rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-31
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-31
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1758/11
KIO 1758/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 16
sierpnia 2011 r. wniesionego przez wykonawcęPolimex-Mostostal S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z
o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz
przy udziale:
A. wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku,
ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1758/11 po stronie odwołującego;
B. wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, 02-342
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 1758/11 po stronie odwołującego;
C. wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 300A, 02-819
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 1758/11 po stronie odwołującego;
D. wykonawcy SNC Lavalin Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska
39a, 02-672 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1758/11 po stronie odwołującego
sierpnia 2011 r. wniesionego przez wykonawcęPolimex-Mostostal S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z
o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz
przy udziale:
A. wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku,
ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1758/11 po stronie odwołującego;
B. wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, 02-342
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 1758/11 po stronie odwołującego;
C. wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 300A, 02-819
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 1758/11 po stronie odwołującego;
D. wykonawcy SNC Lavalin Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska
39a, 02-672 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1758/11 po stronie odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o
zamówieniu oraz zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
zakresie przedstawionym szczegółowo w uzasadnieniu.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
zamawiającego
Międzygminny
Kompleks
Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul.
Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcęPolimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero
groszy)
przez
zamawiającego
Międzygminny
Kompleks
Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o. o. z siedzibą w
Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1758/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o.o.
z siedzibąw Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą»zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych z dostawąurządzeńi ich uruchomieniem na Kontrakt nr 1 „Budowa Zakładu
Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych dla Bydgosko-Toruńskiego Obszaru
Metropolitalnego”«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161,
poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
10.08.2011 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 152-252406.
16.08.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wykonawca POLIMEX-MOSTOSTAL
S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa wniósł do Prezesa
KIO odwołanie wobec treści postanowieńogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej specyfikacjębez bliższego określenia):
a) sekcja IV.3.8 ogłoszenia o zamówieniu oraz części VII ust. 1 pkt 1 specyfikacji przez
ustalenie zbyt krótkiego terminu na składanie ofert, w wyniku nieuwzględnienia
rozmiaru oraz nowatorskiego charakteru inwestycji, która ma zostaćzrealizowana
oraz zakresu powierzanych prac (projektowanie, wykonanie, dostawa urządzeńi ich
uruchomienie), a w szczególności wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na składanie
ofert w stosunku do wyznaczonych na dzień23 sierpnia 2011 r. oględzin, co
niekorzystnie wpływa na dostęp wykonawców do zamówienia publicznego,
konkurencyjnośćpostępowania i uzyskanie efektów ekonomicznych przez
zamawiającego, a więc stanowi naruszenie art. 43 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 43 ust. 3
pkt 1 w zw. z art. 7 Pzp;
b) specyfikacji, w zakresie Warunków Kontraktu [wzoru umowy, zgodnie z częściąXII
ust. 2 zał. nr 2 specyfikacji], w sposób powodujący rażącąnierównowagęstron
stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady uczciwej konkurencji
obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
c) przedmiot zamówienia został opisany w sposób odbiegający od wytycznych ujętych w
art. 29 ust. 1 Pzp, a w szczególności za pomocąniedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń. Tym samym wskazana czynnośćzamawiającego jest
niezgodna z art. 14 i art. 139 § 1 Pzp, które odsyłajądo przepisów Kodeksu
cywilnego, art. 7 Pzp, który statuuje zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o
udzielenie zamówienia oraz art. 29 ust. 1 Pzp, który określa prawidłowy sposób
opisania przedmiotu zamówienia.
Odwołanie dotyczy następujących postanowieńspecyfikacji:
1) § 4 ust. 17 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez naruszenie art. 471 Kc w zw.
z art. 476 zdanie drugie Kc oraz art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp,
ponieważpostanowienie kwalifikuje jako nienależyte wykonanie umowy uchybienie
przez wykonawcęterminom wykonania przedmiotu umowy z przyczyn, za które
wykonawca
odpowiedzialności
nie
ponosi,
tj.
opóźnienie
wykonawcy;
kwestionowane postanowienie jest przejawem składania wszelkiego ryzyka na
jednąstronęstosunku obligacyjnego i obciążając wykonawcęodpowiedzialnością
za opóźnienie wykracza poza granice swobody umów;
2) § 4 ust. 21 zdanie drugie Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez naruszenie art.
647 Kc oraz art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważpostanowienie
nakłada na wykonawcęobowiązek uzyskania prawa do dysponowania
nieruchomościąna cele budowlane w odniesieniu do niewiadomych działek, w celu
umożliwienia realizacji przedmiotu umowy, mimoże udostępnienie terenu budowy
jest obowiązkiem zamawiającego jako inwestora, a przerzucanie tego obowiązku na
wykonawcęświadczy o przekroczeniu przez zamawiającego granic swobody umów;
3) § 2 pkt 15, § 14 ust. 5 i 6, ust. 8 pkt 1 oraz ust. 10, § 16 ust. 3, 6-8, ust. 9 pkt 2 oraz
ust. 10, § 26 ust. 1 pkt 7 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] w zw. z pkt 1
preambuły do Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez naruszenie art. 353
1
Kc w
zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, jak równieżart. 29 ust. 1 Pzp, ponieważpostanowienia
nie określająprzesłanek wystawieniaŚwiadectwa Wykonania, a z ich wykładni
wynika jedynie,że przedmiotoweŚwiadectwo ma inicjowaćbieg okresu rękojmi i
gwarancji jakości, co jest jednak sprzeczne z klauzulą11.9 Warunków
Kontraktowych dla Urządzeńoraz Projektowania i Budowy dla urządzeń
elektrycznych i mechanicznych oraz robót inżynieryjnych i budowlanych
projektowanych przez wykonawcę(dalej: FIDIC), do których odsyła pkt 1 preambuły
do Warunków Kontraktu [wzoru umowy]; z wymienionej klauzuli 11.9 FIDIC wynika
bowiem,żeŚwiadectwo Wykonania jest dokumentem potwierdzającym wykonanie
całości zobowiązańumownych, w tym zatem polegających na usunięciu wad w
okresie rękojmi lub gwarancji jakości; dodatkowo, nie wiadomo, w jakim zakresie ma
byćstosowany FIDIC, wobec lakonicznego odesłania zamieszczonego w pkt 1
preambuły
do
Warunków
Kontraktu
[wzoru
umowy];
niejednoznaczność
przywołanych postanowieńWarunków Kontraktu [wzoru umowy] może być
arbitralnie wykorzystywana przez zamawiającego w sposób krzywdzący dla
wykonawcy; ukształtowanie ich treści przez zamawiającego w sposób ujęty w
Warunkach Kontraktu [we wzorze umowy] wykracza w konsekwencji poza granice
swobody umów;
4) § 24 ust. 1 pkt 1, 3 i 4, § 30 ust. 4 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez
naruszenie art. 483 § 1 Kc w zw. z art. 471 Kc i art. 476 zdanie drugie Kc oraz art.
353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważprawo zamawiającego do
naliczenia kary umownej, bądźodstąpienia od umowy aktualizuje sięw przypadku
opóźnienia wykonawcy w wykonaniu zobowiązańumownych, a zatem mimo braku
odpowiedzialności wykonawcy za uchybienie terminom na wykonanie zobowiązań
umownych; ponadto, obciążając wykonawcęodpowiedzialnościąza opóźnienie
zamawiający przekracza granice swobody umów;
5) § 24 ust. 1 pkt 1-4 i ust. 2 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez naruszenie art.
353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważpostanowienia rażąco
uprzywilejowujązamawiającego przyznając mu prawo do kar umownych w
wygórowanej wysokości, a tym samym prowadządo nieuzasadnionego
wzbogacenia zamawiającego; ukształtowanie treści przedmiotowych postanowieńw
sposób ujęty w Warunkach Kontraktu [we wzorze umowy] stanowi w konsekwencji
przekroczenie granic swobody umów;
6) § 24 ust. 2 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez naruszenie art. 353
1
Kc w
zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważpostanowienie przyznaje zamawiającemu
prawo do obniżenia wynagrodzenia wykonawcy w przypadku przekroczenia przez
naliczone przez niego kary umowne pułapu 20% ceny umownej brutto, lecz nie
określa kryteriów ustalenia kwoty, o którąwynagrodzenie miałoby byćobniżone;
niejednoznacznośćprzedmiotowego postanowienia Warunków Kontraktu, [wzoru
umowy] naruszająca wytyczne z art. 29 ust. 1 Pzp, może byćarbitralnie
wykorzystywana przez zamawiającego w sposób krzywdzący dla wykonawcy, a
ponadto znacząco utrudnia wykonawcy ocenęryzyk związanych z podpisaniem
umowy w sprawie zamówienia publicznego; ukształtowanie przez zamawiającego
treści postanowienia w sposób ujęty w Warunkach Kontraktu [we wzorze umowy]
stanowi w konsekwencji przekroczenie granic swobody umów;
7) § 24 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez naruszenie art. 353
1
Kc w zw. z
art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważw postanowieniu zaniechano określenia limitu kar
umownych z wszystkich tytułów, co prowadzi do rażącego uprzywilejowania
zamawiającego przez zapewnienie mu nieuzasadnionego wzbogacenia z tytułu kar
umownych kosztem wykonawcy; ponadto, brak określenia limitu kar umownych
istotnie ogranicza możliwośćprawidłowego określenia przez wykonawcęryzyka
związanego z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku
wyboru
przez
zamawiającego
oferty
wykonawcy;
ukształtowanie
treści
przedmiotowych postanowieńprzez zaniechanie określenia limitu kar umownych
stanowi w konsekwencji przekroczenie granic swobody umów;
8) § 24 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez naruszenie art. 353
1
Kc w zw. z
art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważw postanowieniu zaniechano przyznania wykonawcy
prawa do kary umownej, a w konsekwencji także odszkodowania uzupełniającego;
biorąc pod uwagę,że kary umowne zostały przyznane wyłącznie zamawiającemu,
wraz z odszkodowaniem uzupełniającym, uzasadniona jest ocena, iżumowa rażąco
dyskryminuje wykonawcę, a tym samym treśćumowy została ukształtowana z
przekroczeniem granic swobody umów;
9) § 27 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez naruszenie art. 353
1
Kc w zw. z
art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważw postanowieniu zaniechano określenia terminu
przeprowadzenia
przez
zamawiającego
odbioru
końcowego;
daje
to
zamawiającemu możliwośćnadużyćpolegających na przeciąganiu procedury
odbiorowej; za tym poszłaby wymierna korzyśćna rzecz zamawiającego w postaci
naliczenia kary umownej, na podstawie § 24 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 27 ust. 6 pkt 6
Warunków Kontraktu [wzoru umowy], tj. w przypadku stwierdzenia w toku odbioru
końcowego jakiejkolwiek usterki zamawiający jest uprawniony naliczyćkaręumową
za okres wsteczny – od dnia dokonania przez kierownika budowy wpisu do
dziennika budowy o zakończeniu robót ażdo dnia usunięcia stwierdzonych w toku
odbioru nieprawidłowości; przeciąganie procedury odbioru końcowego powoduje
także przesunięcie terminu zakończenia przedmiotu umowy, co w przypadku
stwierdzenia jakiejkolwiek usterki daje zamawiającemu dodatkowo uprawnienie do
naliczenia kary umownej z tytułu opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy, na
podstawie § 24 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 27 ust. 6 pkt 9 lit. b Warunków Kontraktu
[wzoru umowy]; ukształtowanie treści przedmiotowych postanowieńprzez
zaniechanie określenia terminu przeprowadzenia odbioru końcowego stanowi w
konsekwencji przekroczenie granic swobody umów;
10) § 30 ust. 2 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez naruszenie art. 353
1
Kc w
zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważpostanowienie wskazuje explicite jako
przypadek podstawowego naruszenia przez zamawiającego umowy, upoważniający
wykonawcędo skorzystania z prawa do kontraktowego odstąpienia od umowy,
jedynie mało prawdopodobnąsytuacjęwydania przez zamawiającego polecenia
przerwania realizacji robót na ponad 120 dni kalendarzowych; jest to zatem
postanowienie rażąco dyskryminujące wykonawcę, biorąc pod uwagę,że umowa
wymienia kilkanaście przypadków, w których po stronie zamawiającego aktualizuje
sięprawo do kontraktowego odstąpienia od umowy; ukształtowanie treści
przedmiotowego postanowienia we wskazany sposób stanowi przekroczenie granic
swobody umów;
11) § 30 ust. 4 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] w zw. z § 4 ust. 17 Warunków
Kontraktu [wzoru umowy] przez naruszenie art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139
Pzp, jak równieżart. 29 ust. 1 Pzp, ponieważpostanowienia określajądwa różne
okresy opóźnienia wykonawcy w wykonaniu przedmiotu umowy, uprawniające
zamawiającego do skorzystania z kontraktowego prawa odstąpienia od umowy,
stosownie do art. 492 Kc w zw. z art. 395 Kc; w pierwszym postanowieniu jest
wymienione 60-dniowe opóźnienie, a w drugim – 30-dniowe; takie ukształtowanie
specyfikacji przez zamawiającego jest dla wykonawcy krzywdzące, gdyżnie daje
mu pewności co do treści stosunku zobowiązaniowego z zamawiającym ani zasad
uczestnictwa w obrocie, a tym samym nastąpiło z przekroczeniem granic swobody
umów;
12) § 30 ust. 8 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez naruszenie art. 353
1
Kc w
zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważpostanowienie daje zamawiającemu prawo,
lecz nie obowiązek zapłacenia wykonawcy za materiały, urządzenia i sprzęt, za
które wykonawca zapłacił jużswoim kontrahentom, mimoże odstąpienie od umowy
przez zamawiającego następuje z przyczyn niezależnych od wykonawcy,
określonych w § 30 ust. 7 Warunków Kontraktu [wzoru umowy]; ponadto,
przedmiotowe postanowienie nie nakłada na zamawiającego obowiązku zapłaty
wynagrodzenia za prace wykonane przez wykonawcędo dnia złożenia przez
zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu, jak to przewiduje § 30 ust. 6 zdanie
pierwsze; przedmiotowe postanowienie umowy stwarza ryzyko rażącego
pokrzywdzenia wykonawcy, w związku z przerzuceniem na niego przez
zamawiającego negatywnych następstw zdarzeń, na które wykonawca nie mażadnego wpływu; ukształtowanie postanowienia w podany sposób wykracza zatem
poza granice swobody umów;
13) sekcja IV.3.8 ogłoszenia o zamówieniu oraz części VII ust. 1 pkt 1 specyfikacji,
wobec treści których odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 43 ust. 2 pkt 1 w zw.
z art. 43 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 7 Pzp, ponieważzamawiający ustalił zbyt krótki
termin na składanie ofert w postępowaniu; zamawiający określając termin składania
ofert nie uwzględnił rozmiaru oraz nowatorskiego charakteru inwestycji, która ma
zostaćzrealizowana oraz zakresu powierzanych prac (projektowanie, wykonanie,
dostawa urządzeńi ich uruchomienie), a w szczególności zamawiający ustalił zbyt
krótki termin na składanie ofert w stosunku do wyznaczonych na dzień23 sierpnia
2011 r. oględzin, co niekorzystnie wpływa na dostęp wykonawców do zamówienia,
konkurencyjnośćpostępowania i uzyskanie efektów ekonomicznych przez
zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1) nakazanie zamawiającemu modyfikacji zakwestionowanych postanowieńogłoszenia i
specyfikacji w sposób podany w odwołaniu;
2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
według norm przepisanych.
W związku z treściążądania z pkt 1 odwołujący wnosi o zmodyfikowanie postanowień
ogłoszenia i specyfikacji w następujący sposób:
Ad 1. Nadanie § 4 ust. 17 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego
brzmienia:
„Zwłoka w realizacji zamówienia w stosunku do zatwierdzonego przez Zamawiającego
Programu Robót o więcej niż60 dni stanowi podstawędo uznania,że Wykonawca realizuje
Umowęw sposób nienależyty. Może to stanowićpodstawędo odstąpienia od Umowy.”.
Ad 2. Nadanie § 4 ust. 21 zdanie drugie Warunków Kontraktu [wzoru umowy]
następującego brzmienia:
„W przypadku konieczności pozyskania dostępu do innych działek w celu realizacji
przedmiotu Umowy, Zamawiający uzyska prawo do dysponowania tymi nieruchomościami
na cele budowlane i przekaże Wykonawcy oświadczenie o posiadanym prawie do
dysponowania nieruchomością(nieruchomościami) na cele budowlane, wymagane przez art.
32 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego, w takim czasie, aby Wykonawca mógł wystąpićo
pozwolenie na budowęw terminie założonym w Programie Robót. Wszelkie opóźnienia
Zamawiającego w wykonaniu powyższego obowiązku uzasadniajązmianęterminu
wykonania zamówienia na podstawie § 29 ust 1 pkt 1 lit. c Umowy.”.
Ad 3. Nadanie § 2 pkt 15 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego brzmienia:
„Świadectwo Wykonania – oznacza dokument wystawiony przez Inżyniera, w ciągu 14
dni od upływu 3-letniego okresu rękojmi za wady fizyczne robót, potwierdzający wykonanie
wszystkich zobowiązańwynikających z Umowy, podpisany przez Wykonawcęi
Zamawiającego.”.
Nadanie § 14 ust. 5 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego brzmienia:
„Wykonawca zobowiązuje się, aby zabezpieczenie wykonania Umowy było w 100%
ważne, z zastrzeżeniem poniższego ust. 8, przez cały okres obowiązywania Umowy i mogło
byćwykorzystywane do dnia, kiedy Wykonawca wykona i ukończy przedmiot Umowy, usunie
wszelkie wady i uzyskaŚwiadectwo Przejęcia iŚwiadectwo Wykonania.”.
Nadanie § 14 ust. 6 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego brzmienia:
„Jeżeli warunki zabezpieczenia wykonania Umowy wymieniajądatęwygaśnięcia, a
Wykonawca nie zdoła uzyskaćodpowiednioŚwiadectwa Przejęcia lubŚwiadectwa
Wykonania w terminie poprzedzającym o 28 dni datęwygaśnięcia, to Wykonawca przedłuży
odpowiednio okres ważności zabezpieczenia wykonania Umowy, ażdo czasu, kiedy
przedmiot Umowy zostanie ukończony, wszystkie wady usunięte i wydane zostanie
odpowiednioŚwiadectwo Przejęcia lubŚwiadectwa Wykonania.”.
Nadanie § 14 ust. 8 pkt 1 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego brzmienia:
„Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Umowy przy
zachowaniu poniższych warunków: 1) 70% ustalonej kwoty zabezpieczenia tzn.
równowartośćkwoty .... zł, Zamawiający zwróci w ciągu 30 dni po terminie zakończenia
realizacji przedmiotu Umowy określonym w § 4 Umowy wystawieniuŚwiadectwa Przejęcia”;
Nadanie § 14 ust. 10 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego brzmienia:
„Wykonawca zadba, aby po uzyskaniuŚwiadectwa Przejęcia 30% Zabezpieczenia
Wykonania pozostało ważne ażdo upływu ostatniego dnia terminu rękojmi za wady.”.
