rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-19
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-19
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/1679/11
KIO/1679/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 5 sierpnia 2011 r. przez IT Expert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-
486 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zakład UbezpieczeńSpołecznych, ul.
Szamocka 3/5, 01-748 Warszawa
przy udziale wykonawcy Commcord Sp. z o.o., ul. Hoffmanowej 19, 35-016 Rzeszów
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego.
wniesionego w dniu 5 sierpnia 2011 r. przez IT Expert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-
486 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zakład UbezpieczeńSpołecznych, ul.
Szamocka 3/5, 01-748 Warszawa
przy udziale wykonawcy Commcord Sp. z o.o., ul. Hoffmanowej 19, 35-016 Rzeszów
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża IT Expert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-486
Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez IT Expert Sp. z
o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1679/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład UbezpieczeńSpołecznych, ul. Szamocka 3/5, 01-748
Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na: „Rozszerzenie licencji na oprogramowanie do wirtualizacji serwerów i stacji
roboczych dla Centrali i Oddziałów Zakładu wraz z trzyletnim wsparciem producenta".
IT Expert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 5 sierpnia 2011 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie m. in. na czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty, w tym
zaniechanie wezwania wykonawców: Commcord Sp. z o.o., B3 System S. A., Storage
Solution s.c. jak równieżOdwołującego do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ;
2) art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez przyjęcie,że Commcord, B3, Storage spełniają
warunki udziału w postępowaniu, pomimo tego,że ci wykonawcy nie udowodnili
Zamawiającemu, do czego byli zobowiązani,że będądysponowaćzasobami niezbędnymi
do wykonania zamówienia;
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Commcord, B3, Storage oraz
Odwołującego do złożenia oświadczeńlub dokumentów wymaganych w postępowaniu;
4) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Commcord, B3, Storage oraz
Odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących złożonych przez nich oświadczeńlub
dokumentów; a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Commcord jako najkorzystniejszej oraz
unieważnienie czynności oceny i przyznania punktacji ofertom B3, Storage oraz
Odwołującego,
2) wezwania Commcord, B3, Storage oraz Odwołującego do złożenia oświadczeńlub
dokumentów wskazanych w uzasadnieniu;
3) wezwania Commcord, B3, Storage oraz Odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących
złożonych przez nich dokumentów wskazanych w uzasadnieniu;
4) dokonanie czynności ponownej oceny ofert,
5) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 oraz art. 26
ust. 2b ustawy wskazał,że zgodnie z rozdziałem II pkt I. Przedmiot zamówienia - pkt 1., pkt 2
ppkt 1) i ppkt 2: - przedmiotem zamówienia jest rozszerzenie licencji na oprogramowanie do
wirtualizacji serwerów i stacji roboczych dla Centrali i Oddziałów Zakładu wraz z trzyletnim
wsparciem producenta. W zakres przedmiotu zamówienia wchodziły: nabycie licencji
VMware lub równoważne wraz z 3-letnim wsparciem producenta oprogramowania (...); usługi
wdrożenia zaoferowanego oprogramowania, polegające na: a) wykonaniu projektu
wdrożenia, wdrożeniu i konfiguracjiśrodowiska do wirtualizacji serwerów w Centrali oraz 42
Oddziałach Zakładu na terenie całego kraju, b) wykonaniu projektu wdrożenia, wdrożeniu i
konfiguracjiśrodowiska do wirtualizacji stacji roboczych w Centrali oraz 3 wyznaczonych
Oddziałach Zakładu na terenie całego kraju. Według Odwołującego wszystkie rodzaje
oferowanego oprogramowania miały byćobjęte trzyletnim wsparciemświadczonym na
wszystkich trzech poziomach przez producenta oprogramowania na zlecenie wykonawcy,
który odpowiada za te działania jak za własne. Równieżzgodnie z wzorem umowy
stanowiącej Załącznik Nr 3 do SIWZ - § 2 Termin wykonania i realizacji umowy ust. 4
„Wykonawca zobowiązuje siędostarczyćlicencje, w ramach wynagrodzenia o którym mowa
w §3, wraz z trzyletnim wsparciemświadczonym na wszystkich trzech poziomach przez
producenta oprogramowania, określonym w §4 umowy." Ponadto zgodnie z Rozdziałem IV
SIWZ pkt -1. Warunki udziału w postępowaniu „1. O udzielenie zamówienia ubiegaćsię
mogąwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące: 1) (...) 2) posiadania wiedzy i
doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia; ponadto wykonawcy mogąpolegaćna wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Dodatkowo zgodnie z rozdziałem IV SIWZ pkt III 1. Wykonawca składa
wraz z ofertąnastępujące dokumenty i oświadczenia: 1.1. Oświadczenia i dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 1) oświadczenie
potwierdzające spełnianie przez wykonawcęwarunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy,
sporządzone wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do niniejszej Specyfikacji; 2) pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia - dotyczy sytuacji
opisanych w Rozdziale IV podrozdział I ust. 3." Ponadto zgodnie z postanowieniami
Załącznika Nr 1 do SIWZ pkt 1. Ppkt 1.2 Usługi wdrożenia musząbyćwykonane w ramach
programu Professional Services Organisation w łącznym wymiarze 3000 punktów PSO lub w
przypadku zaoferowania rozwiązania równoważnego zastosowanie równoważnego
programu producenta zaoferowanego oprogramowania. Według Odwołującego z tego zapisu
wynika,że usługi wdrożeniowe mogązostaćwykonane wyłącznie przez podmioty
posiadające potencjał techniczny i osobowy tj. producentów oferowanego oprogramowania i
nie mogązostaćwykonane przezżaden inny podmiot. Odwołujący zaznaczył,że wszystkie
licencje musząumożliwiaćuruchomienie na serwerze do zarządzania całymśrodowiskiem,
ponadto licencje musząbyćdostarczone wraz z trzyletnim wsparciem,świadczonym na
wszystkich trzech poziomach przez producenta oprogramowania na zlecenie wykonawcy,
który odpowiada za te działania jak za własne, co oznacza według Odwołującego m.in.,że:
(...) Wykonawca udzieli Zamawiającemu prawo do wykorzystania oraz dostęp do obecnych,
wersji oprogramowania, service pack'ów, nowych wersji, uaktualnieńi poprawek do
oprogramowania. W opinii Odwołującego w rezultacie, z powołanych postanowieńSIWZ
wynika,że: a) Zamawiający wymagał zapewnienia przez wykonawców biorących udział w
postępowaniu usług producenta oprogramowania; b)
usługi
wdrożenia
muszą
być
wykonane w ramach programu Professional Services Organisation w łącznym wymiarze
3000 punktów PSO lub przez producenta równoważnego oprogramowania, tj. w obu
przypadkach usługi wdrożenia musząbyćwykonane przez podmiot dysponujący
odpowiednimi zasobami, tj. przez producenta oprogramowania, c) Usługi producenta
oprogramowania mająbyćświadczone na wszystkich trzech poziomach wsparcia; d) Z
powyższego wynika,że nie można wykonaćprzedmiotu zamówienia wyłącznie zasobami
wykonawców biorących udział w postępowaniu, ze względu na prawa wyłączne producentów
oprogramowania, z czego wynika,że niezbędny jest udział producenta oprogramowania w
wykonaniu zamówienia, a udział ten powinien zostaćzapewniony przez oświadczenie
producenta o udostępnieniu zasobów; e) Odwołujący stwierdził po analizie złożonych ofert w
postępowaniu,żeżaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie wykazał
spełnienia warunków udziału, co jest skutkiem czynności i zaniechańZamawiającego; ww.
warunki mogązostaćwykazane, ale dopiero po uwzględnieniu odwołania Odwołującego.
