rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-31
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-31
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1746/11
KIO 1746/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2011 r. przez
wykonawcęSOLIDEX S.A. z siedzibąw Krakowie, 30-133 Kraków, ul. J. Lea 124
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet im. A. Mickiewicza w Poznaniu, 61-712
Poznań, ul. Henryka Wieniawskiego 1
przy udziale wykonawcy Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu, 60-391
Poznań, ul. Swoboda 12 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1746/11 po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2011 r. przez
wykonawcęSOLIDEX S.A. z siedzibąw Krakowie, 30-133 Kraków, ul. J. Lea 124
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet im. A. Mickiewicza w Poznaniu, 61-712
Poznań, ul. Henryka Wieniawskiego 1
przy udziale wykonawcy Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu, 60-391
Poznań, ul. Swoboda 12 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1746/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęSOLIDEX S.A. z siedzibąw Krakowie,
30-133 Kraków, ul. J. Lea 124 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero
groszy) uiszczonąprzez wykonawcęSOLIDEX S.A. z siedzibąw Krakowie, 30-133
Kraków, ul. J. Lea 124 tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1746/11
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu na „Dostawę urządzeń
lokalnej sieci komputerowej – II partie” (nr postępowania 907/PN/26/11 – partia II), wobec
czynności oceny ofert, wykonawca SOLIDEX S.A. wniósł w dniu 16 sierpnia 2011 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1746/11). Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu w dniu 12 sierpnia 2011 r. Informacjęo okoliczności
stanowiącej podstawędo wniesienia odwołania odwołujący powziął z treści zawiadomienia o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty odwołującego przekazanej w dniu 5
sierpnia 2011 r. faksem. Postępowanie prowadzone jest według procedury obowiązującej dla
postępowańprzekraczających kwoty określone w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy.
W odwołaniu postawione został zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2009 r. Prawo zamówieńpublicznych, w tym art. 89 ust.1 pkt 6
poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego z powodu błędu w obliczeniu ceny i
zaniechanie odrzucenia oferty VENTUS, mimo iżoferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny,
który nie może zostaćpoprawiony przez zamawiającego, art. 7 ust. 1 poprzez dowolną
ocenęofert, a w szczególności brak wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnieńw kwestii
zastosowanej stawki podatku VAT. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności
odrzucenia poprawnie przygotowanej oferty odwołującego, nakazanie zamawiającemu
dokonania czynności odrzucenia oferty VENTUS, jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu
ceny i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu, odwołujący w pierwszej kolejności odniósł siędo okoliczności
wskazanej przez zamawiającego, jako podstawa odrzucenia jego oferty i dotyczącej
rzekomego błędu w obliczeniu ceny, mającego wynikaćz zastosowania niewłaściwej stawki
podatku VAT (23 %). Odwołujący nie zgodził sięz uzasadnieniem zamawiającego, który
stwierdził, iż„w SIWZ zamieścił informację, iżjest uprawniony do zastosowania stawki 0%
podatku VAT na dostawy zgodnie z ustawąz dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług Dz. U. 2004 r. nr 54 poz. 535 z późn. zm.) – załącznik nr 8. Oferta może byćuznana
za ważną, jeżeli ma prawidłowo obliczonącenę– z uwzględnieniem obowiązującej stawki
podatku VAT. Oferta z błędnąstawkąpodlega więc odrzuceniu”. Uzasadniając podstawę
przyjęcia stawki podatku VAT 23%, odwołujący opierał sięna przedmiocie dostawy oraz
okolicznościach, w jakich wykonywałby dostawę, prowadzące do stwierdzenia, iżw chwili
składania oferty nie były spełnione wszystkie warunki wymagane do zastosowania
preferencyjnej stawki podatkowej 0%. Status zamawiającego, który jest placówkąoświatową
w rozumieniu przepisów podatkowych (jako uczelnia wyższa), upoważniałby do
zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT (w stosunku do części urządzeń
należących do kategorii 8 ustawy VAT) pod warunkiem posiadania przez odwołującego
stosownego zamówienia potwierdzonego zaświadczeniem przez organ nadzorujący
zamawiającego tj. Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego, zgodnie z art. 83 ust. 14
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. W odpowiedzi na pytanie z
dnia 2 czerwca 2011 r., zamawiający wskazał, iżbędzie sięstarał o uzyskanie
zaświadczenia dopiero po wyborze wykonawcy i po podpisaniu z nim umowy. Jednocześnie
w projekcie umowy (§ 2) zastrzegł, iż„Wykonawca zobowiązuje sięzastosowaćstawkę0%
podatku VAT pod warunkiem otrzymania każdorazowo od zamawiającego, będącego
