rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-24
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-24
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1724/11
KIO 1724/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2011 r. przez wykonawcę: Agnieszkę
Celej prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Creative Solutions Agnieszka Celej,
ul. Wrzosowa 21, 96-321 Wycinki Osowskie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Ośrodek Rozwoju Polskiej Edukacji za Granicą, ul. Rolna 175, 02-729
Warszawa,
przy udziale wykonawcy: online-skills sp. z o.o., ul. Prusa 13/4, 60-819 Poznańzgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1724/11 po stronie
odwołującego,
przy udziale wykonawców:
1. My Network Polska sp. z o.o., Pl. Szczepański 8, 31-128 Kraków
2. Instytut Edukacji Interaktywnej estakada.pl sp. z o.o., ul. Grzybowska 80/82, 00-844
Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1724/11 po
stronie zamawiającego,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2011 r. przez wykonawcę: Agnieszkę
Celej prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Creative Solutions Agnieszka Celej,
ul. Wrzosowa 21, 96-321 Wycinki Osowskie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Ośrodek Rozwoju Polskiej Edukacji za Granicą, ul. Rolna 175, 02-729
Warszawa,
przy udziale wykonawcy: online-skills sp. z o.o., ul. Prusa 13/4, 60-819 Poznańzgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1724/11 po stronie
odwołującego,
przy udziale wykonawców:
1. My Network Polska sp. z o.o., Pl. Szczepański 8, 31-128 Kraków
2. Instytut Edukacji Interaktywnej estakada.pl sp. z o.o., ul. Grzybowska 80/82, 00-844
Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1724/11 po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Agnieszkę Celej prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Creative Solutions Agnieszka Celej ul. Wrzosowa 21, 96-321
Wycinki Osowskie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę: Agnieszkę Celej
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Creative Solutions Agnieszka
Celej, ul. Wrzosowa 21, 96-321 Wycinki Osowskie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Agnieszki Celej prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Creative Solutions Agnieszka Celej, ul. Wrzosowa 21, 96-321 Wycinki Osowskie na
rzecz Ośrodka Rozwoju Polskiej Edukacji za Granicą, ul. Rolna 175, 02-729
Warszawa kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………............…
Sygn. akt: KIO 1724/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Ośrodek Rozwoju Polskiej Edukacji za Granicąz siedzibąw Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego
w przedmiocie: „zakup aplikacji portalu do szkoleńna odległość- platformy e-learningowej wraz
z zintegrowanąplatformąkomunikacji synchronicznej i systemem wsparcia administracji ORPEG”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia
4 czerwca 2011 r. pod nr 2011./S 107-175847.
Dnia 5 sierpnia 2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom w trybie art. 60 d ust 2 Pzp
informacjęo wynikach ocen spełnienia warunków udziału w postępowaniu, otrzymanych ocenach
spełnienia tych warunków i liście rankingowej. Zamawiający poinformował, iżzaprasza do dialogu
wszystkich piętnastu wykonawców, ponieważkilku ma takąsamąliczbępunktów: na pierwszym
miejscu znajduje sięsiedmiu z nich, na drugim miejscu - dwóch, a na piątym - trzech wykonawców.
Wykonawca Agnieszka Celej prowadząca działalnośćgospodarcząpod firmąCreative
Solutions Agnieszka Celej z siedzibąw Wycinkach Osowskich wniosła odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na zaproszeniu do dialogu konkurencyjnego wykonawców: Combidata
Poland sp. z o.o., ProFirma sp. z o.o., Instytut Edukacji Interaktywnej estakada.pl sp. z o.o., Young
Digital Planet S.A., Gromar sp. z o.o., Konsorcjum: Vulcan sp. z o.o. 2Business IT Solution sp.
z o.o., My Network Polska sp. z o.o., Espeo Software sp. z o.o. w Poznaniu oraz wobec
zaniechania potraktowania ww. wykonawców jako wykluczonych z postępowania.
