rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-24
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-24
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1716/11
KIO 1716/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2011 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2011 r. przez wykonawcęGildia Sp.
z o.o. ul. Dworska 15B, 20-135 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez Instytut
Technologii Materiałów Elektronicznych, ul. Wólczyńska 133, 01-919 Warszawa,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2011 r. przez wykonawcęGildia Sp.
z o.o. ul. Dworska 15B, 20-135 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez Instytut
Technologii Materiałów Elektronicznych, ul. Wólczyńska 133, 01-919 Warszawa,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Gildia Sp. z o.o. ul. Dworska 15B, 20-135 Lublin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Gildia Sp. z o.o.
ul. Dworska 15B, 20-135 Lublin tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gildia Sp. z o.o. ul. Dworska 15B, 20-135 Lublin na rzecz Instytutu
Technologii Materiałów Elektronicznych, ul. Wólczyńska 133, 01-919
Warszawa kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. KIO 1716/11
UZASADNIENIE
Instytut Technologii Materiałów Elektronicznych ul. Wólczańska 133, 01-919 Warszawa,
zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Dostawęelektronolitografu (systemu do generacji wzorów wiązkąelektronów) wraz z
wyposażeniem dla Instytutu Technologii Materiałów Elektronicznych w Warszawie".
Pismem z dnia 28 lipca 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy, tj. ze względu na nie złożenieżadnej
oferty nie podlegającej odrzuceniu.W postępowaniu zostały złożone dwie oferty.
Od takiej decyzji zamawiającego odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej złożył
wykonawca Gildia Sp. z o.o. ul. Dworska 15 b 20 -135 Lublin, zwany dalej „odwołującym”.
W złożonym odwołaniu zarzucił zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów:
1.
Art. 7 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wezwania do
złożenia wyjaśnieńdotyczących oferty złożonej przez odwołującego, w sytuacji, gdy
zaniechanie złożenia takich wyjaśnieńdoprowadziło do niewłaściwej oceny oferty;
2.
Art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, jako niezgodnej z SIWZ pomimo, iżZamawiający nie mógł jednoznacznie
stwierdzić,że oferta jest niezgodna ze specyfikacją;
3.
Art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez wykluczenie
Odwołującego z postępowania, pomimo, iżwykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, ewentualnie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, ze względu na błędną
ocenęniezgodności oferty z SIWZ;
4. Art. 7 ust. 1 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez unieważnienie postępowania
ze względu na brak ofert nie podlegających odrzuceniu, mimo, iżOdwołujący złożył ofertę
nie podlegającąodrzuceniu.
Wobec powyższych zarzutów wniósł o:
1.
Unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2.
Przywrócenie odwołującego do udziału w postępowaniu oraz ewentualne wezwanie
do uzupełnienia dokumentów;
3.
Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
4.
Dokonanie ponownej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów skazał,że zamawiający w odniesieniu do oferty
odwołującego stwierdził, iżjest ona niezgodna ze specyfikacjąw zakresie:
1) Parametru odchylenia wiązki - zamawiający wymagał wartości min. 1 x l mm, a
odwołujący wskazał w ofercie wartości 0,1x0,1 mm (Tab. Nr 1 pkt 8.1) Zał. nr 1 do
siwz);
2) Parametru maksymalnego przekroju wiązki - Zamawiający wymagał wartości
min. 2x2 um2, natomiast Odwołujący określił tęwartośćna 1x1 um2.
Ponadto zamawiający wskazał,że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu gdyżjego ocenie zakres doświadczenia nie pokrywa sięz opisem spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Nadto zamawiający zakwestionował również
zobowiązanie JC Nabity Litography do udostępnienia zasobów odwołującemu.
Uzasadniając wskazał,że w zakresie zarzutów merytorycznych jego oferta rzeczywiście była
wewnętrznie sprzeczna, w zakresie dwóch w/w parametrów. Porównanie wartości wpisanych
w tabelęminimalnych wymagańzamawiającego, oraz parametrów ponad standardowych,
podlegających punktacji, prowadzi do wniosku,że oferta spełnia minimalne wymagania a
jednocześnie dla wartości punktowanych nie spełnia wymagańminimalnych zamawiającego.
To jednak nie oznacza automatycznej niezgodności oferty z SIWZ. Zamawiający jest
uprawniony na podstawie art. 14 ustawy w związku z art. 65 oraz 66 KC do interpretacji
oferty, jako oświadczenia woli wykonawcy. Zamawiający może także, na zasadzie art, 87
ust. 1 ustawy,żądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert.
Przywołał wyrok KIO 321/10) z którego wynika,że „ zamawiający jest zobowiązany żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeżeli zaistnieją ku temu
przesłanki. Istotą bowiem całego prawa zamówień publicznych jest zapewnienie uczciwej
konkurencji, jasnych i przejrzystych reguł udzielania tychże zamówień”.
Przyznał,że w analizowanej sytuacji, oferta odwołującego była niewątpliwie niejasna.
Zamawiający dysponował dwoma załącznikami do oferty, których treśćwzajemnie sobie
przeczyła. Wartości odnoszące siędo tych samych parametrów spełniały wymagania
podstawowe siwz z jednej strony, z drugiej zaśwartości podlegające ocenie (dodatkowe)świadczyły o tym,że oferta może nie odpowiadaćsiwz.
Skoro wskazane w ofercie parametry spełniały wymagania podstawowe (minimalne), to
zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodnośćz treścią
siwz i w razie powzięcia w tym zakresie jakichkolwiek wątpliwości, mógł, a nawet powinien
wyjaśnićte rozbieżności.
Stwierdził,że skoro zamawiający nie przeprowadził w sposób prawidłowy badania oferty, w
zakresie wątpliwości dotyczących parametrów odchylenia wiązki oraz maksymalnego
przekroju wiązki, to odrzucenie oferty należy uznaćza dokonane z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy pzp.
Wskazując na nieuzasadnione odrzucenie oferty wykonawcy stwierdził również,że
zaniechanie wezwania go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy było
nieuzasadnione. Zgodnie z brzmieniem ww. przepisu zamawiający jest zwolniony z
obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, gdy oferta tego wykonawcy
podlega odrzuceniu, bądźteżzachodząprzesłanki unieważnienia postępowania. Natomiast
jak wynika z wyżej opisanej argumentacji, odrzucenie oferty było bezpodstawne i tym samym
nieuzasadnione było zaniechanie do wezwania uzupełnienia dokumentów ze względu na
przesłankęodrzucenia oferty, co spowodowało równieżskutek w postaci unieważnienia
postępowania. Wobec tego,że nie wszystkie oferty podlegały odrzuceniu, to unieważnienie
przez zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy postępowania, ze względu na
brak ofert nie podlegających odrzuceniu, było nieuzasadnione. Tym samym zamawiający
naruszył art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp.