placówkąoświatową, zamówienia, które będzie potwierdzone przez właściwy organ
nadzorujący zamawiającego zgodnie z art. 83 ust. 14 pkt 1 w związku z art. 83 ust. 1 pkt 26
lit a) ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54,
poz. 535). Swoje wątpliwości dotyczące przyjęcia właściwej do obliczenia ceny oferty, stawki
podatku VAT, odwołujący próbował wyjaśniaćna etapie zapytańdo siwz, a w odpowiedzi
otrzymał niejasne i niejednoznaczne stanowisko zamawiającego, który nie wskazał jaką
stawkępodatku VAT odwołujący powinien zastosowaćw formularzu ofertowym (odpowiedź
na pytania z dnia 2 czerwca 2011 r.), a jedynie stwierdził, wykonawca powinien w formularzu
oferty podaćcenębrutto za całąpartięwraz z informacjąjakie stawki podatku VAT zostały
zastosowane. Mając na uwadze odpowiedźzamawiającego, który uzależniał zastosowanie
0% stawki VAT od zdarzenia przyszłego i niepewnego (uzyskania zaświadczenia MNiSW),
jak równieżkierując sięinterpretacjąpodatkową(postanowienie Naczelnika Małopolskiego
Urzędu Skarbowego PO1/443-33/06/92999), z której wynika, iżdokonanie ewentualnej
późniejszej korekty faktury VAT z 23% na 0% stanowi naruszenie przepisów ustawy i naraża
na odpowiedzialnośćkarno-skarbową, odwołujący uznał, iżmiał obowiązek zastosowania w
dacie składania oferty stawki VAT 23%. Jednocześnie, odwołujący zaznaczył, iżakceptując
w formularzu ofertowym bez zastrzeżeńprojekt umowy (załącznik nr 6 do siwz), zobowiązał
siędo zastosowania 0% stawki podatku dopiero na etapie wykonywania udzielonego
zamówienia (§2). Na skutek decyzji zamawiającego, odrzucona została oferta – jako
zawierająca domniemany błąd w obliczeniu ceny - tańsza od wybranej. Przywołując tezy z
orzecznictwa KIO, odwołujący wskazywał na obowiązek zamawiającego prawidłowego
ustalenia stawki podatku VAT przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazywał
równieżna praktykęgospodarcządotyczącąstosowania w podobnej sytuacji stawki podatku
VAT 23 % przy dostawie sprzętu komputerowego do instytucji oświatowych, co ma
potwierdzać, iżjej zastosowanie było właściwe.
Odwołujący zakwestionował postępowanie zamawiającego, który dowolnie przyjął, iż
stawka 23 % jest błędna, pomimo braku jednoznacznego jej określenia w siwz, czy teżw
odpowiedzi na pytania odwołującego. Zamawiający przyjął ofertędroższą, bez
wcześniejszego wyjaśnienia z wykonawcami podstaw przyjętych przy obliczeniu ceny ofert
stawek podatku VAT.
Odwołujący zakwestionował prawidłowośćobliczenia ceny w ofercie wybranej –
VENTUS, w której przyjęto 0 % stawkęVAT dla produktów wyszczególnionych w pozycjach
14 – 19 formularza ofertowego, chociażnie należąone do kategorii produktów wymienionych
w całości w załączniku nr 8 ustawy VAT, a tym samym niezależnie od zaświadczenia MNiSW
stawka ta nie mogła byćzastosowana. Miało to istotny wpływ na wysokośćceny ostatecznie
wskazanej w ofercie, a błędy te nie mogły byćnaprawione przez zamawiającego, co powinno
prowadzićdo odrzucenia oferty VENTUS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Odwołujący wyjaśnił, iżprzedmioty objęte pozycjami od 14 do 19 oznaczone sąznakiem =,
co wskazuje iżnie sąone kupowane jako części składowe konkretnego urządzenia (w tym
przypadku Catayst 4500 WS-C4506-E), lecz jako osobne moduły do rozbudowy innych
urządzeńi nie mogąbyćobjęte preferencyjnąstawkąpodatku VAT stosowanądla
urządzenia głównego po uzyskaniu przez zamawiającego zaświadczenia z Ministerstwa
Nauki i Szkolnictwa Wyższego.
W dniu 16 sierpnia 2011 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu, wskazując
na prawidłowośćobliczenia podatku VAT dla pozycji wymienionych w załączniku nr A do
siwz, dla których zamawiający jednoznacznie określił stawkęVAT w wysokości 0% (pkt XII
SIWZ). Przystępujący kierując sięwytycznązamawiającego dokonał obliczenia ceny oferty,
mając na uwadze, iżto zamawiający jest uprawniony do nabywania towarów wskazanych w
załączniku nr 8 do ustawy przy zastosowaniu preferencyjnej stawki podatku VAT, co
obligowało go do wskazania w siwz jednolitego sposobu obliczenia ceny, aby zapewnić
porównywalnośćofert. Powoływane przez odwołującego zapisy siwz i wzoru umowy nie
uprawniały do zmiany zaoferowanej ceny, a jedynie zobowiązywały zamawiającego do
dopełnienia formalności niezbędnych przy stosowaniu preferencyjnej stawki podatku VAT dla
placówek oświatowych. Odnosząc siędo kwestionowanej podstawy przyjęcia w ofercie
przystępującego preferencyjnej stawki podatku VAT dla części przedmiotu zamówienia –
modułów montowanych w przełącznikach (switchach) sieciowych, przystępujący mając na
podstawie postanowienia art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy VAT, wskazującego na towary, których
dostawa opodatkowana jest stawką0%, a także definicjętowaru wskazanąw art. 2 pkt 6
ustawy VAT, uznał, iżzarówno switche sieciowe, jako wymienione w załączniku nr 8, jak i ich
części, objęte sąpreferencyjnąstawkąpodatku VAT.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iżw przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223,
poz. 1778).