Odwołująca zarzuciła naruszenie przez zamawiającego następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „Pzp”:
-
art. 60d ust 3 i 2 Pzp, poprzez zaproszenie do dialogu wykonawców w liczbie większej niż
wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu,
-
art. 60 d ust 3 i 2 Pzp, poprzez dopuszczenie do dialogu wykonawców, którzy nie otrzymali
najwyższych ocen spełniania warunków udziału w postępowaniu,
-
art. 7 ust 1 Pzp wskutek preferowania wykonawców, którzy otrzymali przy ocenie spełnienia
warunków niskąpunktację, dopuszczenie ich do dalszego etapu postępowania wbrew
ustalonym w ogłoszeniu warunkom i wbrew art. 60d ust 3 Pzp.
Odwołująca wniosła o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności zaproszenia do
dialogu konkurencyjnego wykonawców Combidata Poland sp. z o.o., ProFirma sp. z o.o., Instytut
Edukacji Interaktywnej estakada.pl sp. z o.o., Young Digital Planet S.A., Gromar sp. z o.o.,
Konsorcjum: Vulcan sp. z o.o. 2Business IT Solution sp. z o.o., My Network Polska sp. z o.o.,
Espeo Software sp. z o.o., unieważnienie czynności dialogu z wykonawcami Combidata Poland sp.
z o.o., ProFirma sp. z o.o., Instytut Edukacji Interaktywnej estakada.pl sp. z o.o., Young Digital
Planet S.A., Gromar sp. z o.o., Konsorcjum: Vulcan sp. z o.o. 2Business IT Solution sp. z o.o., My
Network Polska sp. z o.o., Espeo Software sp. z o.o.
W ogłoszeniu z dnia 4 czerwca 2011 r. zamawiający wskazał w sekcji IV (procedura) pkt
1.2. na przewidywanąliczbęwykonawców zaproszonych do dialogu - 7. Zamawiający wskazał,że
zaprosi do dialogu konkurencyjnego 7 wykonawców lub (w przypadku identycznej oceny części lub
wszystkich wniosków) takąwiększąliczbęwykonawców, która zapewni,że do dialogu
konkurencyjnego zaproszeni zostanąwszyscy wykonawcy, którzy otrzymajątakąsamąliczbę
punktów, jak wykonawca, który na podstawie liczby otrzymanych punktów zajmie miejsce siódme.
Zdaniem odwołującego, chodzi tu o sytuację, gdy w wyniku uzyskanej przez wykonawców
punktacji przynamniej dwóch z nich sklasyfikowanych na ostatnim miejscu osiąga takąsamąliczbę
punktów. Zapis ten pozwala na uniknięcie wątpliwości, którego z nich, obu czy teżżadnego
powinien zamawiający dopuścićdo dalszej części postępowania. Wskazał,że dokładnie w takim
stanie faktycznym zapadło orzeczenie Zespołu Arbitrów przy UZP, na które powołuje się
zamawiający w piśmie z dnia 5 sierpnia 2011 r. Odwołujący podniósł,że zgodnie z art. 60 d ust 2
i 3 Pzp niektórzy wykonawcy pomimo spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie mogą
zostaćzaproszeni do dialogu. Dotyczy to równieżtych wykonawców, którzy w praktyce osiągnęli
minimalnąliczbępunktów przy ocenie spełnienia warunków uczestnictwa w postępowaniu.
Postanowienia art. 60 d ust 3 Pzp wprost wskazują, iżdo dalszego etapu postępowania -
dialogu - dopuszcza sięwykonawców, którzy przy ocenie spełnienia warunków osiągnęli
najwyższąliczbępunktów. Tym samym czynnośćpolegająca do dopuszczeniu do postępowania
większej liczby wykonawców niżwskazana w ogłoszeniu, którzy osiągnęli bardzo niskąlub
minimalnąpunktacjęza spełnienie warunków udziału w postępowaniu pozostaje w sprzeczności
z art. 60d ust 3. W przedmiotowym postępowaniu 7 wykonawców osiągnęło jednakowąliczbę
punktów 660 (najwyższa ocena za spełnienie warunków udziału w postępowaniu). Pozostali
wykonawcy w znacznym stopniu odbiegająod wskazanego pułapu.
Odwołujący podniósł, iżpowyższe działania zamawiającego naruszajązasadę
przewidzianąw art. 7 ust 1 Pzp,
W dniu 22 sierpnia 2011 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie
odwołującego wykonawca online skills sp. z o.o.