Ponadto według Odwołującego Commcord w ofercie z dnia 23 maja 2011 r., poprawionej
przez Zamawiającego w dniu 26 lipca 2011 r. na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy
zaoferował nabycie następujących licencji:
Nabycie licencji VMware lub równoważne wraz z 3-letnim wsparciem producenta
oprogramowania: a) VMware vSphere Enterprise Plus z Cisco Nexus - dla 50 sztuk
procesorów, - tj. produkt firmy VMware - przypis Odwołującego; b) HP VMware vSphere
Enterprise Plus - dla 155 sztuk procesorów, - tj. „produkt" Hewlett Packard (tj. produkt, do
którego prawa własności intelektualnej przysługująfirmie VMware, ale który jest
sprzedawany za pośrednictwem Hewlett-Packard, jednakże nie uprawnia do korzystania z
usług VMware w pełnym zakresie; c) HP VMware View Premier - dla 300 sztuk wirtualnych
stacji roboczych. - tj. "produkt" Hewlett Packard (tj. produkt, do którego prawa własności
intelektualnej przysługująfirmie VMware, ale który jest sprzedawany za pośrednictwem
Hewlett-Packard, jednakże nie uprawnia do korzystania z usług VMware w pełnym zakresie.
Jednakże jak zauważył Odwołujący, wykonawca Commcord dostarczył do Zamawiającego
wyłącznie oświadczenie Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z dnia 23 maja 2011 r. o
udostępnieniu zasobów (potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia) dotyczącego wyłącznie produktów firmy Hewlett Packard. Odwołujący wskazał,że VMware dysponuje prawami własności intelektualnej do swoich produktów i to VMware
ma decydujące prawo do decydowania o tym, jakie usługi mogąwykonaćinne podmioty, w
tym Hewlett-Packard. Według Odwołującego VMware nie zezwala Hewlett-Packard naświadczenie usług trzeciej linii wsparcia do produktów VMware. Odwołujący wskazał,że
VMware prowadzi sprzedażswoich produktów (oprogramowanie, usługi) na dwa sposoby: a)
w kanale OEM-co oznacza,że: VMware sprzedaje swoje własne produkty za pośrednictwem
innych firm, m. in. Hewlett-Packard, IBM, Dell, itp-); w ramach sprzedaży produktów VMware
w tym kanale, VMware zezwala innym podmiotom, w tym Hewlett-Packard naświadczenie
usług pierwszej i drugiej linii wsparcia, natomiast nie zezwala innym podmiotom, w tym
Hewlett-Packard naświadczenie usług trzeciej linii wsparcia; jest to uzasadnione' polityką
VMware, ponieważświadczenie usług trzeciej linii wsparcia jest związane ze znaczną
ingerencjąprogramistycznąw oprogramowanie VMware; b) natomiast w bezpośrednim
kanale sprzedaży VMware sprzedaje własne produkty: bez pośrednictwa innych podmiotów-
tj.: bez jakiegokolwiek udziału Hewlett Packard; VMwareświadczy samodzielnie usługi
wszystkich trzech linii wsparcia do oprogramowania VMware; W rezultacie, z powyższego
wynika, zdaniem Odwołującego,że: a) Odnośnie HP VMware vSphere Enterprise Plus - dla
155 sztuk procesorów oraz HP VMware View Premier - dla 300 sztuk wirtualnych stacji
roboczych - Hewlett-Packard jest uprawniona doświadczenia usług na pierwszej i drugiej linii
wsparcia, ti. Hewlett-Packard nie ma uprawnienia doświadczenia usług na trzeciej linii
wsparcia do produktów VMware, które możeświadczyćwyłącznie VMware: b) udostępnienie
zasobów Hewlett Packard dla Commcord z dnia 23 maja 2011 r. nie obejmuje w ogóle
produktu VMware vSphere Enterprise Plus z Cisco Nexus - dla 50 sztuk procesorów,
ponieważzgodnie z ofertąCommcord jest on sprzedawany w bezpośrednim kanale
sprzedaży VMware - w rezultacie usługi wdrożenia i usługi trzyletniego wsparcia na
wszystkich trzech poziomach do tego produktu mogąbyćświadczone wyłącznie przez firmę
VMware i Hewlett Packard nie możeświadczyćsamodzielnie ww. usług, ponieważnie ma na
to zezwolenia VMware; c) w rezultacie, Commcord nie wykazał (nie udowodnił),że spełnia
warunki określone w SIWZ dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, w ww. zakresie, do czego był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 2b.
ustawy: „Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie
dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia..
Commcord nie wskazała w załączniku nr 4 do oferty,że może dysponowaćzasobami
VMware oraz nie załączyła oświadczenia VMware o udostępnienia zasobów. Według
Odwołującego Zamawiający ma obowiązek wezwaćCommcord do złożenia wyjaśnieńoraz
do złożenia dokumentów lub oświadczeńw ww. zakresie, co wynika z art. 26 ust. 3 i 4
ustawy. W rezultacie w opinii Odwołującego, Zamawiający naruszył w art. 7 ust. 1 ustawy
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także art. 91 ust. 1
ustawy, ponieważwybrał ofertęCommcord, pomimoże Commcord nie wykazała,że może
polegaćna zasobach VMware w zakresie wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego,
osób zdolnych do wykonania zamówienia. Ponadto według Odwołującego B3 przedstawiła
ofertępodobnądo oferty Commcord: a) dla 50 sztuk procesorów-zaoferowała produkt
VMware; b)
dla 155 sztuk procesorów - zaoferowała produkt firmy - tj. „produkt" Hewlett
Packard (tj. produkt, do którego prawa własności intelektualnej przysługująVMware, ale
który jest sprzedawany za pośrednictwem Hewlett-Packard, jednakże nie uprawnia do
korzystania z usług VMware w pełnym zakresie, c) dla 300 sztuk wirtualnych stacji
roboczych - „produkt" Hewlett Packard (tj. produkt, do którego prawa własności intelektualnej
przysługująVMware, ale który jest sprzedawany za pośrednictwem Hewlett-Packard,
jednakże nie uprawnia do korzystania z usług VMware w pełnym zakresie. Zdaniem
Odwołującego B3 nie spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, ponieważnie
dysponuje warunkami dotyczącymi posiadania wiedzy i doświadczenia oraz nie spełnia
warunków w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. B3 nie złożyła w postępowaniużadnego oświadczenia
o udostępnieniu zasobów pochodzącej od osoby trzeciej: Według Odwołującego brakuje
oświadczenia zarówno VMware jak i Hewlett-Packard. W opinii odwołującego B3 nie
wskazała w załączniku nr 4 do oferty,że może dysponowaćzasobami VMware i Hewlett-
Packard oraz nie załączyła oświadczenia VMware i Hewlett-Packard o udostępnieniu
zasobów. Zamawiający ma obowiązek wezwaćB3 do złożenia wyjaśnieńoraz do złożenia
dokumentów lub oświadczeńw ww. zakresie, co wynika z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. W
rezultacie w ocenie Odwołującego, B3 nie wykazała, nie udowodniła,że spełnia warunki
określone w SIWZ dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w
ww. zakresie, do czego była zobowiązana na podstawie art. 26 ust. 2b. ustawy. Zatem w
opinii Odwołującego argumenty i zarzuty powołane przez Odwołującego w części odwołania
dotyczącej Commcord mająw pełni zastosowanie do oferty B3. Co do oferty w ocenie
Odwołującego Storage przedstawiła ofertępodobnądo oferty Odwołującego, tj. zaoferowała:
a)
dla 50 sztuk procesorów - zaoferowała produkt firmy VMware; b) dla
155
sztuk
procesorów - zaoferowała produkt firmy VMware; c) dla 300 sztuk wirtualnych stacji
roboczych - zaoferowała produkt firmy VMware; Zatem według Odwołującego Storage nie
spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, ponieważnie dysponuje
warunkami dotyczącymi posiadania wiedzy i doświadczenia, a także nie wykazała warunku
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Ponadto, Storage nie złożyła w postępowaniużadnego oświadczenia o
udostępnieniu zasobów pochodzącej od osoby trzeciej: brakuje oświadczenia VMware.