Wobec powyższego wskazał,że zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał
wezwania do złożenia wyjaśnieńdo treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, co w
następstwie spowodowało nieuzasadnione odrzucenie oferty na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, oraz zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Przystąpienie do udziału w postępowaniu po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Vistec Electron Beam GmbH, Goschwitzer Str 25, D-07745 Jena, popierając stanowisko
zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Wskazał, iżposiada interes w
rozstrzygnięciu sprawy na korzyśćzamawiającego, ponieważosiąga korzyśćw przypadku
utrzymania w mocy decyzji zamawiającego o odrzuceniu także oferty odwołującego, a w
konsekwencji unieważnieniu postępowania gdyżw jego wyniku nie dojdzie do udzielenia
zamówienia konkurencyjnej firmie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i podniósł,że
niezasadny jest zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z powołaniem się
na przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W toku badania i oceny ofert zamawiający ustalił,
iżtreśćoferty odwołującego, a zatem jego zobowiązanie w zakresie realizacji przedmiotu
zamówienia nie odpowiada wymaganiom określonym w treści siwz w zakresie parametrów
8.1 (zakres odchylania wiązki) oraz 5.2 (maksymalny przekrój wiązki) załącznika nr 1 do
SIWZ, Tabeli nr 1, co powoduje,że oferta nie podlega ocenie w kryterium „parametry ponad
standardowe".
W pkt II siwz zamawiający wskazał, iżsystem do elektronolitografii musi spełniaćwymagania
określone w załączniku nr 1 do siwz tj. „Szczegółowej charakterystyce przedmiotu
zamówienia". W treści tego załącznika (zapis poniżej tabeli nr 2) Zamawiający wyraźnie
określił sposób wypełnienia składających sięna jego treśćtabeli nr 1 (parametry określające
minimalne wymagania Zamawiającego wobec przedmiotu zamówienia) oraz tabeli nr 2
(wybrane parametry techniczne o wartości równej lub lepszej niżwymagane według Tabeli 1,
podlegające ocenie punktowej). Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż: „w przypadku jeżeli
wykonawca nie poda wartości oferowanego parametru lub poda wartośćgorsząod
wymaganej przez zamawiającego w Tabeli 1, to spowoduje to, odrzucenie oferty jako
niezgodnej ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia.'' Taki sposób oceny ofert m.in.
wskazywał jednoznacznie jak zamawiający oceni sytuacjęw której wykonawca w treści tabeli
nr 2 nie podażadnej wartości lub teżpoda wartośćgorsząod minimalnych i parametrów
określonych w tabeli nr 1. Ze sposobu tego wynikało zatem,że ocena czy oferta spełnia
wymagania minimalne podlegające ocenie punktowej w podstawowym kryterium (waga 60%)
„parametry ponad standardowe" odbywaćsiębędzie na podstawie Tabeli nr 2, a zatem,że
wypełnienie wyłącznie rubryki „TAK" w Tabeli nr 1 nie będzie stanowiło wystarczającej
podstawy do przyjęcia,że wykonawca oferuje minimalne parametry.
Przyjmując powyższe zamawiający wskazał,że zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
powinno znaleźćzastosowanie w każdym przypadku, gdy zamawiający ma jakieś
wątpliwości, co do treści oferty. Z takąjednak sytuacjąw przypadku oferty odwołującego
zamawiający nie było do czynienia, z treści oferty wcale nie wynikało,że zamiarem
odwołującego było złożenie oferty zgodnej z wymaganiami zamawiającego. Ponadto
podniósł,że z treści odwołania wynika,że odwołujący nie podnosi,że jego oferta zawiera
jakąkolwiek omyłkęo której mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Nie podniósł bowiem zarzutu,że zamawiający zaniechał skorzystania z dyspozycji art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto
poprawienie oferty odwołującego prowadziłoby do ingerencji (zmiany) w zakresie istotnych
postanowieńoferty, które podlegały ocenie w kryterium oceny ofert „parametry
ponadstandardowe" o wadze 60%.
Ponadto dodał,że zamawiający stosownie do wymagańokreślonych w treści załącznika nr 1
do siwz oraz §1 ust. 1 projektu umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) wymagał zdefiniowania
przez wykonawców w ofercie, przedmiotu oferowanego urządzenia, poprzez wskazanie
jego marki, typu oraz modelu. Badając ofertęodwołującego w tym w zakresie jej zgodności z
wymaganymi siwz ustali! ponad wszelkąwątpliwość, iżokreślone przez odwołującego
urządzenie jako: marka GILDIA, typ JB. model 320 nie istnieje na rynku.
Stwierdził,że zamawiający w sposób bezsprzeczny ustalił sprzecznośćoferty z treściąsiwz,
a tym samym zamawiający nie mażadnych podstaw do uznania,że nie zachodzi podstawa
do odrzucenia z tego powodu oferty odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy, ustaliła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyżw razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostaćwybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu.
Odnosząc siędo zgłoszonego przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego
Izba stwierdziła,że zgłaszający przystąpienie w sposób niedostateczny wykazał posiadanie
interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćzamawiającego. Oprócz uzasadnienia
posiadania interesu, wskazanego w zgłoszeniu przystąpienia, w odpowiedzi na opozycję
odwołującego wskazał,że jego interes w rozstrzygnięciu na korzyśćzamawiającego widzi na
płaszczyźnie ekonomicznej, tzn. w sytuacji, kiedy zostanie unieważnione postępowanie,
zostanie na pewno ogłoszony drugi przetarg i będzie miał możliwośćubiegaćsięuzyskanie
zamówienia. Ponadto stwierdził, iżuważa,że w sytuacji kiedy jego oferta została odrzucona
to równieżoferta odwołującego, winna zostaćodrzucona.
Izba postanowiła opozycjęodwołującego uwzględnić, gdyżniezależnie od faktu iżinteres w
przystąpieniu, może odnosićsiętylko do interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
strony do której przystąpił to jednak niezależnie od powyższego należy stwierdzić,że interes
ten musi wynikaćz danego postępowania. Nie można wywodzićswojego interesu z
ewentualnego ponownego ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia w przyszłości.
Nadto należy wskazać,że celem postępowania o zamówienie publiczne jest wybór w danym
postępowaniu wykonawcy, który wykona dla zamawiającego przedmiot zamówienia.
Natomiast wskazanie interesu, w odrzuceniu każdej oferty złożonej w postępowaniu, po to,
aby postępowanie zostało unieważnione, należy zadaniem Izby, uznaćza sprzeczne z celem
postępowania o zamówienie publiczne.
Izba ustalił następujący stan faktyczny będący przedmiotem merytorycznego rozpoznania
przez Izbę.
Izba
dopuściła
w
niniejszej
sprawie,
dowody
z
dokumentacji
postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii,
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem i przedłożonej w oryginale w toku rozprawy do
wglądu.
Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa
elektronolitografu (systemu do generacji wzorów wiązkąelektronów) wraz z wyposażeniem
dla Instytutu Technologii Materiałów Elektronicznych w Warszawie".
