rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-29
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-29
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 1771/11
KIO 1771/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2011 roku przez
wykonawcęTECHNIKA SANITARNA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Miasto Gdynia, w imieniu którego działa Zarząd Dróg i Zieleni
w Gdyni
przy udziale wykonawcy Ewy Ostrzyniewskiej-Patyny prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą „Platan” Ewa Ostrzyniewska-Patyna z siedzibą w Gdyni,
zgłaszającej przystąpienie po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2011 roku przez
wykonawcęTECHNIKA SANITARNA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Miasto Gdynia, w imieniu którego działa Zarząd Dróg i Zieleni
w Gdyni
przy udziale wykonawcy Ewy Ostrzyniewskiej-Patyny prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą „Platan” Ewa Ostrzyniewska-Patyna z siedzibą w Gdyni,
zgłaszającej przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcęTECHNIKA SANITARNA Sp.
z o.o. z siedzibą w Poznaniu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawcęTECHNIKA SANITARNA
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego wykonawcy TECHNIKA SANITARNA Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu na rzecz Zamawiającego Gminy Miasta Gdynia, w imieniu którego
działa Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni kwotę688,26 gr (słownie: sześciuset osiemdziesięciu
ośmiu złotych, dwudziestu sześciu groszy) stanowiącąuzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu dojazdu na wyznaczonąrozprawęIzby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….…..
Sygn. akt: KIO 1771/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 18 sierpnia 2011 roku, pismem z dnia 17 sierpnia 2011 roku, do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 179 ust. 1 ust. 1 oraz art. art. 180 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, zwanej dalej „ustawąPzp”,
odwołanie złożył wykonawca firma TECHNIKA SANITARNA Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Zarząd Dróg
i Zieleni w Gdyni.
Odwołanie
dotyczy
postępowania
prowadzonego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na oczyszczanie zimowe i pozimowe dróg na terenie miasta Gdyni,
podzielonego na części Al, AlI, BI, DI, BII, CII, DII i wnoszone jest od czynności polegającej
na dokonaniu wyboru w zadaniu DI, oferty złożonej przez wykonawcę„PLATAN" Ewa
Ostrzyniewska - Patyna, pomimo,że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiającemu zarzucono równieżnaruszenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności oceny ofert oraz wykluczenie z postępowania wykonawcy „PLATAN",
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał,że powiadomienie o dokonanej czynności wyboru oferty zostało
mu przekazane w dniu 8 sierpnia 2011 roku. Zatem termin do wniesienia odwołania
zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy Pzp został zachowany. Kopia odwołania w dniu 17 sierpnia
2011 roku została przekazana Zamawiającemu.
W uzasadnieniu podniesiono,że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego podzielonego na siedem części. Opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu został sporządzony odrębnie dla każdego
z zadań, z uzależnieniem wymagańod wielkości poszczególnych części zamówienia.
W zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji
zamówienia w zadaniu oznaczonym jako częśćDI, Zamawiający wymagał, aby wykonawca
ubiegający sięo realizacjętego zadania wykazał,że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert zrealizował co najmniej jednąusługęwykonywanąna
terenie zurbanizowanym, polegającąna stałym zimowym utrzymaniu dróg, obejmującąnie
mniej niż30 km dróg i pełnieniu całodobowego dyżuru, łącznie przez minimum 6 miesięcy.
Dla udokumentowania spełniania tego warunku wykonawca „Platan" posłużył się
wiedząi doświadczeniem innego podmiotu, którym jest firma „Tereny Zielone"
Sp. j. Marianna Kędziora, Marek Kędziora, wymieniając w wykazie zrealizowanych zadań
usługęwykonanąprzez ten podmiot na rzecz Miasta Kwidzyna. Do oferty załączono
referencje potwierdzające należyte wykonanie usług.