Nadanie § 16 ust. 3 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego brzmienia:
„Bieg terminu uprawnieńz rękojmi za wady, o której mowa w ust. 2, liczony jest od dnia
wydaniaŚwiadectwa Przejęcia.”.
Nadanie § 16 ust. 6 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego brzmienia:
„Okres gwarancji rozpoczyna sięod dnia wydaniaŚwiadectwa Przejęcia.”.
Nadanie § 16 ust. 7 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego brzmienia:
„W odniesieniu do maszyn i urządzeń, których wytwórcąjest podmiot inny niż
Wykonawca, termin gwarancji wynika z gwarancji producenta, która nie może byćkrótsza niż
24 miesiące, a czas jej trwania liczy sięod daty wydaniaŚwiadectwa Przejęcia.”.
Nadanie § 16 ust. 8 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego brzmienia:
„Wykonawca wyda Zamawiającemu w dniu wydaniaŚwiadectwa Przejęcia dokument
gwarancyjny (kartęgwarancyjną), zawierający oświadczenie o udzielonej gwarancji jakości
na wykonany przedmiot Umowy, jej terminie i niżej wymienionych istotnych warunkach
gwarancji.”.
Nadanie § 16 ust. 9 pkt 2 zdanie pierwsze Warunków Kontraktu [wzoru umowy]
następującego brzmienia:
„Bieg terminów gwarancji jakości, o których mowa powyżej, rozpoczyna sięod dnia
następnego po wydaniuŚwiadectwa Przejęcia.”.
Nadanie § 16 ust. 10 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego brzmienia:
„Wykonawca ponosi odpowiedzialnośćza wykonywanie usług konserwacyjnych
instalacji i urządzeńzamontowanych w ramach przedmiotu Umowy przez okres 36 miesięcy
od daty wydaniaŚwiadectwa Przejęcia.”.
Nadanie § 26 ust. 1 pkt 7 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego brzmienia:
„Wykonawca do dnia wystawieniuŚwiadectwa Przejęcia przekaże Zamawiającemu
stosowne dokumenty niezbędne do korzystania z wynalazków chronionych patentami w
zakresie potrzebnym do eksploatacji i utrzymania przedmiotu Umowy.”.
Ad 4 i 5. Nadanie § 24 ust. 1 pkt 1 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego
brzmienia:
„za zwlokęw wykonaniu przedmiotu Umowy w określonych w § 4 ust. 2 Umowy
terminach zakończenia, oddzielnie dla każdego etapu – 0,25% Ceny Umowy brutto za etap,
którego dotyczy zwłoka w zakończeniu, za każdy kalendarzowy dzieńzwłoki;”.
Nadanie § 24 ust. 1 pkt 3 zdanie drugie i trzecie Warunków Kontraktu [wzoru umowy]
następującego brzmienia:
„W razie niedotrzymania terminu wskazanego w wezwaniu, o którym mowa powyżej,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karęumownąw wysokości 0,1% wartościświadczenia
objętego obowiązkiem, któremu Wykonawca uchybił, za każdy dzieńzwłoki licząc od dnia
przewidzianego na wykonanie danego obowiązku w pierwotnym terminie. W przypadku
zwłoki trwającej ponad 30 dni Zamawiający może zlecićwykonanie obowiązków na koszt
Wykonawcy innemu podmiotowi.”.
Nadanie § 24 ust. 1 pkt 4 zdanie drugie i trzecie Warunków Kontraktu [wzoru umowy]
następującego brzmienia:
„W razie niedotrzymania terminu wskazanego w wezwaniu, o którym mowa powyżej,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karęumownąw wysokości 0,1% wartości robót, w
których ujawniała sięwada objęta odpowiedzialnościągwarancyjnąWykonawcy, za każdy
dzieńzwłoki licząc od dnia przewidzianego na wykonanie danego obowiązku w pierwotnym
terminie. W przypadku zwłoki trwającej ponad 30 dni Zamawiający może zlecićwykonanie
obowiązków na koszt Wykonawcy innemu podmiotowi.”.
Ad 4 i 11. Nadanie § 30 ust. 4 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego
brzmienia:
„Zamawiający może odstąpićod Umowy w przypadku, gdy Wykonawca jest w zwłoce
wynoszącej ponad 60 dni w wykonaniu poszczególnych elementów Umowy w stosunku do
terminów określonych w § 4 ust. 2 Umowy.”.
Ad 5. Nadanie § 24 ust. 1 pkt 2 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego
brzmienia:
„za zwłokęw usunięciu wad i usterek (w tym wynikających z użycia niewłaściwych
materiałów), stwierdzonych w okresie realizacji, w trakcie odbiorów lub ujawnionych w
okresie gwarancji jakości – w wysokości 0,1% wartości robót, w których ujawniała sięwada,
lub wartości niewłaściwych materiałów, za każdy dzieńzwłoki liczony od upłynięcia terminu
wyznaczonego na usunięcie wad i usterek, jednak nie więcej niż10% Ceny Umowy brutto
określonej w § 5 ust. 1 Umowy;”.
Ad 5 i 6. Nadanie § 24 ust. 2 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego
brzmienia:
„Jeżeli kary umowne z przyczyn wskazanych w ust. 1 pkt 1-3 przekroczą10% Ceny
Umownej brutto określonej w § 5 ust. 1 Umowy, po powiadomieniu Wykonawcy,
Zamawiający może odstąpićod Umowy z winy Wykonawcy.”
Ad 7. Dodanie do § 24 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] ust. 6 w następującym
brzmieniu:
„Limit kar umownych, jakich Zamawiający możeżądaćod Wykonawcy z wszystkich
tytułów przewidzianych w niniejszej Umowie, wynosi 10% Ceny Umowy brutto określonej w §
5 ust. 1 Umowy.”.
Ad 8. Dodatnie do § 24 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] ust. 7-9 w następującym
brzmieniu:
„7. Zamawiający poniesie odpowiedzialnośćodszkodowawcząw formie kar umownych
w następujących przypadkach i wysokościach:
1) za zwłokęw przekazaniu Wykonawcy terenu budowy w stosunku do terminu
wynikającego z Programu Robót, w wysokości 0,1% Ceny Umowy brutto określonej w
§ 5 ust. 1 Umowy, za każdy dzieńzwłoki;
2) za zwłokęw rozpoczęciu lub zakończeniu procedury odbioru końcowego w stosunku
do terminów określonych w § 27 ust. 6 pkt 4 Umowy, w wysokości 0,1 Ceny Umowy
brutto określonej w § 5 ust. 1 Umowy, za każdy dzieńzwłoki;
3) za zwłokęw wykonaniu innych niżwymienione w powyższych pkt 1 i 2 obowiązków
przewidzianych w niniejszej Umowie, w wysokości 0,1% Ceny Umowy brutto
określonej w § 5 ust. 1 Umowy, za każdy dzieńzwłoki;
4) za odstąpienie od Umowy przez Wykonawcęz przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego, w wysokości 10% Ceny Umowy brutto określonej w § 5 ust. 1
Umowy.
8. Limit kar umownych, jakich Wykonawca możeżądaćod Zamawiającego z wszystkich
tytułów przewidzianych w niniejszej Umowie, wynosi 10% Ceny Umowy brutto określonej w §
5 ust. 1 Umowy.
9. Jeżeli kara umowna z któregokolwiek tytułu wymienionego w ust. 7 nie pokrywa
poniesionej szkody, to Wykonawca może dochodzićodszkodowania uzupełniającego, na
zasadach ogólnych określonych przepisami Kodeksu cywilnego.”.
Ad 9. Nadanie § 27 ust. 6 pkt 4 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego
brzmienia:
„Zamawiający przystąpi do odbioru w terminie nie późniejszym niż21 dni od dnia
potwierdzenia przygotowania obiektu do odbioru zgodnie z Umowąi zakończy procedurę
odbiorowąw ciągu kolejnych 28 dni od dnia przystąpienia do odbioru. Wskazany termin
zakończenia wiąże Zamawiającego zarówno w przypadku bezusterkowego dokonania
odbioru końcowego, w rozumieniu § 27 ust. 6 pkt 9 lit. a, jak i w przypadku odmowy odbioru
wskutek stwierdzenia nieprawidłowości, w rozumieniu § 27 ust. 6 pkt 6 niniejszej Umowy;”.
Ad 10 i 12. Dodanie w § 30 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] ust. 12 i 13 w
następującym brzmieniu:
„12. Poza przypadkiem określonym w powyższym ust. 2 pkt 2, po stronie Wykonawcy
powstaje prawo do odstąpienia od Umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,
jeżeli:
1) Zamawiający opóźnia sięz zapłatąktórejkolwiek z faktur VAT wystawionych przez
Wykonawcęo więcej niż30 dni w stosunku do terminu płatności określonego w § 18
ust. 17 Umowy;
2) zwłoka Zamawiającego w wykonaniu któregokolwiek z obowiązków przewidzianych w
Umowie wynosi ponad 60 dni;
3) zostanie złożony wniosek o ogłoszenie upadłości Zamawiającego;
4) zostanie wszczęta procedura likwidacyjna wobec Zamawiającego;
5) majątek Zamawiającego zostanie zajęty”;
13. W przypadku odstąpienia od Umowy przez Wykonawcęz przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego, Zamawiający jest zobowiązany zapłacićWykonawcy za roboty
budowlane, dostawy i usługi wykonane do dnia założenia przez Wykonawcęoświadczenia o
odstąpieniu od Umowy.”.
Ad 13. Wydłużenie terminu na składanie ofert o co najmniej kolejne 40 dni.
Argumentacja odwołującego
Utrzymanie kwestionowanych przez odwołującego postanowieńmoże narazić
wykonawcęna szkodęw dwojakiej sytuacji, tj. zarówno wtedy gdy mimo przedmiotowych
postanowieńzłoży ofertę, która zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, jak i w przypadku
zaniechania złożenia oferty ze względu na kwestionowane postanowienia.
W sytuacji gdy oferta odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą, odwołujący
będzie zobowiązany do podpisania umowy oraz realizacji zamówienia zgodnie z warunkami
określonymi w specyfikacji. TreśćWarunków Kontraktu [wzoru umowy] objętych specyfikacji
została ukształtowana przez Zamawiającego w sposób powodujący rażącąnierównowagę
stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady uczciwej konkurencji
obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podpisanie umowy w jej obecnym
brzmieniu naraża odwołującego na szkodęm.in. wskutek postanowieńdyskryminujących
wykonawcęlub uniemożliwiających ocenęprzez niego ryzyka związanego z realizacją
przedmiotu zamówienia.
Z kolei, zaniechanie przez odwołującego złożenia oferty w postępowaniu, także
podyktowane rażąco niekorzystnymi dla wykonawcy postanowieniami umowy, będzie
oznaczać,że odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia w
postępowaniu, a tym samym narażony na szkodę.
Zespół Arbitrów m.in. w wyroku z 29 października 2003 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-1736/03)
potwierdził, iżnaruszenie zasad zawierania umów określonych przepisami Kodeksu
cywilnego należy uznaćza dopuszczalnąpodstawęzarzutów do treści specyfikacji. Z kolei,
w wyroku z 6 września 2006 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-2430/06) Zespół Arbitrów wskazał, iż
umowa o zamówienie publiczne powinna chronićinteresy nie tylko zamawiającego, ale
równieżwykonawcy.
Wymienione w petitum pisma postanowienia specyfikacji zostały ukształtowane w
sposób sprzeciwiający sięwłaściwości (naturze) stosunku cywilnoprawnego oraz zasadom
współżycia społecznego, tj. z przekroczeniem granic swobody umów.
Pierwszorzędnącechąstosunków cywilnoprawnych, wpisanąw ich naturę, jest
równowaga stron, wyrażająca sięw postulacie ukształtowania treści umowy, stanowiącejźródło stosunku zobowiązaniowego, w sposób równomiernie rozkładający na strony
ekwiwalentne uprawnienia i obowiązki.
Opracowane przez zamawiającego Warunki Kontraktu [wzoru umowy] powyższego
postulatu nie spełniają. Dlatego odwołujący wnosi o ich modyfikacjęw celu zapewnienia
poszanowania praw wykonawców, ale jednocześnie z zagwarantowaniem pełnej ochrony
interesu publicznego. Wskazane postanowienia Warunków Kontraktu [wzoru umowy]
sprzeciwiąsięzasadom współżycia społecznego, które odwołujący utożsamia z zasadami
sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej i równej pozycji stron umowy, a tym
samym sąniedozwolone wświetle art. 353
1
Kc W licznych wypowiedziach judykatury jako
naruszające zasady współżycia społecznego traktuje sięumowy obligacyjne, które rażąco
nierównomiernie kształtująwzajemne prawa i obowiązki (tak: wyrok SN z 6 stycznia 1976 r.,
I CR 713/75; wyrok SN z 7 stycznia 1980 r., II CR 464/79; uchwała SN z 22 maja 1991 r., III
CZP 15/91; uchwała SN z 6 marca 1992 r., III CZP 141/91; wyrok SN z 8 października 2004
r., V CK 670/03; wyrok SN z 23 czerwca 2005 r., II CK 739/04).
Przechodząc do uzasadnienia poszczególnych zarzutów odwołujący stwierdza, co
następuje:
Do zarzutów sformułowanych w pkt 1 i pkt 4 petitum odwołania:
Jako przejaw rażąco nierównorzędnego traktowania wykonawcy, odwołujący wskazuje
obciążenie tej strony umowy konsekwencjami opóźnienia w wykonaniu zobowiązań
umownych. Na wykonawcęmajązatem spaśćsankcje dopuszczenia sięopóźnienia w
postaci kar umownych lub powstania po stronie zamawiającego prawa do odstąpienia od
umowy, mimoże opóźnienie jest następstwem okoliczności leżących poza wykonawcą(art.
476 zdanie drugie Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp). W kwestionowanym przez odwołującego
§ 4 ust. 17 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] (pkt 1 petitum odwołania) zamawiający
wprost kwalifikuje jako nienależyte wykonanie Umowy uchybienie przez wykonawcę
terminom wykonania przedmiotu umowy z przyczyn, za które wykonawca odpowiedzialności
nie ponosi (opóźnienie). Jest to niezgodne z zasadami odpowiedzialności ex contractu
przewidzianymi w art. 471 Kc, stosownie do którego dłużnik jest zobowiązany do
naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o ile
ponosi odpowiedzialnośćza okoliczności stanowiące przyczynęniewykonania lub
nienależytego wykonania.
W postanowieniach § 24 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 Warunków Kontraktowych [wzoru umowy] (pkt
4 petitum odwołania) zamawiający przyznaje sobie prawo do naliczenia kar umownych z
tytułu opóźnienia wykonawcy w realizacji określonych obowiązków.
W związku z tym należy stwierdzić,że podporządkowanie kary umownej zasadom
odpowiedzialności kontraktowej oznacza, iżzobowiązany do zapłaty tej kary może bronićsię
zarzutem, podobnie jak każdy dłużnik zobowiązany do naprawienia szkody, stosownie do
art. 471 Kc,że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi (tak: wyrok SN z 20 marca 1968
r., II CR 419/67).
Ze względu na powyższe, jako niezgodne z zasadami odpowiedzialności kontraktowej,
należy także uznaćprzyznanie zamawiającemu prawa do kontraktowego odstąpienia od
umowy w przypadku opóźnienia wykonawcy w stosunku do terminów określonych w
Programie Robót lub § 4 ust. 2 Umowy. Takie prawo jest zamawiającemu przyznawane w §
4 ust. 17 i w § 30 ust. 4 Warunków Kontraktu [wzoru umowy].
Zdaniem KIO, zamawiający nie może grozićzastosowaniem sankcji odstąpienia bez
względu na okolicznośćzawinienia (tak: wyrok KIO z 25 czerwca 2010 r., KIO 1123/10).
Odwołujący wnioskuje o nakazanie zamawiającemu zmodyfikowania postanowień§ 24
ust. 1 pkt 1, 3 i 4 oraz § 4 ust. 17 i w § 30 ust. 4 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez
zastąpienie pojęcia „opóźnienie” przez „zwłokę”.
Do zarzutów sformułowanych w pkt 2 petitum odwołania
Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby ten uzyskał w imieniu zamawiającego prawo
do dysponowania nieruchomościami na cele budowlane (§ 4 ust. 21 zdanie drugie
Warunków Kontraktu [wzoru umowy]). Takie postanowienie specyfikacji jest niezgodne z art.
647 Kc, który nakłada na inwestora obowiązek przekazania terenu budowy. Legalnądefinicję
pojęcia „teren budowy” zawiera art. 3 pkt 10 ustawy – Prawo budowlane, zgodnie z którą
desygnatem przedmiotowego pojęcia jest przestrzeń, w której prowadzone sąroboty
budowlane wraz z przestrzeniązajmowanąprzez urządzenia zaplecza budowy. Ponadto, z
art. 32 ust. 4 pkt 2 ustawy – Prawo budowlane wynika,że to inwestor (jako beneficjent
decyzji o pozwoleniu na budowę) załącza do wniosku o wydanie pozwolenia oświadczenie o
posiadanym prawie do dysponowania nieruchomościąna cele budowlane.
Wyzbywanie
się
przez
zamawiającego
wszelkich
obowiązków,
tradycyjnie
przypisywanych inwestorowi,świadczy o przerzucaniu przez zamawiającego całego ryzyka
gospodarczego przedsięwzięcia na wykonawcę.
Ze względu na powyższe odwołujący wnosi o modyfikacjępostanowienia specyfikacji w
sposób określony w petitum odwołania.
Do zarzutów sformułowanych w pkt 3 petitum odwołania
Zamawiający w licznych zapisach Warunków Kontraktu [wzoru umowy] odwołuje siędo
dokumentu pod nazwą„Świadectwo Wykonania”, znanego z FIDIC. Z lakonicznej definicji
zamieszczonej w § 2 pkt 15 nie wynika jednak, jakie mająbyćszczegółowe warunki
wystawienia przez zamawiającego przedmiotowego dokumentu, ani kiedy ma to nastąpić.
Odwołanie siędo regulacji zawartych w FIDIC w omawianym zakresie prowadziłoby do
wniosku,żeŚwiadectwo Wykonania jest wystawiane na potwierdzenie wykonania przez
wykonawcęcałości zobowiązańumownych, w tym polegających na usunięciu wad w okresie
rękojmi lub gwarancji jakości. Taki wniosek uzasadniałaby również, przez analogiędo FIDIC,
definicja zamieszczona w § 2 pkt 17 Warunków Kontraktu [wzoru umowy], tj. definicja
„KońcowegoŚwiadectwa Płatności”. Jednakże inne postanowienia Warunków Kontraktu
[wzoru umowy] przecząprzedstawionej dorozumianej interpretacji. Wprost bowiem
wskazują,że wystawienieŚwiadectwa Przejęcia iŚwiadectwa Wykonania inicjuje
odpowiedzialnośćwykonawcy z rękojmi i gwarancji jakości (tak zwłaszcza: § 16 ust. 3, ust.
6-8, ust. 9 pkt 2, ust. 10), co koliduje z istotąŚwiadectwa Wykonania ukształtowanąprzez
warunki FIDIC, do których odsyła pkt 1 preambuły do Warunków Kontraktu [wzoru umowy].