Pismem z dnia 28 lipca 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, ze względu na nie złożenieżadnej
oferty nie podlegającej odrzuceniu. W odniesieniu do oferty odwołującego zamawiający
wskazał,że stosownie do treści tabeli nr 1 pkt 8.1) Zamawiający wymagał, aby zakres
odchylania wiązki wynosił co najmniej 1x1 mm2, Tymczasem w treści swojej oferty, w pkt 1
tabeli nr 2 firma Gildia określiła oferowany przez siebie parametr jako 0,1x0,1 mm, w
kolejnym punkcie tabeli nr 1 tj. 5.2) zamawiający wymagał, aby maksymalny przekrój wiązki
w płaszczyźnie naświetlanego podłoża wynosił co najmniej 2x2
µ
m2. Tymczasem, w treści
swojej oferty, w pkt 2 tabeli nr 2 firma Gildia określiła oferowany przez siebie parametr jako
l
µ
m x I
µ
co nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w siwz. Wobec
powyższego stosownie do treści art. 89 ust.1 pkt 2 pzp zamawiający zobowiązany był
odrzucićofertęodwołującego. Nadto zamawiający wskazał,że odwołujący nie załączył do
oferty dokumentów niezbędnych do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a
także podniósł,że załączone do oferty Gildia dokumenty nie stanowiądowodu
dysponowania zasobami podmiotu trzeciego – firmy JC Nabity Lithography Systems w
zakresie realizacji zamówienia, gdyżdo oferty załączony został dokument określony przez
JC Nabity Lithography Systems jako „list intencyjny". Jednakże w związku z odrzuceniem
oferty z powodu jej niezgodności z treściąsiwz, nie wzywał do uzupełnienia dokumentów w
tym zakresie, gdyżzgodnie z treściąart. 26 ust. 3 PZP, nie wzywa siędo uzupełnienia
dokumentów, jeżeli oferta i tak podlega odrzuceniu.
Tak więc, osiąsporu w przedmiotowym postępowaniu jest odrzucenie oferty z powodu jej
niezgodności z treściąsiwz. Ujawnione na tym etapie oceny oferty błędy w załączonych
dokumentach w przypadku uwzględnienia odwołania będąpodlegały ocenie dopiero po ich
uzupełnieniu na wezwanie zamawiającego. Tym samym merytorycznemu rozpoznaniu
podlegajązarzuty dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust.1; art. 89 ust.1
pkt.2 i art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy.
W zakresie ustalonego stanu faktycznego należy równieżzwrócićuwagęna fakt,że
odwołujący przesłał do Izby w dniu 11 sierpnia 2011 roku, odwołanie z dnia 10 sierpnia 2010
roku. Natomiast wraz z kopiądokumentacji postępowania, została przesłana do Izby,
równieżkopia odwołania z dnia 12 sierpnia, w którym to odwołujący oświadczył,że cofa
odwołanie z dnia 10 sierpnia 2011 roku. Orginał tego odwołania nie został przesłany do Izby.
Odwołujący na rozprawie najpierw oświadczył,że uważa odwołanie z dnia 10 sierpnia za
nieistniejące i rozpoznaniu winno podlegaćtylko odwołanie z dnia 12 sierpnia. Jednakże po
chwili odwołujący cofnął to oświadczenie.
Wobec powyższego zamawiający złożył wniosek o umorzenie postępowania z powodu jego
cofnięcia, stwierdzając,że zgodnie z art. 61 §1 kc „oświadczenie woli, które ma być złożone
innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się
z jego treścią”. Uzasadniając swoje stanowisko wskazał,że dla ważności cofnięcia
odwołania nie jest wymagane zachowanie formy pisemnej, tym samym przesłanie go w kopii
nie czyni go bezskutecznym. Ponadto podniósł,że odwołanie z 12 sierpnia zawierające
cofnięcie odwołania z 10 sierpnia br. zawiera prawidłowe wskazanie adresata i nie zostało
odwołane przez odwołującego, tym samym winno wywieraćco do cofnięcia, skutek prawny
w postaci umorzenia postępowania odwoławczego.
W tej sytuacji odwołujący podniósł iżjego celem, nie było cofnięcie odwołania w całości lecz
tylko cofnięcie go w celu zastąpienia go odwołaniem z dnia 12 sierpnia, w którym to zostały
podtrzymane w całości zarzuty zawarte w odwołaniu z dnia 10 sierpnia i ponadto został
dodany nowy zarzut.
Odnosząc siędo wniosku zamawiającego, zdaniem Izby prezentowane przez niego
stanowisko jest zasadne o tyle, ze faktycznie do cofnięcia odwołania nie jest wymagane
zachowanie formy pisemnej oraz doręczenia do Izby orginału takiego oświadczenia.
Wystarczające jest aby pismo od odwołującego w tej sprawie, było podpisane przez osobę
uprawnionąoraz aby nie budziło wątpliwości co do rzeczywistego zamiaru piszącego to
oświadczenie. W przedmiotowej sprawie za nieuwzględnieniem stanowiska zamawiającego
przemawiała argumentacja odwołującego, iżjego zamiarem nie było cofnięcie odwołania
jako całości, ale cofnięcie go w celu poszerzenia zgłoszonych zarzutów, przy jednoczesnym
utrzymaniu wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu z dnia 10 sierpnia 2011 roku.
Wobec powyższego Izba postanowiła nie uwzględnićwniosku zamawiającego, o umorzenie
postępowania.
Rozpatrując merytorycznie w/w zarzuty Izba wskazuje, ze Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia jest specyficznym aktem prawnym ustalonym w oparciu o przepisy
ustawy pzp przez zamawiającego, na potrzebękonkretnego postępowania o zamówienie,
określającym jego potrzeby w zakresie przedmiotu zamówienia, warunków udziału w
postępowaniu, a także określająca kryteria oceny ofert.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z wypracowanym w
orzecznictwie Izby poglądem, / np. wyrok KIO 24/10/ treśćsiwz to, przede wszystkim, opis
potrzeb i wymagańzamawiającego, które mająbyćzaspokojone w wyniku postępowania o
udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytąstarannościąumowy w
sprawie zamówienia publicznego. Natomiast treśćoferty, to jednostronne zobowiązanie
wykonawcy do wykonania oznaczonegoświadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz
zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcęzostanie uznana za najkorzystniejszą
w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.Świadczenie wykonawcy ma odpowiadaćopisanym w siwz potrzebom zamawiającego. Ich
porównanie (opisu wymagańzamawiającego do zobowiązania wykonawcy) przesądza o
tym, czy treśćoferty odpowiada treści siwz.
Niezgodnośćtreści oferty z tresciąsiwz zachodzi wtedy gdy dotyczy ona merytorycznej
treści oferty dotyczącej przedmiotu zamówienia ,a nie poprawności formalnej samej oferty.
W przypadku zrodzenia sięu zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do sformułowań
zawartych w treści oferty, a dotyczących rozbieżności z wymogami siwz, zamawiający ma
możliwośćżądania od wykonawcy wyjaśnieńdotyczących treści oferty, co wynika z art. 87
ust. 1 zdanie pierwsze pzp.
Zgodnie z przeważającym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa czynnośćodrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp winno poprzedzićwezwanie do złożenia
wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 pzp.
Zamawiający może dokonaćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości,że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a oferowaneświadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom.