Storage nie wskazała w załączniku nr 4 do oferty,że może dysponowaćzasobami VMware
oraz nie załączyła oświadczenia VMware udostępnieniu zasobów. W ocenie Odwołującego
Zamawiający ma obowiązek wezwaćStorage do złożenia wyjaśnieńoraz do złożenia
dokumentów lub oświadczeńw ww. zakresie, co wynika z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. W
rezultacie w ocenie Odwołującego, Storage nie wykazała, nie udowodniła,że spełnia warunki
określone w SIWZ dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w
ww. zakresie, do czego był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 2b. ustawy. W opinii
Odwołującego argumenty i zarzuty powołane przez Odwołującego w części odwołania
dotyczącej Commcord mająw pełni zastosowanie do oferty Storage. Pomimo faktu,że
Zamawiający wymagał w SIWZ zapewnieniaświadczenia usług przez producenta
oprogramowania, to Zamawiający nie wezwałżadnego z wykonawców: Commcord, B3,
Storage oraz Odwołującego do złożenia oświadczeńlub dokumentów oraz do udzielenia
wyjaśnień, do czego według Odwołującego był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 oraz
art. 26 ust. 4 ustawy. Zamawiający w Załączniku nr 4 do SIWZ wymagał „załączenia
pisemnego zobowiązania innych podmiotów (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy) do udostępnienia
potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia: 1
2.
3
*wypełnia
Wykonawca, którego dotyczy określona sytuacja". Według Odwołującego pomimo,że
powyższe postanowienia SIWZ sąpozornie fakultatywne, to z samej istoty przedmiotu
zamówienia wynika,że aby wykonaćzamówienie musiały byćzaangażowane osoby
dysponujące odpowiednim potencjałem, tj. VMware oraz ewentualnie Hewlett-Packard w
zakresie pierwszej i drugiej linii wsparcia lub innego równoważnego producenta. Oznacza, to
że przedmiotu zamówienia nie da sięobiektywnie wykonaćbez udziału podmiotów trzecich.
W ocenie Odwołującego Commcord nie wykazał w 100%,że spełnia warunki udziału w
postępowaniu (brak zobowiązania do udostępnienia zasobów od VMware). B3 oraz Storage
w ogóle nie w ogóle nie załączyły oświadczeńo udostępnieniu zasobów producenta
oprogramowania. Zatem według Odwołującego Zamawiający nie może miećpewności,że
zamówienie zostanie wykonane, ze względu na fakt,żeżaden z wykonawców biorących
udział w postępowaniu nie przedstawił wszystkich wymaganych oświadczeńproducenta
oprogramowania, w szczególności VMware (ewentualnie także Hewlett-Packard, gdy ma to
zastosowanie). Zamawiający powinien tak długo prowadzićpostępowanie uzupełniające w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy dotyczące dokumentów lub oświadczeń, które nie zostały
złożone, a powinny byćzłożone oraz postępowanie wyjaśniające dotyczące treści złożonych
dokumentów bądźteżoświadczeńw trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy, ażbędzie w stanie
bezżadnych wątpliwości stwierdzići prawidłowo ocenićzłożone dokumenty bez szkody dla
wykonawcy, który podlega takiemu badaniu bądźocenie.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Commcord Sp. z o.o., ul. Hoffmanowej 19, 35-016 Rzeszów
(zwany dalej: „Przystępującym”).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Niezrozumiałym jednak dla Izby było kwestionowanie przez Odwołującego własnej
oferty (i dokumentów do niej załączonych) oraz konieczności wezwania Odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy do uzupełnienia brakujących dokumentów. Izba nie
dopatrzyła sięaby zaniechanie dokonania czynności przez Zamawiającego (zaniechanie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów) wypełniały w niniejszym stanie
faktycznym dyspozycjęart. 179 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również,że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 8 sierpnia 2011 r.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 11 sierpnia 2011 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Commcord Sp. z o.o., ul.
Hoffmanowej 19, 35-016 Rzeszów.
Izba potwierdziła skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Commcord Sp. z o.o., ul. Hoffmanowej 19, 35-016
Rzeszów.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iżodwołanie jest bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Spór pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym osadza sięw twierdzeniu
Odwołującego,że wświetle postanowieńSIWZ wykonawcy zobowiązani byli do złożenia
oświadczeńproducenta (HP oraz VMware) i powyższe oświadczenia – jak twierdzi
Odwołujący - należało złożyćna podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Izba rozstrzygając spór w niniejszej sprawie wzięła pod rozwagęnastępujące
argumenty:
W pierwszej kolejności Izba zauważyła, co zostało potwierdzone przez
Zamawiającego na rozprawie, iżZamawiający w niniejszym postępowaniu nie dokonał opisu
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o czymświadczy zapis
rozdziału IV SIWZ pkt -1. Warunki udziału w postępowaniu „1. O udzielenie zamówienia
ubiegaćsięmogąwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące: 1) posiadania uprawnień
do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Ponadto zgodnie z pkt 3 SIWZ (Rozdział IV SIWZ) - wykonawcy mogąpolegaćna
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków.
Dodatkowo zgodnie z rozdziałem IV SIWZ pkt III 1. Wykonawca składa wraz z ofertą
następujące dokumenty i oświadczenia: 1.1. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 1) oświadczenie potwierdzające spełnianie
przez wykonawcęwarunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy, sporządzone wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 4 do niniejszej Specyfikacji; 2) pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia - dotyczy sytuacji opisanych w Rozdziale IV
podrozdział I ust. 3.
Izba ustaliła,że wykonawca B3 System S. A., Storage Solution s.c. oraz Odwołujący
w swojej ofercie oświadczyli,że spełniająwarunki udziału w postępowaniu, nie powołując się
na pisemne zobowiązanie innych podmiotów w tym zakresie.
Ponadto Izba ustaliła,że wykonawca Commcord Sp. z o.o. w swojej ofercie wskazał,
iżspełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w załączeniu przedlożył pisemne
zobowiązanie HP Polska Sp. z o.o.
Izba zauważa,że zgodnie z obecnątreściąart. 22 ustawy Pzp o kształcie warunków
udziału w postępowaniu decyduje Zamawiający poprzez opis sposobu dokonywania ich
oceny. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków ma na celu wypełnić
konkretnątreściąwarunki wymienione w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. To Zamawiający w
oparciu o zasady wynikające z ustawy Pzp ustala, jakie warunki podmiotowe, włączając w to
warunek dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, powinien spełniaćwykonawca. Zamawiający nie jest zobowiązany
do dokonania opisu wszystkich warunków wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a
jedynie tych, które uważa za niezbędne z punktu widzenia zapewnienia prawidłowości
wykonania zamówienia publicznego. Na powyższe wskazuje przepis art. 26 ust. 2a ustawy
Pzp przewidujący,że wykonawca jest zobowiązany do wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu tylko i wyłącznie nażądanie Zamawiającego i w zakresie przez
niego wskazanym. O ile taki opis jest dokonywany przez Zamawiającego, ma obowiązek go
zamieścićjużw ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zaśowy opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest niczym
innym jak konkretyzacjąwarunków wskazanych w art. 22 ustawy Pzp.