Niejednoznacznośćkwestionowanych Warunków Kontraktu [wzoru umowy] może być
arbitralnie wykorzystywana przez zamawiającego z pokrzywdzeniem wykonawcy. Ze
względu na to odwołujący wnosi o modyfikacjępostanowieńWarunków Kontraktu [wzoru
umowy] w sposób zaproponowany w petitum pisma, tj. dostosowujący przedmiotowe
postanowienia do warunków FIDIC, z których wynika,żeŚwiadectwo Wykonania jest
wystawiane po ustaniu zobowiązania wykonawcy do usuwania wad.
Do zarzutów sformułowanych w pkt 5 petitum odwołania
Odwołujący wnioskuje o obniżenie wysokości kar umownych zastrzeżonych dla
zamawiającego. Obecne postanowienia gwarantujązamawiającemu prawo do kar
umownych w wygórowanej kwocie, a tym samym prowadządo nieuzasadnionego
wzbogacenia tej strony umowy. W wyroku z 17 marca 1988 r. (IV CR 58/88) Sąd Najwyższy
uznał,że kara umowna nie może byćźródłem nieuzasadnionego wzbogacenia. Stanowisko
SN zostało przywołane w wyrokach KIO z 22 grudnia 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1431/08) i
z 1 marca 2011 r. (sygn. akt: KIO 298/11).
Podstawąwymiaru kar umownych w Warunkach Kontraktu [we wzorze umowy] jest w
każdym przypadku Cena Umowna brutto, czyli pełne wynagrodzenie za wykonanie całego
przedmiotu zamówienia, które wykonawca zaproponuje w ofercie. Taka podstawa wymiaru
jest zastrzegana, mimoże równocześnie zamawiający przewiduje możliwośćzredukowania
wynagrodzenia wykonawcy, tj. Ceny Umownej, o wartośćprac zaniechanych (§ 23).
Odwołujący zwraca uwagę,że postanowienia Warunków Kontraktowych [wzoru umowy] nie
przewidujążadnego limitu wartości wyłączeń, a wręcz przeciwnie, z § 23 Umowy wprost
wynika,że zamawiający dopuszcza wyłączenia o wartości przekraczającej 20% Ceny
Umownej brutto.
Kara umowna zastrzeżona na wypadek opóźnienia wykonawcy w wykonaniu
któregokolwiek z trzech etapów ma wynosić0,25% Ceny Umownej brutto (§ 24 ust. 1 pkt 1).
Przy zakładanej przez zamawiającego wartości instalacji mającej wynieść600 min zł
(informacja na stronie: www.pronatura.bydgoszcz.pl) kara umowna za jeden dzień
opóźnienia wyniosłaby zatem 1,5 mln zł, co jest kwotąrażąco wygórowaną.
Podstawa wymiaru kary umownej wżadnym z przypadków przewidzianych w
Warunkach Kontraktu nie jest ustalana w relacji do wartości obowiązku, któremu wykonawca
miałby uchybić. Uchybienie któremukolwiek z obowiązków przewidzianych w Warunkach
Kontraktowych [we wzorze umowy], a więc także drobnemu i nieistotnemu, rodzi po stronie
zamawiającego prawo do kary umownej w wysokości 600.000 zł (§ 24 ust. 1 pkt 3).
Odwołujący wnioskuje o modyfikacjępostanowieńWarunków Kontraktu [wzoru umowy]
polegającąna obniżeniu wysokości kar umownych zastrzeżonych na rzecz zamawiającego.
Do zarzutów sformułowanych w pkt 6 petitum odwołania
§ 24 ust. 2 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przyznaje zamawiającemu prawo do
obniżenia wynagrodzenia wykonawcy w przypadku przekroczenia przez naliczone przez
niego kary umowne pułapu 20% Ceny Umownej brutto. Umowa nie określa jednak kryteriów
ustalenia kwoty, o którąwynagrodzenie miałoby byćobniżone. Ponadto, takie prawo nie
przysługuje zamawiającemu jedynie w związku z naliczeniem kar umownych z tytułu
nieusunięcia wad w okresie gwarancji jakości (§ 24 ust. 1 pkt 2), co pozwalałoby na
pomocnicze posłużenie siękryteriami obniżenia ceny w ramach odpowiedzialności z rękojmi
(art. 637 § 2 Kc w zw. z art. 656 § 1 Kc – Jeżeli wady nie sąistotne, zamawiający możeżądaćobniżenia ceny w odpowiednim stosunku”). Uzasadnieniem dla obniżenia ceny jest
bowiem równieżopóźnienie w wykonaniu poszczególnych etapów, a także niewykonanie lub
nienależyte wykonanie któregokolwiek z obowiązków umownych przez wykonawcę.
Ponadto, biorąc pod uwagętreść§ 24 ust. 1 pkt 2, należy stwierdzić,że zamawiający
zyskuje uprawnienie do obniżenia wynagrodzenia nie tylko w razie nieusunięcia wady, tak
jak ma to miejsce w przypadku analogicznego uprawnienia z rękojmi, ale także mimo jej
usunięcia.
Zamawiający powinien zatem albo wprowadzićobiektywne, weryfikowalne kryteria
obniżenia wynagrodzenia wykonawcy, albo zrezygnowaćz przedmiotowego uprawnienia, co
proponuje Odwołujący w podanej w petitum pisma modyfikacji postanowienia.
Do zarzutów sformułowanych w pkt 7 petitum odwołania
Odwołujący wnioskuje o wprowadzenie limitu kar umownych z wszystkich tytułów. Brak
tego limitu prowadzi do rażącego uprzywilejowania zamawiającego przez zapewnienie mu
nieuzasadnionego wzbogacenia z tytułu kar umownych kosztem wykonawcy. Ponadto, brak
określenia limitu kar umownych istotnie ogranicza możliwośćprawidłowego określenia przez
wykonawcęryzyka związanego z potencjalnym zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego, a tym samym rodzi istotne trudności w skalkulowaniu ceny.
Do zarzutów sformułowanych w pkt 8 petitum odwołania
Umowa nie przewiduje przyznania wykonawcy prawa do kary umownej z jakiegokolwiek
tytułu. Prawo do kar umownych zostało przyznane wyłącznie zamawiającemu.
W wyroku z 21 lutego 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 97/08) KIO stwierdza: „Jakkolwiek
pozycja zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest silniejsza, powinien on brać
pod uwagęnie tylko swoje interesy, ale także interesy swego kontrahenta i staraćsięułożyć
stosunek prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej zrównoważone”.
Biorąc pod uwagę,że kary umowne zostały przyznane wyłącznie zamawiającemu,
uzasadniona jest ocena, iżumowa rażąco dyskryminuje wykonawcę. Ze względu na to
odwołujący wnioskuje o wprowadzenie do specyfikacji postanowieńprzewidujących prawo
wykonawcy do kary umownej.
Do zarzutów sformułowanych w pkt 9 petitum odwołania
Odwołujący kwestionuje § 27 Warunków Kontraktu [wzoru umowy], ponieważ
zaniechano określenia w nim terminu przeprowadzenia przez zamawiającego odbioru
końcowego. Daje to zamawiającemu możliwośćnadużyćpolegających na przeciąganiu
procedury odbiorowej, dzięki czemu zamawiający będzie mógł naliczyćwyższe kary
umowne. Odwołujący wyjaśnił w pkt 9 petitum odwołania, iżw przypadku stwierdzenia w
toku odbioru końcowego jakiejkolwiek usterki zamawiający jest uprawniony naliczyćkarę
umową, na podstawie § 24 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 27 ust. 6 pkt 6 Warunków Kontraktu [wzoru
umowy], za okres wsteczny, tj. od dnia dokonania przez kierownika budowy wpisu do
dziennika budowy o zakończeniu robót ażdo dnia usunięcia stwierdzonych w toku odbioru
nieprawidłowości. Przeciąganie procedury odbioru końcowego powoduje także przesunięcie
terminu zakończenia przedmiotu umowy, co w przypadku stwierdzenia jakiejkolwiek usterki
daje zamawiającemu dodatkowo uprawnienie do naliczenia kary umownej z tytułu
opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy, na podstawie § 24 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 27 ust.
6 pkt 9 lit. b Warunków Kontraktu [wzoru umowy].
Ze względu na powyższe odwołujący w proponowanej modyfikacji postanowienia
sugeruje wprowadzenie 28-dniowego terminu na przeprowadzenie procedury odbioru
końcowego, zwracając uwagę,że taki termin jest przewidziany w klauzuli 10.1 FIDIC.
Do zarzutów sformułowanych w pkt 10 petitum odwołania
Odwołujący wnioskuje o rozbudowanie katalogu przypadków, w których wykonawca
może skorzystaćz kontraktowego prawa odstąpienia od umowy. Obecnie Warunki Kontraktu
ograniczająsięwskazania jednego przypadku, w którym po stronie wykonawcy powstaje
wymienione uprawnienie. Jest nim mało prawdopodobna sytuacja wydania przez
zamawiającego polecenia przerwania realizacji robót na ponad 120 dni kalendarzowych.
Zamawiający może uniknąćzaktualizowania siępo stronie wykonawcy uprawnienia do
odstąpienia wydając polecenie wstrzymania robót na czas krótszy np. o jeden dzieńod
wymaganego w Warunkach Kontraktu [we wzorze umowy].
Do zarzutów sformułowanych w pkt 11 petitum odwołania
Odwołujący wnosi o ujednolicenie terminów zwłoki określonych w § 30 ust. 4 Warunków
Kontraktu [wzoru umowy] i w § 4 ust. 17 Warunków Kontraktu [wzoru umowy], z upływem
których zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od umowy.
Do zarzutów sformułowanych w pkt 12 petitum odwołania
Odwołujący wnioskuje o modyfikację§ 30 ust. 8 Warunków Kontraktu [wzoru umowy],
ponieważpostanowienie daje zamawiającemu prawo, lecz nie obowiązek zapłacenia
wykonawcy za materiały, urządzenia i sprzęt, za które wykonawca zapłacił jużswoim
kontrahentom, mimoże odstąpienie od umowy przez zamawiającego następuje z przyczyn
niezależnych od wykonawcy, określonych w § 30 ust. 7 Warunków Kontraktu [wzoru umowy].
Ponadto, przedmiotowe postanowienie nie nakłada na zamawiającego obowiązku zapłaty
wynagrodzenia za prace wykonane przez wykonawcędo dnia złożenia przez zamawiającego
oświadczenia o odstąpieniu, jak to przewiduje § 30 ust. 6 zdanie pierwsze. Przedmiotowe
postanowienie umowy jest rażąco krzywdzące dla wykonawcy, dlatego odwołujący wnosi o
zmianępostanowienia w sposób podany w petitum odwołania.
Do zarzutów sformułowanych w pkt 13 petitum odwołania
Zamawiający ustalił zbyt krótki termin na składanie ofert, przez co naruszył art. 43 ust. 2
i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Wyznaczony termin nie uwzględnia bowiem specyfiki
zamówienia publicznego oraz nowatorskiego charakteru tej inwestycji.
W ramach zamówienia wybrany wykonawca ma bowiem wybudowaćspalarnięodpadów
komunalnych. Jest to pierwsza tego typu inwestycja w Polsce. W związku z tym konieczne
jest posłużenie siętechnologiami oraz personelem zagranicznym posiadającym odpowiednie
kwalifikacje, co powoduje koniecznośćzawarcia z kontrahentami zagranicznymi
odpowiednich umów (konsorcjum, o współpracy, o udostępnieniu zasobów) oraz uzyskania
dodatkowych dokumentów, co z uwagi na obowiązujące procedury nie będzie możliwe w
terminie określonym przez zamawiającego.
Jednocześnie udział kontrahentów zagranicznych wydłuża termin przygotowania oferty.
Powoduje bowiem koniecznośćdokonywania tłumaczeńwszystkich dokumentów (w tym
oferty) z języka polskiego na język obcy i odwrotnie.
Ponadto termin na składanie ofert jest zbyt krótki w stosunku do daty oględzin (23
sierpnia 2011 r.), które mająkluczowe znaczenie przy opracowywaniu koncepcji architek-
toniczno-budowlanej inwestycji.
Zamawiający nie zapewnił należytej dostępności wszystkim potencjalnym wykonawcom
do udziału w postępowaniu, ponieważwyznaczony termin nie jest wystarczający do
uzyskania stosowanych zaświadczeńi dokumentów, których posiadanie i złożenie
zamawiającemu stanowi warunek udziału w postępowaniu, a także prawidłowego
przygotowania oferty, z uwzględnieniem ustaleńdokonanych przez wykonawców podczas
oględzin.
Termin składania ofert powinien byćdostosowany do wartości i stopnia skomplikowania
przedmiotu zamówienia.
Terminy określone w art. 43 Pzp sąterminami minimalnymi i przewidzianymi dla
zamówieńtypowych. Zamawiający ustalając termin na złożenie oferty na poziomie
minimalnym naruszył zatem zasady określone w art. 7 Pzp przez nieuwzględnienie
złożoności przedmiotu zamówienia oraz konieczności uzyskania przez wykonawców
dodatkowych dokumentów niezbędnych do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
16.08.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
18.08.2011 r. zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).
19.08.2011 r. (poniedziałek) wykonawca Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk złożył: 1) Prezesowi KIO, 2)
zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie odwołującego.
22.08.2011 r. (poniedziałek) wykonawca Warbud SA z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie odwołującego.
22.08.2011 r. (poniedziałek) wykonawca Erbud SA z siedzibą w Warszawie, ul.
Puławska 300A, 02-819 Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie odwołującego.
19.08.2011 r. (poniedziałek) wykonawca SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2)
zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie odwołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi dotyczący naruszenia przez § 4 ust.
21 zdanie drugie Warunków Kontraktu [wzoru umowy] – art. 647 Kc oraz art. 353
1
Kc w zw.
z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważwymienione postanowienie nakłada na wykonawcę
obowiązek uzyskania prawa do dysponowania nieruchomościąna cele budowlane, mimoże
udostępnienie terenu budowy jest obowiązkiem zamawiającego jako inwestora – jest
zasadny. Jednak ze względu na zmianęw specyfikacji dokonaną26 sierpnia 2011 r. przez
zamawiającego oraz wyjaśnienia z tej samej daty, Izba nie nakazuje dokonania
wnioskowanych zmian w specyfikacji.
To na inwestorze ciąży obowiązek uzyskania prawa do dysponowania nieruchomościami,
na których będzie prowadzona inwestycja. Odmienne postanowienia zawarte w specyfikacji
naruszałyby przepis art. 647 Kc. Dlatego zamawiający wprowadził zmiany w specyfikacji,
jednak uczynił to po terminie wniesienia odwołania. W związku z tym zarzut,że § 4 ust. 21
zdanie drugie Warunków Kontraktu [wzoru umowy] naruszył art. 647 Kc w zw. z art. 14 i art.
139 Pzp, ponieważpostanowienie nakłada na wykonawcęobowiązek uzyskania prawa do
dysponowania nieruchomościąna cele budowlane, w celu umożliwienia realizacji przedmiotu
umowy jest zasadny, jednak ze względu na zmianęw specyfikacji, Izba nie nakazuje
dokonania wnioskowanych zmian w specyfikacji.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci naruszenia przez § 2 pkt 15, § 14 ust.
5 i 6, ust. 8 pkt 1 oraz ust. 10, § 16 ust. 3, 6-8, ust. 9 pkt 2 oraz ust. 10, § 26 ust. 1 pkt 7
Warunków Kontraktu [wzoru umowy] w zw. z pkt 1 preambuły do Warunków Kontraktu
[wzoru umowy] – art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, jak równieżart. 29 ust. 1 Pzp,
ponieważwymienione postanowienia nie określająprzesłanek wystawieniaŚwiadectwa
Wykonania, a z wykładni tych postanowieńwynika jedynie,żeŚwiadectwo ma inicjowaćbieg
okresu rękojmi i gwarancji jakości, co jest jednak sprzeczne z klauzulą11.9 Warunków
Kontraktowych dla Urządzeńoraz Projektowania i Budowy dla urządzeńelektrycznych i
mechanicznych oraz robót inżynieryjnych i budowlanych projektowanych przez wykonawcę
(dalej: FIDIC), do których odsyła pkt 1 preambuły do Warunków Kontraktu [wzoru umowy]; z
wymienionej klauzuli 11.9 FIDIC wynika,żeŚwiadectwo Wykonania jest dokumentem
potwierdzającym wykonanie całości zobowiązańumownych, w tym polegających na
usunięciu wad w okresie rękojmi lub gwarancji jakości; dodatkowo, nie wiadomo, w jakim
zakresie ma byćstosowany FIDIC, wobec lakonicznego odesłania zamieszczonego w pkt 1
preambuły do Warunków Kontraktu [wzoru umowy]; niejednoznacznośćprzywołanych
postanowieńWarunków Kontraktu [wzoru umowy] może byćarbitralnie wykorzystywana
przez zamawiającego w sposób krzywdzący dla wykonawcy – jest zasadny.
Zamawiający wskazał w piśmie z 26 sierpnia,że odwołujący niewłaściwie zinterpretował
postanowienia ust. 1 preambuły. Dalej zamawiający deklaruje,że postanowienie preambuły nie
stanowi,że do rozpoznawanego zamówienia będąmiały zastosowanie Warunki Kontraktu
FIDIC, a jedynie,że „roboty będące przedmiotem […] Umowy będąprowadzone z
wykorzystaniem elementów Warunków Kontraktowych dla Urządzeńoraz Projektowania i
Budowy...”.
Jednak takie oświadczenie musi pociągaćza sobąwskazanie konkretnych postanowień,
które sązredagowane w oparciu o uregulowania FIDIC bądźnależy to postanowienie usunąć
ze wzoru umowy, gdyżw przyszłości zagadnienia dotyczące wykonanie umowy czy spory
dotyczące wykonania umowy będąrozpatrywane w oparciu o uregulowania FIDIC albo bez
powoływania sięna zbiór reguł – FIDIC.
Sam zamawiający stwierdził na rozprawie,że zgodnie z § 37 wzoru umowy, do umowy nie
będąmiały zastosowania warunki określone w FIDIC.
Skład orzekający Izby stwierdza,że wzór umowy musi zostaćopracowany jednoznacznie,
co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Przepis ten, a także inne przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, nie dajązamawiającemu uprawnieńdo dowolnego formułowania postanowień
wzoru umowy, a następnie negocjowania tych postanowieńczy precyzowania ich znaczenia.
Dlatego zamawiający nie może powoływaćsięna oświadczenia zawarte w pismach
sporządzonych przed terminem zawarcia umowy, jeżeli w samej umowie wybrane
postanowienia będąstanowićco innego, gdyżmoże to powodowaćogromne trudności
interpretacyjne. W przypadku zaistnienia rozbieżności między wzorem umowy a
oświadczeniami zamawiającego, zamawiający musi to dokładnie wyjaśnić, ażdo dokonania
zmiany w treści wzoru umowy, co sięmieści w pojęciu zmiany specyfikacji, zgodnie z art. 38
ust. 4 Pzp.
Wskazane przez odwołującego redakcje poszczególnych postanowieńwzoru umowy są
zdecydowanie precyzyjniejsze jednak to zamawiający określa postanowienia umowy i nie ma
przepisów, które nakazywałyby wprowadzenie konkretnych treści do umowy czy specyfikacji.