Kierując odwołanie do rozpoznania na rozprawie, Izba nie stwierdziła wystąpienia
okoliczności mogących prowadzićdo odrzucenia odwołania na posiedzeniu niejawnym i
rozpoznała zarzuty merytorycznie. Interes odwołującego we wniesieniu odwołania wyraża się
w dążeniu do przywrócenia jego oferty do postępowania i tym samym umożliwienia jej
wyboru jako najkorzystniejszej.
Zarzuty w odwołaniu skierowane sąwobec czynności zamawiającego oceny ofert, w
kontekście ustalenia wypełnienia przesłanek do odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Ponieważzarzuty dotyczące odrzucenia oferty
odwołującego i zaniechania odrzucenia oferty przystępującego dotycząwspólnej podstawy
prawnej i faktycznej, i wynikająz przyjętych przez wykonawców dla obliczenia ceny ofert
stawek podatku VAT na przedmioty objęte wykazem towarów, których dostawa jest
opodatkowana stawką0% na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy o VAT, w pierwszej
kolejności konieczne było ustalenie właściwej z punktu widzenia obowiązujących przepisów
podatkowych stawki podatku VAT. Nie było sporne miedzy stronami, iżprzedmiotem
zamówieniem dla partii II (17 pozycji przedmiotu zamówienia), objęty został sprzęt
komputerowy ujęty w załączniku nr 8 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług, którego dostawa do placówek oświatowych jest opodatkowana stawkąVAT
0%, na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 26 lit a ustawy o VAT. Odwołujący na rozprawie sam
przyznał, iżz uwagi na definicjętowaru wprowadzonąw art. 2 pkt 6 ustawy o VAT,
kwestionowana
przez
niego
wycena
czterech
pozycji
sprzętowych
w
ofercie
przystępującego, staje sięniezasadna. W tej sytuacji Izba uznała, iżstrony były zgodne w
przedmiocie ustalenia,że dostawa przedmiotu zamówienia jest objęta stawkąpodatku VAT
0% przy zachowaniu warunków, o których mowa w ust. 13-15 art. 83 ustawy o VAT. Kwestią
wymagającązajęcia stanowiska przez Izbębyło natomiast ustalenie, czy wykonawcy byli
zobowiązani jużna etapie przygotowania oferty przyjąćdla obliczenia ceny brutto oferty
stawkępodatku VAT 0%, mając na uwadze zapisy siwz, w których zamawiający wskazywał
na zobowiązanie wykonawcy do zastosowania stawki 0% podatku VAT pod warunkiem
otrzymania każdorazowo od zamawiającego zamówienia potwierdzonego przez organ
nadzorujący, który to obowiązek wynika z art. 83 ust. 14 ustawy o VAT. Zobowiązanie to
zostało wprowadzone do § 2 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 6 do siwz.
Odwołujący uznawał na tej podstawie, iżbył uprawniony na etapie składania oferty, mając
jednocześnie na uwadze brak wskazania przez zamawiającego w siwz w sposób
jednoznaczny właściwej stawki podatku VAT, jakąnależało uwzględnićw cenie oferty, do
przyjęcia dla całości przedmiotu zamówienia stawki podatku VAT 23%. Dopiero na etapie
realizacji umowy, odwołujący zakładał, iżwysokośćjego wynagrodzenia ulegaćbędzie
zmianie każdorazowo po spełnieniu warunku, o którym mowa w art. 83 ust. 14 ustawy o
VAT.