Izba w tym składzie podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie Izby i
piśmiennictwie,że generalne oświadczenie wykonawcy- o zaakceptowaniu postanowień
siwz i deklaracji wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem wskazanym w
postanowieniach siwz, nie zastępuje potrzeby dokonania szczegółowych opisów
dotyczących przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji itp. Podobna rolęw tym
postępowaniu pełni równieżtabela nr 1 załącznika nr 1 do oferty. Tym samym prawidłowe
wypełnienie tabeli nr 1 załącznika nr 1 do siwz wżaden sposób nie przesądza o oferowaniu
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z postanowieniami siwz.
Odnosząc siędo zarzutu nie wezwania odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości co do
treści zapisów oferty, Izba stwierdza,że z przepisu art. 87 ust.1 pzp nie wynika, aby
zamawiający w każdej sytuacji wskazującej na wątpliwości co do zgodności oferty z siwz był
bezwzględnie zobowiązany, do występowania do wykonawcy zżądaniem złożenia
wyjaśnień. Ustawodawca takiego wymogu nie zawarł, nie określił równieżkatalogu spraw o
których wyjaśnienie zamawiający winien zwracaćsiędo wykonawcy. Tym samym to
zamawiającemu pozostawiono swobodęw ustaleniu, kiedy zachodząuzasadnione
wątpliwości co do treści złożonej oferty, w stopniu uzasadniającym skorzystanie z dyspozycji
art. 87 ust.1 ustawy pzp.
Niezgodnośćtreści oferty z tresciąsiwz zachodzi wtedy, gdy dotyczy ona merytorycznej
treści oferty dotyczącej przedmiotu zamówienia ,a nie poprawności formalnej samej oferty.
Zamawiający odnosząc siędo stwierdzonych niezgodności dwóch parametrów przedmiotu
zamówienia, zawartych w ofercie wskazał,że sam odwołujący stwierdził w odwołaniu, iż
„oferta odwołującego rzeczywiście była wewnętrznie sprzeczna, w zakresie dwóch
parametrów” i „dla wartości punktowanych nie spełniała wymagań minimalnych
zamawiającego”. Odwołujący odnosząc siędo tych stwierdzeńwskazał,że w zakresie
parametru pierwszego z tabeli nr 2 taki wpis był wynikiem omyłki pisarskiej, natomiast
parametr wpisany w pkt 2 był on wynikiem nieprecyzyjnego sformułowanie tego wymagania
przez zamawiającego, ponieważzamawiający nie wskazał precyzyjnie, co jest lepszym, a co
jest gorszym parametrem.
Przenosząc powyższe rozważania i ustalenia na grunt zarzutu naruszenia art. 89 ust.1
pkt.2 w związku z nie zastosowaniem trybu wyjaśniania z art. 87 ust.1 ustawy pzp, należy
wskazać,że czym innym jest wyjaśnianie przez wykonawcęna wezwanie zamawiającego
treści oferty, w sytuacji spowodowanej przerwaniem logicznego ciągu arytmetycznego czy
opisowego składanej oferty, a czym innym byłoby wyjaśnianie błędu w opisie konkretnego
parametru, polegającego na potrzebie jego zmiany na inny parametr.
Tym samym należy wskazaćże czym innym jest możliwośćprzedstawienia wyjaśnień
poszczególnych elementów oferty, które wzbudziły podejrzenie instytucji zamawiającej, a
czym innym byłoby wyjaśnienie zmierzające do zastąpienia jednego z podstawowych
parametrów przedmiotu urządzenia, innym , nie mającymżadnego potwierdzenia w innych
elementach oferty,że odwołujący właśnie taki parametr miał zamiar wskazać.
Dlatego teżwpisanie w tabeli nr 1 załącznika nr 1 zwrotu „TAK” nie jest wystarczającym
dowodem na to,że oferta odwołującego spełnia wymagane dla przedmiotu zamówienia
parametry w minimalnym zakresie.
Wykonawca nie jest w myśl przepisów ustawy pzp uprawniony, aby ustalaćza
zamawiającego jakie parametry przedmiotu zamówienia mająmiećcharakter istotny i
wystarczający dla uznania, iżprzedmiot zamówienia wskazany w ofercie odpowiada
przedmiotowi zamówienia opisanemu w postanowieniach siwz. Treśćoferty stanowi
jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania na rzecz zamawiającego
oznaczonegoświadczenia i ma ono merytorycznie odpowiadaćopisanym w siwz potrzebom
zamawiającego.
Odnosząc siędo rzekomo niejasnego sformułowania wymogu z poz. nr 2 tabeli nr 2 należy
stwierdzić,że nawet gdyby w rzeczywistości miało to miejsce, to odwołujący winien był
zwrócićsiędo zamawiającego o wyjaśnienie treści postanowieńsiwz na właściwym etapie
postępowania, a nie dopiero teraz podnosićten zarzut.
Wskazaćnależy,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
postępowaniem sformalizowanym wymagającym od jego uczestników profesjonalizmu.
Profesjonalizm wykonawcy polega na dokładaniu należytej staranności na wszystkich
etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jego wyrazem jest m.in
adekwatna reakcja na kolejno ujawniające sięokoliczności, które mogąstanąćna
przeszkodzie uzyskaniu zamówienia przez wykonawcę.
Tym samym odrzucenie oferty odwołującego Izba uznała, za prawidłowe z powodu jej
sprzeczności z merytorycznym wymogiem siwz, a nie jakimśbrakiem, czy błędem formalnym
złożonej oferty.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 poprzez bezprawne
unieważnienie postępowania. Izba stwierdza,że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec powyższego ustalenia,że oferta odwołującego została prawidłowo odrzucona
przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy, oraz fakt podniesiony przez
zgłaszającego przystąpienie,że nie kwestionuje on prawidłowości odrzucenia swojej oferty,
to w sytuacji kiedy w postępowaniu złożono jedynie te dwie oferty, to zamawiający
prawidłowo dokonał czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy. W postępowaniu, bowiem nie byłożadnych ofert nie podlegających odrzuceniu.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez
wykluczenie odwołującego z postępowania, pomimo, iżwykazał on spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, ewentualnie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy poprzez
zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów, ze względu na błędną
ocenęniezgodności oferty z siwz, Izba stwierdza ,że w sytuacji nie potwierdzenia sięzarzutu
bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu niezgodności treści oferty z
odpowiednimi postanowieniami siwz, zarzut ten nie może byćuwzględniony.
Odnosząc siędo przywołania przez odwołującego przy każdym zarzucie dodatkowego
zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 ustawy pzp. należy wskazać,że nierówne traktowanie
wykonawców przejawia sięprzede wszystkim w odmiennej ocenie przez zamawiającego
tych samych faktów, czy wyciąganie róznych następstw z takich samych okoliczności, czego
w przedmiotowej sprawie Izba nie stwierdziła
Tym samym Izba stwierdza,że nie potwierdziły sięzarzuty odwołującego dotyczące
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp wymienionych w odwołaniu.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w analizowanej
sprawie.
Tylko „istotnośćwpływu” naruszenia przepisów ustawy pzp na postępowanie o udzielenie
zamówienia, daje Izbie możliwośćuwzględnienia odwołania.