Dlatego Izba nie może w rozpoznawanej sprawie nakazaćwprowadzenia do treści wzoru
umowy zaproponowanych przez odwołującego sformułowań.
Dlatego, mimo stwierdzenia przez skład orzekający Izby,że trzeci zarzut – dotyczący
niejednoznacznego opracowania treści § 2 pkt 15, § 14 ust. 5 i 6, ust. 8 pkt 1 oraz ust. 10, §
16 ust. 3, 6-8, ust. 9 pkt 2 oraz ust. 10, § 26 ust. 1 pkt 7 w zw. z pkt 1 preambuły do
Warunków Kontraktu [wzoru umowy] – jest zasadny ze względu na naruszenie art. 36 ust. 1
pkt 16 Pzp, Izba nie nakazuje dokonania wnioskowanych przez odwołującego zmian w
specyfikacji [Warunkach Kontraktu czyli we wzorze umowy].
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut szósty naruszenia art. 353
1
Kc przez
ustanowienie w § 24 ust. 2 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] postanowienia
przyznającego zamawiającemu prawo do obniżenia wynagrodzenia wykonawcy w przypadku
przekroczenia przez kary umowne pułapu 20% ceny umownej brutto, lecz nie określa
kryteriów ustalenia kwoty, o którąwynagrodzenie miałoby byćobniżone – jest zasadny.
Zamawiający ustanowił w § 24 ust. 2 Warunków Kontraktu [wzoru umowy],że
zamawiający będzie mógł odstąpićod umowy albożądaćobniżenia wynagrodzenia
wykonawcy, jeżeli kary umowne przekroczą20% ceny umownej brutto. Jednak, na co
wskazuje odwołujący, zamawiający nie określił kryteriów ustalenia kwoty, o którą
wynagrodzenie miałoby byćobniżone.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp zamawiający musi we wzorze umowy określić
jednoznacznie wszystkie postanowienia przyszłej umowy. Przepis ten, a także inne przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, nie dajązamawiającemu
uprawnieńdo dowolnego formułowania postanowieńwzoru umowy, a następnie negocjowania
tych postanowieńczy precyzowania ich znaczenia po upływie terminu składania ofert, a tym
bardziej po terminie zawarcia umowy.
Odwołujący wnioskował aby zamawiający wprowadził obiektywne, weryfikowalne
kryteria obniżenia wynagrodzenia wykonawcy albo zrezygnował ze wskazanego
postanowienia. Jednak to zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo –
zgodnie ze swojąpolityką– formułowaćposzczególne postanowienia umowy. Dlatego
Krajowa Izba Odwoławcza nie może nakazaćzamawiającemu zawarcia w umowie
sprecyzowanych postanowień, a jedynie może stwierdzić,że pewne postanowienia nie są
zgodne z przepisami prawa.
Dlatego, mimo stwierdzenia przez skład orzekający Izby,że szósty zarzut – dotyczący
naruszenia art. 353
1
Kc przez ustanowienie w § 24 ust. 2 Warunków Kontraktu [wzoru
umowy] postanowienia przyznającego zamawiającemu prawo do obniżenia wynagrodzenia
wykonawcy w przypadku przekroczenia przez kary umowne pułapu 20% ceny umownej
brutto, lecz nie określa kryteriów ustalenia kwoty, o którąwynagrodzenie miałoby być
obniżone – jest zasadny ze względu na naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, Izba nie
nakazuje dokonania wnioskowanych przez odwołującego zmian w specyfikacji [Warunkach
Kontraktu czyli we wzorze umowy].
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut jedenasty dotyczący § 30 ust. 4 Warunków
Kontraktu [wzoru umowy] w zw. z § 4 ust. 17 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez
naruszenie art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, jak równieżart. 29 ust. 1 Pzp,
ponieważpostanowienia określajądwa różne okresy opóźnienia wykonawcy w wykonaniu
przedmiotu umowy, uprawniające zamawiającego do skorzystania z kontraktowego prawa
odstąpienia od umowy – jest zasadny. Jednak ze względu na zmianęw specyfikacji
dokonaną26 sierpnia 2011 r. przez zamawiającego oraz wyjaśnienia z tej samej daty, Izba
nie nakazuje dokonania wnioskowanych zmian w specyfikacji.
Zamawiający ma obowiązek jednoznacznego określenia wszystkich postanowieńwzoru
umowy. W związku z tym ustanowienie w różnych postanowieniach wzoru umowy różnych
okresów opóźnienia wykonawcy w wykonaniu przedmiotu umowy, uprawniające
zamawiającego do skorzystania z kontraktowego prawa odstąpienia od umowy jest
sprzeczne z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp. W związku z tym zarzut odwołującego – jest
zasadny. Jednak ze względu na zmianęw specyfikacji dokonaną26 sierpnia 2011 r., Izba
nie nakazuje dokonania wnioskowanych zmian w specyfikacji.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy i czwarty dotyczący naruszenia
prze § 4 ust. 17 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] – art. 471 w zw. z art. 476 zdanie
drugie oraz art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważpostanowienie kwalifikuje
jako nienależyte wykonanie umowy uchybienie przez wykonawcęterminom wykonania
przedmiotu umowy z przyczyn, za które wykonawca odpowiedzialności nie ponosi, tj.
opóźnienie wykonawcy i § 24 ust. 1 pkt 1, 3 i 4, § 30 ust. 4 Warunków Kontraktu [wzoru
umowy] przez naruszenie art. 483 § 1 w zw. z art. 471 i art. 476 zdanie drugie oraz art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważprawo zamawiającego do naliczenia kary
umownej, bądźodstąpienia od umowy aktualizuje sięw przypadku opóźnienia wykonawcy w
wykonaniu zobowiązańumownych, a zatem mimo braku odpowiedzialności wykonawcy za
uchybienie terminom na wykonanie zobowiązańumownych i obciąża wykonawcę
odpowiedzialnościąza opóźnienie z przekroczeniem granicy swobody umów – nie może
zasługiwaćna uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, aby nawet bardzo restrykcyjne i obciążające jednąstronę
umowy postanowienia umowy dotyczące kar umownych [art. 483 § 1 Kc] naruszały zasadę
swobody umów określonej w art. 353
1
Kc. Równieżpostanowienia takie nie sąsprzeczne z
przepisami art. 471 i 476 Kc, chociażzamawiający musi miećświadomość,że
ukształtowanie wzoru umowy z uwzględnieniem odpowiedzialności w zasadzie za wszystkie
ryzyka tylko jednej strony umowy może doprowadzićdo zwiększenia ceny ofertowej lub do
braku zainteresowania złożeniem oferty przez wykonawców.
Jest prawdą,że im więcej ryzyk zdefiniuje zamawiający i rozłoży za nie
odpowiedzialnośćna obie strony umowy tym może uzyskaćtańsząofertęlub większe
zainteresowanie wykonawców, ale nie jest do tego zobowiązany i może wprowadzać
dowolne postanowienia, jeżeli ich treśćlub cel nie sprzeciwiająsięwłaściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego np. przez ustanowienie kar
umownych obciążających wykonawcęza działania lub zaniechania zamawiającego.
W związku z powyższym zarzut pierwszy i czwarty naruszenia w postanowieniach 4 ust.
17, § 24 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 oraz § 30 ust. 4 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez
naruszenie art. 471 w zw. z art. 476 zdanie drugie, art. 483 § 1 oraz art. 353
1
Kc w zw. z art.
14 i art. 139 Pzp, przez kwalifikowanie, jako nienależyte wykonanie umowy uchybienie przez
wykonawcęterminom wykonania przedmiotu umowy z przyczyn, za które wykonawca
odpowiedzialności nie ponosi, tj. opóźnienie wykonawcy i ustanowienie prawa
zamawiającego do naliczenia kary umownej, bądźodstąpienia od umowy w przypadku
opóźnienia wykonawcy w wykonaniu zobowiązańumownych, a zatem mimo braku
odpowiedzialności wykonawcy za uchybienie terminom na wykonanie zobowiązań
umownych – nie może zasługiwaćna uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut piąty dotyczący naruszenia przez § 24 ust. 1
pkt 1-4 i ust. 2 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] – art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139
Pzp, ponieważpostanowienia rażąco uprzywilejowujązamawiającego przyznając mu prawo
do kar umownych w wygórowanej wysokości prowadząc do nieuzasadnionego wzbogacenia
zamawiającego przez ukształtowanie treści Warunków Kontraktu [wzoru umowy] stanowiące
przekroczenie granic swobody umów – nie może byćuznany za zasadny.
W § 24 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] zamawiający określił – zdaniem
odwołującego, zbyt drastycznie – odpowiedzialnośćwykonawcy w formie kar umownych.
W polskim prawie nie istniejąprzepisy zakazujące stanowienia jakiejświelkości kar
umownych czy zakazujących odnoszenia tych kar do jakiejśpodstawy. Równieżodwołujący
nie wykazał,że zamawiający stanowiąc postanowienia we wzorze umowy dotyczące
wysokości kar umownych i podstawy ich naliczania odnoszącej siędo ceny umownej za
wykonanie całego przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie wykazał,że zamawiający naruszył tymi postanowieniami zasadę
swobody umów uregulowanąw art. 353
1
Kc, chociaż– jak to było jużstwierdzone wyżej –
zamawiający musi miećświadomość,że ukształtowanie wzoru umowy ze zbyt surowymi
sankcjami może doprowadzićdo zwiększenia ceny ofertowej lub do braku zainteresowania
złożeniem oferty przez wykonawców. Może to teżwpłynąćna pogląd wykonawców,że w
przyszłości nie będzie współpracy stron w celu optymalnego wykonania umowy, przez co
może dojśćdo odwiedzenia niektórych wykonawców od zainteresowania złożenia oferty.
Jednak nie można stwierdzić,że taka polityka zamawiającego jest sprzeczna ze wskazanym
przepisem art. 353
1
Kc lub innymi przepisami prawa i równieżmożna stanąćna stanowisku,że taka postawa zamawiającego wpłynie na zainteresowanie zamówieniem przez tylko
najpoważniejszych wykonawców.
Kara umowna nie może byćtraktowana jako ubezpieczenie zamawiającego. Kary
umowne musząbyćproporcjonalne do ceny umowy, a nie do ewentualnych strat
zamawiającego, gdyżdo tego służąinstytucje odszkodowańczy ubezpieczeń. Podobnie
możliwośćodstąpienia od umowy musi byćbardzo precyzyjnie określona i nie można grozić
zastosowaniem tej sankcji bez względu na okolicznośćzawinienia czy przyczynienia siędo
powstania strat przez wykonawcę. Jednak odwołujący nie dowiódł,że zamawiający
ustanawiając postanowienia o karach umownych i odstąpieniu od umowy miał na celu co
innego niżzdyscyplinowanie przyszłego wykonawcy.
W związku z powyższym zarzut piąty naruszenia w postanowieniach § 24 ust. 1 pkt 1-4 i
ust. 2 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] – art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp,
ponieważpostanowienia rażąco uprzywilejowujązamawiającego przyznając mu prawo do
kar umownych w wygórowanej wysokości przez ukształtowanie treści Warunków Kontraktu
[wzoru umowy] – nie może byćuznany za zasadny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut siódmy dotyczący naruszenia przez § 24
Warunków Kontraktu [wzoru umowy] – art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważ
w Warunkach Kontraktu [we wzorze umowy] zamawiający zaniechał określenia limitu kar
umownych ze wszystkich tytułów – nie może byćuznany za zasadny.
Zamawiający nie określił w Warunkach Kontraktu [we wzorze umowy], a zwłaszcza w §
24 dotyczącym kar umownych, górnego limitu kar umownych. Jednakżaden przepis nie
nakazuje ustanowienia takiego limitu.
Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut siódmy dotyczący
naruszenia art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważw Warunkach Kontraktu [we
wzorze umowy] zamawiający zaniechał określenia limitu kar umownych ze wszystkich
tytułów – nie może byćuznany za zasadny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut ósmy dotyczący naruszenia przez § 24
Warunków Kontraktu [wzoru umowy] – art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważ
w Warunkach Kontraktu [we wzorze umowy] zamawiający zaniechał przyznania wykonawcy
prawa do kary umownej, a w konsekwencji także odszkodowania uzupełniającego – nie
może byćuznany za zasadny.
Zamawiający nie określił w Warunkach Kontraktu [we wzorze umowy], a zwłaszcza w §
24 dotyczącym kar umownych przyznania wykonawcy prawa do kary umownej. Jednak z
istoty instytucji kary umownej wynika,że stosuje sięjąw przypadku niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, co wynika z art. 483 § 1 Kc. To
wykonawca jest obowiązany wykonaćzobowiązanie niepieniężne, natomiast zamawiający
jest obowiązany wykonaćzobowiązanie pieniężne, do którego stosuje sięm.in. przepis art.
481 Kc odnoszący siędo odsetek za nieterminowe wykonanie zobowiązania pieniężnego.
Stosowanie tego przepisu w przypadku ewentualnego zaistnienia opóźnieniaświadczenia
pieniężnego nie zostało wżaden sposób ograniczone przez zamawiającego.
W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut ósmy dotyczący
naruszenia art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważw Warunkach Kontraktu [we
wzorze umowy] zamawiający zaniechał ustanowienia prawa do kary umownej dla
wykonawcy – nie może byćuznany za zasadny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dziewiąty dotyczący § 27 Warunków
Kontraktu [wzoru umowy] przez naruszenie art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp,
ponieważw postanowieniu zaniechano określenia terminu przeprowadzenia przez
zamawiającego odbioru końcowego – nie może byćuznany za zasadny.
Zamawiający nie określił w Warunkach Kontraktu [we wzorze umowy], a zwłaszcza w §
27 dotyczącym odbioru robót terminu przeprowadzenia przez zamawiającego odbioru
końcowego. Jednak zżadnego przepisu nie wynika taki obowiązek. Ponadto zgodnie z art.
455 Kc wykonawca może wezwaćzamawiający do niezwłocznego spełnienia jego
obowiązku, czyli dokonania odbioru końcowego.
W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dziewiąty dotyczący
naruszenia art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważw Warunkach Kontraktu [we
wzorze umowy] zamawiający zaniechał określenia terminu przeprowadzenia przez
zamawiającego odbioru końcowego – nie może byćuznany za zasadny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dziesiąty dotyczący naruszenia przez § 30
ust. 2 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] – art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp,
ponieważpostanowienie wskazuje tylko jeden przypadek naruszenia przez zamawiającego
umowy – polecenia przerwania realizacji robót na ponad 120 dni kalendarzowych,
upoważniający wykonawcędo skorzystania z prawa do kontraktowego odstąpienia od
umowy – nie może byćuznany za zasadny.
Zamawiający nie określił w Warunkach Kontraktu [we wzorze umowy], a zwłaszcza w §
30 ust. 2 dotyczącym odstąpienia od umowy innych przypadków upoważniających do
odstąpienia od umowy, a określony w § 30 ust. 2 pkt 2 warunek jest mało prawdopodobny do
zaistnienia. Jednak zżadnego przepisu nie wynika obowiązek poszerzenia listy przesłanek
upoważniających do odstąpienia od umowy.
W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dziesiąty dotyczący
naruszenia art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważw Warunkach Kontraktu [we
wzorze umowy] zamawiający zawarł tylko jednąi to mało prawdopodobnądo zaistnienia
przesłankęodstąpienia od umowy przez wykonawcę– nie może byćuznany za zasadny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dwunasty dotyczący naruszenia przez § 30
ust. 8 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] – art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp,
ponieważpostanowienie daje zamawiającemu prawo, lecz nie obowiązek zapłacenia
wykonawcy za materiały, urządzenia i sprzęt, za które wykonawca zapłacił jużswoim
kontrahentom, mimoże odstąpienie od umowy przez zamawiającego następuje z przyczyn
niezależnych od wykonawcy, określonych w § 30 ust. 7 Warunków Kontraktu [wzoru umowy]
i przedmiotowe postanowienie nie nakłada na zamawiającego obowiązku zapłaty
wynagrodzenia za prace wykonane przez wykonawcędo dnia złożenia przez zamawiającego
oświadczenia o odstąpieniu, jak to przewiduje § 30 ust. 6 zdanie pierwsze – nie może być
uznany za zasadny.
Odwołujący wskazał,że taki pominięcie może stwarzaćryzyko rażącego pokrzywdzenia
wykonawcy, w związku z przerzuceniem na niego przez zamawiającego negatywnych
następstw zdarzeń, na które wykonawca nie mażadnego wpływu. Jednak odwołujący nie
wykazał, które przepisy zostałyby naruszone przez zamawiającego formułującego takie
postanowienia wzoru umowy. Dlatego wykonawca musi wziąćpod uwagęi takie ryzyko.
Może to przyczynićsiędo podwyższenia ceny ofertowej, jednak nie jest to sprzeczne zżadnymi przepisami prawa.
W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dwunasty dotyczący
naruszenia art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważpostanowienie § 30 ust. 8
Warunków Kontraktu [wzoru umowy] daje zamawiającemu prawo, lecz nie obowiązek
zapłacenia wykonawcy za materiały, urządzenia i sprzęt, za które wykonawca zapłacił już
swoim kontrahentom, mimoże odstąpienie od umowy przez zamawiającego następuje z
przyczyn niezależnych od wykonawcy, określonych w § 30 ust. 7 Warunków Kontraktu
[wzoru umowy] i przedmiotowe postanowienie nie nakłada na zamawiającego obowiązku
zapłaty wynagrodzenia za prace wykonane przez wykonawcędo dnia złożenia przez
zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu, jak to przewiduje § 30 ust. 6 zdanie pierwsze –
nie może byćuznany za zasadny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzynasty naruszenia art. 43 ust. 2 pkt 1 w
zw. z art. 43 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 7 Pzp, ponieważzamawiający ustalił zbyt krótki termin
na składanie ofert w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający 8 marca 2011 r. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
wstępne ogłoszenie informacyjne odnośnie rozpoznawanego postępowania. W związku z tym
zamawiający miał obiektywne uprawnienie do wyznaczenia terminu nie krótszego niż
wynikający z art. 43 ust. 3 pkt 1 Pzp. I tak teżzamawiający uczynił.
Wykonawcy mający zamiar uczestniczenia w postępowaniu mogli zacząćsię
przygotowywaćdo wzięcia udziału w postępowaniu od momentu ukazania sięwstępnego
ogłoszenia i to jest ideąustanowienia przepisów o możliwości skracania terminu składania ofert,
która przyświecała ustawodawcy.
Ponadto 22 sierpnia 2011 r. zamawiający przedłużył termin składania ofert o 30 dni i
ustanowił nowy termin składania ofert na 14 października 2011 r.
Odwołujący zarzuca,że zamawiający określając termin składania ofert nie uwzględnił
rozmiaru oraz nowatorskiego charakteru inwestycji, która ma zostaćzrealizowana oraz
zakresu powierzanych prac (projektowanie, wykonanie, dostawa urządzeńi ich
uruchomienie), co niekorzystnie wpływa na dostęp wykonawców do zamówienia,
konkurencyjnośćpostępowania i uzyskanie efektów ekonomicznych przez zamawiającego.