Do postępowania odwoławczego w dniu 19 sierpnia 2011 r. zgłosił przystąpienie po stronie
zamawiającego wykonawca Instytut Edukacji Interaktywnej estakada.pl sp. z o.o. Po stronie
zamawiającego w dniu 22 sierpnia 2011 r. zgłosili przystąpienia także wykonawcy: My Network
Polska sp. z o.o. oraz Espeo Software sp. z o.o., przy czym ten wykonawca zgłosił przystąpienie
nadając je faksem.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentacjępostępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Wykonawca ubiega sięo udzielenie zamówienia publicznego,
spełnia warunki udziału w postępowaniu i został zaproszony do dialogu przez zamawiającego,
a zatem posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Ponadto, w przypadku potwierdzenia się,że niektórzy wykonawcy zostali dopuszczeni do dialogu z naruszeniem przepisów ustawy,
niewątpliwa jest możliwośćponiesienia przez odwołującego szkody, gdyby jeden z tych
wykonawców uzyskał przedmiotowe zamówienie. Nie można wykluczyćbowiem sytuacji, gdy
odwołujący utraciłby możliwośćuznania jego oferty za najkorzystniejsząw konkurencji
z wykonawcą, który zgodnie z przepisami ustawy Pzp, nie powinien w ogóle braćudziału
w postępowaniu.
Izba uznała za skuteczne przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wykonawców My Network Polska sp. z o.o., Instytut Edukacji Interaktywnej
estakada.pl sp. z o.o., zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego oraz wykonawcy online-skills sp. z o.o. zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
Wykonawca Espeo Software sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w formie faksowej, a zatem nie dochował wymaganej
formy pisemnej, zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp. Przystąpienie tego wykonawcy Izba uznała za
nieskuteczne.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 60d ust
2 i 3 Pzp, poprzez zaproszenie do dialogu wykonawców w liczbie większej niżwskazana
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz poprzez dopuszczenie do dialogu wykonawców, którzy nie
otrzymali najwyższych ocen spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W przedmiotowym postępowaniu wnioski o dopuszczenie do dialogu złożyło 15
wykonawców. Zamawiający dokonał oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału
w postępowaniu, przyznał wykonawcom oceny, zgodnie z przyjętym w ogłoszeniu kryterium.
Poszczególni wykonawcy otrzymali następującąliczbępunktów: na pierwszym miejscu – 7
wykonawców uzyskało po 660 pkt., na drugim miejscu – dwóch wykonawców uzyskało po 130 pkt.,
na trzecim miejscu – wykonawca uzyskał 110 pkt., na czwartym miejscu – wykonawca uzyskał 60
pkt., na piątym miejscu – trzech wykonawców po 30 pkt., na szóstym miejscu – jeden wykonawca
uzyskał 10 pkt. Zamawiający zaprosił do dialogu wszystkich piętnastu wykonawców. Powyższe
okoliczności nie były sporne pomiędzy stronami.
Istotąsporu była kwestia czy dokonany przez zamawiającego sposób kwalifikacji
wykonawców jest zgodny z przepisami art. 60d ust 2 i 3 Pzp oraz z zawartym w ogłoszeniu
postanowieniem w sekcji IV pkt 1.2.
Zgodnie z art. 60 d ust 2 i 3 Pzp, zamawiający zaprasza do dialogu konkurencyjnego
wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu
o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż3, a jeżeli wartośćzamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, nie
mniejszej niż5. Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu, jest
większa niżokreślona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do dialogu wykonawców, którzy
otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. Wykonawcęniezaproszonego do dialogu
traktuje sięjak wykluczonego z postępowania.
