3.6 „Zestaw cewek do badania OUN bez repozycjonowania pacjenta lub/i cewek"
z przypisaniem temu parametrowi punktacji TAK- 4 pkt, NIE - 0 pkt, powołując sięna
odpowiedzi na pytania z 17 czerwca 2011 r. Tymczasem, zgodnie z ponownymi
odpowiedziami Zamawiającego na to samo pytanie nr 43, z 24 czerwca 2011 r., w którym
Zamawiający podaje prawidłowe odpowiedzi na pytania nr 43, 44 i 45, Zamawiający
modyfikuje zapisy SIWZ wyłącznie poprzez wykreślenie punktu 3.2.1. bez wprowadzania
nowego punktu 3.6. Zatem treśćoferty wykonawcy Alteris Sp. z o.o., która zawiera
dodatkowy parametr punktowany, a nie występujący w ostatecznej SIWZ, jest niezgodna
z treściąSIWZ i winna podlegaćodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 .
Dodatkowo Odwołujący wskazał,że pismem z 19 lipca 2011 r. Zamawiający zwrócił
siędo Alteris Sp. z o.o. w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści oferty
w zakresie pkt 3.3 i 3.6 załącznika nr 3. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca
zmodyfikował treśćoferty podając,że treśćpkt 3.6 powinna znaleźćsięw treści pkt 3.3.
Zmiana dotyczyła zarówno przeniesienia treści pkt 3.6 do pkt 3.3 jak równieżzmiany
punktacji w pkt 3.3, za spełnienie którego, zgodnie z SIWZ, miał byćprzyznany 1 pkt, a nie
4 pkt. Powyższe, zdaniem Odwołującego, stanowiło nieuprawnionązmianętreści oferty,
która powinna podlegaćodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący podniósł,że w związku z niedopuszczalnązmianątreści oferty
przez Alteris Sp. z o.o., Zamawiający naruszył przepisy art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ
dokonał oceny ofert na podstawie innych kryteriów, niżokreślone w SIWZ. Zgodnie
z protokołem z posiedzenia komisji przetargowej z 25 lipca 2011 r. oraz załączonym
zestawieniem z oceny ofert Zamawiający przyjął do oceny parametru z pkt 3.3 inną
punktacjęniżbyła przewidziana w SIWZ. Za spełnienie warunku przyznał 4 pkt, podczas gdy
w SIWZ przewidziane było przyznanie 1 pkt za posiadanie funkcji opisanej w pkt 3.3.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności oceny ofert, wykluczenia wykonawcy TMS
Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 4 (ewentualnie odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz
odrzucenie oferty wykonawcy Alteris Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
i dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący – jako wykonawca, który złożył ofertę
sklasyfikowanąna drugim miejscu – spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodowaćponiesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Izba nie rozpoznała zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Alteris Sp. z o.o. oraz
zarzutu dotyczącego modyfikacji treści załącznika nr 3 przez wykonawcęTMS Sp. z o.o.,
w związku ze złożonym na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego oświadczeniem
o wycofaniu tych zarzutów.
W zakresie podniesionej przez Odwołującego niezgodności między oświadczeniem
Przystępującego zawartym Zestawieniu parametrów wymaganych i oferowanych Tomografu
Rezonansu Magnetycznego (część1 pkt 1.7.4 oraz część2 pkt 2.2) a danymi wynikającymi
z kart katalogowych producenta Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 6.4 SIWZ, w celu potwierdzenia,że oferowane dostawy
odpowiadająwymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiającyżądał
przedłożenia m.in. wypełnionego i podpisanego przez upoważnionąosobęzałącznika nr 3
do SIWZ – Zestawienie parametrów wymaganych i oferowanych (ppkt 6.4.3) oraz katalogów
producenta lub autoryzowanego przedstawiciela zawierające opis oferowanego wyrobu wraz
z danymi technicznymi (ppkt 6.4.4).
Odwołujący wypełnił powyższe zestawienie, potwierdzając,że oferowany sprzęt
spełnia wymagane parametry, tj.