Jednak odwołujący nie wykazał, które przepisy naruszył zamawiający.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby stwierdza,że zarzut trzynasty
naruszenia art. 43 przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, bez
uwzględnienia czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty – nie może zasługiwać
na uwzględnienie.
Zamawiający naruszył art. 647 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp
przez wadliwe sporządzenie specyfikacji.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o
zamówieniu oraz zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
zakresie przedstawionym szczegółowo w uzasadnieniu.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
zamawiającego
Międzygminny
Kompleks
Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul.
Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcęPolimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero
groszy)
przez
zamawiającego
Międzygminny
Kompleks
Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o. o. z siedzibą w
Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1758/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o.o.
z siedzibąw Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą»zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych z dostawąurządzeńi ich uruchomieniem na Kontrakt nr 1 „Budowa Zakładu
Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych dla Bydgosko-Toruńskiego Obszaru
Metropolitalnego”«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161,
poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
10.08.2011 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 152-252406.
16.08.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wykonawca POLIMEX-MOSTOSTAL
S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa wniósł do Prezesa
KIO odwołanie wobec treści postanowieńogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej specyfikacjębez bliższego określenia):
a) sekcja IV.3.8 ogłoszenia o zamówieniu oraz części VII ust. 1 pkt 1 specyfikacji przez
ustalenie zbyt krótkiego terminu na składanie ofert, w wyniku nieuwzględnienia
rozmiaru oraz nowatorskiego charakteru inwestycji, która ma zostaćzrealizowana
oraz zakresu powierzanych prac (projektowanie, wykonanie, dostawa urządzeńi ich
uruchomienie), a w szczególności wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na składanie
ofert w stosunku do wyznaczonych na dzień23 sierpnia 2011 r. oględzin, co
niekorzystnie wpływa na dostęp wykonawców do zamówienia publicznego,
konkurencyjnośćpostępowania i uzyskanie efektów ekonomicznych przez
zamawiającego, a więc stanowi naruszenie art. 43 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 43 ust. 3
pkt 1 w zw. z art. 7 Pzp;
b) specyfikacji, w zakresie Warunków Kontraktu [wzoru umowy, zgodnie z częściąXII
ust. 2 zał. nr 2 specyfikacji], w sposób powodujący rażącąnierównowagęstron
stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady uczciwej konkurencji
obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
c) przedmiot zamówienia został opisany w sposób odbiegający od wytycznych ujętych w
art. 29 ust. 1 Pzp, a w szczególności za pomocąniedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń. Tym samym wskazana czynnośćzamawiającego jest
niezgodna z art. 14 i art. 139 § 1 Pzp, które odsyłajądo przepisów Kodeksu
cywilnego, art. 7 Pzp, który statuuje zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o
udzielenie zamówienia oraz art. 29 ust. 1 Pzp, który określa prawidłowy sposób
opisania przedmiotu zamówienia.
Odwołanie dotyczy następujących postanowieńspecyfikacji:
1) § 4 ust. 17 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez naruszenie art. 471 Kc w zw.
z art. 476 zdanie drugie Kc oraz art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp,
ponieważpostanowienie kwalifikuje jako nienależyte wykonanie umowy uchybienie
przez wykonawcęterminom wykonania przedmiotu umowy z przyczyn, za które
wykonawca
odpowiedzialności
nie
ponosi,
tj.
opóźnienie
wykonawcy;
kwestionowane postanowienie jest przejawem składania wszelkiego ryzyka na
jednąstronęstosunku obligacyjnego i obciążając wykonawcęodpowiedzialnością
za opóźnienie wykracza poza granice swobody umów;
2) § 4 ust. 21 zdanie drugie Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez naruszenie art.
647 Kc oraz art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważpostanowienie
nakłada na wykonawcęobowiązek uzyskania prawa do dysponowania
nieruchomościąna cele budowlane w odniesieniu do niewiadomych działek, w celu
umożliwienia realizacji przedmiotu umowy, mimoże udostępnienie terenu budowy
jest obowiązkiem zamawiającego jako inwestora, a przerzucanie tego obowiązku na
wykonawcęświadczy o przekroczeniu przez zamawiającego granic swobody umów;
3) § 2 pkt 15, § 14 ust. 5 i 6, ust. 8 pkt 1 oraz ust. 10, § 16 ust. 3, 6-8, ust. 9 pkt 2 oraz
ust. 10, § 26 ust. 1 pkt 7 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] w zw. z pkt 1
preambuły do Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez naruszenie art. 353
1
Kc w
zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, jak równieżart. 29 ust. 1 Pzp, ponieważpostanowienia
nie określająprzesłanek wystawieniaŚwiadectwa Wykonania, a z ich wykładni
wynika jedynie,że przedmiotoweŚwiadectwo ma inicjowaćbieg okresu rękojmi i
gwarancji jakości, co jest jednak sprzeczne z klauzulą11.9 Warunków
Kontraktowych dla Urządzeńoraz Projektowania i Budowy dla urządzeń
elektrycznych i mechanicznych oraz robót inżynieryjnych i budowlanych
projektowanych przez wykonawcę(dalej: FIDIC), do których odsyła pkt 1 preambuły
do Warunków Kontraktu [wzoru umowy]; z wymienionej klauzuli 11.9 FIDIC wynika
bowiem,żeŚwiadectwo Wykonania jest dokumentem potwierdzającym wykonanie
całości zobowiązańumownych, w tym zatem polegających na usunięciu wad w
okresie rękojmi lub gwarancji jakości; dodatkowo, nie wiadomo, w jakim zakresie ma
byćstosowany FIDIC, wobec lakonicznego odesłania zamieszczonego w pkt 1
preambuły
do
Warunków
Kontraktu
[wzoru
umowy];
niejednoznaczność
przywołanych postanowieńWarunków Kontraktu [wzoru umowy] może być
arbitralnie wykorzystywana przez zamawiającego w sposób krzywdzący dla
wykonawcy; ukształtowanie ich treści przez zamawiającego w sposób ujęty w
Warunkach Kontraktu [we wzorze umowy] wykracza w konsekwencji poza granice
swobody umów;
4) § 24 ust. 1 pkt 1, 3 i 4, § 30 ust. 4 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez
naruszenie art. 483 § 1 Kc w zw. z art. 471 Kc i art. 476 zdanie drugie Kc oraz art.
353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważprawo zamawiającego do
naliczenia kary umownej, bądźodstąpienia od umowy aktualizuje sięw przypadku
opóźnienia wykonawcy w wykonaniu zobowiązańumownych, a zatem mimo braku
odpowiedzialności wykonawcy za uchybienie terminom na wykonanie zobowiązań
umownych; ponadto, obciążając wykonawcęodpowiedzialnościąza opóźnienie
zamawiający przekracza granice swobody umów;
5) § 24 ust. 1 pkt 1-4 i ust. 2 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez naruszenie art.
353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważpostanowienia rażąco
uprzywilejowujązamawiającego przyznając mu prawo do kar umownych w
wygórowanej wysokości, a tym samym prowadządo nieuzasadnionego
wzbogacenia zamawiającego; ukształtowanie treści przedmiotowych postanowieńw
sposób ujęty w Warunkach Kontraktu [we wzorze umowy] stanowi w konsekwencji
przekroczenie granic swobody umów;
6) § 24 ust. 2 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez naruszenie art. 353
1
Kc w
zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważpostanowienie przyznaje zamawiającemu
prawo do obniżenia wynagrodzenia wykonawcy w przypadku przekroczenia przez
naliczone przez niego kary umowne pułapu 20% ceny umownej brutto, lecz nie
określa kryteriów ustalenia kwoty, o którąwynagrodzenie miałoby byćobniżone;
niejednoznacznośćprzedmiotowego postanowienia Warunków Kontraktu, [wzoru
umowy] naruszająca wytyczne z art. 29 ust. 1 Pzp, może byćarbitralnie
wykorzystywana przez zamawiającego w sposób krzywdzący dla wykonawcy, a
ponadto znacząco utrudnia wykonawcy ocenęryzyk związanych z podpisaniem
umowy w sprawie zamówienia publicznego; ukształtowanie przez zamawiającego
treści postanowienia w sposób ujęty w Warunkach Kontraktu [we wzorze umowy]
stanowi w konsekwencji przekroczenie granic swobody umów;
7) § 24 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez naruszenie art. 353
1
Kc w zw. z
art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważw postanowieniu zaniechano określenia limitu kar
umownych z wszystkich tytułów, co prowadzi do rażącego uprzywilejowania
zamawiającego przez zapewnienie mu nieuzasadnionego wzbogacenia z tytułu kar
umownych kosztem wykonawcy; ponadto, brak określenia limitu kar umownych
istotnie ogranicza możliwośćprawidłowego określenia przez wykonawcęryzyka
związanego z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku
wyboru
przez
zamawiającego
oferty
wykonawcy;
ukształtowanie
treści
przedmiotowych postanowieńprzez zaniechanie określenia limitu kar umownych
stanowi w konsekwencji przekroczenie granic swobody umów;
8) § 24 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez naruszenie art. 353
1
Kc w zw. z
art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważw postanowieniu zaniechano przyznania wykonawcy
prawa do kary umownej, a w konsekwencji także odszkodowania uzupełniającego;
biorąc pod uwagę,że kary umowne zostały przyznane wyłącznie zamawiającemu,
wraz z odszkodowaniem uzupełniającym, uzasadniona jest ocena, iżumowa rażąco
dyskryminuje wykonawcę, a tym samym treśćumowy została ukształtowana z
przekroczeniem granic swobody umów;
9) § 27 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez naruszenie art. 353
1
Kc w zw. z
art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważw postanowieniu zaniechano określenia terminu
przeprowadzenia
przez
zamawiającego
odbioru
końcowego;
daje
to
zamawiającemu możliwośćnadużyćpolegających na przeciąganiu procedury
odbiorowej; za tym poszłaby wymierna korzyśćna rzecz zamawiającego w postaci
naliczenia kary umownej, na podstawie § 24 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 27 ust. 6 pkt 6
Warunków Kontraktu [wzoru umowy], tj. w przypadku stwierdzenia w toku odbioru
końcowego jakiejkolwiek usterki zamawiający jest uprawniony naliczyćkaręumową
za okres wsteczny – od dnia dokonania przez kierownika budowy wpisu do
dziennika budowy o zakończeniu robót ażdo dnia usunięcia stwierdzonych w toku
odbioru nieprawidłowości; przeciąganie procedury odbioru końcowego powoduje
także przesunięcie terminu zakończenia przedmiotu umowy, co w przypadku
stwierdzenia jakiejkolwiek usterki daje zamawiającemu dodatkowo uprawnienie do
naliczenia kary umownej z tytułu opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy, na
podstawie § 24 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 27 ust. 6 pkt 9 lit. b Warunków Kontraktu
[wzoru umowy]; ukształtowanie treści przedmiotowych postanowieńprzez
zaniechanie określenia terminu przeprowadzenia odbioru końcowego stanowi w
konsekwencji przekroczenie granic swobody umów;
10) § 30 ust. 2 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez naruszenie art. 353
1
Kc w
zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważpostanowienie wskazuje explicite jako
przypadek podstawowego naruszenia przez zamawiającego umowy, upoważniający
wykonawcędo skorzystania z prawa do kontraktowego odstąpienia od umowy,
jedynie mało prawdopodobnąsytuacjęwydania przez zamawiającego polecenia
przerwania realizacji robót na ponad 120 dni kalendarzowych; jest to zatem
postanowienie rażąco dyskryminujące wykonawcę, biorąc pod uwagę,że umowa
wymienia kilkanaście przypadków, w których po stronie zamawiającego aktualizuje
sięprawo do kontraktowego odstąpienia od umowy; ukształtowanie treści
przedmiotowego postanowienia we wskazany sposób stanowi przekroczenie granic
swobody umów;
11) § 30 ust. 4 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] w zw. z § 4 ust. 17 Warunków
Kontraktu [wzoru umowy] przez naruszenie art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139
Pzp, jak równieżart. 29 ust. 1 Pzp, ponieważpostanowienia określajądwa różne
okresy opóźnienia wykonawcy w wykonaniu przedmiotu umowy, uprawniające
zamawiającego do skorzystania z kontraktowego prawa odstąpienia od umowy,
stosownie do art. 492 Kc w zw. z art. 395 Kc; w pierwszym postanowieniu jest
wymienione 60-dniowe opóźnienie, a w drugim – 30-dniowe; takie ukształtowanie
specyfikacji przez zamawiającego jest dla wykonawcy krzywdzące, gdyżnie daje
mu pewności co do treści stosunku zobowiązaniowego z zamawiającym ani zasad
uczestnictwa w obrocie, a tym samym nastąpiło z przekroczeniem granic swobody
umów;
12) § 30 ust. 8 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez naruszenie art. 353
1
Kc w
zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważpostanowienie daje zamawiającemu prawo,
lecz nie obowiązek zapłacenia wykonawcy za materiały, urządzenia i sprzęt, za
które wykonawca zapłacił jużswoim kontrahentom, mimoże odstąpienie od umowy
przez zamawiającego następuje z przyczyn niezależnych od wykonawcy,
określonych w § 30 ust. 7 Warunków Kontraktu [wzoru umowy]; ponadto,
przedmiotowe postanowienie nie nakłada na zamawiającego obowiązku zapłaty
wynagrodzenia za prace wykonane przez wykonawcędo dnia złożenia przez
zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu, jak to przewiduje § 30 ust. 6 zdanie
pierwsze; przedmiotowe postanowienie umowy stwarza ryzyko rażącego
pokrzywdzenia wykonawcy, w związku z przerzuceniem na niego przez
zamawiającego negatywnych następstw zdarzeń, na które wykonawca nie mażadnego wpływu; ukształtowanie postanowienia w podany sposób wykracza zatem
poza granice swobody umów;
13) sekcja IV.3.8 ogłoszenia o zamówieniu oraz części VII ust. 1 pkt 1 specyfikacji,
wobec treści których odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 43 ust. 2 pkt 1 w zw.
z art. 43 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 7 Pzp, ponieważzamawiający ustalił zbyt krótki
termin na składanie ofert w postępowaniu; zamawiający określając termin składania
ofert nie uwzględnił rozmiaru oraz nowatorskiego charakteru inwestycji, która ma
zostaćzrealizowana oraz zakresu powierzanych prac (projektowanie, wykonanie,
dostawa urządzeńi ich uruchomienie), a w szczególności zamawiający ustalił zbyt
krótki termin na składanie ofert w stosunku do wyznaczonych na dzień23 sierpnia
2011 r. oględzin, co niekorzystnie wpływa na dostęp wykonawców do zamówienia,
konkurencyjnośćpostępowania i uzyskanie efektów ekonomicznych przez
zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1) nakazanie zamawiającemu modyfikacji zakwestionowanych postanowieńogłoszenia i
specyfikacji w sposób podany w odwołaniu;
2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
według norm przepisanych.
W związku z treściążądania z pkt 1 odwołujący wnosi o zmodyfikowanie postanowień
ogłoszenia i specyfikacji w następujący sposób:
Ad 1. Nadanie § 4 ust. 17 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego
brzmienia:
„Zwłoka w realizacji zamówienia w stosunku do zatwierdzonego przez Zamawiającego
Programu Robót o więcej niż60 dni stanowi podstawędo uznania,że Wykonawca realizuje
Umowęw sposób nienależyty. Może to stanowićpodstawędo odstąpienia od Umowy.”.
Ad 2. Nadanie § 4 ust. 21 zdanie drugie Warunków Kontraktu [wzoru umowy]
następującego brzmienia:
„W przypadku konieczności pozyskania dostępu do innych działek w celu realizacji
przedmiotu Umowy, Zamawiający uzyska prawo do dysponowania tymi nieruchomościami
na cele budowlane i przekaże Wykonawcy oświadczenie o posiadanym prawie do
dysponowania nieruchomością(nieruchomościami) na cele budowlane, wymagane przez art.
32 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego, w takim czasie, aby Wykonawca mógł wystąpićo
pozwolenie na budowęw terminie założonym w Programie Robót. Wszelkie opóźnienia
Zamawiającego w wykonaniu powyższego obowiązku uzasadniajązmianęterminu
wykonania zamówienia na podstawie § 29 ust 1 pkt 1 lit. c Umowy.”.
Ad 3. Nadanie § 2 pkt 15 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego brzmienia:
„Świadectwo Wykonania – oznacza dokument wystawiony przez Inżyniera, w ciągu 14
dni od upływu 3-letniego okresu rękojmi za wady fizyczne robót, potwierdzający wykonanie
wszystkich zobowiązańwynikających z Umowy, podpisany przez Wykonawcęi
Zamawiającego.”.
Nadanie § 14 ust. 5 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego brzmienia:
„Wykonawca zobowiązuje się, aby zabezpieczenie wykonania Umowy było w 100%
ważne, z zastrzeżeniem poniższego ust. 8, przez cały okres obowiązywania Umowy i mogło
byćwykorzystywane do dnia, kiedy Wykonawca wykona i ukończy przedmiot Umowy, usunie
wszelkie wady i uzyskaŚwiadectwo Przejęcia iŚwiadectwo Wykonania.”.
Nadanie § 14 ust. 6 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego brzmienia:
„Jeżeli warunki zabezpieczenia wykonania Umowy wymieniajądatęwygaśnięcia, a
Wykonawca nie zdoła uzyskaćodpowiednioŚwiadectwa Przejęcia lubŚwiadectwa
Wykonania w terminie poprzedzającym o 28 dni datęwygaśnięcia, to Wykonawca przedłuży
odpowiednio okres ważności zabezpieczenia wykonania Umowy, ażdo czasu, kiedy
przedmiot Umowy zostanie ukończony, wszystkie wady usunięte i wydane zostanie
odpowiednioŚwiadectwo Przejęcia lubŚwiadectwa Wykonania.”.
Nadanie § 14 ust. 8 pkt 1 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego brzmienia:
„Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Umowy przy
zachowaniu poniższych warunków: 1) 70% ustalonej kwoty zabezpieczenia tzn.
równowartośćkwoty .... zł, Zamawiający zwróci w ciągu 30 dni po terminie zakończenia
realizacji przedmiotu Umowy określonym w § 4 Umowy wystawieniuŚwiadectwa Przejęcia”;
Nadanie § 14 ust. 10 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego brzmienia:
„Wykonawca zadba, aby po uzyskaniuŚwiadectwa Przejęcia 30% Zabezpieczenia
Wykonania pozostało ważne ażdo upływu ostatniego dnia terminu rękojmi za wady.”.
Nadanie § 16 ust. 3 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego brzmienia:
„Bieg terminu uprawnieńz rękojmi za wady, o której mowa w ust. 2, liczony jest od dnia
wydaniaŚwiadectwa Przejęcia.”.
Nadanie § 16 ust. 6 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego brzmienia:
„Okres gwarancji rozpoczyna sięod dnia wydaniaŚwiadectwa Przejęcia.”.