W ocenie Izby, interpretacja postanowieńsiwz prezentowana przez odwołującego dla
wykazania prawidłowości obliczenia ceny brutto oferty była nieprawidłowa. Izba uznała, iż
z treści siwz, jak równieżz odpowiedzi zamawiającego na pytanie odwołującego dotyczące
treści siwz, nie sposób wywieść, iżwykonawca był zwolniony z obowiązku obliczenia ceny
brutto oferty z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. Zamawiający w punkcie XII
siwz wyraźnie podkreślił, iżcena oferty powinna uwzględniaćpodatek VAT we właściwej
wysokości. Zamieścił także zapisy dotyczące naliczenia podatku VAT przez wymienienie
towarów, których dostawa opodatkowana jest stawkąVAT 0% z przywołaniem podstawy
prawnej. W dalszej części tego punktu, zamawiający zastrzegł, iżceny jednostkowe nie będą
podlegały zmianom z wyjątkiem odpowiednich zapisów umowy. Okoliczności, których
wystąpienie mogło stanowićpodstawędo zmiany postanowieńumowy zostały wprost
wskazane w projekcie umowy w § 10 i dotyczyły dwóch przypadków. Pierwszy związany był
z możliwościązastąpienia przedmiotu umowy nowym modelem o nie gorszych parametrach
w przypadku zaprzestania obecnie produkowanego modelu. Drugi związany był z
wystąpieniem po zawarciu umowy innych okoliczności, które mogąprzeszkodzić
prawidłowemu wykonaniu przedmiotu umowy. W ocenie Izby,żaden z tych przypadków nie
uprawniał do przyjęcia jużna etapie przygotowywania oferty możliwości wprowadzania
zmiany stawki podatku VAT z 23% na 0% każdorazowo po uzyskaniu przez zamawiającego
potwierdzenia zamówienia przez organ nadzorujący. Takiej podstawy do zmiany umowy nie
uzasadnia równieżpozostawienie przez zamawiającego w projekcie umowy miejsca na
uzupełnienie wysokości podatku VAT, która z uwagi na mieszany charakter zamówienia,
obejmujący poza dostawąurządzeńrównieżświadczenie usługi serwisu mogła miećróżną
wysokość, w zależności od sposobu nabycia usługi serwisu (oddzielnie – wówczas stawka
VAT 23% lub w cenie zakupionego sprzętu – stawka 0%). W oparciu o powyższe, Izba nie
znalazła podstaw do przyjęcia interpretacji odwołującego, a tym samym do uznania, iż
odwołujący w sposób prawidłowy dokonał obliczenia ceny oferty brutto. W ocenie Izby,
zamawiający w sposób dostateczny wskazał na obowiązek przyjęcia dla obliczenia ceny
oferty stawki podatku VAT 0 % i nie przeczy temu treśćjego odpowiedzi na pytanie nr 3 z
dnia 2 czerwca 2011 r. Pytanie wykonawcy dotyczyło sposobu ujęcia w formularzu oferty w
pkt 1 stawki podatku VAT za partie, które mogąobejmowaćzarówno sprzęt objęty stawką
podstawową(23%) jak i stawką0% i czy można wpisaćkilka zastosowanych stawek.
Pytanie nie dotyczyło zatem, jak twierdzi odwołujący, wskazani właściwej stawki VAT jaką
należało przyjąćdo obliczenia ceny, lecz strony technicznej wypełnienia formularza oferty. I
tego dotyczyła odpowiedźzamawiającego, który wyjaśnił, iżnależy podaćw formularzu
ofertowym jedynie cenębrutto za całąpartięwraz z informacjąjakie stawki podatku VAT
zostały zastosowane. Pytanie, którego autorem był odwołujący wskazuje, iżmiał onświadomość, co do podstaw przyjęcia stawki podatku VAT 0%, co jednak nie znalazło
odzwierciedlenia w cenie oferty brutto. Stanowiska odwołującego nie da sięrównieżobronić
interpretacjąindywidualną, na którąpowoływał sięw odwołaniu, która jedynie potwierdza
koniecznośćwypełnienia warunku, o którym mowa w art. 83 ust. 14 ustawy o VAT w celu
stosowania stawki podatku VAT 0% i nie dotyczyła sytuacji faktycznej, w której wykonawca w
ofercie przyjął stawkępodatku VAT 23%.
Izba uznała za niezasadne twierdzenie odwołującego, iżzamawiający nie dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej. Przedstawiona na rozprawie kalkulacja odwołującego
obrazująca możliwe sposoby obliczenia ceny brutto w złożonych ofertach w zależności od
przyjętej stawki podatku VAT nie mogąmiećznaczenia, ponieważnie dotyczyła
rzeczywistości. Faktycznie oferta odwołującego była ofertądroższąod oferty wybranej, a
zatem wszelkie próby przedstawienia możliwej kolejności ofert w zależności od wyników
symulacji cen, nie mogły miećznaczenia dla stwierdzenia, iżoferta wybrana była ofertą
najtańszą. PonieważIzba nie uwzględniła argumentacji odwołującego mającej wykazać
poprawnośćobliczonej przez niego ceny brutto, konsekwentnie Izba uznała, iżw ofercie
wybranej nie popełniono błędu w obliczeniu ceny. Izba oddaliła zarzut dotyczący zaniechania
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy oferty Ventus Communications Sp. z
o.o., jako niezasadny. Izba nie miała wątpliwości, iżprzedmiot zamówienia obejmujący
dostawęsprzętu komputerowego dla placówki oświatowej opodatkowany jest, na podstawie
art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy o VAT, stawką0%. Nie było to równieżkwestionowane przez
odwołującego, który jużna rozprawie złagodził stawiany zarzut, uznając iżmoże byćon
nadmierny w związku z definicjątowaru. W tej sytuacji, Izba nie miałażadnych wątpliwości
co do poprawności obliczenia ceny brutto w ofercie uznanej za najkorzystniejsząi oddaliła
odwołanie w całości.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W przedmiotowej sprawie Izba nie stwierdziła, aby
zamawiający dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów
ustawy. Nawet przyjmując, wślad za wskazywanąw orzecznictwie KIO interpretacją
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, iżzastosowanie błędnej stawki podatku VAT nie stanowi
błędu w obliczeniu ceny, ewentualne naruszenie przez zamawiającego przepisu nie mogło
miećwpływu na wynik postępowania, w którym ofertąnajkorzystniejsząbyła oferta Ventus
Communications Sp. z o.o., a zatem odwołanie i tak nie mogło odnieśćskutku oczekiwanego
przez odwołującego.