Przepis art. 60d ust. 2 wskazuje minimalne liczby wykonawców, których zamawiający
zaprasza do dialogu, w zależności od wartości zamówienia. Właściwąliczbęokreśla zamawiający
w ogłoszeniu o zamówieniu. W ramach tej kompetencji zamawiający może ustalićdodatkowe
kryteria, które umożliwiąkwalifikacjęwykonawców wówczas, gdy uzyskana przez kilku
wykonawców punktacja jest identyczna. Zgodnie z powyższym, pomimo spełnienia warunków
udziału w postępowaniu nie wszyscy wykonawcy mogązostaćzaproszeni do dialogu. Zaproszeni
mogąbyćtylko ci wykonawcy, którzy stosownie do kryteriów kwalifikacji, określonych przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, uzyskająnajwyższe oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, co uzasadnia zakwalifikowanie ich do dialogu. Chodzi tu o „najwyższe
oceny” rozumiane w myśl zasad kwalifikacji ustalonych przez zamawiającego w ogłoszeniu.
W ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu, w sekcji IV (procedura) pkt 1.2. zamawiający
wskazał, iż„zaprosi do dialogu konkurencyjnego 7 wykonawców lub (w przypadku identycznej
oceny części lub wszystkich wniosków) takąwiększąliczbęwykonawców, która zapewni,że do
dialogu konkurencyjnego zaproszeni zostanąwszyscy wykonawcy, którzy otrzymajątakąsamą
liczbępunktów, jak wykonawca, który na podstawie liczby otrzymanych punktów zajmie miejsce
siódme”.
Biorąc pod uwagętreśćpowyższego postanowienia, nie budziżadnych wątpliwości fakt,że zamawiający w przypadku otrzymania 15 wniosków musiał ustalić„miejsca”, które zajmują
wykonawcy, stosownie do ilości uzyskanych przez nich punktów w ramach dokonanej przez
zamawiającego oceny. Nie można uznać,że siedmiu wykonawców, którzy uzyskali tęsamąliczbę
punktów, zajmuje siedem pierwszych miejsc, ponieważnie ma możliwości przyporządkowania im
kolejnych miejsc – w porządku od 1 do 7. Wświetle ww. zapisu ogłoszenia, ustalenie rankingu
wykonawców jest niezbędne (zamawiający musi sprawdzić, czy na siódmym miejscu klasyfikuje
sięjeden wykonawca, czy teżkilku z takąsamąliczbąpunktów). Stosownie do przyznanej
punktacji zamawiający dokonał przyporządkowania wykonawców do kolejnych miejsc od 1 do 6,
przyjmując,że odpowiednio 7 wykonawców zajęło pierwsze miejsce, dwóch – drugie i trzech –
piąte. Podkreślićnależy,że tak przyjęta przez zamawiającego zasada kwalifikacji wykonawców
jest obiektywna – niezależnie od ilości złożonych wniosków, od ilości punktów uzyskanych przez
wykonawców, ani od tego ilu wykonawców i na którym miejscu uzyska takąsamąliczbępunktów.
Nie sposób zgodzićsięw tym miejscu z odwołującym,że wobec złożenia 7 wniosków
z punktacją660 pkt wyczerpany został limit siedmiu wykonawców, którzy mieli zostaćzaproszeni
do dialogu, ponieważuzyskali oni najwyższąocenęw porównaniu z wykonawcami, którzy
w praktyce osiągnęli minimalnąliczbępunktów.
Pojęcie „najwyższe oceny”, użyte w art. 60 d ust 3 Pzp oznacza oceny uzyskane przez
wykonawców, którzy uzyskali takąliczbępunktów, która pozwala na zakwalifikowanie ich do
dialogu - zgodnie z zasadami kwalifikacji przyjętymi przez zamawiającego w ogłoszeniu
o zamówieniu. Nie sposób przyjąć,że zamawiający powinien zakwalifikowaćwykonawców, którzy
sąna pierwszym miejscu w rankingu, gdyżwyczerpująliczbęsiedmiu wykonawców, określonąw
ogłoszeniu. Zauważyćnależy,że zamawiający określił tęliczbęjako „przewidywaną”, co oznacza,że dopuścił zarówno mniejsząjak i większąliczbęwykonawców.