Odwołujący stwierdza,że wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 26 ust. 2
b ustawy Pzp, wybrany wykonawca nie udowodnił Zamawiającemu,że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (wiedząi doświadczeniem), przez cały
okres realizacji zamówienia. Do oferty wykonawcy „PLATAN" zostało co prawda załączone
oświadczenie podmiotu „Tereny Zielone" Sp. j. o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia,
jednakże oświadczenie to jest bardzo lakoniczne, nie dające Zamawiającemu praktycznieżadnej wiedzy o sposobie użyczenia tego doświadczenia oraz o roli, jakąw realizacji
zamówienia będzie pełnił podmiot użyczający potencjału.
Wiedza i doświadczenie stanowiąskładniki przedsiębiorstwa i nie powinny być
przedmiotem samodzielnego obrotu niezależnie od przedsiębiorstwa. Zatem udzielenie
potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia musi byćzwiązane z uczestniczeniem podmiotu
udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia. Obowiązek uczestnictwa nie oznacza,że
podmiot musi występowaćw charakterze podwykonawcy, lecz może ono byćzrealizowanie
poprzezświadczenie doradztwa, porad, uczestniczenie w rozwiązywaniu problemów
związanych z realizacjązamówienia itp. Wskazano jednakże,że deklaracja o udostępnieniu
swojej wiedzy i doświadczenia, którąustawa Pzp wymienia jako szczególny przykład
dowodu na dysponowanie zasobami, musi zawieraćinformacje niezbędne do oceny przez
Zamawiającego, czy wykonawca składający ofertęrzeczywiście spełnia warunki udziału
w postępowaniu.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej akcentuje się, iżdysponowanie
udostępnionymi przez podmiot trzeci zasobami musi byćjednoznaczne, nie może być
przedmiotem domysłów zamawiającego. Zobowiązanie podmiotu trzeciego winno wyrażać
w sposób wyraźny i jednoznaczny wolęudzielenia wykonawcy ubiegającemu się
o udzielenie zamówienia odpowiedniego zasobu - wskazywaćjego rodzaj, czas udzielenia,
a także inne istotne okoliczności, w tym wynikające ze specyfiki tego zasobu.
W jednym z wyroków KIO orzeczono, iżw sytuacji gdy w oświadczeniu
o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia brak w ogóle informacji o zaangażowaniu podmiotu
udzielającego doświadczenia w realizacjęzamówienia, zamawiający będzie uprawniony do
uznania,że wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu, przedkładający samo
tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego podmiotu bez
wskazania uczestnictwa tego podmiotu w wykonywaniu zamówienia, nie udowodnił
dysponowania odpowiednimi zasobami.
Oświadczenie złożone przez podmiot „Tereny Zielone" Sp. j. nie zawierażadnej ze
wskazanych powyżej informacji. O uczestnictwie tego podmiotu w realizacji zamówienia nie
ma takżeżadnej wzmianki w innych dokumentach złożonych wraz z ofertą. Zamawiający nie
miał więc prawa uznać,że wybrany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych w przypadku korzystania z zasobów
innych podmiotów, nie może polegaćtylko na załączeniu do oferty wykazu robót
wykonanych przez ten podmiot oraz referencji potwierdzającej należyte ich wykonanie, bo to
prowadziłoby do działańpozornych. Dokumenty te wraz z lakonicznym oświadczeniem
o udostępnieniu zasobów nie dowodzą,że wykonawca będzie dysponował wiedzą
i doświadczeniem przez cały czas realizacji zamówienia, a więc nie potwierdzajątakże,że
wykonawca „PLATAN" spełnia warunki udziału w postępowaniu na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Z powodów opisanych powyżej Odwołujący wnosił, jak we wstępie.
W dniu 19 sierpnia 2011 roku, na podstawie art. 185 ust.2 i 3 ustawy Pzp złożono
oświadczenie o zgłoszeniu przystąpienia po stronie Zamawiającego do odwołania.
Zgłaszający przystąpienie nie zgadza sięze stanowiskiem i argumentacją
Odwołującego i w związku z tym wnosi o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Interes zgłaszającego przystąpienie w przystąpieniu do postępowania odwoławczego
polega na tym,że w wypadku oddalenia odwołania podtrzymana zostanie decyzja
Zamawiającego o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej pod względem
jedynego kryterium oceny ofert czyli ceny.
Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2011 roku złożył odpowiedźna odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie w całości. Zdaniem Zamawiającego podniesione przez Odwołującego
zarzuty sąwświetle obowiązujących przepisów prawa bezzasadne.
Warunkiem udziału w powyższym postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia w przypadku składania oferty na części DI, było wykazanie co najmniej 1
usługi wykonywanej na terenie zurbanizowanym, polegającej na stałym zimowym utrzymaniu
dróg, obejmującej długośćdróg nie mniejsząniż30 km i całodobowy dyżur, łącznie przez
minimum 6 m-cy, wraz z dokumentami potwierdzającymi,że usługa(-i) zostały wykonane lub
sąwykonywane należycie.
Jednocześnie w rozdziale 4 pkt 4.5 siwz Zamawiający wskazał,że Wykonawca może
polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Zgodnie z treściąogłoszenia o zamówieniu, sekcja III pkt III.2.3) oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia rozdział 5 pkt. 5.1 Zamawiający wskazał,że oceni, czy
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia dla
części 4 (rejon DI). W tym celu Zamawiającyżądał, aby wykonawca załączył do oferty
następujące dokumenty:
1)
wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych
równieżwykonywanych, usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, o treści odpowiadającej załącznikowi nr 5 do siwz,
2)
dokumenty potwierdzające,że wykazane w załączniku nr 5 do siwz usługi
zostały wykonane lub sąwykonywane należycie,
3)
pisemne zobowiązanie podmiotów oddających do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia,
w przypadku, gdy wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wzór
zobowiązania stanowił załącznik nr 6 do siwz.
Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy (rozdział 4 pkt 4.1 siwz), polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części
zamówienia, zamawiającyżądał od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wymienionych w pkt 5.4 w rozdziale 5 siwz.
Wykonawca – „PLATAN” Ewa Ostrzyniewska-Patyna w celu potwierdzenia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia na część4 (rejon DI) załączył do
oferty Wykaz usług- załącznik nr 5 (strona 7 i 8 oferty), w którym w pkt 2 powołuje sięna
wiedzęi doświadczenie innego podmiotu – „TERENY ZIELENI” Marianna Kędziora, Marek
Kędziora Spj. z siedzibąw Kwidzynie. Z załączonego wykazu wynika,że firma TERENY
ZIELENI Marianna Kędziora, Marek Kędziora Sp.j. wykonywała usługi zimowego utrzymania
dróg i sprzątania pozimowego w okresie od 01.2010 do 31.12.2010, czyli łącznie przez 6
miesięcy, na 45 km długości dróg. Usługa wykonana została na rzecz Urzędu Miejskiego
w Kwidzynie. Do oferty załączono referencje potwierdzające należyte wykonanie usługi,
wystawione przez Urząd Miejski w Kwidzynie, z których wynika, iżten inny podmiot
w ramach powyższej usługi pełnił równieżcałodobowy dyżur.
Zgodnie z wymogami ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jak równieżzapisami
wynikającymi z ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz, inny podmiot – „TERENY ZIELENI”
Marianna Kędziora, Marek Kędziora Sp. j. załączył do oferty „Zobowiązanie podmiotu/ów
oddających do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby" wykazanych w załączniku nr 5
(strona oferty nr 9).
Jednocześnie Wykonawca wskazał,że przy realizacji zamówienia będzie korzystał
z podwykonawcy w zakresie doradztwa (karta oferty nr 32), a do jego oferty załączone
zostały równieżdokumenty podmiotowe innego podmiotu – „TERENY ZIELENI” Marianna
Kędziora, Marek Kędziora Sp. j, o których mowa w rozdziale 4 piet 4.1 siwz. Kopie
dokumentów innego podmiotu zostały poświadczone za zgodnośćz oryginałem przez
Wykonawcę.
Z załączonych do oferty Wykonawcy dokumentów innego podmiotu takich jak: wykaz
usług, referencje potwierdzające należyte wykonanie usługi, zobowiązanie podmiotu/ów
oddających do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia,
wskazanie podwykonawstwa w zakresie doradztwa, dokumenty podmiotowe innego
podmiotu. Zamawiający wywnioskował, iżbędzie on brał udział w realizacji części
zamówienia.