W tych okolicznościach faktycznych, Izba uznała, iżzamawiający nie popełnił
zarzucanych mu naruszeńustawy i orzekła jak w sentencji.
Oddalając odwołanie Izba orzekła o kosztach postępowania na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy PrZamPubl, a także § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
i obciążyła kosztami postępowania odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęSOLIDEX S.A. z siedzibąw Krakowie,
30-133 Kraków, ul. J. Lea 124 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero
groszy) uiszczonąprzez wykonawcęSOLIDEX S.A. z siedzibąw Krakowie, 30-133
Kraków, ul. J. Lea 124 tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1746/11
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu na „Dostawę urządzeń
lokalnej sieci komputerowej – II partie” (nr postępowania 907/PN/26/11 – partia II), wobec
czynności oceny ofert, wykonawca SOLIDEX S.A. wniósł w dniu 16 sierpnia 2011 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1746/11). Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu w dniu 12 sierpnia 2011 r. Informacjęo okoliczności
stanowiącej podstawędo wniesienia odwołania odwołujący powziął z treści zawiadomienia o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty odwołującego przekazanej w dniu 5
sierpnia 2011 r. faksem. Postępowanie prowadzone jest według procedury obowiązującej dla
postępowańprzekraczających kwoty określone w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy.
W odwołaniu postawione został zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2009 r. Prawo zamówieńpublicznych, w tym art. 89 ust.1 pkt 6
poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego z powodu błędu w obliczeniu ceny i
zaniechanie odrzucenia oferty VENTUS, mimo iżoferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny,
który nie może zostaćpoprawiony przez zamawiającego, art. 7 ust. 1 poprzez dowolną
ocenęofert, a w szczególności brak wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnieńw kwestii
zastosowanej stawki podatku VAT. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności
odrzucenia poprawnie przygotowanej oferty odwołującego, nakazanie zamawiającemu
dokonania czynności odrzucenia oferty VENTUS, jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu
ceny i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu, odwołujący w pierwszej kolejności odniósł siędo okoliczności
wskazanej przez zamawiającego, jako podstawa odrzucenia jego oferty i dotyczącej
rzekomego błędu w obliczeniu ceny, mającego wynikaćz zastosowania niewłaściwej stawki
podatku VAT (23 %). Odwołujący nie zgodził sięz uzasadnieniem zamawiającego, który
stwierdził, iż„w SIWZ zamieścił informację, iżjest uprawniony do zastosowania stawki 0%
podatku VAT na dostawy zgodnie z ustawąz dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług Dz. U. 2004 r. nr 54 poz. 535 z późn. zm.) – załącznik nr 8. Oferta może byćuznana
za ważną, jeżeli ma prawidłowo obliczonącenę– z uwzględnieniem obowiązującej stawki
podatku VAT. Oferta z błędnąstawkąpodlega więc odrzuceniu”. Uzasadniając podstawę
przyjęcia stawki podatku VAT 23%, odwołujący opierał sięna przedmiocie dostawy oraz
okolicznościach, w jakich wykonywałby dostawę, prowadzące do stwierdzenia, iżw chwili
składania oferty nie były spełnione wszystkie warunki wymagane do zastosowania
preferencyjnej stawki podatkowej 0%. Status zamawiającego, który jest placówkąoświatową
w rozumieniu przepisów podatkowych (jako uczelnia wyższa), upoważniałby do
zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT (w stosunku do części urządzeń
należących do kategorii 8 ustawy VAT) pod warunkiem posiadania przez odwołującego
stosownego zamówienia potwierdzonego zaświadczeniem przez organ nadzorujący
zamawiającego tj. Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego, zgodnie z art. 83 ust. 14
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. W odpowiedzi na pytanie z
dnia 2 czerwca 2011 r., zamawiający wskazał, iżbędzie sięstarał o uzyskanie
zaświadczenia dopiero po wyborze wykonawcy i po podpisaniu z nim umowy. Jednocześnie
w projekcie umowy (§ 2) zastrzegł, iż„Wykonawca zobowiązuje sięzastosowaćstawkę0%
podatku VAT pod warunkiem otrzymania każdorazowo od zamawiającego, będącego
placówkąoświatową, zamówienia, które będzie potwierdzone przez właściwy organ
nadzorujący zamawiającego zgodnie z art. 83 ust. 14 pkt 1 w związku z art. 83 ust. 1 pkt 26
lit a) ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54,
poz. 535). Swoje wątpliwości dotyczące przyjęcia właściwej do obliczenia ceny oferty, stawki
podatku VAT, odwołujący próbował wyjaśniaćna etapie zapytańdo siwz, a w odpowiedzi