−
w punkcie 1.7.4., określającym wymóg dla homogeniczności pola w kuli ośrednicy 45
cm (
≤
0,90 ppm), wykonawca wpisał: tak, 0,70 ppm;
−
w punkcie 2.2, określającym maksymalnąefektywnąwartośćgradientu pola
magnetycznego wytwarzanego przez układ cewek gradientowych (
≥
52 mT/m),
wykonawca wpisał: tak, 52 mT/m.
Jednocześnie przystępujący załączył do oferty karty katalogowe producenta dla
oferowanego tomografu. Wg informacji zamieszczonych w katalogu (str. 40 oferty),
homogenicznośćpola dla kuli ośrednicy 40 cm wynosi 1 ppm, co jest wartością
przekraczającąwymaganie określone przez Zamawiającego. Katalog nie zawiera danych
w zakresie homogeniczności pola dla kuli ośrednicy 45 cm. Z kolei wg informacji na stronie
42 oferty, maksymalna wartośćgradientu pola magnetycznego wzdłużkażdej osi wynosi dla
oferowanego systemu 30 mT/m.
Przystępujący nie kwestionował twierdzenia Odwołującego,że dane z kart
katalogowych
nie
potwierdzają
wymaganej
wartości
parametru
dotyczącego
homogeniczności pola w kuli ośrednicy 45 cm, twierdził jednak,że oferowany tomograf
faktycznie spełnia wymagania zamawiającego w tym zakresie. Przystępujący podniósł,że
rozbieżnośćpomiędzy wartościami określonymi w załączniku nr 3 a danymi przedstawionymi
w kartach katalogowych wynika z faktu,że w punkcie 1.7 załącznika nr 3 Zamawiający
wymagał podania wartości typowych (tj. wartości, których spełnienia można oczekiwać),
natomiast producent sprzętu podaje w katalogach wartości gwarantowane (tj. takie, co do
których producent gwarantuje,że nie będągorsze). Przystępujący wskazał,że w załączniku
nr 3 przedstawił wartości typowe, gdyżtakich danych oczekiwał Zamawiający.
Przystępujący nie zaprzeczył równieżdokonanym przez Odwołującego wyliczeniom
dotyczącym maksymalnej efektywnej wartości gradientu pola magnetycznego wytwarzanego
przez układ cewek gradientowych, podniósł jednak,że dokonując obliczeńOdwołujący
przyjął przedstawionąw karcie katalogowej wartośćmaksymalnej amplitudy gradientów
wynoszącą30 mT/m, tymczasem wartośćta wynosi faktycznie 30,25 mT/m. Po podstawieniu
do zastosowanego przez Odwołującego wzoru dokładnej wartości maksymalnej amplitudy
gradientów, sporny parametr uzyskuje wartośćzgodnąz wymaganiami Zamawiającego, tj.
przekraczającą52 mT/m. Rozbieżnośćpomiędzy wyliczeniami dokonanymi w oparciu
o dane z kart katalogowych oraz wyliczeniami na podstawie faktycznej wartości maksymalnej
amplitudy gradientów Przystępujący wyjaśnił faktem,że producent tomografu podaje
w katalogach wartości liczbowe zaokrąglone.
Na okolicznośćspełniania powyższych wymagańPrzystępujący – po zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego – przedłożył opis uzupełniający dane
produktu, podpisany przez upoważnionego przedstawiciela Toshiba Medical Systems BV,
w którym stwierdza się,że wartośćtypowa homogeniczności pola w kuli ośrednicy 45 cm
wynosi 0,70 ppm, natomiast maksymalna amplituda gradientów dla każdej osi wynosi 30,25
mT/m, co daje maksymalnąefektywnąamplitudęgradientów o wartości 52,39 mT/m/s.
Powyższy opis uzupełniający potwierdza zatem,że oferowany tomograf spełnia wymagania
Zamawiającego w zakresie kwestionowanym w odwołaniu.