Nadanie § 16 ust. 7 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego brzmienia:
„W odniesieniu do maszyn i urządzeń, których wytwórcąjest podmiot inny niż
Wykonawca, termin gwarancji wynika z gwarancji producenta, która nie może byćkrótsza niż
24 miesiące, a czas jej trwania liczy sięod daty wydaniaŚwiadectwa Przejęcia.”.
Nadanie § 16 ust. 8 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego brzmienia:
„Wykonawca wyda Zamawiającemu w dniu wydaniaŚwiadectwa Przejęcia dokument
gwarancyjny (kartęgwarancyjną), zawierający oświadczenie o udzielonej gwarancji jakości
na wykonany przedmiot Umowy, jej terminie i niżej wymienionych istotnych warunkach
gwarancji.”.
Nadanie § 16 ust. 9 pkt 2 zdanie pierwsze Warunków Kontraktu [wzoru umowy]
następującego brzmienia:
„Bieg terminów gwarancji jakości, o których mowa powyżej, rozpoczyna sięod dnia
następnego po wydaniuŚwiadectwa Przejęcia.”.
Nadanie § 16 ust. 10 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego brzmienia:
„Wykonawca ponosi odpowiedzialnośćza wykonywanie usług konserwacyjnych
instalacji i urządzeńzamontowanych w ramach przedmiotu Umowy przez okres 36 miesięcy
od daty wydaniaŚwiadectwa Przejęcia.”.
Nadanie § 26 ust. 1 pkt 7 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego brzmienia:
„Wykonawca do dnia wystawieniuŚwiadectwa Przejęcia przekaże Zamawiającemu
stosowne dokumenty niezbędne do korzystania z wynalazków chronionych patentami w
zakresie potrzebnym do eksploatacji i utrzymania przedmiotu Umowy.”.
Ad 4 i 5. Nadanie § 24 ust. 1 pkt 1 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego
brzmienia:
„za zwlokęw wykonaniu przedmiotu Umowy w określonych w § 4 ust. 2 Umowy
terminach zakończenia, oddzielnie dla każdego etapu – 0,25% Ceny Umowy brutto za etap,
którego dotyczy zwłoka w zakończeniu, za każdy kalendarzowy dzieńzwłoki;”.
Nadanie § 24 ust. 1 pkt 3 zdanie drugie i trzecie Warunków Kontraktu [wzoru umowy]
następującego brzmienia:
„W razie niedotrzymania terminu wskazanego w wezwaniu, o którym mowa powyżej,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karęumownąw wysokości 0,1% wartościświadczenia
objętego obowiązkiem, któremu Wykonawca uchybił, za każdy dzieńzwłoki licząc od dnia
przewidzianego na wykonanie danego obowiązku w pierwotnym terminie. W przypadku
zwłoki trwającej ponad 30 dni Zamawiający może zlecićwykonanie obowiązków na koszt
Wykonawcy innemu podmiotowi.”.
Nadanie § 24 ust. 1 pkt 4 zdanie drugie i trzecie Warunków Kontraktu [wzoru umowy]
następującego brzmienia:
„W razie niedotrzymania terminu wskazanego w wezwaniu, o którym mowa powyżej,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karęumownąw wysokości 0,1% wartości robót, w
których ujawniała sięwada objęta odpowiedzialnościągwarancyjnąWykonawcy, za każdy
dzieńzwłoki licząc od dnia przewidzianego na wykonanie danego obowiązku w pierwotnym
terminie. W przypadku zwłoki trwającej ponad 30 dni Zamawiający może zlecićwykonanie
obowiązków na koszt Wykonawcy innemu podmiotowi.”.
Ad 4 i 11. Nadanie § 30 ust. 4 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego
brzmienia:
„Zamawiający może odstąpićod Umowy w przypadku, gdy Wykonawca jest w zwłoce
wynoszącej ponad 60 dni w wykonaniu poszczególnych elementów Umowy w stosunku do
terminów określonych w § 4 ust. 2 Umowy.”.
Ad 5. Nadanie § 24 ust. 1 pkt 2 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego
brzmienia:
„za zwłokęw usunięciu wad i usterek (w tym wynikających z użycia niewłaściwych
materiałów), stwierdzonych w okresie realizacji, w trakcie odbiorów lub ujawnionych w
okresie gwarancji jakości – w wysokości 0,1% wartości robót, w których ujawniała sięwada,
lub wartości niewłaściwych materiałów, za każdy dzieńzwłoki liczony od upłynięcia terminu
wyznaczonego na usunięcie wad i usterek, jednak nie więcej niż10% Ceny Umowy brutto
określonej w § 5 ust. 1 Umowy;”.
Ad 5 i 6. Nadanie § 24 ust. 2 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego
brzmienia:
„Jeżeli kary umowne z przyczyn wskazanych w ust. 1 pkt 1-3 przekroczą10% Ceny
Umownej brutto określonej w § 5 ust. 1 Umowy, po powiadomieniu Wykonawcy,
Zamawiający może odstąpićod Umowy z winy Wykonawcy.”
Ad 7. Dodanie do § 24 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] ust. 6 w następującym
brzmieniu:
„Limit kar umownych, jakich Zamawiający możeżądaćod Wykonawcy z wszystkich
tytułów przewidzianych w niniejszej Umowie, wynosi 10% Ceny Umowy brutto określonej w §
5 ust. 1 Umowy.”.
Ad 8. Dodatnie do § 24 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] ust. 7-9 w następującym
brzmieniu:
„7. Zamawiający poniesie odpowiedzialnośćodszkodowawcząw formie kar umownych
w następujących przypadkach i wysokościach:
1) za zwłokęw przekazaniu Wykonawcy terenu budowy w stosunku do terminu
wynikającego z Programu Robót, w wysokości 0,1% Ceny Umowy brutto określonej w
§ 5 ust. 1 Umowy, za każdy dzieńzwłoki;
2) za zwłokęw rozpoczęciu lub zakończeniu procedury odbioru końcowego w stosunku
do terminów określonych w § 27 ust. 6 pkt 4 Umowy, w wysokości 0,1 Ceny Umowy
brutto określonej w § 5 ust. 1 Umowy, za każdy dzieńzwłoki;
3) za zwłokęw wykonaniu innych niżwymienione w powyższych pkt 1 i 2 obowiązków
przewidzianych w niniejszej Umowie, w wysokości 0,1% Ceny Umowy brutto
określonej w § 5 ust. 1 Umowy, za każdy dzieńzwłoki;
4) za odstąpienie od Umowy przez Wykonawcęz przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego, w wysokości 10% Ceny Umowy brutto określonej w § 5 ust. 1
Umowy.
8. Limit kar umownych, jakich Wykonawca możeżądaćod Zamawiającego z wszystkich
tytułów przewidzianych w niniejszej Umowie, wynosi 10% Ceny Umowy brutto określonej w §
5 ust. 1 Umowy.
9. Jeżeli kara umowna z któregokolwiek tytułu wymienionego w ust. 7 nie pokrywa
poniesionej szkody, to Wykonawca może dochodzićodszkodowania uzupełniającego, na
zasadach ogólnych określonych przepisami Kodeksu cywilnego.”.
Ad 9. Nadanie § 27 ust. 6 pkt 4 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] następującego
brzmienia:
„Zamawiający przystąpi do odbioru w terminie nie późniejszym niż21 dni od dnia
potwierdzenia przygotowania obiektu do odbioru zgodnie z Umowąi zakończy procedurę
odbiorowąw ciągu kolejnych 28 dni od dnia przystąpienia do odbioru. Wskazany termin
zakończenia wiąże Zamawiającego zarówno w przypadku bezusterkowego dokonania
odbioru końcowego, w rozumieniu § 27 ust. 6 pkt 9 lit. a, jak i w przypadku odmowy odbioru
wskutek stwierdzenia nieprawidłowości, w rozumieniu § 27 ust. 6 pkt 6 niniejszej Umowy;”.
Ad 10 i 12. Dodanie w § 30 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] ust. 12 i 13 w
następującym brzmieniu:
„12. Poza przypadkiem określonym w powyższym ust. 2 pkt 2, po stronie Wykonawcy
powstaje prawo do odstąpienia od Umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,
jeżeli:
1) Zamawiający opóźnia sięz zapłatąktórejkolwiek z faktur VAT wystawionych przez
Wykonawcęo więcej niż30 dni w stosunku do terminu płatności określonego w § 18
ust. 17 Umowy;
2) zwłoka Zamawiającego w wykonaniu któregokolwiek z obowiązków przewidzianych w
Umowie wynosi ponad 60 dni;
3) zostanie złożony wniosek o ogłoszenie upadłości Zamawiającego;
4) zostanie wszczęta procedura likwidacyjna wobec Zamawiającego;
5) majątek Zamawiającego zostanie zajęty”;
13. W przypadku odstąpienia od Umowy przez Wykonawcęz przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego, Zamawiający jest zobowiązany zapłacićWykonawcy za roboty
budowlane, dostawy i usługi wykonane do dnia założenia przez Wykonawcęoświadczenia o
odstąpieniu od Umowy.”.
Ad 13. Wydłużenie terminu na składanie ofert o co najmniej kolejne 40 dni.
Argumentacja odwołującego
Utrzymanie kwestionowanych przez odwołującego postanowieńmoże narazić
wykonawcęna szkodęw dwojakiej sytuacji, tj. zarówno wtedy gdy mimo przedmiotowych
postanowieńzłoży ofertę, która zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, jak i w przypadku
zaniechania złożenia oferty ze względu na kwestionowane postanowienia.
W sytuacji gdy oferta odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą, odwołujący
będzie zobowiązany do podpisania umowy oraz realizacji zamówienia zgodnie z warunkami
określonymi w specyfikacji. TreśćWarunków Kontraktu [wzoru umowy] objętych specyfikacji
została ukształtowana przez Zamawiającego w sposób powodujący rażącąnierównowagę
stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady uczciwej konkurencji
obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podpisanie umowy w jej obecnym
brzmieniu naraża odwołującego na szkodęm.in. wskutek postanowieńdyskryminujących
wykonawcęlub uniemożliwiających ocenęprzez niego ryzyka związanego z realizacją
przedmiotu zamówienia.
Z kolei, zaniechanie przez odwołującego złożenia oferty w postępowaniu, także
podyktowane rażąco niekorzystnymi dla wykonawcy postanowieniami umowy, będzie
oznaczać,że odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia w
postępowaniu, a tym samym narażony na szkodę.
Zespół Arbitrów m.in. w wyroku z 29 października 2003 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-1736/03)
potwierdził, iżnaruszenie zasad zawierania umów określonych przepisami Kodeksu
cywilnego należy uznaćza dopuszczalnąpodstawęzarzutów do treści specyfikacji. Z kolei,
w wyroku z 6 września 2006 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-2430/06) Zespół Arbitrów wskazał, iż
umowa o zamówienie publiczne powinna chronićinteresy nie tylko zamawiającego, ale
równieżwykonawcy.
Wymienione w petitum pisma postanowienia specyfikacji zostały ukształtowane w
sposób sprzeciwiający sięwłaściwości (naturze) stosunku cywilnoprawnego oraz zasadom
współżycia społecznego, tj. z przekroczeniem granic swobody umów.
Pierwszorzędnącechąstosunków cywilnoprawnych, wpisanąw ich naturę, jest
równowaga stron, wyrażająca sięw postulacie ukształtowania treści umowy, stanowiącejźródło stosunku zobowiązaniowego, w sposób równomiernie rozkładający na strony
ekwiwalentne uprawnienia i obowiązki.
Opracowane przez zamawiającego Warunki Kontraktu [wzoru umowy] powyższego
postulatu nie spełniają. Dlatego odwołujący wnosi o ich modyfikacjęw celu zapewnienia
poszanowania praw wykonawców, ale jednocześnie z zagwarantowaniem pełnej ochrony
interesu publicznego. Wskazane postanowienia Warunków Kontraktu [wzoru umowy]
sprzeciwiąsięzasadom współżycia społecznego, które odwołujący utożsamia z zasadami
sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej i równej pozycji stron umowy, a tym
samym sąniedozwolone wświetle art. 353
1
Kc W licznych wypowiedziach judykatury jako
naruszające zasady współżycia społecznego traktuje sięumowy obligacyjne, które rażąco
nierównomiernie kształtująwzajemne prawa i obowiązki (tak: wyrok SN z 6 stycznia 1976 r.,
I CR 713/75; wyrok SN z 7 stycznia 1980 r., II CR 464/79; uchwała SN z 22 maja 1991 r., III
CZP 15/91; uchwała SN z 6 marca 1992 r., III CZP 141/91; wyrok SN z 8 października 2004
r., V CK 670/03; wyrok SN z 23 czerwca 2005 r., II CK 739/04).
Przechodząc do uzasadnienia poszczególnych zarzutów odwołujący stwierdza, co
następuje:
Do zarzutów sformułowanych w pkt 1 i pkt 4 petitum odwołania:
Jako przejaw rażąco nierównorzędnego traktowania wykonawcy, odwołujący wskazuje
obciążenie tej strony umowy konsekwencjami opóźnienia w wykonaniu zobowiązań
umownych. Na wykonawcęmajązatem spaśćsankcje dopuszczenia sięopóźnienia w
postaci kar umownych lub powstania po stronie zamawiającego prawa do odstąpienia od
umowy, mimoże opóźnienie jest następstwem okoliczności leżących poza wykonawcą(art.
476 zdanie drugie Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp). W kwestionowanym przez odwołującego
§ 4 ust. 17 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] (pkt 1 petitum odwołania) zamawiający
wprost kwalifikuje jako nienależyte wykonanie Umowy uchybienie przez wykonawcę
terminom wykonania przedmiotu umowy z przyczyn, za które wykonawca odpowiedzialności
nie ponosi (opóźnienie). Jest to niezgodne z zasadami odpowiedzialności ex contractu
przewidzianymi w art. 471 Kc, stosownie do którego dłużnik jest zobowiązany do
naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o ile
ponosi odpowiedzialnośćza okoliczności stanowiące przyczynęniewykonania lub
nienależytego wykonania.
W postanowieniach § 24 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 Warunków Kontraktowych [wzoru umowy] (pkt
4 petitum odwołania) zamawiający przyznaje sobie prawo do naliczenia kar umownych z
tytułu opóźnienia wykonawcy w realizacji określonych obowiązków.
W związku z tym należy stwierdzić,że podporządkowanie kary umownej zasadom
odpowiedzialności kontraktowej oznacza, iżzobowiązany do zapłaty tej kary może bronićsię
zarzutem, podobnie jak każdy dłużnik zobowiązany do naprawienia szkody, stosownie do
art. 471 Kc,że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi (tak: wyrok SN z 20 marca 1968
r., II CR 419/67).
Ze względu na powyższe, jako niezgodne z zasadami odpowiedzialności kontraktowej,
należy także uznaćprzyznanie zamawiającemu prawa do kontraktowego odstąpienia od
umowy w przypadku opóźnienia wykonawcy w stosunku do terminów określonych w
Programie Robót lub § 4 ust. 2 Umowy. Takie prawo jest zamawiającemu przyznawane w §
4 ust. 17 i w § 30 ust. 4 Warunków Kontraktu [wzoru umowy].
Zdaniem KIO, zamawiający nie może grozićzastosowaniem sankcji odstąpienia bez
względu na okolicznośćzawinienia (tak: wyrok KIO z 25 czerwca 2010 r., KIO 1123/10).
Odwołujący wnioskuje o nakazanie zamawiającemu zmodyfikowania postanowień§ 24
ust. 1 pkt 1, 3 i 4 oraz § 4 ust. 17 i w § 30 ust. 4 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez
zastąpienie pojęcia „opóźnienie” przez „zwłokę”.
Do zarzutów sformułowanych w pkt 2 petitum odwołania
Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby ten uzyskał w imieniu zamawiającego prawo
do dysponowania nieruchomościami na cele budowlane (§ 4 ust. 21 zdanie drugie
Warunków Kontraktu [wzoru umowy]). Takie postanowienie specyfikacji jest niezgodne z art.
647 Kc, który nakłada na inwestora obowiązek przekazania terenu budowy. Legalnądefinicję
pojęcia „teren budowy” zawiera art. 3 pkt 10 ustawy – Prawo budowlane, zgodnie z którą
desygnatem przedmiotowego pojęcia jest przestrzeń, w której prowadzone sąroboty
budowlane wraz z przestrzeniązajmowanąprzez urządzenia zaplecza budowy. Ponadto, z
art. 32 ust. 4 pkt 2 ustawy – Prawo budowlane wynika,że to inwestor (jako beneficjent
decyzji o pozwoleniu na budowę) załącza do wniosku o wydanie pozwolenia oświadczenie o
posiadanym prawie do dysponowania nieruchomościąna cele budowlane.
Wyzbywanie
się
przez
zamawiającego
wszelkich
obowiązków,
tradycyjnie
przypisywanych inwestorowi,świadczy o przerzucaniu przez zamawiającego całego ryzyka
gospodarczego przedsięwzięcia na wykonawcę.
Ze względu na powyższe odwołujący wnosi o modyfikacjępostanowienia specyfikacji w
sposób określony w petitum odwołania.
Do zarzutów sformułowanych w pkt 3 petitum odwołania
Zamawiający w licznych zapisach Warunków Kontraktu [wzoru umowy] odwołuje siędo
dokumentu pod nazwą„Świadectwo Wykonania”, znanego z FIDIC. Z lakonicznej definicji
zamieszczonej w § 2 pkt 15 nie wynika jednak, jakie mająbyćszczegółowe warunki
wystawienia przez zamawiającego przedmiotowego dokumentu, ani kiedy ma to nastąpić.
Odwołanie siędo regulacji zawartych w FIDIC w omawianym zakresie prowadziłoby do
wniosku,żeŚwiadectwo Wykonania jest wystawiane na potwierdzenie wykonania przez
wykonawcęcałości zobowiązańumownych, w tym polegających na usunięciu wad w okresie
rękojmi lub gwarancji jakości. Taki wniosek uzasadniałaby również, przez analogiędo FIDIC,
definicja zamieszczona w § 2 pkt 17 Warunków Kontraktu [wzoru umowy], tj. definicja
„KońcowegoŚwiadectwa Płatności”. Jednakże inne postanowienia Warunków Kontraktu
[wzoru umowy] przecząprzedstawionej dorozumianej interpretacji. Wprost bowiem
wskazują,że wystawienieŚwiadectwa Przejęcia iŚwiadectwa Wykonania inicjuje
odpowiedzialnośćwykonawcy z rękojmi i gwarancji jakości (tak zwłaszcza: § 16 ust. 3, ust.
6-8, ust. 9 pkt 2, ust. 10), co koliduje z istotąŚwiadectwa Wykonania ukształtowanąprzez
warunki FIDIC, do których odsyła pkt 1 preambuły do Warunków Kontraktu [wzoru umowy].
Niejednoznacznośćkwestionowanych Warunków Kontraktu [wzoru umowy] może być
arbitralnie wykorzystywana przez zamawiającego z pokrzywdzeniem wykonawcy. Ze
względu na to odwołujący wnosi o modyfikacjępostanowieńWarunków Kontraktu [wzoru
umowy] w sposób zaproponowany w petitum pisma, tj. dostosowujący przedmiotowe
postanowienia do warunków FIDIC, z których wynika,żeŚwiadectwo Wykonania jest
wystawiane po ustaniu zobowiązania wykonawcy do usuwania wad.