Kwestięistotności wpływu naruszeńprawa na postępowanie o zamówienie Izba ocenia w
każdym przypadku indywidualnie, odnosząc jądo wpływu danego naruszenia, na wynik
postępowania, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 ppkt.a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
( Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Gildia Sp. z o.o. ul. Dworska 15B, 20-135 Lublin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Gildia Sp. z o.o.
ul. Dworska 15B, 20-135 Lublin tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gildia Sp. z o.o. ul. Dworska 15B, 20-135 Lublin na rzecz Instytutu
Technologii Materiałów Elektronicznych, ul. Wólczyńska 133, 01-919
Warszawa kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. KIO 1716/11
UZASADNIENIE
Instytut Technologii Materiałów Elektronicznych ul. Wólczańska 133, 01-919 Warszawa,
zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Dostawęelektronolitografu (systemu do generacji wzorów wiązkąelektronów) wraz z
wyposażeniem dla Instytutu Technologii Materiałów Elektronicznych w Warszawie".
Pismem z dnia 28 lipca 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy, tj. ze względu na nie złożenieżadnej
oferty nie podlegającej odrzuceniu.W postępowaniu zostały złożone dwie oferty.
Od takiej decyzji zamawiającego odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej złożył
wykonawca Gildia Sp. z o.o. ul. Dworska 15 b 20 -135 Lublin, zwany dalej „odwołującym”.
W złożonym odwołaniu zarzucił zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów:
1.
Art. 7 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wezwania do
złożenia wyjaśnieńdotyczących oferty złożonej przez odwołującego, w sytuacji, gdy
zaniechanie złożenia takich wyjaśnieńdoprowadziło do niewłaściwej oceny oferty;
2.
Art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, jako niezgodnej z SIWZ pomimo, iżZamawiający nie mógł jednoznacznie
stwierdzić,że oferta jest niezgodna ze specyfikacją;
3.
Art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez wykluczenie
Odwołującego z postępowania, pomimo, iżwykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, ewentualnie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, ze względu na błędną
ocenęniezgodności oferty z SIWZ;
4. Art. 7 ust. 1 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez unieważnienie postępowania
ze względu na brak ofert nie podlegających odrzuceniu, mimo, iżOdwołujący złożył ofertę
nie podlegającąodrzuceniu.
Wobec powyższych zarzutów wniósł o:
1.
Unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2.
Przywrócenie odwołującego do udziału w postępowaniu oraz ewentualne wezwanie
do uzupełnienia dokumentów;
3.
Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
4.
Dokonanie ponownej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów skazał,że zamawiający w odniesieniu do oferty
odwołującego stwierdził, iżjest ona niezgodna ze specyfikacjąw zakresie:
1) Parametru odchylenia wiązki - zamawiający wymagał wartości min. 1 x l mm, a
odwołujący wskazał w ofercie wartości 0,1x0,1 mm (Tab. Nr 1 pkt 8.1) Zał. nr 1 do
siwz);
2) Parametru maksymalnego przekroju wiązki - Zamawiający wymagał wartości
min. 2x2 um2, natomiast Odwołujący określił tęwartośćna 1x1 um2.
Ponadto zamawiający wskazał,że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu gdyżjego ocenie zakres doświadczenia nie pokrywa sięz opisem spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Nadto zamawiający zakwestionował również
zobowiązanie JC Nabity Litography do udostępnienia zasobów odwołującemu.
Uzasadniając wskazał,że w zakresie zarzutów merytorycznych jego oferta rzeczywiście była
wewnętrznie sprzeczna, w zakresie dwóch w/w parametrów. Porównanie wartości wpisanych
w tabelęminimalnych wymagańzamawiającego, oraz parametrów ponad standardowych,
podlegających punktacji, prowadzi do wniosku,że oferta spełnia minimalne wymagania a
jednocześnie dla wartości punktowanych nie spełnia wymagańminimalnych zamawiającego.
To jednak nie oznacza automatycznej niezgodności oferty z SIWZ. Zamawiający jest
uprawniony na podstawie art. 14 ustawy w związku z art. 65 oraz 66 KC do interpretacji
oferty, jako oświadczenia woli wykonawcy. Zamawiający może także, na zasadzie art, 87
ust. 1 ustawy,żądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert.
Przywołał wyrok KIO 321/10) z którego wynika,że „ zamawiający jest zobowiązany żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeżeli zaistnieją ku temu
przesłanki. Istotą bowiem całego prawa zamówień publicznych jest zapewnienie uczciwej
konkurencji, jasnych i przejrzystych reguł udzielania tychże zamówień”.
Przyznał,że w analizowanej sytuacji, oferta odwołującego była niewątpliwie niejasna.
Zamawiający dysponował dwoma załącznikami do oferty, których treśćwzajemnie sobie
przeczyła. Wartości odnoszące siędo tych samych parametrów spełniały wymagania
podstawowe siwz z jednej strony, z drugiej zaśwartości podlegające ocenie (dodatkowe)świadczyły o tym,że oferta może nie odpowiadaćsiwz.
Skoro wskazane w ofercie parametry spełniały wymagania podstawowe (minimalne), to
zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodnośćz treścią
siwz i w razie powzięcia w tym zakresie jakichkolwiek wątpliwości, mógł, a nawet powinien
wyjaśnićte rozbieżności.
Stwierdził,że skoro zamawiający nie przeprowadził w sposób prawidłowy badania oferty, w
zakresie wątpliwości dotyczących parametrów odchylenia wiązki oraz maksymalnego
przekroju wiązki, to odrzucenie oferty należy uznaćza dokonane z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy pzp.
Wskazując na nieuzasadnione odrzucenie oferty wykonawcy stwierdził również,że
zaniechanie wezwania go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy było
nieuzasadnione. Zgodnie z brzmieniem ww. przepisu zamawiający jest zwolniony z
obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, gdy oferta tego wykonawcy
podlega odrzuceniu, bądźteżzachodząprzesłanki unieważnienia postępowania. Natomiast
jak wynika z wyżej opisanej argumentacji, odrzucenie oferty było bezpodstawne i tym samym
nieuzasadnione było zaniechanie do wezwania uzupełnienia dokumentów ze względu na
przesłankęodrzucenia oferty, co spowodowało równieżskutek w postaci unieważnienia
postępowania. Wobec tego,że nie wszystkie oferty podlegały odrzuceniu, to unieważnienie
przez zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy postępowania, ze względu na
brak ofert nie podlegających odrzuceniu, było nieuzasadnione. Tym samym zamawiający
naruszył art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp.