Wykonawca na wezwanie Zamawiającego uzupełnił w wyniku wezwania brakujące
dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego. To potwierdziło wcześniejsze domniemanie
Zamawiającego,że inny podmiot udostępniający Wykonawcy wiedzęi doświadczenie,
będzie brał udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca, gdyżtylko w takim
przypadku Wykonawca zobowiązany był dostarczyćpowyższe dokumenty innego podmiotu,
Nadmienićnależy,że zgodnie z obowiązującym Prawem zamówieńpublicznych oraz
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie, nie ma obowiązku
uczestniczenia innego podmiotu, udostępniającego niezbędne zasoby, w realizacji
zamówienia jako podwykonawca.
Zdaniem
Zamawiającego
nieuwzględnienie
oświadczenia
o
udostępnieniu
doświadczenia na rzecz Przystępującego przez inny podmiot – „TERENY ZIELENI”
Marianna Kędziora. Marek Kędziora Sp. i., jako wystarczającego do wykazania możliwości
wykorzystania
przez
Wykonawcę
tego
doświadczenia
nie
znajduje
podstawy
w obowiązujących przepisach prawa.
Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stwierdza jednoznacznie,że wykonawca może polegaćna
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu, Firma „TERENY ZIELENI”
Marianna Kędziora, Marek Kędziora Sp. j. udzieliła pisemnego zobowiązania do oddania do
dyspozycji Przystępującemu, niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia na
okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Ustawodawca nie określa więc charakteru prawnego stosunków łączących
wykonawcęi podmiotów, w ramach których to stosunków podmioty udostępniązasoby
wykonawcy, a jedynie nakłada obowiązek przedstawienia pisemnego zobowiązania
podmiotu do oddania tych zasobów wykonawcy. Wykonawca spełnił ustawowy obowiązek
wynikający z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i wymagańokreślonych przez Zamawiającego
powołanych powyżej, gdyżdo oferty załączył wymagane zobowiązanie.
Nie uznanie przez Zamawiającego dokumentów podmiotu innego, który złożył
pisemne zobowiązanie do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów (wiedza
i doświadczenie) stoi, zdaniem Zamawiającego, w sprzeczności z art. 48 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE. Przepisy dyrektyw koordynujących procedury udzielania zamówieńpublicznych
zezwalająwykonawcom na korzystanie z potencjału technicznego, wiedzy, doświadczenia
czyśrodków finansowych należących do innych podmiotów. Zgodnie z treściąart. 48 ust. 3
dyrektywy 2004/18/WE, wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku
konkretnego zamówienia, polegaćna zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji dowieść
zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na
przykład przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów, co teżWykonawca uczynił.
Jednym z dowodów, którymi może sięposłużyćwykonawca, jest „stosowne
zobowiązanie innych podmiotów". Przedmiotowy dokument powinien zawieraćzobowiązanie
innego podmiotu do oddania do dyspozycji określonych zasobów na czas wykonaniaświadczenia. Niewątpliwie takie zobowiązanie musi miećcharakter prawnie wiążącego,
chociażnie musi przybraćformy definitywnej umowy. Podobnie jak polskie tłumaczenie
dyrektywy 2004/18/WE inne wersje językowe posługująsięsformułowaniem, które można
tłumaczyćwłaśnie jako „zobowiązanie" lub „przyrzeczenie" i jakkolwiek owe „zobowiązanie"
lub „przyrzeczenie" musi byćprawnie doniosłe na gruncie właściwego porządku prawnego,
to jednak jego charakter prawny (umowa, jednostronna czynnośćprawna itp.) może być
zróżnicowany w zależności od specyfiki danego reżimu krajowego. Analizując „elementświadczenia", to w polskim piśmiennictwieświadczenie ujmowane jest jako zachowanie się
dłużnika zgodne z treściązobowiązania i czyniące zadośćinteresowi wierzyciela. Tak
oznaczoneświadczenie dłużnika sprowadza sięnie tylko do samego działania, polegającego
na „oddaniu do dyspozycji", lecz z zachowaniem siędłużnika związany jest przedmiotświadczenia, ogólnie określony przez ustawodawcęjako „niezbędne zasoby".