Do zarzutów sformułowanych w pkt 5 petitum odwołania
Odwołujący wnioskuje o obniżenie wysokości kar umownych zastrzeżonych dla
zamawiającego. Obecne postanowienia gwarantujązamawiającemu prawo do kar
umownych w wygórowanej kwocie, a tym samym prowadządo nieuzasadnionego
wzbogacenia tej strony umowy. W wyroku z 17 marca 1988 r. (IV CR 58/88) Sąd Najwyższy
uznał,że kara umowna nie może byćźródłem nieuzasadnionego wzbogacenia. Stanowisko
SN zostało przywołane w wyrokach KIO z 22 grudnia 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1431/08) i
z 1 marca 2011 r. (sygn. akt: KIO 298/11).
Podstawąwymiaru kar umownych w Warunkach Kontraktu [we wzorze umowy] jest w
każdym przypadku Cena Umowna brutto, czyli pełne wynagrodzenie za wykonanie całego
przedmiotu zamówienia, które wykonawca zaproponuje w ofercie. Taka podstawa wymiaru
jest zastrzegana, mimoże równocześnie zamawiający przewiduje możliwośćzredukowania
wynagrodzenia wykonawcy, tj. Ceny Umownej, o wartośćprac zaniechanych (§ 23).
Odwołujący zwraca uwagę,że postanowienia Warunków Kontraktowych [wzoru umowy] nie
przewidujążadnego limitu wartości wyłączeń, a wręcz przeciwnie, z § 23 Umowy wprost
wynika,że zamawiający dopuszcza wyłączenia o wartości przekraczającej 20% Ceny
Umownej brutto.
Kara umowna zastrzeżona na wypadek opóźnienia wykonawcy w wykonaniu
któregokolwiek z trzech etapów ma wynosić0,25% Ceny Umownej brutto (§ 24 ust. 1 pkt 1).
Przy zakładanej przez zamawiającego wartości instalacji mającej wynieść600 min zł
(informacja na stronie: www.pronatura.bydgoszcz.pl) kara umowna za jeden dzień
opóźnienia wyniosłaby zatem 1,5 mln zł, co jest kwotąrażąco wygórowaną.
Podstawa wymiaru kary umownej wżadnym z przypadków przewidzianych w
Warunkach Kontraktu nie jest ustalana w relacji do wartości obowiązku, któremu wykonawca
miałby uchybić. Uchybienie któremukolwiek z obowiązków przewidzianych w Warunkach
Kontraktowych [we wzorze umowy], a więc także drobnemu i nieistotnemu, rodzi po stronie
zamawiającego prawo do kary umownej w wysokości 600.000 zł (§ 24 ust. 1 pkt 3).
Odwołujący wnioskuje o modyfikacjępostanowieńWarunków Kontraktu [wzoru umowy]
polegającąna obniżeniu wysokości kar umownych zastrzeżonych na rzecz zamawiającego.
Do zarzutów sformułowanych w pkt 6 petitum odwołania
§ 24 ust. 2 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przyznaje zamawiającemu prawo do
obniżenia wynagrodzenia wykonawcy w przypadku przekroczenia przez naliczone przez
niego kary umowne pułapu 20% Ceny Umownej brutto. Umowa nie określa jednak kryteriów
ustalenia kwoty, o którąwynagrodzenie miałoby byćobniżone. Ponadto, takie prawo nie
przysługuje zamawiającemu jedynie w związku z naliczeniem kar umownych z tytułu
nieusunięcia wad w okresie gwarancji jakości (§ 24 ust. 1 pkt 2), co pozwalałoby na
pomocnicze posłużenie siękryteriami obniżenia ceny w ramach odpowiedzialności z rękojmi
(art. 637 § 2 Kc w zw. z art. 656 § 1 Kc – Jeżeli wady nie sąistotne, zamawiający możeżądaćobniżenia ceny w odpowiednim stosunku”). Uzasadnieniem dla obniżenia ceny jest
bowiem równieżopóźnienie w wykonaniu poszczególnych etapów, a także niewykonanie lub
nienależyte wykonanie któregokolwiek z obowiązków umownych przez wykonawcę.
Ponadto, biorąc pod uwagętreść§ 24 ust. 1 pkt 2, należy stwierdzić,że zamawiający
zyskuje uprawnienie do obniżenia wynagrodzenia nie tylko w razie nieusunięcia wady, tak
jak ma to miejsce w przypadku analogicznego uprawnienia z rękojmi, ale także mimo jej
usunięcia.
Zamawiający powinien zatem albo wprowadzićobiektywne, weryfikowalne kryteria
obniżenia wynagrodzenia wykonawcy, albo zrezygnowaćz przedmiotowego uprawnienia, co
proponuje Odwołujący w podanej w petitum pisma modyfikacji postanowienia.
Do zarzutów sformułowanych w pkt 7 petitum odwołania
Odwołujący wnioskuje o wprowadzenie limitu kar umownych z wszystkich tytułów. Brak
tego limitu prowadzi do rażącego uprzywilejowania zamawiającego przez zapewnienie mu
nieuzasadnionego wzbogacenia z tytułu kar umownych kosztem wykonawcy. Ponadto, brak
określenia limitu kar umownych istotnie ogranicza możliwośćprawidłowego określenia przez
wykonawcęryzyka związanego z potencjalnym zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego, a tym samym rodzi istotne trudności w skalkulowaniu ceny.
Do zarzutów sformułowanych w pkt 8 petitum odwołania
Umowa nie przewiduje przyznania wykonawcy prawa do kary umownej z jakiegokolwiek
tytułu. Prawo do kar umownych zostało przyznane wyłącznie zamawiającemu.
W wyroku z 21 lutego 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 97/08) KIO stwierdza: „Jakkolwiek
pozycja zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest silniejsza, powinien on brać
pod uwagęnie tylko swoje interesy, ale także interesy swego kontrahenta i staraćsięułożyć
stosunek prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej zrównoważone”.
Biorąc pod uwagę,że kary umowne zostały przyznane wyłącznie zamawiającemu,
uzasadniona jest ocena, iżumowa rażąco dyskryminuje wykonawcę. Ze względu na to
odwołujący wnioskuje o wprowadzenie do specyfikacji postanowieńprzewidujących prawo
wykonawcy do kary umownej.
Do zarzutów sformułowanych w pkt 9 petitum odwołania
Odwołujący kwestionuje § 27 Warunków Kontraktu [wzoru umowy], ponieważ
zaniechano określenia w nim terminu przeprowadzenia przez zamawiającego odbioru
końcowego. Daje to zamawiającemu możliwośćnadużyćpolegających na przeciąganiu
procedury odbiorowej, dzięki czemu zamawiający będzie mógł naliczyćwyższe kary
umowne. Odwołujący wyjaśnił w pkt 9 petitum odwołania, iżw przypadku stwierdzenia w
toku odbioru końcowego jakiejkolwiek usterki zamawiający jest uprawniony naliczyćkarę
umową, na podstawie § 24 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 27 ust. 6 pkt 6 Warunków Kontraktu [wzoru
umowy], za okres wsteczny, tj. od dnia dokonania przez kierownika budowy wpisu do
dziennika budowy o zakończeniu robót ażdo dnia usunięcia stwierdzonych w toku odbioru
nieprawidłowości. Przeciąganie procedury odbioru końcowego powoduje także przesunięcie
terminu zakończenia przedmiotu umowy, co w przypadku stwierdzenia jakiejkolwiek usterki
daje zamawiającemu dodatkowo uprawnienie do naliczenia kary umownej z tytułu
opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy, na podstawie § 24 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 27 ust.
6 pkt 9 lit. b Warunków Kontraktu [wzoru umowy].
Ze względu na powyższe odwołujący w proponowanej modyfikacji postanowienia
sugeruje wprowadzenie 28-dniowego terminu na przeprowadzenie procedury odbioru
końcowego, zwracając uwagę,że taki termin jest przewidziany w klauzuli 10.1 FIDIC.
Do zarzutów sformułowanych w pkt 10 petitum odwołania
Odwołujący wnioskuje o rozbudowanie katalogu przypadków, w których wykonawca
może skorzystaćz kontraktowego prawa odstąpienia od umowy. Obecnie Warunki Kontraktu
ograniczająsięwskazania jednego przypadku, w którym po stronie wykonawcy powstaje
wymienione uprawnienie. Jest nim mało prawdopodobna sytuacja wydania przez
zamawiającego polecenia przerwania realizacji robót na ponad 120 dni kalendarzowych.
Zamawiający może uniknąćzaktualizowania siępo stronie wykonawcy uprawnienia do
odstąpienia wydając polecenie wstrzymania robót na czas krótszy np. o jeden dzieńod
wymaganego w Warunkach Kontraktu [we wzorze umowy].
Do zarzutów sformułowanych w pkt 11 petitum odwołania
Odwołujący wnosi o ujednolicenie terminów zwłoki określonych w § 30 ust. 4 Warunków
Kontraktu [wzoru umowy] i w § 4 ust. 17 Warunków Kontraktu [wzoru umowy], z upływem
których zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od umowy.
Do zarzutów sformułowanych w pkt 12 petitum odwołania
Odwołujący wnioskuje o modyfikację§ 30 ust. 8 Warunków Kontraktu [wzoru umowy],
ponieważpostanowienie daje zamawiającemu prawo, lecz nie obowiązek zapłacenia
wykonawcy za materiały, urządzenia i sprzęt, za które wykonawca zapłacił jużswoim
kontrahentom, mimoże odstąpienie od umowy przez zamawiającego następuje z przyczyn
niezależnych od wykonawcy, określonych w § 30 ust. 7 Warunków Kontraktu [wzoru umowy].
Ponadto, przedmiotowe postanowienie nie nakłada na zamawiającego obowiązku zapłaty
wynagrodzenia za prace wykonane przez wykonawcędo dnia złożenia przez zamawiającego
oświadczenia o odstąpieniu, jak to przewiduje § 30 ust. 6 zdanie pierwsze. Przedmiotowe
postanowienie umowy jest rażąco krzywdzące dla wykonawcy, dlatego odwołujący wnosi o
zmianępostanowienia w sposób podany w petitum odwołania.
Do zarzutów sformułowanych w pkt 13 petitum odwołania
Zamawiający ustalił zbyt krótki termin na składanie ofert, przez co naruszył art. 43 ust. 2
i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Wyznaczony termin nie uwzględnia bowiem specyfiki
zamówienia publicznego oraz nowatorskiego charakteru tej inwestycji.
W ramach zamówienia wybrany wykonawca ma bowiem wybudowaćspalarnięodpadów
komunalnych. Jest to pierwsza tego typu inwestycja w Polsce. W związku z tym konieczne
jest posłużenie siętechnologiami oraz personelem zagranicznym posiadającym odpowiednie
kwalifikacje, co powoduje koniecznośćzawarcia z kontrahentami zagranicznymi
odpowiednich umów (konsorcjum, o współpracy, o udostępnieniu zasobów) oraz uzyskania
dodatkowych dokumentów, co z uwagi na obowiązujące procedury nie będzie możliwe w
terminie określonym przez zamawiającego.
Jednocześnie udział kontrahentów zagranicznych wydłuża termin przygotowania oferty.
Powoduje bowiem koniecznośćdokonywania tłumaczeńwszystkich dokumentów (w tym
oferty) z języka polskiego na język obcy i odwrotnie.
Ponadto termin na składanie ofert jest zbyt krótki w stosunku do daty oględzin (23
sierpnia 2011 r.), które mająkluczowe znaczenie przy opracowywaniu koncepcji architek-
toniczno-budowlanej inwestycji.
Zamawiający nie zapewnił należytej dostępności wszystkim potencjalnym wykonawcom
do udziału w postępowaniu, ponieważwyznaczony termin nie jest wystarczający do
uzyskania stosowanych zaświadczeńi dokumentów, których posiadanie i złożenie
zamawiającemu stanowi warunek udziału w postępowaniu, a także prawidłowego
przygotowania oferty, z uwzględnieniem ustaleńdokonanych przez wykonawców podczas
oględzin.
Termin składania ofert powinien byćdostosowany do wartości i stopnia skomplikowania
przedmiotu zamówienia.
Terminy określone w art. 43 Pzp sąterminami minimalnymi i przewidzianymi dla
zamówieńtypowych. Zamawiający ustalając termin na złożenie oferty na poziomie
minimalnym naruszył zatem zasady określone w art. 7 Pzp przez nieuwzględnienie
złożoności przedmiotu zamówienia oraz konieczności uzyskania przez wykonawców
dodatkowych dokumentów niezbędnych do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
16.08.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
18.08.2011 r. zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).
19.08.2011 r. (poniedziałek) wykonawca Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk złożył: 1) Prezesowi KIO, 2)
zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie odwołującego.
22.08.2011 r. (poniedziałek) wykonawca Warbud SA z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie odwołującego.
22.08.2011 r. (poniedziałek) wykonawca Erbud SA z siedzibą w Warszawie, ul.
Puławska 300A, 02-819 Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie odwołującego.
19.08.2011 r. (poniedziałek) wykonawca SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2)
zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie odwołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi dotyczący naruszenia przez § 4 ust.
21 zdanie drugie Warunków Kontraktu [wzoru umowy] – art. 647 Kc oraz art. 353
1
Kc w zw.
z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważwymienione postanowienie nakłada na wykonawcę
obowiązek uzyskania prawa do dysponowania nieruchomościąna cele budowlane, mimoże
udostępnienie terenu budowy jest obowiązkiem zamawiającego jako inwestora – jest
zasadny. Jednak ze względu na zmianęw specyfikacji dokonaną26 sierpnia 2011 r. przez
zamawiającego oraz wyjaśnienia z tej samej daty, Izba nie nakazuje dokonania
wnioskowanych zmian w specyfikacji.
To na inwestorze ciąży obowiązek uzyskania prawa do dysponowania nieruchomościami,
na których będzie prowadzona inwestycja. Odmienne postanowienia zawarte w specyfikacji
naruszałyby przepis art. 647 Kc. Dlatego zamawiający wprowadził zmiany w specyfikacji,
jednak uczynił to po terminie wniesienia odwołania. W związku z tym zarzut,że § 4 ust. 21
zdanie drugie Warunków Kontraktu [wzoru umowy] naruszył art. 647 Kc w zw. z art. 14 i art.
139 Pzp, ponieważpostanowienie nakłada na wykonawcęobowiązek uzyskania prawa do
dysponowania nieruchomościąna cele budowlane, w celu umożliwienia realizacji przedmiotu
umowy jest zasadny, jednak ze względu na zmianęw specyfikacji, Izba nie nakazuje
dokonania wnioskowanych zmian w specyfikacji.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci naruszenia przez § 2 pkt 15, § 14 ust.
5 i 6, ust. 8 pkt 1 oraz ust. 10, § 16 ust. 3, 6-8, ust. 9 pkt 2 oraz ust. 10, § 26 ust. 1 pkt 7
Warunków Kontraktu [wzoru umowy] w zw. z pkt 1 preambuły do Warunków Kontraktu
[wzoru umowy] – art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, jak równieżart. 29 ust. 1 Pzp,
ponieważwymienione postanowienia nie określająprzesłanek wystawieniaŚwiadectwa
Wykonania, a z wykładni tych postanowieńwynika jedynie,żeŚwiadectwo ma inicjowaćbieg
okresu rękojmi i gwarancji jakości, co jest jednak sprzeczne z klauzulą11.9 Warunków
Kontraktowych dla Urządzeńoraz Projektowania i Budowy dla urządzeńelektrycznych i
mechanicznych oraz robót inżynieryjnych i budowlanych projektowanych przez wykonawcę
(dalej: FIDIC), do których odsyła pkt 1 preambuły do Warunków Kontraktu [wzoru umowy]; z
wymienionej klauzuli 11.9 FIDIC wynika,żeŚwiadectwo Wykonania jest dokumentem
potwierdzającym wykonanie całości zobowiązańumownych, w tym polegających na
usunięciu wad w okresie rękojmi lub gwarancji jakości; dodatkowo, nie wiadomo, w jakim
zakresie ma byćstosowany FIDIC, wobec lakonicznego odesłania zamieszczonego w pkt 1
preambuły do Warunków Kontraktu [wzoru umowy]; niejednoznacznośćprzywołanych
postanowieńWarunków Kontraktu [wzoru umowy] może byćarbitralnie wykorzystywana
przez zamawiającego w sposób krzywdzący dla wykonawcy – jest zasadny.
Zamawiający wskazał w piśmie z 26 sierpnia,że odwołujący niewłaściwie zinterpretował
postanowienia ust. 1 preambuły. Dalej zamawiający deklaruje,że postanowienie preambuły nie
stanowi,że do rozpoznawanego zamówienia będąmiały zastosowanie Warunki Kontraktu
FIDIC, a jedynie,że „roboty będące przedmiotem […] Umowy będąprowadzone z
wykorzystaniem elementów Warunków Kontraktowych dla Urządzeńoraz Projektowania i
Budowy...”.
Jednak takie oświadczenie musi pociągaćza sobąwskazanie konkretnych postanowień,
które sązredagowane w oparciu o uregulowania FIDIC bądźnależy to postanowienie usunąć
ze wzoru umowy, gdyżw przyszłości zagadnienia dotyczące wykonanie umowy czy spory
dotyczące wykonania umowy będąrozpatrywane w oparciu o uregulowania FIDIC albo bez
powoływania sięna zbiór reguł – FIDIC.
Sam zamawiający stwierdził na rozprawie,że zgodnie z § 37 wzoru umowy, do umowy nie
będąmiały zastosowania warunki określone w FIDIC.
Skład orzekający Izby stwierdza,że wzór umowy musi zostaćopracowany jednoznacznie,
co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Przepis ten, a także inne przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, nie dajązamawiającemu uprawnieńdo dowolnego formułowania postanowień
wzoru umowy, a następnie negocjowania tych postanowieńczy precyzowania ich znaczenia.
Dlatego zamawiający nie może powoływaćsięna oświadczenia zawarte w pismach
sporządzonych przed terminem zawarcia umowy, jeżeli w samej umowie wybrane
postanowienia będąstanowićco innego, gdyżmoże to powodowaćogromne trudności
interpretacyjne. W przypadku zaistnienia rozbieżności między wzorem umowy a
oświadczeniami zamawiającego, zamawiający musi to dokładnie wyjaśnić, ażdo dokonania
zmiany w treści wzoru umowy, co sięmieści w pojęciu zmiany specyfikacji, zgodnie z art. 38
ust. 4 Pzp.
Wskazane przez odwołującego redakcje poszczególnych postanowieńwzoru umowy są
zdecydowanie precyzyjniejsze jednak to zamawiający określa postanowienia umowy i nie ma
przepisów, które nakazywałyby wprowadzenie konkretnych treści do umowy czy specyfikacji.
Dlatego Izba nie może w rozpoznawanej sprawie nakazaćwprowadzenia do treści wzoru
umowy zaproponowanych przez odwołującego sformułowań.