Odwołujący nie zakwestionował prawdziwości złożonego opisu uzupełniającego ani
nie przedstawiłżadnego dowodu przeciwnego, wykazującego niespełnianie spornych
parametrów, wywodząc jedynie,że w dokumentach ofertowych nie zostało wykazane
spełnianie wymagańokreślonych przez Zamawiającego, a przedkładanie dowodów
zgodności z tymi wymaganiami na obecnym etapie postępowania jest spóźnione i prowadzi
do niedopuszczalnej zmiany treści oferty.
Izba nie podzieliła powyższego stanowiska Odwołującego. Katalogi producenta są
typowymi dokumentami, których celem jest potwierdzenie spełniania przez oferowane
dostawy wymagańokreślonych przez Zamawiającego, a więc sądokumentami, o których
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dowodzenie spełniania wymagańdopiero na
obecnym etapie postępowania nie prowadzi wżaden sposób do zmiany treści oferty. Sam
przedmiot dostawy określony został w innych dokumentach ofertowych, zaśkarty
katalogowe nie stanowiąelementu oświadczenia woli wykonawcy określającego przedmiot,
który zobowiązuje siędostarczyć, ich celem jest jedynie potwierdzenie,że przedmiot ten jest
zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Zatem w sytuacji, gdy katalogi przedłożone wraz
z ofertąnie potwierdziły w pełni spełniania tych wymagań, to z uwagi na charakter tych
dokumentów, podlegałyby one uzupełnieniu lub wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp.
W związku z powyższym należy stwierdzić,że przedłożony przez Przystępującego
opis uzupełniający nie prowadzi do nieuprawnionej modyfikacji treści oferty, potwierdza
natomiast,że pierwotnie zaoferowany przedmiot dostawy jest zgodny z oczekiwaniami
Zamawiającego. Zatem Izba uznała,że zarzuty Odwołującego w tym zakresie (zarówno jeśli
chodzi o złożenie nieprawdziwych informacji, jak i niezgodnośćoferty z treściąSIWZ) są
niezasadne.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieuprawnionej modyfikacji formularza oferty
poprzez zmianęokreślonej przez Zamawiającego stawki podatku VAT Izba ustaliła, co
następuje:
W punkcie 13.1 SIWZ Zamawiający postanowił,że cena oferty winna być wyrażona
w złotych polskich cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT, nie
określając wysokości tej stawki. Jednocześnie Zamawiający załączył do SIWZ wzór
formularza oferty, w którym – w odniesieniu do ceny za wykonanie niezbędnych prac
projektowych i adaptacyjnych pomieszczeń– wpisał 23% stawkępodatku VAT.
Przystępujący w formularzu oferty wpisał stawkę8% i z zastosowaniem tej stawki obliczył
cenęofertową.
W dniu 11 lipca 2011 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnieńdotyczących obliczenia ceny przedmiotu
zamówienia w zakresie ceny za wykonanie niezbędnych prac projektowych i adaptacyjnych
pomieszczeń. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia,
w których wskazał,że czynności będące przedmiotem kompleksowegoświadczenia,
powinny zostaćopodatkowane jednąstawkępodatku od towarów i usług, właściwądlaświadczenia głównego. W przypadku niniejszego postępowania stawka podatku dlaświadczenia głównego (tj. dostawy tomografu) wynosi 8%, dlatego wykonawca zastosował ją
równieżdo obliczenia podatku od czynności pomocniczej. Na potwierdzenie prawidłowości
swoich twierdzeńPrzystępujący przedłożył indywidualnąinterpretacjępodatkowąz dnia 27
marca 2008 r., wydanąz upoważnienia Ministra Finansów przez Dyrektora Izby Skarbowej
w Warszawie.
Odwołujący w zakresie stawki podatku VAT nie sformułował zarzutu błędu
w obliczeniu ceny, podnosząc jedynie nieuprawnionązmianęformularza oferty, prowadzącą
w konsekwencji do niezgodności tej oferty z treściąSIWZ.