otrzymał niejasne i niejednoznaczne stanowisko zamawiającego, który nie wskazał jaką
stawkępodatku VAT odwołujący powinien zastosowaćw formularzu ofertowym (odpowiedź
na pytania z dnia 2 czerwca 2011 r.), a jedynie stwierdził, wykonawca powinien w formularzu
oferty podaćcenębrutto za całąpartięwraz z informacjąjakie stawki podatku VAT zostały
zastosowane. Mając na uwadze odpowiedźzamawiającego, który uzależniał zastosowanie
0% stawki VAT od zdarzenia przyszłego i niepewnego (uzyskania zaświadczenia MNiSW),
jak równieżkierując sięinterpretacjąpodatkową(postanowienie Naczelnika Małopolskiego
Urzędu Skarbowego PO1/443-33/06/92999), z której wynika, iżdokonanie ewentualnej
późniejszej korekty faktury VAT z 23% na 0% stanowi naruszenie przepisów ustawy i naraża
na odpowiedzialnośćkarno-skarbową, odwołujący uznał, iżmiał obowiązek zastosowania w
dacie składania oferty stawki VAT 23%. Jednocześnie, odwołujący zaznaczył, iżakceptując
w formularzu ofertowym bez zastrzeżeńprojekt umowy (załącznik nr 6 do siwz), zobowiązał
siędo zastosowania 0% stawki podatku dopiero na etapie wykonywania udzielonego
zamówienia (§2). Na skutek decyzji zamawiającego, odrzucona została oferta – jako
zawierająca domniemany błąd w obliczeniu ceny - tańsza od wybranej. Przywołując tezy z
orzecznictwa KIO, odwołujący wskazywał na obowiązek zamawiającego prawidłowego
ustalenia stawki podatku VAT przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazywał
równieżna praktykęgospodarcządotyczącąstosowania w podobnej sytuacji stawki podatku
VAT 23 % przy dostawie sprzętu komputerowego do instytucji oświatowych, co ma
potwierdzać, iżjej zastosowanie było właściwe.
Odwołujący zakwestionował postępowanie zamawiającego, który dowolnie przyjął, iż
stawka 23 % jest błędna, pomimo braku jednoznacznego jej określenia w siwz, czy teżw
odpowiedzi na pytania odwołującego. Zamawiający przyjął ofertędroższą, bez
wcześniejszego wyjaśnienia z wykonawcami podstaw przyjętych przy obliczeniu ceny ofert
stawek podatku VAT.
Odwołujący zakwestionował prawidłowośćobliczenia ceny w ofercie wybranej –
VENTUS, w której przyjęto 0 % stawkęVAT dla produktów wyszczególnionych w pozycjach
14 – 19 formularza ofertowego, chociażnie należąone do kategorii produktów wymienionych
w całości w załączniku nr 8 ustawy VAT, a tym samym niezależnie od zaświadczenia MNiSW
stawka ta nie mogła byćzastosowana. Miało to istotny wpływ na wysokośćceny ostatecznie
wskazanej w ofercie, a błędy te nie mogły byćnaprawione przez zamawiającego, co powinno
prowadzićdo odrzucenia oferty VENTUS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Odwołujący wyjaśnił, iżprzedmioty objęte pozycjami od 14 do 19 oznaczone sąznakiem =,
co wskazuje iżnie sąone kupowane jako części składowe konkretnego urządzenia (w tym
przypadku Catayst 4500 WS-C4506-E), lecz jako osobne moduły do rozbudowy innych
urządzeńi nie mogąbyćobjęte preferencyjnąstawkąpodatku VAT stosowanądla
urządzenia głównego po uzyskaniu przez zamawiającego zaświadczenia z Ministerstwa
Nauki i Szkolnictwa Wyższego.
W dniu 16 sierpnia 2011 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu, wskazując
na prawidłowośćobliczenia podatku VAT dla pozycji wymienionych w załączniku nr A do
siwz, dla których zamawiający jednoznacznie określił stawkęVAT w wysokości 0% (pkt XII
SIWZ). Przystępujący kierując sięwytycznązamawiającego dokonał obliczenia ceny oferty,
mając na uwadze, iżto zamawiający jest uprawniony do nabywania towarów wskazanych w
załączniku nr 8 do ustawy przy zastosowaniu preferencyjnej stawki podatku VAT, co
obligowało go do wskazania w siwz jednolitego sposobu obliczenia ceny, aby zapewnić
porównywalnośćofert. Powoływane przez odwołującego zapisy siwz i wzoru umowy nie
uprawniały do zmiany zaoferowanej ceny, a jedynie zobowiązywały zamawiającego do
dopełnienia formalności niezbędnych przy stosowaniu preferencyjnej stawki podatku VAT dla
placówek oświatowych. Odnosząc siędo kwestionowanej podstawy przyjęcia w ofercie
przystępującego preferencyjnej stawki podatku VAT dla części przedmiotu zamówienia –
modułów montowanych w przełącznikach (switchach) sieciowych, przystępujący mając na
podstawie postanowienia art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy VAT, wskazującego na towary, których
dostawa opodatkowana jest stawką0%, a także definicjętowaru wskazanąw art. 2 pkt 6
ustawy VAT, uznał, iżzarówno switche sieciowe, jako wymienione w załączniku nr 8, jak i ich
części, objęte sąpreferencyjnąstawkąpodatku VAT.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iżw przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223,
poz. 1778).