Wobec powyższego wskazał,że zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał
wezwania do złożenia wyjaśnieńdo treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, co w
następstwie spowodowało nieuzasadnione odrzucenie oferty na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, oraz zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Przystąpienie do udziału w postępowaniu po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Vistec Electron Beam GmbH, Goschwitzer Str 25, D-07745 Jena, popierając stanowisko
zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Wskazał, iżposiada interes w
rozstrzygnięciu sprawy na korzyśćzamawiającego, ponieważosiąga korzyśćw przypadku
utrzymania w mocy decyzji zamawiającego o odrzuceniu także oferty odwołującego, a w
konsekwencji unieważnieniu postępowania gdyżw jego wyniku nie dojdzie do udzielenia
zamówienia konkurencyjnej firmie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i podniósł,że
niezasadny jest zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z powołaniem się
na przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W toku badania i oceny ofert zamawiający ustalił,
iżtreśćoferty odwołującego, a zatem jego zobowiązanie w zakresie realizacji przedmiotu
zamówienia nie odpowiada wymaganiom określonym w treści siwz w zakresie parametrów
8.1 (zakres odchylania wiązki) oraz 5.2 (maksymalny przekrój wiązki) załącznika nr 1 do
SIWZ, Tabeli nr 1, co powoduje,że oferta nie podlega ocenie w kryterium „parametry ponad
standardowe".
W pkt II siwz zamawiający wskazał, iżsystem do elektronolitografii musi spełniaćwymagania
określone w załączniku nr 1 do siwz tj. „Szczegółowej charakterystyce przedmiotu
zamówienia". W treści tego załącznika (zapis poniżej tabeli nr 2) Zamawiający wyraźnie
określił sposób wypełnienia składających sięna jego treśćtabeli nr 1 (parametry określające
minimalne wymagania Zamawiającego wobec przedmiotu zamówienia) oraz tabeli nr 2
(wybrane parametry techniczne o wartości równej lub lepszej niżwymagane według Tabeli 1,
podlegające ocenie punktowej). Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż: „w przypadku jeżeli
wykonawca nie poda wartości oferowanego parametru lub poda wartośćgorsząod
wymaganej przez zamawiającego w Tabeli 1, to spowoduje to, odrzucenie oferty jako
niezgodnej ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia.'' Taki sposób oceny ofert m.in.
wskazywał jednoznacznie jak zamawiający oceni sytuacjęw której wykonawca w treści tabeli
nr 2 nie podażadnej wartości lub teżpoda wartośćgorsząod minimalnych i parametrów
określonych w tabeli nr 1. Ze sposobu tego wynikało zatem,że ocena czy oferta spełnia
wymagania minimalne podlegające ocenie punktowej w podstawowym kryterium (waga 60%)
„parametry ponad standardowe" odbywaćsiębędzie na podstawie Tabeli nr 2, a zatem,że
wypełnienie wyłącznie rubryki „TAK" w Tabeli nr 1 nie będzie stanowiło wystarczającej
podstawy do przyjęcia,że wykonawca oferuje minimalne parametry.
Przyjmując powyższe zamawiający wskazał,że zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
powinno znaleźćzastosowanie w każdym przypadku, gdy zamawiający ma jakieś
wątpliwości, co do treści oferty. Z takąjednak sytuacjąw przypadku oferty odwołującego
zamawiający nie było do czynienia, z treści oferty wcale nie wynikało,że zamiarem
odwołującego było złożenie oferty zgodnej z wymaganiami zamawiającego. Ponadto
podniósł,że z treści odwołania wynika,że odwołujący nie podnosi,że jego oferta zawiera
jakąkolwiek omyłkęo której mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Nie podniósł bowiem zarzutu,że zamawiający zaniechał skorzystania z dyspozycji art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto
poprawienie oferty odwołującego prowadziłoby do ingerencji (zmiany) w zakresie istotnych
postanowieńoferty, które podlegały ocenie w kryterium oceny ofert „parametry
ponadstandardowe" o wadze 60%.
Ponadto dodał,że zamawiający stosownie do wymagańokreślonych w treści załącznika nr 1
do siwz oraz §1 ust. 1 projektu umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) wymagał zdefiniowania
przez wykonawców w ofercie, przedmiotu oferowanego urządzenia, poprzez wskazanie
jego marki, typu oraz modelu. Badając ofertęodwołującego w tym w zakresie jej zgodności z
wymaganymi siwz ustali! ponad wszelkąwątpliwość, iżokreślone przez odwołującego
urządzenie jako: marka GILDIA, typ JB. model 320 nie istnieje na rynku.
Stwierdził,że zamawiający w sposób bezsprzeczny ustalił sprzecznośćoferty z treściąsiwz,
a tym samym zamawiający nie mażadnych podstaw do uznania,że nie zachodzi podstawa
do odrzucenia z tego powodu oferty odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy, ustaliła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyżw razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostaćwybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu.
Odnosząc siędo zgłoszonego przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego
Izba stwierdziła,że zgłaszający przystąpienie w sposób niedostateczny wykazał posiadanie
interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćzamawiającego. Oprócz uzasadnienia
posiadania interesu, wskazanego w zgłoszeniu przystąpienia, w odpowiedzi na opozycję
odwołującego wskazał,że jego interes w rozstrzygnięciu na korzyśćzamawiającego widzi na
płaszczyźnie ekonomicznej, tzn. w sytuacji, kiedy zostanie unieważnione postępowanie,
zostanie na pewno ogłoszony drugi przetarg i będzie miał możliwośćubiegaćsięuzyskanie
zamówienia. Ponadto stwierdził, iżuważa,że w sytuacji kiedy jego oferta została odrzucona
to równieżoferta odwołującego, winna zostaćodrzucona.
Izba postanowiła opozycjęodwołującego uwzględnić, gdyżniezależnie od faktu iżinteres w
przystąpieniu, może odnosićsiętylko do interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
strony do której przystąpił to jednak niezależnie od powyższego należy stwierdzić,że interes
ten musi wynikaćz danego postępowania. Nie można wywodzićswojego interesu z
ewentualnego ponownego ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia w przyszłości.
Nadto należy wskazać,że celem postępowania o zamówienie publiczne jest wybór w danym
postępowaniu wykonawcy, który wykona dla zamawiającego przedmiot zamówienia.
Natomiast wskazanie interesu, w odrzuceniu każdej oferty złożonej w postępowaniu, po to,
aby postępowanie zostało unieważnione, należy zadaniem Izby, uznaćza sprzeczne z celem
postępowania o zamówienie publiczne.
Izba ustalił następujący stan faktyczny będący przedmiotem merytorycznego rozpoznania
przez Izbę.
Izba
dopuściła
w
niniejszej
sprawie,
dowody
z
dokumentacji
postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii,
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem i przedłożonej w oryginale w toku rozprawy do
wglądu.
Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa
elektronolitografu (systemu do generacji wzorów wiązkąelektronów) wraz z wyposażeniem
dla Instytutu Technologii Materiałów Elektronicznych w Warszawie".