Z powyższego wynika, iżwykonawca na etapie sprawdzania jego zdolności do
realizacji zamówienia nie musi jeszcze posiadaćwymaganych zasobów ani nimi
dysponować. Gdyby wykonawca był w posiadaniu niezbędnej wiedzy i doświadczenia, nie
musiałby korzystaćze zdolności innych podmiotów, ponieważsamodzielnie byłby w stanie
spełnićwarunki udziału w postępowaniu. Cytowane przepisy dotycząsytuacji, w której
wykonawca, przewidując możliwośćuzyskania zamówienia, wchodzi w relacje prawne
z innymi podmiotami w celu uzyskania na przyszłośćzasobów niezbędnych do realizacji
umowy. Nie mając pewności, czy jego oferta okaże sięnajkorzystniejsza, wykonawca nie
„inwestuje" w zasoby, co do których nie ma pewności, czy zostanąwykorzystane.
Wykonawca deklarujący uzyskanie do swojej dyspozycji stosownych zasobów musi
udowodnićZamawiającemu,że jest rzeczywiście zdolny do realizacji zamówienia. Ciężar
dowodu na tęokolicznośćspoczywa na wykonawcy, który może przekonaćzamawiającego
za pomocąjakiegokolwiek dokumentu, np. przedstawiając w tym celu stosowne
zobowiązanie innych podmiotów.
Zamawiający stwierdza,że nie uznanie dokumentów z wykazu zawartego w SIWZ,
narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. art. 26 pkt 2b ustawy Pzp i art. 48 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31.03.2004 w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
Podobne stanowisko prezentowały składy orzekające Krajowej Izby Odwoławczej
w wyrokach sygn. KIO 166/2011, KIO sygn. KIO 1671/2010, KIO 1452/10.
Wświetle powyższego przedstawione przez Wykonawcędokumenty na
potwierdzenie warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia, sąprawidłowe i zgodne
z wymogami określonymi w siwz. W związku z powyższym Zamawiający wnosi o oddalenie
odwołania w całości.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron i uczestnika postępowania oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także
stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestnika postępowania zaprezentowanych
pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Skład
orzekający
Izby
ustalił,że
nie
została
wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w jego złożeniu. Izba z urzędu, w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana
jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Jedną
z przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu zamówienia.
Stanowi on materialnoprawnąprzesłankę, co oznacza,że odwołanie (w przypadku braku
takiego interesu) nie zostaje przez Izbęodrzucone, postępowanie odwoławcze jest
prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia (braku
legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone. Zatemśrodki ochrony
prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które w momencie skorzystania ześcieżki
odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich
wnoszeniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że wypełniono przesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano,że interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku
potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp. Oferta Odwołującego, zgodnie z przyjętym w postępowaniu kryterium oceny
ofert – 100% cena, zajmuje drugie miejsce w rankingu wykonawców, a więc w przypadku
potwierdzenia sięzarzutów dotyczących wykonawcy wybranego, ma on realnąszansęna
uzyskanie zamówienia. Odwołujący wykazał także,że uwzględnienie odwołania może
skutkowaćponiesieniem przez niego szkody. Tym samym, wypełnione zostały
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2011/S 120-199009 w dniu 25 czerwca 2011 roku.
Szacunkowa wartośćzmówienia wynosi 81 118 371,12 zł, co stanowi równowartość
21 130 087,43 euro.
Kwota, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia
w części 4 (DI) wynosi 4 122 135,10 zł brutto.
Zamawiający w rozdziale 4 Warunki udziału w postępowaniu orz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków w przypadku części 4 w zakresie wiedzy
i doświadczenia wymagał wykazania wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub
ciągłych, równieżwykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – co najmniej 1
usługi wykonywanej na terenie zurbanizowanym, polegającej na stałym zimowym utrzymaniu
dróg, obejmującej długośćdróg nie mniejsząniż30 km i całodobowy dyżur, łącznie przez
minimum 6 m-cy, wraz z dokumentami potwierdzającymi,że usługa (-i) zostały wykonane lub
sąwykonywane należycie.