W niniejszym stanie faktycznym Izba ustaliła,że przy takim brzmieniu specyfikacji (co
potwierdził równieżZamawiający w swoim stanowisku z dnia 17 sierpnia 2011 r.) nie
dokonano opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
potwierdził, iż„nie skonkretyzował warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia i
poprzestał na wymaganiu złożenia wraz z ofertą dokumentów formalnoprawnych,
oświadczenia o spełnieniu warunków z art. 22 ust. 1 ustawy oraz oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia z postępowania”.
Dodatkowo z zapisów SIWZ jasno wynikało,że wykonawcy mogąpolegaćna wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia i
złożenie oświadczenia w powyższym zakresie Zamawiający pozostawił wykonawcom do
własnego uznania, o czymświadczy zapis rozdziału IV SIWZ pkt III, gdzie wykonawcy mieli
złożyćpisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, w przypadku zaistnienia sytuacji
przewidzianej w rozdziale IV pkt I. 3 (t.j. w przypadku powołania sięprzez wykonawcęna
doświadczenie i potencjał podmiotu trzeciego).
Ponadto Zamawiający wskazał,że wświetle zapisów SIWZ dokument - oświadczenie
producenta - nie był wymagany, zarówno jako dokument podmiotowy jak i dokument
przedmiotowy, jedynie w formularzu cenowym w kolumnie nazwa oferowanego produktu,
model producent - wykonawcy mieli wskazaćproducenta oprogramowania (oferowanego
produktu).
Zatem wświetle powyższego trudno zgodzićsięz twierdzeniem,że Przystępujący jak
równieżinni wykonawcy (w tym równieżOdwołujący) nie wykazali spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i powinni zostaćwezwani o uzupełnienie brakujących dokumentów,
t.j. oświadczenia producenta, jako oświadczenia podmiotu trzeciego z art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp. Zdaniem Izby twierdzenia Odwołującego sązbyt daleko idące, i sprowadzająsiędo
wnioskowania,że z opisu przedmiotu zamówienia wnioskowaćnależało,że wykonawcy
zobowiązani byli do złożenia oświadczenia z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności przypomniećnależy,że to Zamawiający doprecyzowuje
warunki udziału poprzez opis sposobu oceny ich spełniania, a w przypadku dokonania
konkretyzacji tych warunków, wykonawcy zobowiązani sądo wykazania ich spełnienia w
postępowaniu samodzielnie czy teżpodejmując decyzjęo powołaniu sięna potencjał
podmiotu trzeciego (np. w przypadku braku możliwości wykazania sięwłasnym
doświadczeniem, potencjałem technicznym, czy teżosobami zdolnymi do wykonania
zamówienia).
Powyższe potwierdza treśćart. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca
może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca
zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia.
Zatem ustawodawca, w celu udowodnienia Zamawiającemu dysponowania zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, - ale wyłącznie w przypadku korzystania z podmiotów
trzecich przez wykonawcę- przewidział dla zobowiązańpodmiotów trzecich - formę
pisemnego zobowiązania.
W konsekwencji powyższych rozważańpodkreślenia wymaga,że odwoływanie siędo
potencjału podmiotów trzecich jest uprawnieniem wykonawcy, przy czym skorzystanie z tego
uprawnienia łączy sięz obowiązkiem udowodnienia, iżtakim potencjałem będzie on
dysponował. Jednak obowiązek wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem
podmiotów trzecich dotyczy tylko tych warunków, których wykazanie spełnienia jest
wymagane od wykonawców, a więc co do zasady warunków, które sąopisane przez
Zamawiającego i dla którychżąda on złożenia stosownych dokumentów (t.j. warunków dla
których Zamawiający dokonał konkretyzacji poprzez opis sposobu oceny ich spełniania w
niniejszym postępowaniu).
Sposób weryfikacji warunku przedstawiony przez Odwołującego (który de facto nie
został przez Zamawiającego skonkretyzowany w niniejszym postępowaniu) sprowadza się
do uznania,że takowe oświadczenie – oświadczenie producenta - było wymagane i każdy z
wykonawców zobowiązany był do jego przedłożenia, co wświetle przytoczonej argumentacji
nie ma odzwierciedlenia w treści SIWZ. Skoro zamiarem Zamawiającego nie było
weryfikowanie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, na co wskazująpostanowienia SIWZ oraz
oświadczenie Zamawiającego złożone podczas rozprawy należy uznać,że w niniejszym
stanie faktycznym Zamawiający nie uważał za niezbędne z punktu widzenia zapewnienia
prawidłowości wykonania przedmiotowego zamówienia dokonanie opisu sposobu oceny
spełniania tego warunku, nieżądając jednocześnie konkretnych dokumentów na
potwierdzenie spełnienia powyższego warunku. Zatem nie możliwym było zweryfikowanie
warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia wobec braku jego konkretyzacji. Tym samym w konsekwencji nie
można stwierdzić,że Przystępujący (jak i inni wykonawcy) nie wykazali spełnienia warunków
udziału, skoro takowe warunki nie zostały przez Zamawiającego skonkretyzowane.
Izba zauważa,że wymagania Zamawiającego co do postawionych warunków
powinny byćjasno określone w SIWZ, a Zamawiający powinien oceniaćwymagania
wyłącznie o kryteria i dokumenty wskazane w specyfikacji. Inne zachowanie Zamawiającego,
opierającego ocenęo domniemane wymagania prowadzićmoże do dowolności w ocenie
złożonych ofert a w konsekwencji do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji oraz
zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie
może oceniaćoferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami, które
nie zostały w sposób jasny dookreślone w SIWZ. Opierając ocenęofert wyłącznie o swoje
intencje doprowadzićmoże do dowolności, która stoi w sprzeczności z zasadami zamówień
publicznych wskazanymi w treści art. 7 ustawy Pzp.
Na marginesie Izba zauważa,że nie można mylićwarunków udziału w postępowaniu
(oraz dokumentów przedkładanych na wykazanie ich spełnienia) – strony podmiotowej z
dokumentami przedmiotowymi odnoszącymi sięprzedmiotu zamówienia, który ma byćświadczony przez wykonawcęw przyszłości – t.j. strony przedmiotowej. Odwołujący nie
powinien mylić, i stosowaćzamiennie dwóch pojęć, t.j. wykluczenia wykonawcy z
odrzuceniem oferty. O tym,że badanie warunków udziału w postępowaniu dotyczy strony
podmiotowejświadczy fakt, iżz postępowania wyklucza sięwykonawcę, zaśodrzucićmożna
tylko ofertę(przypadki zawarte w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp).
Ponadto Izba zauważa,że Odwołujący postawił zarzuty nie wykazania spełnienia
warunków udziału, nie stawiając innych zarzutów a dotyczących chociażby niezgodności
oferty z SIWZ, zaśIzba wświetle dyspozycji art. art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie może orzekać
co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu.
Przypomnienia równieżwymaga,że po dokonaniu badania spełnienia warunków
udziału oraz stwierdzeniu, iżoferta nie podlega odrzuceniu Zamawiający bada oferty pod
względem postawionych kryteriów oceny ofert i stwierdza, która z nich –świetle kryteriów
przyjętych w SIWZ - jest najkorzystniejsza. Zatem wobec przytoczonej argumentacji
Odwołującego Izba nie dopatrzyła sięrównieżnaruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
naruszeniem art. 26 ust. 2b oraz 26 ust. 3 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Reasumując Izba uznała,że argumentacja Odwołującego, iżPrzystępujący (jak
równieżanalogicznie inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu) nie będzie wstanie
wykonaćprzedmiotu zamówienia ponieważnie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu o czymświadczy brak złożonego oświadczenia producenta (odpowiednio HP
oraz VMware – w przypadku oferty Przystępującego) jest nieuprawniona w niniejszym stanie
faktycznym i opiera sięwyłącznie na twierdzeniach pośrednich.