Kierując odwołanie do rozpoznania na rozprawie, Izba nie stwierdziła wystąpienia
okoliczności mogących prowadzićdo odrzucenia odwołania na posiedzeniu niejawnym i
rozpoznała zarzuty merytorycznie. Interes odwołującego we wniesieniu odwołania wyraża się
w dążeniu do przywrócenia jego oferty do postępowania i tym samym umożliwienia jej
wyboru jako najkorzystniejszej.
Zarzuty w odwołaniu skierowane sąwobec czynności zamawiającego oceny ofert, w
kontekście ustalenia wypełnienia przesłanek do odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Ponieważzarzuty dotyczące odrzucenia oferty
odwołującego i zaniechania odrzucenia oferty przystępującego dotycząwspólnej podstawy
prawnej i faktycznej, i wynikająz przyjętych przez wykonawców dla obliczenia ceny ofert
stawek podatku VAT na przedmioty objęte wykazem towarów, których dostawa jest
opodatkowana stawką0% na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy o VAT, w pierwszej
kolejności konieczne było ustalenie właściwej z punktu widzenia obowiązujących przepisów
podatkowych stawki podatku VAT. Nie było sporne miedzy stronami, iżprzedmiotem
zamówieniem dla partii II (17 pozycji przedmiotu zamówienia), objęty został sprzęt
komputerowy ujęty w załączniku nr 8 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług, którego dostawa do placówek oświatowych jest opodatkowana stawkąVAT
0%, na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 26 lit a ustawy o VAT. Odwołujący na rozprawie sam
przyznał, iżz uwagi na definicjętowaru wprowadzonąw art. 2 pkt 6 ustawy o VAT,
kwestionowana
przez
niego
wycena
czterech
pozycji
sprzętowych
w
ofercie
przystępującego, staje sięniezasadna. W tej sytuacji Izba uznała, iżstrony były zgodne w
przedmiocie ustalenia,że dostawa przedmiotu zamówienia jest objęta stawkąpodatku VAT
0% przy zachowaniu warunków, o których mowa w ust. 13-15 art. 83 ustawy o VAT. Kwestią
wymagającązajęcia stanowiska przez Izbębyło natomiast ustalenie, czy wykonawcy byli
zobowiązani jużna etapie przygotowania oferty przyjąćdla obliczenia ceny brutto oferty
stawkępodatku VAT 0%, mając na uwadze zapisy siwz, w których zamawiający wskazywał
na zobowiązanie wykonawcy do zastosowania stawki 0% podatku VAT pod warunkiem
otrzymania każdorazowo od zamawiającego zamówienia potwierdzonego przez organ
nadzorujący, który to obowiązek wynika z art. 83 ust. 14 ustawy o VAT. Zobowiązanie to
zostało wprowadzone do § 2 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 6 do siwz.
Odwołujący uznawał na tej podstawie, iżbył uprawniony na etapie składania oferty, mając
jednocześnie na uwadze brak wskazania przez zamawiającego w siwz w sposób
jednoznaczny właściwej stawki podatku VAT, jakąnależało uwzględnićw cenie oferty, do
przyjęcia dla całości przedmiotu zamówienia stawki podatku VAT 23%. Dopiero na etapie
realizacji umowy, odwołujący zakładał, iżwysokośćjego wynagrodzenia ulegaćbędzie
zmianie każdorazowo po spełnieniu warunku, o którym mowa w art. 83 ust. 14 ustawy o
VAT.
W ocenie Izby, interpretacja postanowieńsiwz prezentowana przez odwołującego dla
wykazania prawidłowości obliczenia ceny brutto oferty była nieprawidłowa. Izba uznała, iż
z treści siwz, jak równieżz odpowiedzi zamawiającego na pytanie odwołującego dotyczące
treści siwz, nie sposób wywieść, iżwykonawca był zwolniony z obowiązku obliczenia ceny
brutto oferty z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. Zamawiający w punkcie XII
siwz wyraźnie podkreślił, iżcena oferty powinna uwzględniaćpodatek VAT we właściwej
wysokości. Zamieścił także zapisy dotyczące naliczenia podatku VAT przez wymienienie
towarów, których dostawa opodatkowana jest stawkąVAT 0% z przywołaniem podstawy
prawnej. W dalszej części tego punktu, zamawiający zastrzegł, iżceny jednostkowe nie będą
podlegały zmianom z wyjątkiem odpowiednich zapisów umowy. Okoliczności, których
wystąpienie mogło stanowićpodstawędo zmiany postanowieńumowy zostały wprost
wskazane w projekcie umowy w § 10 i dotyczyły dwóch przypadków. Pierwszy związany był
z możliwościązastąpienia przedmiotu umowy nowym modelem o nie gorszych parametrach
w przypadku zaprzestania obecnie produkowanego modelu. Drugi związany był z
wystąpieniem po zawarciu umowy innych okoliczności, które mogąprzeszkodzić
prawidłowemu wykonaniu przedmiotu umowy. W ocenie Izby,żaden z tych przypadków nie
uprawniał do przyjęcia jużna etapie przygotowywania oferty możliwości wprowadzania
zmiany stawki podatku VAT z 23% na 0% każdorazowo po uzyskaniu przez zamawiającego
potwierdzenia zamówienia przez organ nadzorujący. Takiej podstawy do zmiany umowy nie
uzasadnia równieżpozostawienie przez zamawiającego w projekcie umowy miejsca na
uzupełnienie wysokości podatku VAT, która z uwagi na mieszany charakter zamówienia,
obejmujący poza dostawąurządzeńrównieżświadczenie usługi serwisu mogła miećróżną
wysokość, w zależności od sposobu nabycia usługi serwisu (oddzielnie – wówczas stawka
VAT 23% lub w cenie zakupionego sprzętu – stawka 0%). W oparciu o powyższe, Izba nie
znalazła podstaw do przyjęcia interpretacji odwołującego, a tym samym do uznania, iż
odwołujący w sposób prawidłowy dokonał obliczenia ceny oferty brutto. W ocenie Izby,
zamawiający w sposób dostateczny wskazał na obowiązek przyjęcia dla obliczenia ceny
oferty stawki podatku VAT 0 % i nie przeczy temu treśćjego odpowiedzi na pytanie nr 3 z
dnia 2 czerwca 2011 r. Pytanie wykonawcy dotyczyło sposobu ujęcia w formularzu oferty w
pkt 1 stawki podatku VAT za partie, które mogąobejmowaćzarówno sprzęt objęty stawką
podstawową(23%) jak i stawką0% i czy można wpisaćkilka zastosowanych stawek.