Na marginesie tylko stwierdzićnależy, ze sposób kwalifikacji wykonawców prezentowany
przez odwołującego nie jest obiektywny – przy innym układzie liczby wykonawców i innej punktacji
np. gdyby na piątym miejscu znalazło siętrzech wykonawców z takąsamąliczbąpunktów, zasady
prezentowane przez odwołującego nie miałyby w ogóle możliwości zastosowania. Odwołujący,
w ocenie Izby, zaprezentował podejście subiektywne, co do sposobu kwalifikacji wykonawców,
patrząc wyłącznie przez pryzmat danej w postępowaniu konfiguracji wykonawców i uzyskanej
przez nich oceny.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba uznała,że liczba 15 wykonawców, dopuszczonych przez
zamawiającego do dialogu w przedmiotowym postępowaniu nie stanowi liczby większej niż
wskazana w ogłoszeniu, gdyżjest to liczba ustalona zgodnie z obiektywnązasadąwynikającą
z regulacji ustalonej przez zamawiającego w ogłoszeniu. Powyższy sposób kwalifikacji nie stanowi
tym samym naruszenia art. 7 ust 1 Pzp.
W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba orzekła, jak w sentencji,
na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………...............…..…
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Agnieszkę Celej prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Creative Solutions Agnieszka Celej ul. Wrzosowa 21, 96-321
Wycinki Osowskie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę: Agnieszkę Celej
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Creative Solutions Agnieszka
Celej, ul. Wrzosowa 21, 96-321 Wycinki Osowskie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Agnieszki Celej prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Creative Solutions Agnieszka Celej, ul. Wrzosowa 21, 96-321 Wycinki Osowskie na
rzecz Ośrodka Rozwoju Polskiej Edukacji za Granicą, ul. Rolna 175, 02-729
Warszawa kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………............…
Sygn. akt: KIO 1724/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Ośrodek Rozwoju Polskiej Edukacji za Granicąz siedzibąw Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego
w przedmiocie: „zakup aplikacji portalu do szkoleńna odległość- platformy e-learningowej wraz
z zintegrowanąplatformąkomunikacji synchronicznej i systemem wsparcia administracji ORPEG”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia
4 czerwca 2011 r. pod nr 2011./S 107-175847.
Dnia 5 sierpnia 2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom w trybie art. 60 d ust 2 Pzp
informacjęo wynikach ocen spełnienia warunków udziału w postępowaniu, otrzymanych ocenach
spełnienia tych warunków i liście rankingowej. Zamawiający poinformował, iżzaprasza do dialogu
wszystkich piętnastu wykonawców, ponieważkilku ma takąsamąliczbępunktów: na pierwszym
miejscu znajduje sięsiedmiu z nich, na drugim miejscu - dwóch, a na piątym - trzech wykonawców.
Wykonawca Agnieszka Celej prowadząca działalnośćgospodarcząpod firmąCreative
Solutions Agnieszka Celej z siedzibąw Wycinkach Osowskich wniosła odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na zaproszeniu do dialogu konkurencyjnego wykonawców: Combidata
Poland sp. z o.o., ProFirma sp. z o.o., Instytut Edukacji Interaktywnej estakada.pl sp. z o.o., Young
Digital Planet S.A., Gromar sp. z o.o., Konsorcjum: Vulcan sp. z o.o. 2Business IT Solution sp.
z o.o., My Network Polska sp. z o.o., Espeo Software sp. z o.o. w Poznaniu oraz wobec
zaniechania potraktowania ww. wykonawców jako wykluczonych z postępowania.
Odwołująca zarzuciła naruszenie przez zamawiającego następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „Pzp”:
-
art. 60d ust 3 i 2 Pzp, poprzez zaproszenie do dialogu wykonawców w liczbie większej niż
wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu,
-
art. 60 d ust 3 i 2 Pzp, poprzez dopuszczenie do dialogu wykonawców, którzy nie otrzymali
najwyższych ocen spełniania warunków udziału w postępowaniu,
-
art. 7 ust 1 Pzp wskutek preferowania wykonawców, którzy otrzymali przy ocenie spełnienia
warunków niskąpunktację, dopuszczenie ich do dalszego etapu postępowania wbrew
ustalonym w ogłoszeniu warunkom i wbrew art. 60d ust 3 Pzp.