Konkludując Izba stwierdziła,że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie
znajdująuzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża IT Expert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-486
Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez IT Expert Sp. z
o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1679/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład UbezpieczeńSpołecznych, ul. Szamocka 3/5, 01-748
Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na: „Rozszerzenie licencji na oprogramowanie do wirtualizacji serwerów i stacji
roboczych dla Centrali i Oddziałów Zakładu wraz z trzyletnim wsparciem producenta".
IT Expert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 5 sierpnia 2011 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie m. in. na czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty, w tym
zaniechanie wezwania wykonawców: Commcord Sp. z o.o., B3 System S. A., Storage
Solution s.c. jak równieżOdwołującego do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ;
2) art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez przyjęcie,że Commcord, B3, Storage spełniają
warunki udziału w postępowaniu, pomimo tego,że ci wykonawcy nie udowodnili
Zamawiającemu, do czego byli zobowiązani,że będądysponowaćzasobami niezbędnymi
do wykonania zamówienia;
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Commcord, B3, Storage oraz
Odwołującego do złożenia oświadczeńlub dokumentów wymaganych w postępowaniu;
4) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Commcord, B3, Storage oraz
Odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących złożonych przez nich oświadczeńlub
dokumentów; a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Commcord jako najkorzystniejszej oraz
unieważnienie czynności oceny i przyznania punktacji ofertom B3, Storage oraz
Odwołującego,
2) wezwania Commcord, B3, Storage oraz Odwołującego do złożenia oświadczeńlub
dokumentów wskazanych w uzasadnieniu;
3) wezwania Commcord, B3, Storage oraz Odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących
złożonych przez nich dokumentów wskazanych w uzasadnieniu;
4) dokonanie czynności ponownej oceny ofert,
5) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 oraz art. 26
ust. 2b ustawy wskazał,że zgodnie z rozdziałem II pkt I. Przedmiot zamówienia - pkt 1., pkt 2
ppkt 1) i ppkt 2: - przedmiotem zamówienia jest rozszerzenie licencji na oprogramowanie do
wirtualizacji serwerów i stacji roboczych dla Centrali i Oddziałów Zakładu wraz z trzyletnim
wsparciem producenta. W zakres przedmiotu zamówienia wchodziły: nabycie licencji
VMware lub równoważne wraz z 3-letnim wsparciem producenta oprogramowania (...); usługi
wdrożenia zaoferowanego oprogramowania, polegające na: a) wykonaniu projektu
wdrożenia, wdrożeniu i konfiguracjiśrodowiska do wirtualizacji serwerów w Centrali oraz 42
Oddziałach Zakładu na terenie całego kraju, b) wykonaniu projektu wdrożenia, wdrożeniu i
konfiguracjiśrodowiska do wirtualizacji stacji roboczych w Centrali oraz 3 wyznaczonych
Oddziałach Zakładu na terenie całego kraju. Według Odwołującego wszystkie rodzaje
oferowanego oprogramowania miały byćobjęte trzyletnim wsparciemświadczonym na
wszystkich trzech poziomach przez producenta oprogramowania na zlecenie wykonawcy,
który odpowiada za te działania jak za własne. Równieżzgodnie z wzorem umowy
stanowiącej Załącznik Nr 3 do SIWZ - § 2 Termin wykonania i realizacji umowy ust. 4
„Wykonawca zobowiązuje siędostarczyćlicencje, w ramach wynagrodzenia o którym mowa
w §3, wraz z trzyletnim wsparciemświadczonym na wszystkich trzech poziomach przez
producenta oprogramowania, określonym w §4 umowy." Ponadto zgodnie z Rozdziałem IV
SIWZ pkt -1. Warunki udziału w postępowaniu „1. O udzielenie zamówienia ubiegaćsię
mogąwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące: 1) (...) 2) posiadania wiedzy i
doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia; ponadto wykonawcy mogąpolegaćna wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Dodatkowo zgodnie z rozdziałem IV SIWZ pkt III 1. Wykonawca składa
wraz z ofertąnastępujące dokumenty i oświadczenia: 1.1. Oświadczenia i dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 1) oświadczenie
potwierdzające spełnianie przez wykonawcęwarunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy,
sporządzone wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do niniejszej Specyfikacji; 2) pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia - dotyczy sytuacji
opisanych w Rozdziale IV podrozdział I ust. 3." Ponadto zgodnie z postanowieniami
Załącznika Nr 1 do SIWZ pkt 1. Ppkt 1.2 Usługi wdrożenia musząbyćwykonane w ramach
programu Professional Services Organisation w łącznym wymiarze 3000 punktów PSO lub w
przypadku zaoferowania rozwiązania równoważnego zastosowanie równoważnego
programu producenta zaoferowanego oprogramowania. Według Odwołującego z tego zapisu
wynika,że usługi wdrożeniowe mogązostaćwykonane wyłącznie przez podmioty
posiadające potencjał techniczny i osobowy tj. producentów oferowanego oprogramowania i
nie mogązostaćwykonane przezżaden inny podmiot. Odwołujący zaznaczył,że wszystkie
licencje musząumożliwiaćuruchomienie na serwerze do zarządzania całymśrodowiskiem,
ponadto licencje musząbyćdostarczone wraz z trzyletnim wsparciem,świadczonym na
wszystkich trzech poziomach przez producenta oprogramowania na zlecenie wykonawcy,
który odpowiada za te działania jak za własne, co oznacza według Odwołującego m.in.,że:
(...) Wykonawca udzieli Zamawiającemu prawo do wykorzystania oraz dostęp do obecnych,
wersji oprogramowania, service pack'ów, nowych wersji, uaktualnieńi poprawek do
oprogramowania. W opinii Odwołującego w rezultacie, z powołanych postanowieńSIWZ
wynika,że: a) Zamawiający wymagał zapewnienia przez wykonawców biorących udział w
postępowaniu usług producenta oprogramowania; b)
usługi
wdrożenia
muszą
być
wykonane w ramach programu Professional Services Organisation w łącznym wymiarze
3000 punktów PSO lub przez producenta równoważnego oprogramowania, tj. w obu
przypadkach usługi wdrożenia musząbyćwykonane przez podmiot dysponujący
odpowiednimi zasobami, tj. przez producenta oprogramowania, c) Usługi producenta
oprogramowania mająbyćświadczone na wszystkich trzech poziomach wsparcia; d) Z
powyższego wynika,że nie można wykonaćprzedmiotu zamówienia wyłącznie zasobami
wykonawców biorących udział w postępowaniu, ze względu na prawa wyłączne producentów
oprogramowania, z czego wynika,że niezbędny jest udział producenta oprogramowania w
wykonaniu zamówienia, a udział ten powinien zostaćzapewniony przez oświadczenie
producenta o udostępnieniu zasobów; e) Odwołujący stwierdził po analizie złożonych ofert w
postępowaniu,żeżaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie wykazał
spełnienia warunków udziału, co jest skutkiem czynności i zaniechańZamawiającego; ww.
warunki mogązostaćwykazane, ale dopiero po uwzględnieniu odwołania Odwołującego.