Pismem z dnia 28 lipca 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, ze względu na nie złożenieżadnej
oferty nie podlegającej odrzuceniu. W odniesieniu do oferty odwołującego zamawiający
wskazał,że stosownie do treści tabeli nr 1 pkt 8.1) Zamawiający wymagał, aby zakres
odchylania wiązki wynosił co najmniej 1x1 mm2, Tymczasem w treści swojej oferty, w pkt 1
tabeli nr 2 firma Gildia określiła oferowany przez siebie parametr jako 0,1x0,1 mm, w
kolejnym punkcie tabeli nr 1 tj. 5.2) zamawiający wymagał, aby maksymalny przekrój wiązki
w płaszczyźnie naświetlanego podłoża wynosił co najmniej 2x2
µ
m2. Tymczasem, w treści
swojej oferty, w pkt 2 tabeli nr 2 firma Gildia określiła oferowany przez siebie parametr jako
l
µ
m x I
µ
co nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w siwz. Wobec
powyższego stosownie do treści art. 89 ust.1 pkt 2 pzp zamawiający zobowiązany był
odrzucićofertęodwołującego. Nadto zamawiający wskazał,że odwołujący nie załączył do
oferty dokumentów niezbędnych do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a
także podniósł,że załączone do oferty Gildia dokumenty nie stanowiądowodu
dysponowania zasobami podmiotu trzeciego – firmy JC Nabity Lithography Systems w
zakresie realizacji zamówienia, gdyżdo oferty załączony został dokument określony przez
JC Nabity Lithography Systems jako „list intencyjny". Jednakże w związku z odrzuceniem
oferty z powodu jej niezgodności z treściąsiwz, nie wzywał do uzupełnienia dokumentów w
tym zakresie, gdyżzgodnie z treściąart. 26 ust. 3 PZP, nie wzywa siędo uzupełnienia
dokumentów, jeżeli oferta i tak podlega odrzuceniu.
Tak więc, osiąsporu w przedmiotowym postępowaniu jest odrzucenie oferty z powodu jej
niezgodności z treściąsiwz. Ujawnione na tym etapie oceny oferty błędy w załączonych
dokumentach w przypadku uwzględnienia odwołania będąpodlegały ocenie dopiero po ich
uzupełnieniu na wezwanie zamawiającego. Tym samym merytorycznemu rozpoznaniu
podlegajązarzuty dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust.1; art. 89 ust.1
pkt.2 i art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy.
W zakresie ustalonego stanu faktycznego należy równieżzwrócićuwagęna fakt,że
odwołujący przesłał do Izby w dniu 11 sierpnia 2011 roku, odwołanie z dnia 10 sierpnia 2010
roku. Natomiast wraz z kopiądokumentacji postępowania, została przesłana do Izby,
równieżkopia odwołania z dnia 12 sierpnia, w którym to odwołujący oświadczył,że cofa
odwołanie z dnia 10 sierpnia 2011 roku. Orginał tego odwołania nie został przesłany do Izby.
Odwołujący na rozprawie najpierw oświadczył,że uważa odwołanie z dnia 10 sierpnia za
nieistniejące i rozpoznaniu winno podlegaćtylko odwołanie z dnia 12 sierpnia. Jednakże po
chwili odwołujący cofnął to oświadczenie.
Wobec powyższego zamawiający złożył wniosek o umorzenie postępowania z powodu jego
cofnięcia, stwierdzając,że zgodnie z art. 61 §1 kc „oświadczenie woli, które ma być złożone
innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się
z jego treścią”. Uzasadniając swoje stanowisko wskazał,że dla ważności cofnięcia
odwołania nie jest wymagane zachowanie formy pisemnej, tym samym przesłanie go w kopii
nie czyni go bezskutecznym. Ponadto podniósł,że odwołanie z 12 sierpnia zawierające
cofnięcie odwołania z 10 sierpnia br. zawiera prawidłowe wskazanie adresata i nie zostało
odwołane przez odwołującego, tym samym winno wywieraćco do cofnięcia, skutek prawny
w postaci umorzenia postępowania odwoławczego.
W tej sytuacji odwołujący podniósł iżjego celem, nie było cofnięcie odwołania w całości lecz
tylko cofnięcie go w celu zastąpienia go odwołaniem z dnia 12 sierpnia, w którym to zostały
podtrzymane w całości zarzuty zawarte w odwołaniu z dnia 10 sierpnia i ponadto został
dodany nowy zarzut.
Odnosząc siędo wniosku zamawiającego, zdaniem Izby prezentowane przez niego
stanowisko jest zasadne o tyle, ze faktycznie do cofnięcia odwołania nie jest wymagane
zachowanie formy pisemnej oraz doręczenia do Izby orginału takiego oświadczenia.
Wystarczające jest aby pismo od odwołującego w tej sprawie, było podpisane przez osobę
uprawnionąoraz aby nie budziło wątpliwości co do rzeczywistego zamiaru piszącego to
oświadczenie. W przedmiotowej sprawie za nieuwzględnieniem stanowiska zamawiającego
przemawiała argumentacja odwołującego, iżjego zamiarem nie było cofnięcie odwołania
jako całości, ale cofnięcie go w celu poszerzenia zgłoszonych zarzutów, przy jednoczesnym
utrzymaniu wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu z dnia 10 sierpnia 2011 roku.
Wobec powyższego Izba postanowiła nie uwzględnićwniosku zamawiającego, o umorzenie
postępowania.
Rozpatrując merytorycznie w/w zarzuty Izba wskazuje, ze Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia jest specyficznym aktem prawnym ustalonym w oparciu o przepisy
ustawy pzp przez zamawiającego, na potrzebękonkretnego postępowania o zamówienie,
określającym jego potrzeby w zakresie przedmiotu zamówienia, warunków udziału w
postępowaniu, a także określająca kryteria oceny ofert.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z wypracowanym w
orzecznictwie Izby poglądem, / np. wyrok KIO 24/10/ treśćsiwz to, przede wszystkim, opis
potrzeb i wymagańzamawiającego, które mająbyćzaspokojone w wyniku postępowania o
udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytąstarannościąumowy w
sprawie zamówienia publicznego. Natomiast treśćoferty, to jednostronne zobowiązanie
wykonawcy do wykonania oznaczonegoświadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz
zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcęzostanie uznana za najkorzystniejszą
w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.Świadczenie wykonawcy ma odpowiadaćopisanym w siwz potrzebom zamawiającego. Ich
porównanie (opisu wymagańzamawiającego do zobowiązania wykonawcy) przesądza o
tym, czy treśćoferty odpowiada treści siwz.
Niezgodnośćtreści oferty z tresciąsiwz zachodzi wtedy gdy dotyczy ona merytorycznej
treści oferty dotyczącej przedmiotu zamówienia ,a nie poprawności formalnej samej oferty.
W przypadku zrodzenia sięu zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do sformułowań
zawartych w treści oferty, a dotyczących rozbieżności z wymogami siwz, zamawiający ma
możliwośćżądania od wykonawcy wyjaśnieńdotyczących treści oferty, co wynika z art. 87
ust. 1 zdanie pierwsze pzp.
Zgodnie z przeważającym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa czynnośćodrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp winno poprzedzićwezwanie do złożenia
wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 pzp.
Zamawiający może dokonaćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości,że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a oferowaneświadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom.
Izba w tym składzie podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie Izby i
piśmiennictwie,że generalne oświadczenie wykonawcy- o zaakceptowaniu postanowień
siwz i deklaracji wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem wskazanym w
postanowieniach siwz, nie zastępuje potrzeby dokonania szczegółowych opisów
dotyczących przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji itp. Podobna rolęw tym
postępowaniu pełni równieżtabela nr 1 załącznika nr 1 do oferty. Tym samym prawidłowe
wypełnienie tabeli nr 1 załącznika nr 1 do siwz wżaden sposób nie przesądza o oferowaniu
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z postanowieniami siwz.