Równieżten zarzut Izba uznała za niezasadny. Po pierwsze należy wskazać,że
w samej treści SIWZ Zamawiający nie określił, z zastosowaniem jakiej stawki podatku od
towarów i usług winna byćobliczona cena ofertowa, wskazując jedynie,że ma w ofercie
należy wyodrębnićnależny podatek VAT. Stawka tego podatku została jedynie wpisana we
wzorze formularza oferty. Oferta Przystępującego odpowiada w tym zakresie treści SIWZ,
gdyżokreśla cenęofertowąz wyodrębnieniem należnego podatku VAT, a to było
merytorycznym oczekiwaniem Zamawiającego.
Zmiana stawki przewidzianej we wzorze formularza, w sytuacji, kiedy wykonawca
działa w przekonaniu o właściwości innej stawki (na którąto okolicznośćposiada
indywidualnąinterpretacjępodatkową), nie może byćpoczytana za nieuprawnionązmianę
prowadzącądo niezgodności oferty z treściąSIWZ. Trudno oczekiwaćod wykonawcy, aby
w sytuacji przeświadczenia o właściwości określonej stawki podatku, bezwzględnie
przestrzegał wzoru formularza oferty, działając jednocześnie niezgodnie z powszechnie
obowiązującymi przepisami podatkowymi. Przy ocenie oferty należy badaćjej merytoryczną
poprawność, nie zaśformalne przestrzeganie ustalonych wzorów.
Zauważyćrównieżnależy,że ze stanowiska Zamawiającego wyrażonego na
rozprawie wynika, iżnie miał on intencji określania, jaka stawka jest właściwa dla
poszczególnych elementów zamówienia, a wpisanie stawki 23% spowodowane było jej
automatycznym przeniesieniem do wzoru formularza z PFU. Jednakże nawet przy przyjęciu,że Zamawiający działał z zamiarem określenia stawki podatku VAT, którąma być
opodatkowany przedmiot zamówienia, okolicznośćta nie zmieniłaby dokonanej przez Izbę
oceny w zakresie przedmiotowego zarzutu. Podkreślićbowiem należy,że ani przepisy
ustawy Pzp, ani innych ustaw, nie dajązamawiającemu możliwości skutecznego
zobowiązania wykonawcy do uwzględnienia w cenie ofertowej określonej stawki podatku
VAT. Stawka ta bowiem dla każdego rodzaju towaru i usługi wynika z bezwzględnie
obowiązujących przepisów ustawowych, nie zaśz decyzji Zamawiającego, który nie ma
mocy ani zobowiązywaćwykonawców do uwzględnienia stawki w jego ocenie właściwej, ani
teżwiążąco rozstrzygaćwątpliwości co do prawidłowości tej stawki.
Odwołujący nie dowodził niepoprawności zastosowanej przez Przystępującego stawki
8%, wskazując jedynie na nieuprawnionąingerencjęw treśćformularza oferty, która – w jego
ocenie – winna byćpodstawąodrzucenia oferty, z czym nie sposób sięzgodzić. Podnoszony
przez Odwołującego fakt niekwestionowania specyfikacji na etapie przed składaniem ofert
nie powoduje jeszcze,że wykonawca, nie zważając na merytorycznąpoprawnośćoferty i jej
zgodnośćz przepisami podatkowymi, winien bezwzględnie przestrzegaćustalonego wzoru
oferty, zwłaszczaże to wykonawcę(jako podatnika), a nie zamawiającego, obciążają
prawno-podatkowe konsekwencje decyzji w zakresie właściwej stawki podatku.
Za chybiony Izba uznała argument Odwołującego o tym,że gdyby on również
zastosował preferencyjnąstawkępodatku od towarów i usług, złożyłby ofertękorzystniejszą
od oferty Przystępującego. Podkreślićbowiem należy,że wykonawca związany jest ceną
brutto i tylko taka cena brana jest pod uwagęprzy ocenie ofert, a prawidłowe jej
skalkulowanie jest kompetencjąi ryzykiem wykonawcy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