Ponadto według Odwołującego Commcord w ofercie z dnia 23 maja 2011 r., poprawionej
przez Zamawiającego w dniu 26 lipca 2011 r. na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy
zaoferował nabycie następujących licencji:
Nabycie licencji VMware lub równoważne wraz z 3-letnim wsparciem producenta
oprogramowania: a) VMware vSphere Enterprise Plus z Cisco Nexus - dla 50 sztuk
procesorów, - tj. produkt firmy VMware - przypis Odwołującego; b) HP VMware vSphere
Enterprise Plus - dla 155 sztuk procesorów, - tj. „produkt" Hewlett Packard (tj. produkt, do
którego prawa własności intelektualnej przysługująfirmie VMware, ale który jest
sprzedawany za pośrednictwem Hewlett-Packard, jednakże nie uprawnia do korzystania z
usług VMware w pełnym zakresie; c) HP VMware View Premier - dla 300 sztuk wirtualnych
stacji roboczych. - tj. "produkt" Hewlett Packard (tj. produkt, do którego prawa własności
intelektualnej przysługująfirmie VMware, ale który jest sprzedawany za pośrednictwem
Hewlett-Packard, jednakże nie uprawnia do korzystania z usług VMware w pełnym zakresie.
Jednakże jak zauważył Odwołujący, wykonawca Commcord dostarczył do Zamawiającego
wyłącznie oświadczenie Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z dnia 23 maja 2011 r. o
udostępnieniu zasobów (potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia) dotyczącego wyłącznie produktów firmy Hewlett Packard. Odwołujący wskazał,że VMware dysponuje prawami własności intelektualnej do swoich produktów i to VMware
ma decydujące prawo do decydowania o tym, jakie usługi mogąwykonaćinne podmioty, w
tym Hewlett-Packard. Według Odwołującego VMware nie zezwala Hewlett-Packard naświadczenie usług trzeciej linii wsparcia do produktów VMware. Odwołujący wskazał,że
VMware prowadzi sprzedażswoich produktów (oprogramowanie, usługi) na dwa sposoby: a)
w kanale OEM-co oznacza,że: VMware sprzedaje swoje własne produkty za pośrednictwem
innych firm, m. in. Hewlett-Packard, IBM, Dell, itp-); w ramach sprzedaży produktów VMware
w tym kanale, VMware zezwala innym podmiotom, w tym Hewlett-Packard naświadczenie
usług pierwszej i drugiej linii wsparcia, natomiast nie zezwala innym podmiotom, w tym
Hewlett-Packard naświadczenie usług trzeciej linii wsparcia; jest to uzasadnione' polityką
VMware, ponieważświadczenie usług trzeciej linii wsparcia jest związane ze znaczną
ingerencjąprogramistycznąw oprogramowanie VMware; b) natomiast w bezpośrednim
kanale sprzedaży VMware sprzedaje własne produkty: bez pośrednictwa innych podmiotów-
tj.: bez jakiegokolwiek udziału Hewlett Packard; VMwareświadczy samodzielnie usługi
wszystkich trzech linii wsparcia do oprogramowania VMware; W rezultacie, z powyższego
wynika, zdaniem Odwołującego,że: a) Odnośnie HP VMware vSphere Enterprise Plus - dla
155 sztuk procesorów oraz HP VMware View Premier - dla 300 sztuk wirtualnych stacji
roboczych - Hewlett-Packard jest uprawniona doświadczenia usług na pierwszej i drugiej linii
wsparcia, ti. Hewlett-Packard nie ma uprawnienia doświadczenia usług na trzeciej linii
wsparcia do produktów VMware, które możeświadczyćwyłącznie VMware: b) udostępnienie
zasobów Hewlett Packard dla Commcord z dnia 23 maja 2011 r. nie obejmuje w ogóle
produktu VMware vSphere Enterprise Plus z Cisco Nexus - dla 50 sztuk procesorów,
ponieważzgodnie z ofertąCommcord jest on sprzedawany w bezpośrednim kanale
sprzedaży VMware - w rezultacie usługi wdrożenia i usługi trzyletniego wsparcia na
wszystkich trzech poziomach do tego produktu mogąbyćświadczone wyłącznie przez firmę
VMware i Hewlett Packard nie możeświadczyćsamodzielnie ww. usług, ponieważnie ma na
to zezwolenia VMware; c) w rezultacie, Commcord nie wykazał (nie udowodnił),że spełnia
warunki określone w SIWZ dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, w ww. zakresie, do czego był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 2b.
ustawy: „Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie
dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia..
Commcord nie wskazała w załączniku nr 4 do oferty,że może dysponowaćzasobami
VMware oraz nie załączyła oświadczenia VMware o udostępnienia zasobów. Według
Odwołującego Zamawiający ma obowiązek wezwaćCommcord do złożenia wyjaśnieńoraz
do złożenia dokumentów lub oświadczeńw ww. zakresie, co wynika z art. 26 ust. 3 i 4
ustawy. W rezultacie w opinii Odwołującego, Zamawiający naruszył w art. 7 ust. 1 ustawy
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także art. 91 ust. 1
ustawy, ponieważwybrał ofertęCommcord, pomimoże Commcord nie wykazała,że może
polegaćna zasobach VMware w zakresie wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego,
osób zdolnych do wykonania zamówienia. Ponadto według Odwołującego B3 przedstawiła
ofertępodobnądo oferty Commcord: a) dla 50 sztuk procesorów-zaoferowała produkt
VMware; b)
dla 155 sztuk procesorów - zaoferowała produkt firmy - tj. „produkt" Hewlett
Packard (tj. produkt, do którego prawa własności intelektualnej przysługująVMware, ale
który jest sprzedawany za pośrednictwem Hewlett-Packard, jednakże nie uprawnia do
korzystania z usług VMware w pełnym zakresie, c) dla 300 sztuk wirtualnych stacji
roboczych - „produkt" Hewlett Packard (tj. produkt, do którego prawa własności intelektualnej
przysługująVMware, ale który jest sprzedawany za pośrednictwem Hewlett-Packard,
jednakże nie uprawnia do korzystania z usług VMware w pełnym zakresie. Zdaniem
Odwołującego B3 nie spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, ponieważnie
dysponuje warunkami dotyczącymi posiadania wiedzy i doświadczenia oraz nie spełnia
warunków w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. B3 nie złożyła w postępowaniużadnego oświadczenia
o udostępnieniu zasobów pochodzącej od osoby trzeciej: Według Odwołującego brakuje
oświadczenia zarówno VMware jak i Hewlett-Packard. W opinii odwołującego B3 nie
wskazała w załączniku nr 4 do oferty,że może dysponowaćzasobami VMware i Hewlett-
Packard oraz nie załączyła oświadczenia VMware i Hewlett-Packard o udostępnieniu
zasobów. Zamawiający ma obowiązek wezwaćB3 do złożenia wyjaśnieńoraz do złożenia
dokumentów lub oświadczeńw ww. zakresie, co wynika z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. W
rezultacie w ocenie Odwołującego, B3 nie wykazała, nie udowodniła,że spełnia warunki
określone w SIWZ dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w
ww. zakresie, do czego była zobowiązana na podstawie art. 26 ust. 2b. ustawy. Zatem w
opinii Odwołującego argumenty i zarzuty powołane przez Odwołującego w części odwołania
dotyczącej Commcord mająw pełni zastosowanie do oferty B3. Co do oferty w ocenie
Odwołującego Storage przedstawiła ofertępodobnądo oferty Odwołującego, tj. zaoferowała:
a)
dla 50 sztuk procesorów - zaoferowała produkt firmy VMware; b) dla
155
sztuk
procesorów - zaoferowała produkt firmy VMware; c) dla 300 sztuk wirtualnych stacji
roboczych - zaoferowała produkt firmy VMware; Zatem według Odwołującego Storage nie
spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, ponieważnie dysponuje
warunkami dotyczącymi posiadania wiedzy i doświadczenia, a także nie wykazała warunku
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Ponadto, Storage nie złożyła w postępowaniużadnego oświadczenia o
udostępnieniu zasobów pochodzącej od osoby trzeciej: brakuje oświadczenia VMware.