Odnosząc siędo zarzutu nie wezwania odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości co do
treści zapisów oferty, Izba stwierdza,że z przepisu art. 87 ust.1 pzp nie wynika, aby
zamawiający w każdej sytuacji wskazującej na wątpliwości co do zgodności oferty z siwz był
bezwzględnie zobowiązany, do występowania do wykonawcy zżądaniem złożenia
wyjaśnień. Ustawodawca takiego wymogu nie zawarł, nie określił równieżkatalogu spraw o
których wyjaśnienie zamawiający winien zwracaćsiędo wykonawcy. Tym samym to
zamawiającemu pozostawiono swobodęw ustaleniu, kiedy zachodząuzasadnione
wątpliwości co do treści złożonej oferty, w stopniu uzasadniającym skorzystanie z dyspozycji
art. 87 ust.1 ustawy pzp.
Niezgodnośćtreści oferty z tresciąsiwz zachodzi wtedy, gdy dotyczy ona merytorycznej
treści oferty dotyczącej przedmiotu zamówienia ,a nie poprawności formalnej samej oferty.
Zamawiający odnosząc siędo stwierdzonych niezgodności dwóch parametrów przedmiotu
zamówienia, zawartych w ofercie wskazał,że sam odwołujący stwierdził w odwołaniu, iż
„oferta odwołującego rzeczywiście była wewnętrznie sprzeczna, w zakresie dwóch
parametrów” i „dla wartości punktowanych nie spełniała wymagań minimalnych
zamawiającego”. Odwołujący odnosząc siędo tych stwierdzeńwskazał,że w zakresie
parametru pierwszego z tabeli nr 2 taki wpis był wynikiem omyłki pisarskiej, natomiast
parametr wpisany w pkt 2 był on wynikiem nieprecyzyjnego sformułowanie tego wymagania
przez zamawiającego, ponieważzamawiający nie wskazał precyzyjnie, co jest lepszym, a co
jest gorszym parametrem.
Przenosząc powyższe rozważania i ustalenia na grunt zarzutu naruszenia art. 89 ust.1
pkt.2 w związku z nie zastosowaniem trybu wyjaśniania z art. 87 ust.1 ustawy pzp, należy
wskazać,że czym innym jest wyjaśnianie przez wykonawcęna wezwanie zamawiającego
treści oferty, w sytuacji spowodowanej przerwaniem logicznego ciągu arytmetycznego czy
opisowego składanej oferty, a czym innym byłoby wyjaśnianie błędu w opisie konkretnego
parametru, polegającego na potrzebie jego zmiany na inny parametr.
Tym samym należy wskazaćże czym innym jest możliwośćprzedstawienia wyjaśnień
poszczególnych elementów oferty, które wzbudziły podejrzenie instytucji zamawiającej, a
czym innym byłoby wyjaśnienie zmierzające do zastąpienia jednego z podstawowych
parametrów przedmiotu urządzenia, innym , nie mającymżadnego potwierdzenia w innych
elementach oferty,że odwołujący właśnie taki parametr miał zamiar wskazać.
Dlatego teżwpisanie w tabeli nr 1 załącznika nr 1 zwrotu „TAK” nie jest wystarczającym
dowodem na to,że oferta odwołującego spełnia wymagane dla przedmiotu zamówienia
parametry w minimalnym zakresie.
Wykonawca nie jest w myśl przepisów ustawy pzp uprawniony, aby ustalaćza
zamawiającego jakie parametry przedmiotu zamówienia mająmiećcharakter istotny i
wystarczający dla uznania, iżprzedmiot zamówienia wskazany w ofercie odpowiada
przedmiotowi zamówienia opisanemu w postanowieniach siwz. Treśćoferty stanowi
jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania na rzecz zamawiającego
oznaczonegoświadczenia i ma ono merytorycznie odpowiadaćopisanym w siwz potrzebom
zamawiającego.
Odnosząc siędo rzekomo niejasnego sformułowania wymogu z poz. nr 2 tabeli nr 2 należy
stwierdzić,że nawet gdyby w rzeczywistości miało to miejsce, to odwołujący winien był
zwrócićsiędo zamawiającego o wyjaśnienie treści postanowieńsiwz na właściwym etapie
postępowania, a nie dopiero teraz podnosićten zarzut.
Wskazaćnależy,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
postępowaniem sformalizowanym wymagającym od jego uczestników profesjonalizmu.
Profesjonalizm wykonawcy polega na dokładaniu należytej staranności na wszystkich
etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jego wyrazem jest m.in
adekwatna reakcja na kolejno ujawniające sięokoliczności, które mogąstanąćna
przeszkodzie uzyskaniu zamówienia przez wykonawcę.
Tym samym odrzucenie oferty odwołującego Izba uznała, za prawidłowe z powodu jej
sprzeczności z merytorycznym wymogiem siwz, a nie jakimśbrakiem, czy błędem formalnym
złożonej oferty.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 poprzez bezprawne
unieważnienie postępowania. Izba stwierdza,że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec powyższego ustalenia,że oferta odwołującego została prawidłowo odrzucona
przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy, oraz fakt podniesiony przez
zgłaszającego przystąpienie,że nie kwestionuje on prawidłowości odrzucenia swojej oferty,
to w sytuacji kiedy w postępowaniu złożono jedynie te dwie oferty, to zamawiający
prawidłowo dokonał czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy. W postępowaniu, bowiem nie byłożadnych ofert nie podlegających odrzuceniu.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez
wykluczenie odwołującego z postępowania, pomimo, iżwykazał on spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, ewentualnie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy poprzez
zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów, ze względu na błędną
ocenęniezgodności oferty z siwz, Izba stwierdza ,że w sytuacji nie potwierdzenia sięzarzutu
bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu niezgodności treści oferty z
odpowiednimi postanowieniami siwz, zarzut ten nie może byćuwzględniony.
Odnosząc siędo przywołania przez odwołującego przy każdym zarzucie dodatkowego
zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 ustawy pzp. należy wskazać,że nierówne traktowanie
wykonawców przejawia sięprzede wszystkim w odmiennej ocenie przez zamawiającego
tych samych faktów, czy wyciąganie róznych następstw z takich samych okoliczności, czego
w przedmiotowej sprawie Izba nie stwierdziła
Tym samym Izba stwierdza,że nie potwierdziły sięzarzuty odwołującego dotyczące
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp wymienionych w odwołaniu.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w analizowanej
sprawie.
Tylko „istotnośćwpływu” naruszenia przepisów ustawy pzp na postępowanie o udzielenie
zamówienia, daje Izbie możliwośćuwzględnienia odwołania.
Kwestięistotności wpływu naruszeńprawa na postępowanie o zamówienie Izba ocenia w
każdym przypadku indywidualnie, odnosząc jądo wpływu danego naruszenia, na wynik
postępowania, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 ppkt.a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
( Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