Odwołująca wniosła o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności zaproszenia do
dialogu konkurencyjnego wykonawców Combidata Poland sp. z o.o., ProFirma sp. z o.o., Instytut
Edukacji Interaktywnej estakada.pl sp. z o.o., Young Digital Planet S.A., Gromar sp. z o.o.,
Konsorcjum: Vulcan sp. z o.o. 2Business IT Solution sp. z o.o., My Network Polska sp. z o.o.,
Espeo Software sp. z o.o., unieważnienie czynności dialogu z wykonawcami Combidata Poland sp.
z o.o., ProFirma sp. z o.o., Instytut Edukacji Interaktywnej estakada.pl sp. z o.o., Young Digital
Planet S.A., Gromar sp. z o.o., Konsorcjum: Vulcan sp. z o.o. 2Business IT Solution sp. z o.o., My
Network Polska sp. z o.o., Espeo Software sp. z o.o.
W ogłoszeniu z dnia 4 czerwca 2011 r. zamawiający wskazał w sekcji IV (procedura) pkt
1.2. na przewidywanąliczbęwykonawców zaproszonych do dialogu - 7. Zamawiający wskazał,że
zaprosi do dialogu konkurencyjnego 7 wykonawców lub (w przypadku identycznej oceny części lub
wszystkich wniosków) takąwiększąliczbęwykonawców, która zapewni,że do dialogu
konkurencyjnego zaproszeni zostanąwszyscy wykonawcy, którzy otrzymajątakąsamąliczbę
punktów, jak wykonawca, który na podstawie liczby otrzymanych punktów zajmie miejsce siódme.
Zdaniem odwołującego, chodzi tu o sytuację, gdy w wyniku uzyskanej przez wykonawców
punktacji przynamniej dwóch z nich sklasyfikowanych na ostatnim miejscu osiąga takąsamąliczbę
punktów. Zapis ten pozwala na uniknięcie wątpliwości, którego z nich, obu czy teżżadnego
powinien zamawiający dopuścićdo dalszej części postępowania. Wskazał,że dokładnie w takim
stanie faktycznym zapadło orzeczenie Zespołu Arbitrów przy UZP, na które powołuje się
zamawiający w piśmie z dnia 5 sierpnia 2011 r. Odwołujący podniósł,że zgodnie z art. 60 d ust 2
i 3 Pzp niektórzy wykonawcy pomimo spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie mogą
zostaćzaproszeni do dialogu. Dotyczy to równieżtych wykonawców, którzy w praktyce osiągnęli
minimalnąliczbępunktów przy ocenie spełnienia warunków uczestnictwa w postępowaniu.
Postanowienia art. 60 d ust 3 Pzp wprost wskazują, iżdo dalszego etapu postępowania -
dialogu - dopuszcza sięwykonawców, którzy przy ocenie spełnienia warunków osiągnęli
najwyższąliczbępunktów. Tym samym czynnośćpolegająca do dopuszczeniu do postępowania
większej liczby wykonawców niżwskazana w ogłoszeniu, którzy osiągnęli bardzo niskąlub
minimalnąpunktacjęza spełnienie warunków udziału w postępowaniu pozostaje w sprzeczności
z art. 60d ust 3. W przedmiotowym postępowaniu 7 wykonawców osiągnęło jednakowąliczbę
punktów 660 (najwyższa ocena za spełnienie warunków udziału w postępowaniu). Pozostali
wykonawcy w znacznym stopniu odbiegająod wskazanego pułapu.
Odwołujący podniósł, iżpowyższe działania zamawiającego naruszajązasadę
przewidzianąw art. 7 ust 1 Pzp,
W dniu 22 sierpnia 2011 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie
odwołującego wykonawca online skills sp. z o.o.
Do postępowania odwoławczego w dniu 19 sierpnia 2011 r. zgłosił przystąpienie po stronie
zamawiającego wykonawca Instytut Edukacji Interaktywnej estakada.pl sp. z o.o. Po stronie
zamawiającego w dniu 22 sierpnia 2011 r. zgłosili przystąpienia także wykonawcy: My Network
Polska sp. z o.o. oraz Espeo Software sp. z o.o., przy czym ten wykonawca zgłosił przystąpienie
nadając je faksem.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentacjępostępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Wykonawca ubiega sięo udzielenie zamówienia publicznego,
spełnia warunki udziału w postępowaniu i został zaproszony do dialogu przez zamawiającego,
a zatem posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Ponadto, w przypadku potwierdzenia się,że niektórzy wykonawcy zostali dopuszczeni do dialogu z naruszeniem przepisów ustawy,
niewątpliwa jest możliwośćponiesienia przez odwołującego szkody, gdyby jeden z tych
wykonawców uzyskał przedmiotowe zamówienie. Nie można wykluczyćbowiem sytuacji, gdy
odwołujący utraciłby możliwośćuznania jego oferty za najkorzystniejsząw konkurencji
z wykonawcą, który zgodnie z przepisami ustawy Pzp, nie powinien w ogóle braćudziału
w postępowaniu.