Storage nie wskazała w załączniku nr 4 do oferty,że może dysponowaćzasobami VMware
oraz nie załączyła oświadczenia VMware udostępnieniu zasobów. W ocenie Odwołującego
Zamawiający ma obowiązek wezwaćStorage do złożenia wyjaśnieńoraz do złożenia
dokumentów lub oświadczeńw ww. zakresie, co wynika z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. W
rezultacie w ocenie Odwołującego, Storage nie wykazała, nie udowodniła,że spełnia warunki
określone w SIWZ dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w
ww. zakresie, do czego był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 2b. ustawy. W opinii
Odwołującego argumenty i zarzuty powołane przez Odwołującego w części odwołania
dotyczącej Commcord mająw pełni zastosowanie do oferty Storage. Pomimo faktu,że
Zamawiający wymagał w SIWZ zapewnieniaświadczenia usług przez producenta
oprogramowania, to Zamawiający nie wezwałżadnego z wykonawców: Commcord, B3,
Storage oraz Odwołującego do złożenia oświadczeńlub dokumentów oraz do udzielenia
wyjaśnień, do czego według Odwołującego był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 oraz
art. 26 ust. 4 ustawy. Zamawiający w Załączniku nr 4 do SIWZ wymagał „załączenia
pisemnego zobowiązania innych podmiotów (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy) do udostępnienia
potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia: 1
2.
3
*wypełnia
Wykonawca, którego dotyczy określona sytuacja". Według Odwołującego pomimo,że
powyższe postanowienia SIWZ sąpozornie fakultatywne, to z samej istoty przedmiotu
zamówienia wynika,że aby wykonaćzamówienie musiały byćzaangażowane osoby
dysponujące odpowiednim potencjałem, tj. VMware oraz ewentualnie Hewlett-Packard w
zakresie pierwszej i drugiej linii wsparcia lub innego równoważnego producenta. Oznacza, to
że przedmiotu zamówienia nie da sięobiektywnie wykonaćbez udziału podmiotów trzecich.
W ocenie Odwołującego Commcord nie wykazał w 100%,że spełnia warunki udziału w
postępowaniu (brak zobowiązania do udostępnienia zasobów od VMware). B3 oraz Storage
w ogóle nie w ogóle nie załączyły oświadczeńo udostępnieniu zasobów producenta
oprogramowania. Zatem według Odwołującego Zamawiający nie może miećpewności,że
zamówienie zostanie wykonane, ze względu na fakt,żeżaden z wykonawców biorących
udział w postępowaniu nie przedstawił wszystkich wymaganych oświadczeńproducenta
oprogramowania, w szczególności VMware (ewentualnie także Hewlett-Packard, gdy ma to
zastosowanie). Zamawiający powinien tak długo prowadzićpostępowanie uzupełniające w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy dotyczące dokumentów lub oświadczeń, które nie zostały
złożone, a powinny byćzłożone oraz postępowanie wyjaśniające dotyczące treści złożonych
dokumentów bądźteżoświadczeńw trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy, ażbędzie w stanie
bezżadnych wątpliwości stwierdzići prawidłowo ocenićzłożone dokumenty bez szkody dla
wykonawcy, który podlega takiemu badaniu bądźocenie.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Commcord Sp. z o.o., ul. Hoffmanowej 19, 35-016 Rzeszów
(zwany dalej: „Przystępującym”).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Niezrozumiałym jednak dla Izby było kwestionowanie przez Odwołującego własnej
oferty (i dokumentów do niej załączonych) oraz konieczności wezwania Odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy do uzupełnienia brakujących dokumentów. Izba nie
dopatrzyła sięaby zaniechanie dokonania czynności przez Zamawiającego (zaniechanie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów) wypełniały w niniejszym stanie
faktycznym dyspozycjęart. 179 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również,że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 8 sierpnia 2011 r.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 11 sierpnia 2011 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Commcord Sp. z o.o., ul.
Hoffmanowej 19, 35-016 Rzeszów.
Izba potwierdziła skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Commcord Sp. z o.o., ul. Hoffmanowej 19, 35-016
Rzeszów.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iżodwołanie jest bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Spór pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym osadza sięw twierdzeniu
Odwołującego,że wświetle postanowieńSIWZ wykonawcy zobowiązani byli do złożenia
oświadczeńproducenta (HP oraz VMware) i powyższe oświadczenia – jak twierdzi
Odwołujący - należało złożyćna podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Izba rozstrzygając spór w niniejszej sprawie wzięła pod rozwagęnastępujące
argumenty:
W pierwszej kolejności Izba zauważyła, co zostało potwierdzone przez
Zamawiającego na rozprawie, iżZamawiający w niniejszym postępowaniu nie dokonał opisu
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o czymświadczy zapis
rozdziału IV SIWZ pkt -1. Warunki udziału w postępowaniu „1. O udzielenie zamówienia
ubiegaćsięmogąwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące: 1) posiadania uprawnień
do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Ponadto zgodnie z pkt 3 SIWZ (Rozdział IV SIWZ) - wykonawcy mogąpolegaćna
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków.
Dodatkowo zgodnie z rozdziałem IV SIWZ pkt III 1. Wykonawca składa wraz z ofertą
następujące dokumenty i oświadczenia: 1.1. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 1) oświadczenie potwierdzające spełnianie
przez wykonawcęwarunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy, sporządzone wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 4 do niniejszej Specyfikacji; 2) pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia - dotyczy sytuacji opisanych w Rozdziale IV
podrozdział I ust. 3.
Izba ustaliła,że wykonawca B3 System S. A., Storage Solution s.c. oraz Odwołujący
w swojej ofercie oświadczyli,że spełniająwarunki udziału w postępowaniu, nie powołując się
na pisemne zobowiązanie innych podmiotów w tym zakresie.
Ponadto Izba ustaliła,że wykonawca Commcord Sp. z o.o. w swojej ofercie wskazał,
iżspełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w załączeniu przedlożył pisemne
zobowiązanie HP Polska Sp. z o.o.
Izba zauważa,że zgodnie z obecnątreściąart. 22 ustawy Pzp o kształcie warunków
udziału w postępowaniu decyduje Zamawiający poprzez opis sposobu dokonywania ich
oceny. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków ma na celu wypełnić
konkretnątreściąwarunki wymienione w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. To Zamawiający w
oparciu o zasady wynikające z ustawy Pzp ustala, jakie warunki podmiotowe, włączając w to
warunek dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, powinien spełniaćwykonawca. Zamawiający nie jest zobowiązany
do dokonania opisu wszystkich warunków wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a
jedynie tych, które uważa za niezbędne z punktu widzenia zapewnienia prawidłowości
wykonania zamówienia publicznego. Na powyższe wskazuje przepis art. 26 ust. 2a ustawy
Pzp przewidujący,że wykonawca jest zobowiązany do wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu tylko i wyłącznie nażądanie Zamawiającego i w zakresie przez
niego wskazanym. O ile taki opis jest dokonywany przez Zamawiającego, ma obowiązek go
zamieścićjużw ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zaśowy opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest niczym
innym jak konkretyzacjąwarunków wskazanych w art. 22 ustawy Pzp.
W niniejszym stanie faktycznym Izba ustaliła,że przy takim brzmieniu specyfikacji (co
potwierdził równieżZamawiający w swoim stanowisku z dnia 17 sierpnia 2011 r.) nie
dokonano opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
potwierdził, iż„nie skonkretyzował warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia i
poprzestał na wymaganiu złożenia wraz z ofertą dokumentów formalnoprawnych,
oświadczenia o spełnieniu warunków z art. 22 ust. 1 ustawy oraz oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia z postępowania”.