Dlatego, mimo stwierdzenia przez skład orzekający Izby,że trzeci zarzut – dotyczący
niejednoznacznego opracowania treści § 2 pkt 15, § 14 ust. 5 i 6, ust. 8 pkt 1 oraz ust. 10, §
16 ust. 3, 6-8, ust. 9 pkt 2 oraz ust. 10, § 26 ust. 1 pkt 7 w zw. z pkt 1 preambuły do
Warunków Kontraktu [wzoru umowy] – jest zasadny ze względu na naruszenie art. 36 ust. 1
pkt 16 Pzp, Izba nie nakazuje dokonania wnioskowanych przez odwołującego zmian w
specyfikacji [Warunkach Kontraktu czyli we wzorze umowy].
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut szósty naruszenia art. 353
1
Kc przez
ustanowienie w § 24 ust. 2 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] postanowienia
przyznającego zamawiającemu prawo do obniżenia wynagrodzenia wykonawcy w przypadku
przekroczenia przez kary umowne pułapu 20% ceny umownej brutto, lecz nie określa
kryteriów ustalenia kwoty, o którąwynagrodzenie miałoby byćobniżone – jest zasadny.
Zamawiający ustanowił w § 24 ust. 2 Warunków Kontraktu [wzoru umowy],że
zamawiający będzie mógł odstąpićod umowy albożądaćobniżenia wynagrodzenia
wykonawcy, jeżeli kary umowne przekroczą20% ceny umownej brutto. Jednak, na co
wskazuje odwołujący, zamawiający nie określił kryteriów ustalenia kwoty, o którą
wynagrodzenie miałoby byćobniżone.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp zamawiający musi we wzorze umowy określić
jednoznacznie wszystkie postanowienia przyszłej umowy. Przepis ten, a także inne przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, nie dajązamawiającemu
uprawnieńdo dowolnego formułowania postanowieńwzoru umowy, a następnie negocjowania
tych postanowieńczy precyzowania ich znaczenia po upływie terminu składania ofert, a tym
bardziej po terminie zawarcia umowy.
Odwołujący wnioskował aby zamawiający wprowadził obiektywne, weryfikowalne
kryteria obniżenia wynagrodzenia wykonawcy albo zrezygnował ze wskazanego
postanowienia. Jednak to zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo –
zgodnie ze swojąpolityką– formułowaćposzczególne postanowienia umowy. Dlatego
Krajowa Izba Odwoławcza nie może nakazaćzamawiającemu zawarcia w umowie
sprecyzowanych postanowień, a jedynie może stwierdzić,że pewne postanowienia nie są
zgodne z przepisami prawa.
Dlatego, mimo stwierdzenia przez skład orzekający Izby,że szósty zarzut – dotyczący
naruszenia art. 353
1
Kc przez ustanowienie w § 24 ust. 2 Warunków Kontraktu [wzoru
umowy] postanowienia przyznającego zamawiającemu prawo do obniżenia wynagrodzenia
wykonawcy w przypadku przekroczenia przez kary umowne pułapu 20% ceny umownej
brutto, lecz nie określa kryteriów ustalenia kwoty, o którąwynagrodzenie miałoby być
obniżone – jest zasadny ze względu na naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, Izba nie
nakazuje dokonania wnioskowanych przez odwołującego zmian w specyfikacji [Warunkach
Kontraktu czyli we wzorze umowy].
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut jedenasty dotyczący § 30 ust. 4 Warunków
Kontraktu [wzoru umowy] w zw. z § 4 ust. 17 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez
naruszenie art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, jak równieżart. 29 ust. 1 Pzp,
ponieważpostanowienia określajądwa różne okresy opóźnienia wykonawcy w wykonaniu
przedmiotu umowy, uprawniające zamawiającego do skorzystania z kontraktowego prawa
odstąpienia od umowy – jest zasadny. Jednak ze względu na zmianęw specyfikacji
dokonaną26 sierpnia 2011 r. przez zamawiającego oraz wyjaśnienia z tej samej daty, Izba
nie nakazuje dokonania wnioskowanych zmian w specyfikacji.
Zamawiający ma obowiązek jednoznacznego określenia wszystkich postanowieńwzoru
umowy. W związku z tym ustanowienie w różnych postanowieniach wzoru umowy różnych
okresów opóźnienia wykonawcy w wykonaniu przedmiotu umowy, uprawniające
zamawiającego do skorzystania z kontraktowego prawa odstąpienia od umowy jest
sprzeczne z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp. W związku z tym zarzut odwołującego – jest
zasadny. Jednak ze względu na zmianęw specyfikacji dokonaną26 sierpnia 2011 r., Izba
nie nakazuje dokonania wnioskowanych zmian w specyfikacji.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy i czwarty dotyczący naruszenia
prze § 4 ust. 17 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] – art. 471 w zw. z art. 476 zdanie
drugie oraz art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważpostanowienie kwalifikuje
jako nienależyte wykonanie umowy uchybienie przez wykonawcęterminom wykonania
przedmiotu umowy z przyczyn, za które wykonawca odpowiedzialności nie ponosi, tj.
opóźnienie wykonawcy i § 24 ust. 1 pkt 1, 3 i 4, § 30 ust. 4 Warunków Kontraktu [wzoru
umowy] przez naruszenie art. 483 § 1 w zw. z art. 471 i art. 476 zdanie drugie oraz art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważprawo zamawiającego do naliczenia kary
umownej, bądźodstąpienia od umowy aktualizuje sięw przypadku opóźnienia wykonawcy w
wykonaniu zobowiązańumownych, a zatem mimo braku odpowiedzialności wykonawcy za
uchybienie terminom na wykonanie zobowiązańumownych i obciąża wykonawcę
odpowiedzialnościąza opóźnienie z przekroczeniem granicy swobody umów – nie może
zasługiwaćna uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, aby nawet bardzo restrykcyjne i obciążające jednąstronę
umowy postanowienia umowy dotyczące kar umownych [art. 483 § 1 Kc] naruszały zasadę
swobody umów określonej w art. 353
1
Kc. Równieżpostanowienia takie nie sąsprzeczne z
przepisami art. 471 i 476 Kc, chociażzamawiający musi miećświadomość,że
ukształtowanie wzoru umowy z uwzględnieniem odpowiedzialności w zasadzie za wszystkie
ryzyka tylko jednej strony umowy może doprowadzićdo zwiększenia ceny ofertowej lub do
braku zainteresowania złożeniem oferty przez wykonawców.
Jest prawdą,że im więcej ryzyk zdefiniuje zamawiający i rozłoży za nie
odpowiedzialnośćna obie strony umowy tym może uzyskaćtańsząofertęlub większe
zainteresowanie wykonawców, ale nie jest do tego zobowiązany i może wprowadzać
dowolne postanowienia, jeżeli ich treśćlub cel nie sprzeciwiająsięwłaściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego np. przez ustanowienie kar
umownych obciążających wykonawcęza działania lub zaniechania zamawiającego.
W związku z powyższym zarzut pierwszy i czwarty naruszenia w postanowieniach 4 ust.
17, § 24 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 oraz § 30 ust. 4 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] przez
naruszenie art. 471 w zw. z art. 476 zdanie drugie, art. 483 § 1 oraz art. 353
1
Kc w zw. z art.
14 i art. 139 Pzp, przez kwalifikowanie, jako nienależyte wykonanie umowy uchybienie przez
wykonawcęterminom wykonania przedmiotu umowy z przyczyn, za które wykonawca
odpowiedzialności nie ponosi, tj. opóźnienie wykonawcy i ustanowienie prawa
zamawiającego do naliczenia kary umownej, bądźodstąpienia od umowy w przypadku
opóźnienia wykonawcy w wykonaniu zobowiązańumownych, a zatem mimo braku
odpowiedzialności wykonawcy za uchybienie terminom na wykonanie zobowiązań
umownych – nie może zasługiwaćna uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut piąty dotyczący naruszenia przez § 24 ust. 1
pkt 1-4 i ust. 2 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] – art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139
Pzp, ponieważpostanowienia rażąco uprzywilejowujązamawiającego przyznając mu prawo
do kar umownych w wygórowanej wysokości prowadząc do nieuzasadnionego wzbogacenia
zamawiającego przez ukształtowanie treści Warunków Kontraktu [wzoru umowy] stanowiące
przekroczenie granic swobody umów – nie może byćuznany za zasadny.
W § 24 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] zamawiający określił – zdaniem
odwołującego, zbyt drastycznie – odpowiedzialnośćwykonawcy w formie kar umownych.
W polskim prawie nie istniejąprzepisy zakazujące stanowienia jakiejświelkości kar
umownych czy zakazujących odnoszenia tych kar do jakiejśpodstawy. Równieżodwołujący
nie wykazał,że zamawiający stanowiąc postanowienia we wzorze umowy dotyczące
wysokości kar umownych i podstawy ich naliczania odnoszącej siędo ceny umownej za
wykonanie całego przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie wykazał,że zamawiający naruszył tymi postanowieniami zasadę
swobody umów uregulowanąw art. 353
1
Kc, chociaż– jak to było jużstwierdzone wyżej –
zamawiający musi miećświadomość,że ukształtowanie wzoru umowy ze zbyt surowymi
sankcjami może doprowadzićdo zwiększenia ceny ofertowej lub do braku zainteresowania
złożeniem oferty przez wykonawców. Może to teżwpłynąćna pogląd wykonawców,że w
przyszłości nie będzie współpracy stron w celu optymalnego wykonania umowy, przez co
może dojśćdo odwiedzenia niektórych wykonawców od zainteresowania złożenia oferty.
Jednak nie można stwierdzić,że taka polityka zamawiającego jest sprzeczna ze wskazanym
przepisem art. 353
1
Kc lub innymi przepisami prawa i równieżmożna stanąćna stanowisku,że taka postawa zamawiającego wpłynie na zainteresowanie zamówieniem przez tylko
najpoważniejszych wykonawców.
Kara umowna nie może byćtraktowana jako ubezpieczenie zamawiającego. Kary
umowne musząbyćproporcjonalne do ceny umowy, a nie do ewentualnych strat
zamawiającego, gdyżdo tego służąinstytucje odszkodowańczy ubezpieczeń. Podobnie
możliwośćodstąpienia od umowy musi byćbardzo precyzyjnie określona i nie można grozić
zastosowaniem tej sankcji bez względu na okolicznośćzawinienia czy przyczynienia siędo
powstania strat przez wykonawcę. Jednak odwołujący nie dowiódł,że zamawiający
ustanawiając postanowienia o karach umownych i odstąpieniu od umowy miał na celu co
innego niżzdyscyplinowanie przyszłego wykonawcy.
W związku z powyższym zarzut piąty naruszenia w postanowieniach § 24 ust. 1 pkt 1-4 i
ust. 2 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] – art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp,
ponieważpostanowienia rażąco uprzywilejowujązamawiającego przyznając mu prawo do
kar umownych w wygórowanej wysokości przez ukształtowanie treści Warunków Kontraktu
[wzoru umowy] – nie może byćuznany za zasadny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut siódmy dotyczący naruszenia przez § 24
Warunków Kontraktu [wzoru umowy] – art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważ
w Warunkach Kontraktu [we wzorze umowy] zamawiający zaniechał określenia limitu kar
umownych ze wszystkich tytułów – nie może byćuznany za zasadny.
Zamawiający nie określił w Warunkach Kontraktu [we wzorze umowy], a zwłaszcza w §
24 dotyczącym kar umownych, górnego limitu kar umownych. Jednakżaden przepis nie
nakazuje ustanowienia takiego limitu.
Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut siódmy dotyczący
naruszenia art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważw Warunkach Kontraktu [we
wzorze umowy] zamawiający zaniechał określenia limitu kar umownych ze wszystkich
tytułów – nie może byćuznany za zasadny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut ósmy dotyczący naruszenia przez § 24
Warunków Kontraktu [wzoru umowy] – art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważ
w Warunkach Kontraktu [we wzorze umowy] zamawiający zaniechał przyznania wykonawcy
prawa do kary umownej, a w konsekwencji także odszkodowania uzupełniającego – nie
może byćuznany za zasadny.
Zamawiający nie określił w Warunkach Kontraktu [we wzorze umowy], a zwłaszcza w §
24 dotyczącym kar umownych przyznania wykonawcy prawa do kary umownej. Jednak z
istoty instytucji kary umownej wynika,że stosuje sięjąw przypadku niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, co wynika z art. 483 § 1 Kc. To
wykonawca jest obowiązany wykonaćzobowiązanie niepieniężne, natomiast zamawiający
jest obowiązany wykonaćzobowiązanie pieniężne, do którego stosuje sięm.in. przepis art.
481 Kc odnoszący siędo odsetek za nieterminowe wykonanie zobowiązania pieniężnego.
Stosowanie tego przepisu w przypadku ewentualnego zaistnienia opóźnieniaświadczenia
pieniężnego nie zostało wżaden sposób ograniczone przez zamawiającego.
W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut ósmy dotyczący
naruszenia art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważw Warunkach Kontraktu [we
wzorze umowy] zamawiający zaniechał ustanowienia prawa do kary umownej dla
wykonawcy – nie może byćuznany za zasadny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dziewiąty dotyczący § 27 Warunków
Kontraktu [wzoru umowy] przez naruszenie art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp,
ponieważw postanowieniu zaniechano określenia terminu przeprowadzenia przez
zamawiającego odbioru końcowego – nie może byćuznany za zasadny.
Zamawiający nie określił w Warunkach Kontraktu [we wzorze umowy], a zwłaszcza w §
27 dotyczącym odbioru robót terminu przeprowadzenia przez zamawiającego odbioru
końcowego. Jednak zżadnego przepisu nie wynika taki obowiązek. Ponadto zgodnie z art.
455 Kc wykonawca może wezwaćzamawiający do niezwłocznego spełnienia jego
obowiązku, czyli dokonania odbioru końcowego.
W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dziewiąty dotyczący
naruszenia art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważw Warunkach Kontraktu [we
wzorze umowy] zamawiający zaniechał określenia terminu przeprowadzenia przez
zamawiającego odbioru końcowego – nie może byćuznany za zasadny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dziesiąty dotyczący naruszenia przez § 30
ust. 2 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] – art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp,
ponieważpostanowienie wskazuje tylko jeden przypadek naruszenia przez zamawiającego
umowy – polecenia przerwania realizacji robót na ponad 120 dni kalendarzowych,
upoważniający wykonawcędo skorzystania z prawa do kontraktowego odstąpienia od
umowy – nie może byćuznany za zasadny.
Zamawiający nie określił w Warunkach Kontraktu [we wzorze umowy], a zwłaszcza w §
30 ust. 2 dotyczącym odstąpienia od umowy innych przypadków upoważniających do
odstąpienia od umowy, a określony w § 30 ust. 2 pkt 2 warunek jest mało prawdopodobny do
zaistnienia. Jednak zżadnego przepisu nie wynika obowiązek poszerzenia listy przesłanek
upoważniających do odstąpienia od umowy.
W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dziesiąty dotyczący
naruszenia art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważw Warunkach Kontraktu [we
wzorze umowy] zamawiający zawarł tylko jednąi to mało prawdopodobnądo zaistnienia
przesłankęodstąpienia od umowy przez wykonawcę– nie może byćuznany za zasadny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dwunasty dotyczący naruszenia przez § 30
ust. 8 Warunków Kontraktu [wzoru umowy] – art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp,
ponieważpostanowienie daje zamawiającemu prawo, lecz nie obowiązek zapłacenia
wykonawcy za materiały, urządzenia i sprzęt, za które wykonawca zapłacił jużswoim
kontrahentom, mimoże odstąpienie od umowy przez zamawiającego następuje z przyczyn
niezależnych od wykonawcy, określonych w § 30 ust. 7 Warunków Kontraktu [wzoru umowy]
i przedmiotowe postanowienie nie nakłada na zamawiającego obowiązku zapłaty
wynagrodzenia za prace wykonane przez wykonawcędo dnia złożenia przez zamawiającego
oświadczenia o odstąpieniu, jak to przewiduje § 30 ust. 6 zdanie pierwsze – nie może być
uznany za zasadny.
Odwołujący wskazał,że taki pominięcie może stwarzaćryzyko rażącego pokrzywdzenia
wykonawcy, w związku z przerzuceniem na niego przez zamawiającego negatywnych
następstw zdarzeń, na które wykonawca nie mażadnego wpływu. Jednak odwołujący nie
wykazał, które przepisy zostałyby naruszone przez zamawiającego formułującego takie
postanowienia wzoru umowy. Dlatego wykonawca musi wziąćpod uwagęi takie ryzyko.
Może to przyczynićsiędo podwyższenia ceny ofertowej, jednak nie jest to sprzeczne zżadnymi przepisami prawa.
W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dwunasty dotyczący
naruszenia art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, ponieważpostanowienie § 30 ust. 8
Warunków Kontraktu [wzoru umowy] daje zamawiającemu prawo, lecz nie obowiązek
zapłacenia wykonawcy za materiały, urządzenia i sprzęt, za które wykonawca zapłacił już
swoim kontrahentom, mimoże odstąpienie od umowy przez zamawiającego następuje z
przyczyn niezależnych od wykonawcy, określonych w § 30 ust. 7 Warunków Kontraktu
[wzoru umowy] i przedmiotowe postanowienie nie nakłada na zamawiającego obowiązku
zapłaty wynagrodzenia za prace wykonane przez wykonawcędo dnia złożenia przez
zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu, jak to przewiduje § 30 ust. 6 zdanie pierwsze –
nie może byćuznany za zasadny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzynasty naruszenia art. 43 ust. 2 pkt 1 w
zw. z art. 43 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 7 Pzp, ponieważzamawiający ustalił zbyt krótki termin
na składanie ofert w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający 8 marca 2011 r. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
wstępne ogłoszenie informacyjne odnośnie rozpoznawanego postępowania. W związku z tym
zamawiający miał obiektywne uprawnienie do wyznaczenia terminu nie krótszego niż
wynikający z art. 43 ust. 3 pkt 1 Pzp. I tak teżzamawiający uczynił.
Wykonawcy mający zamiar uczestniczenia w postępowaniu mogli zacząćsię
przygotowywaćdo wzięcia udziału w postępowaniu od momentu ukazania sięwstępnego
ogłoszenia i to jest ideąustanowienia przepisów o możliwości skracania terminu składania ofert,
która przyświecała ustawodawcy.
Ponadto 22 sierpnia 2011 r. zamawiający przedłużył termin składania ofert o 30 dni i
ustanowił nowy termin składania ofert na 14 października 2011 r.
Odwołujący zarzuca,że zamawiający określając termin składania ofert nie uwzględnił
rozmiaru oraz nowatorskiego charakteru inwestycji, która ma zostaćzrealizowana oraz
zakresu powierzanych prac (projektowanie, wykonanie, dostawa urządzeńi ich
uruchomienie), co niekorzystnie wpływa na dostęp wykonawców do zamówienia,
konkurencyjnośćpostępowania i uzyskanie efektów ekonomicznych przez zamawiającego.
Jednak odwołujący nie wykazał, które przepisy naruszył zamawiający.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby stwierdza,że zarzut trzynasty
naruszenia art. 43 przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, bez
uwzględnienia czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty – nie może zasługiwać
na uwzględnienie.
Zamawiający naruszył art. 647 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp
przez wadliwe sporządzenie specyfikacji.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