Izba uznała za skuteczne przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wykonawców My Network Polska sp. z o.o., Instytut Edukacji Interaktywnej
estakada.pl sp. z o.o., zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego oraz wykonawcy online-skills sp. z o.o. zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
Wykonawca Espeo Software sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w formie faksowej, a zatem nie dochował wymaganej
formy pisemnej, zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp. Przystąpienie tego wykonawcy Izba uznała za
nieskuteczne.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 60d ust
2 i 3 Pzp, poprzez zaproszenie do dialogu wykonawców w liczbie większej niżwskazana
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz poprzez dopuszczenie do dialogu wykonawców, którzy nie
otrzymali najwyższych ocen spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W przedmiotowym postępowaniu wnioski o dopuszczenie do dialogu złożyło 15
wykonawców. Zamawiający dokonał oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału
w postępowaniu, przyznał wykonawcom oceny, zgodnie z przyjętym w ogłoszeniu kryterium.
Poszczególni wykonawcy otrzymali następującąliczbępunktów: na pierwszym miejscu – 7
wykonawców uzyskało po 660 pkt., na drugim miejscu – dwóch wykonawców uzyskało po 130 pkt.,
na trzecim miejscu – wykonawca uzyskał 110 pkt., na czwartym miejscu – wykonawca uzyskał 60
pkt., na piątym miejscu – trzech wykonawców po 30 pkt., na szóstym miejscu – jeden wykonawca
uzyskał 10 pkt. Zamawiający zaprosił do dialogu wszystkich piętnastu wykonawców. Powyższe
okoliczności nie były sporne pomiędzy stronami.
Istotąsporu była kwestia czy dokonany przez zamawiającego sposób kwalifikacji
wykonawców jest zgodny z przepisami art. 60d ust 2 i 3 Pzp oraz z zawartym w ogłoszeniu
postanowieniem w sekcji IV pkt 1.2.
Zgodnie z art. 60 d ust 2 i 3 Pzp, zamawiający zaprasza do dialogu konkurencyjnego
wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu
o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż3, a jeżeli wartośćzamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, nie
mniejszej niż5. Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu, jest
większa niżokreślona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do dialogu wykonawców, którzy
otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. Wykonawcęniezaproszonego do dialogu
traktuje sięjak wykluczonego z postępowania.
Przepis art. 60d ust. 2 wskazuje minimalne liczby wykonawców, których zamawiający
zaprasza do dialogu, w zależności od wartości zamówienia. Właściwąliczbęokreśla zamawiający
w ogłoszeniu o zamówieniu. W ramach tej kompetencji zamawiający może ustalićdodatkowe
kryteria, które umożliwiąkwalifikacjęwykonawców wówczas, gdy uzyskana przez kilku
wykonawców punktacja jest identyczna. Zgodnie z powyższym, pomimo spełnienia warunków
udziału w postępowaniu nie wszyscy wykonawcy mogązostaćzaproszeni do dialogu. Zaproszeni
mogąbyćtylko ci wykonawcy, którzy stosownie do kryteriów kwalifikacji, określonych przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, uzyskająnajwyższe oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, co uzasadnia zakwalifikowanie ich do dialogu. Chodzi tu o „najwyższe
oceny” rozumiane w myśl zasad kwalifikacji ustalonych przez zamawiającego w ogłoszeniu.
W ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu, w sekcji IV (procedura) pkt 1.2. zamawiający
wskazał, iż„zaprosi do dialogu konkurencyjnego 7 wykonawców lub (w przypadku identycznej
oceny części lub wszystkich wniosków) takąwiększąliczbęwykonawców, która zapewni,że do
dialogu konkurencyjnego zaproszeni zostanąwszyscy wykonawcy, którzy otrzymajątakąsamą
liczbępunktów, jak wykonawca, który na podstawie liczby otrzymanych punktów zajmie miejsce
siódme”.
Biorąc pod uwagętreśćpowyższego postanowienia, nie budziżadnych wątpliwości fakt,że zamawiający w przypadku otrzymania 15 wniosków musiał ustalić„miejsca”, które zajmują
wykonawcy, stosownie do ilości uzyskanych przez nich punktów w ramach dokonanej przez
zamawiającego oceny. Nie można uznać,że siedmiu wykonawców, którzy uzyskali tęsamąliczbę
punktów, zajmuje siedem pierwszych miejsc, ponieważnie ma możliwości przyporządkowania im
kolejnych miejsc – w porządku od 1 do 7. Wświetle ww. zapisu ogłoszenia, ustalenie rankingu
wykonawców jest niezbędne (zamawiający musi sprawdzić, czy na siódmym miejscu klasyfikuje
sięjeden wykonawca, czy teżkilku z takąsamąliczbąpunktów). Stosownie do przyznanej
punktacji zamawiający dokonał przyporządkowania wykonawców do kolejnych miejsc od 1 do 6,
przyjmując,że odpowiednio 7 wykonawców zajęło pierwsze miejsce, dwóch – drugie i trzech –
piąte. Podkreślićnależy,że tak przyjęta przez zamawiającego zasada kwalifikacji wykonawców
jest obiektywna – niezależnie od ilości złożonych wniosków, od ilości punktów uzyskanych przez
wykonawców, ani od tego ilu wykonawców i na którym miejscu uzyska takąsamąliczbępunktów.
Nie sposób zgodzićsięw tym miejscu z odwołującym,że wobec złożenia 7 wniosków
z punktacją660 pkt wyczerpany został limit siedmiu wykonawców, którzy mieli zostaćzaproszeni
do dialogu, ponieważuzyskali oni najwyższąocenęw porównaniu z wykonawcami, którzy
w praktyce osiągnęli minimalnąliczbępunktów.
Pojęcie „najwyższe oceny”, użyte w art. 60 d ust 3 Pzp oznacza oceny uzyskane przez
wykonawców, którzy uzyskali takąliczbępunktów, która pozwala na zakwalifikowanie ich do
dialogu - zgodnie z zasadami kwalifikacji przyjętymi przez zamawiającego w ogłoszeniu
o zamówieniu. Nie sposób przyjąć,że zamawiający powinien zakwalifikowaćwykonawców, którzy
sąna pierwszym miejscu w rankingu, gdyżwyczerpująliczbęsiedmiu wykonawców, określonąw
ogłoszeniu. Zauważyćnależy,że zamawiający określił tęliczbęjako „przewidywaną”, co oznacza,że dopuścił zarówno mniejsząjak i większąliczbęwykonawców.
Na marginesie tylko stwierdzićnależy, ze sposób kwalifikacji wykonawców prezentowany
przez odwołującego nie jest obiektywny – przy innym układzie liczby wykonawców i innej punktacji
np. gdyby na piątym miejscu znalazło siętrzech wykonawców z takąsamąliczbąpunktów, zasady
prezentowane przez odwołującego nie miałyby w ogóle możliwości zastosowania. Odwołujący,
w ocenie Izby, zaprezentował podejście subiektywne, co do sposobu kwalifikacji wykonawców,
patrząc wyłącznie przez pryzmat danej w postępowaniu konfiguracji wykonawców i uzyskanej
przez nich oceny.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba uznała,że liczba 15 wykonawców, dopuszczonych przez
zamawiającego do dialogu w przedmiotowym postępowaniu nie stanowi liczby większej niż
wskazana w ogłoszeniu, gdyżjest to liczba ustalona zgodnie z obiektywnązasadąwynikającą
z regulacji ustalonej przez zamawiającego w ogłoszeniu. Powyższy sposób kwalifikacji nie stanowi
tym samym naruszenia art. 7 ust 1 Pzp.
W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba orzekła, jak w sentencji,
na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………...............…..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