Dodatkowo z zapisów SIWZ jasno wynikało,że wykonawcy mogąpolegaćna wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia i
złożenie oświadczenia w powyższym zakresie Zamawiający pozostawił wykonawcom do
własnego uznania, o czymświadczy zapis rozdziału IV SIWZ pkt III, gdzie wykonawcy mieli
złożyćpisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, w przypadku zaistnienia sytuacji
przewidzianej w rozdziale IV pkt I. 3 (t.j. w przypadku powołania sięprzez wykonawcęna
doświadczenie i potencjał podmiotu trzeciego).
Ponadto Zamawiający wskazał,że wświetle zapisów SIWZ dokument - oświadczenie
producenta - nie był wymagany, zarówno jako dokument podmiotowy jak i dokument
przedmiotowy, jedynie w formularzu cenowym w kolumnie nazwa oferowanego produktu,
model producent - wykonawcy mieli wskazaćproducenta oprogramowania (oferowanego
produktu).
Zatem wświetle powyższego trudno zgodzićsięz twierdzeniem,że Przystępujący jak
równieżinni wykonawcy (w tym równieżOdwołujący) nie wykazali spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i powinni zostaćwezwani o uzupełnienie brakujących dokumentów,
t.j. oświadczenia producenta, jako oświadczenia podmiotu trzeciego z art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp. Zdaniem Izby twierdzenia Odwołującego sązbyt daleko idące, i sprowadzająsiędo
wnioskowania,że z opisu przedmiotu zamówienia wnioskowaćnależało,że wykonawcy
zobowiązani byli do złożenia oświadczenia z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności przypomniećnależy,że to Zamawiający doprecyzowuje
warunki udziału poprzez opis sposobu oceny ich spełniania, a w przypadku dokonania
konkretyzacji tych warunków, wykonawcy zobowiązani sądo wykazania ich spełnienia w
postępowaniu samodzielnie czy teżpodejmując decyzjęo powołaniu sięna potencjał
podmiotu trzeciego (np. w przypadku braku możliwości wykazania sięwłasnym
doświadczeniem, potencjałem technicznym, czy teżosobami zdolnymi do wykonania
zamówienia).
Powyższe potwierdza treśćart. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca
może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca
zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia.
Zatem ustawodawca, w celu udowodnienia Zamawiającemu dysponowania zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, - ale wyłącznie w przypadku korzystania z podmiotów
trzecich przez wykonawcę- przewidział dla zobowiązańpodmiotów trzecich - formę
pisemnego zobowiązania.
W konsekwencji powyższych rozważańpodkreślenia wymaga,że odwoływanie siędo
potencjału podmiotów trzecich jest uprawnieniem wykonawcy, przy czym skorzystanie z tego
uprawnienia łączy sięz obowiązkiem udowodnienia, iżtakim potencjałem będzie on
dysponował. Jednak obowiązek wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem
podmiotów trzecich dotyczy tylko tych warunków, których wykazanie spełnienia jest
wymagane od wykonawców, a więc co do zasady warunków, które sąopisane przez
Zamawiającego i dla którychżąda on złożenia stosownych dokumentów (t.j. warunków dla
których Zamawiający dokonał konkretyzacji poprzez opis sposobu oceny ich spełniania w
niniejszym postępowaniu).
Sposób weryfikacji warunku przedstawiony przez Odwołującego (który de facto nie
został przez Zamawiającego skonkretyzowany w niniejszym postępowaniu) sprowadza się
do uznania,że takowe oświadczenie – oświadczenie producenta - było wymagane i każdy z
wykonawców zobowiązany był do jego przedłożenia, co wświetle przytoczonej argumentacji
nie ma odzwierciedlenia w treści SIWZ. Skoro zamiarem Zamawiającego nie było
weryfikowanie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, na co wskazująpostanowienia SIWZ oraz
oświadczenie Zamawiającego złożone podczas rozprawy należy uznać,że w niniejszym
stanie faktycznym Zamawiający nie uważał za niezbędne z punktu widzenia zapewnienia
prawidłowości wykonania przedmiotowego zamówienia dokonanie opisu sposobu oceny
spełniania tego warunku, nieżądając jednocześnie konkretnych dokumentów na
potwierdzenie spełnienia powyższego warunku. Zatem nie możliwym było zweryfikowanie
warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia wobec braku jego konkretyzacji. Tym samym w konsekwencji nie
można stwierdzić,że Przystępujący (jak i inni wykonawcy) nie wykazali spełnienia warunków
udziału, skoro takowe warunki nie zostały przez Zamawiającego skonkretyzowane.
Izba zauważa,że wymagania Zamawiającego co do postawionych warunków
powinny byćjasno określone w SIWZ, a Zamawiający powinien oceniaćwymagania
wyłącznie o kryteria i dokumenty wskazane w specyfikacji. Inne zachowanie Zamawiającego,
opierającego ocenęo domniemane wymagania prowadzićmoże do dowolności w ocenie
złożonych ofert a w konsekwencji do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji oraz
zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie
może oceniaćoferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami, które
nie zostały w sposób jasny dookreślone w SIWZ. Opierając ocenęofert wyłącznie o swoje
intencje doprowadzićmoże do dowolności, która stoi w sprzeczności z zasadami zamówień
publicznych wskazanymi w treści art. 7 ustawy Pzp.
Na marginesie Izba zauważa,że nie można mylićwarunków udziału w postępowaniu
(oraz dokumentów przedkładanych na wykazanie ich spełnienia) – strony podmiotowej z
dokumentami przedmiotowymi odnoszącymi sięprzedmiotu zamówienia, który ma byćświadczony przez wykonawcęw przyszłości – t.j. strony przedmiotowej. Odwołujący nie
powinien mylić, i stosowaćzamiennie dwóch pojęć, t.j. wykluczenia wykonawcy z
odrzuceniem oferty. O tym,że badanie warunków udziału w postępowaniu dotyczy strony
podmiotowejświadczy fakt, iżz postępowania wyklucza sięwykonawcę, zaśodrzucićmożna
tylko ofertę(przypadki zawarte w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp).
Ponadto Izba zauważa,że Odwołujący postawił zarzuty nie wykazania spełnienia
warunków udziału, nie stawiając innych zarzutów a dotyczących chociażby niezgodności
oferty z SIWZ, zaśIzba wświetle dyspozycji art. art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie może orzekać
co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu.
Przypomnienia równieżwymaga,że po dokonaniu badania spełnienia warunków
udziału oraz stwierdzeniu, iżoferta nie podlega odrzuceniu Zamawiający bada oferty pod
względem postawionych kryteriów oceny ofert i stwierdza, która z nich –świetle kryteriów
przyjętych w SIWZ - jest najkorzystniejsza. Zatem wobec przytoczonej argumentacji
Odwołującego Izba nie dopatrzyła sięrównieżnaruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
naruszeniem art. 26 ust. 2b oraz 26 ust. 3 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Reasumując Izba uznała,że argumentacja Odwołującego, iżPrzystępujący (jak
równieżanalogicznie inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu) nie będzie wstanie
wykonaćprzedmiotu zamówienia ponieważnie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu o czymświadczy brak złożonego oświadczenia producenta (odpowiednio HP
oraz VMware – w przypadku oferty Przystępującego) jest nieuprawniona w niniejszym stanie
faktycznym i opiera sięwyłącznie na twierdzeniach pośrednich.
Konkludując Izba stwierdziła,że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie
znajdująuzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