Pytanie nie dotyczyło zatem, jak twierdzi odwołujący, wskazani właściwej stawki VAT jaką
należało przyjąćdo obliczenia ceny, lecz strony technicznej wypełnienia formularza oferty. I
tego dotyczyła odpowiedźzamawiającego, który wyjaśnił, iżnależy podaćw formularzu
ofertowym jedynie cenębrutto za całąpartięwraz z informacjąjakie stawki podatku VAT
zostały zastosowane. Pytanie, którego autorem był odwołujący wskazuje, iżmiał onświadomość, co do podstaw przyjęcia stawki podatku VAT 0%, co jednak nie znalazło
odzwierciedlenia w cenie oferty brutto. Stanowiska odwołującego nie da sięrównieżobronić
interpretacjąindywidualną, na którąpowoływał sięw odwołaniu, która jedynie potwierdza
koniecznośćwypełnienia warunku, o którym mowa w art. 83 ust. 14 ustawy o VAT w celu
stosowania stawki podatku VAT 0% i nie dotyczyła sytuacji faktycznej, w której wykonawca w
ofercie przyjął stawkępodatku VAT 23%.
Izba uznała za niezasadne twierdzenie odwołującego, iżzamawiający nie dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej. Przedstawiona na rozprawie kalkulacja odwołującego
obrazująca możliwe sposoby obliczenia ceny brutto w złożonych ofertach w zależności od
przyjętej stawki podatku VAT nie mogąmiećznaczenia, ponieważnie dotyczyła
rzeczywistości. Faktycznie oferta odwołującego była ofertądroższąod oferty wybranej, a
zatem wszelkie próby przedstawienia możliwej kolejności ofert w zależności od wyników
symulacji cen, nie mogły miećznaczenia dla stwierdzenia, iżoferta wybrana była ofertą
najtańszą. PonieważIzba nie uwzględniła argumentacji odwołującego mającej wykazać
poprawnośćobliczonej przez niego ceny brutto, konsekwentnie Izba uznała, iżw ofercie
wybranej nie popełniono błędu w obliczeniu ceny. Izba oddaliła zarzut dotyczący zaniechania
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy oferty Ventus Communications Sp. z
o.o., jako niezasadny. Izba nie miała wątpliwości, iżprzedmiot zamówienia obejmujący
dostawęsprzętu komputerowego dla placówki oświatowej opodatkowany jest, na podstawie
art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy o VAT, stawką0%. Nie było to równieżkwestionowane przez
odwołującego, który jużna rozprawie złagodził stawiany zarzut, uznając iżmoże byćon
nadmierny w związku z definicjątowaru. W tej sytuacji, Izba nie miałażadnych wątpliwości
co do poprawności obliczenia ceny brutto w ofercie uznanej za najkorzystniejsząi oddaliła
odwołanie w całości.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W przedmiotowej sprawie Izba nie stwierdziła, aby
zamawiający dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów
ustawy. Nawet przyjmując, wślad za wskazywanąw orzecznictwie KIO interpretacją
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, iżzastosowanie błędnej stawki podatku VAT nie stanowi
błędu w obliczeniu ceny, ewentualne naruszenie przez zamawiającego przepisu nie mogło
miećwpływu na wynik postępowania, w którym ofertąnajkorzystniejsząbyła oferta Ventus
Communications Sp. z o.o., a zatem odwołanie i tak nie mogło odnieśćskutku oczekiwanego
przez odwołującego.
W tych okolicznościach faktycznych, Izba uznała, iżzamawiający nie popełnił
zarzucanych mu naruszeńustawy i orzekła jak w sentencji.
Oddalając odwołanie Izba orzekła o kosztach postępowania na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy PrZamPubl, a także § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
i obciążyła kosztami postępowania odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