Zgodnie z brzmieniem pkt 4.5. Rozdziału 4 SIWZ wykonawcy mogli polegaćna
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany był do
udowodnienia zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności do przedstawienia w tym celu pisemnego zobowiązania tych
podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Zobowiązanie takie należało złożyćzgodnie z regułami
określonymi w Rozdziale 5 SIWZ, dotyczącym Informacji o oświadczeniach lub
dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu (pkt. 5.1.7). Zgodnie z treściąpkt. 5.2. tego rozdziału, jeżeli
wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
(rozdział 4 pkt 4.1 SIWZ), polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia,
zamawiającyżądał od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów
dokumentów wymienionych w pkt 5.4. w rozdziale 5 SIWZ, tj. dokumentów potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy.
Na podstawie pkt 5.5. SIWZ wraz z ofertąnależało złożyćrównieżwykaz części
zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcom o treści
odpowiadającej załącznikowi nr 7 do SIWZ wraz ze wskazaniem zakresu wykonywanych
prac przez podwykonawców.
W SIWZ jako załącznik nr 6 znajdował sięwzór zobowiązania podmiotów oddających
do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby.
Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszązłożył wraz z ofertą
zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu niezbędnych zasobów o następującej
treści. "Zobowiązuję się do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów,
wykazanych w załączniku/załącznikach nr 5 na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia", tj. zobowiązanie o treści odpowiadającej wzorowi, stanowiącemu Załącznik nr
6 do SIWZ oraz dokumenty pochodzące od podmiotu trzeciego. Oferta tego wykonawcy
została uznana za najkorzystniejszą.
W związku z tak zaistniałąsytuacją, Odwołujący skorzystał z przysługujących muśrodków ochrony prawnej w postaci odwołania i wnosił,że wybranego wykonawcęnależy
z postępowania wykluczyć, a jego oferta powinna zostaćodrzucona.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie mogły zostaćuwzględnione.
Odnosząc siędo zarzutu Odwołującego i argumentacji dotyczącej niespełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przez wybranego
wykonawcę, Izba stwierdziła,że zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyćnależy, iżZamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielićzamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegożzamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcęwraz z ofertądokumentówżądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków.
Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostaćosiągnięty
„wymagania” stawiane wykonawcom musząbyćskonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7
lipca 2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest
równieżfakt,że to na wykonawcy ubiegającym sięo zamówienie publiczne ciąży obowiązek
wykazania,że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Z analogicznąsytuacjąmamy do
czynienia w przypadku skorzystania przez wykonawcęz dobrodziejstw, jakie daje art. 26 ust.
2b ustawy Pzp. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest udowodnić, iżbędzie
dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Analiza złożonych przez Przystępującego dokumentów, tj. pisemnego zobowiązania
podmiotu trzeciego, wykazu z określeniem zakresu podwykonawstwa oraz dokumenty
podmiotowe podmiotu trzeciego, na doświadczenie, którego powołuje sięPrzystępujący
wskazują,że wykonawca ten spełnił wymogi Zamawiającego sprecyzowane w SIWZ.
Odwołujący w odwołaniu postuluje,że wbrew obowiązkowi wynikającemu
z przepisów art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, wybrany wykonawca nie udowodnił
Zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia
(wiedząi doświadczeniem), przez cały okres realizacji zamówienia. Przyznano co prawda,że do oferty wykonawcy „PLATAN" zostało załączone oświadczenie podmiotu „Tereny
Zielone" Sp. j. o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia, jednakże, zdaniem Odwołującego,
oświadczenie to jest bardzo lakoniczne, nie dające Zamawiającemu praktycznie żadnej
wiedzy o sposobie użyczenia tego doświadczenia oraz o roli, jaką w realizacji zamówienia
będzie pełnił podmiot użyczający potencjału.
Z twierdzeniami zawartymi powyżej nie można sięzgodzić. Po pierwsze, wykonawca
PLATAN złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów na druku
i o treści określonej przez samego Zamawiającego. Sam zatem dysponent i autor SIWZ
określił jużna wstępie postępowania, jakie informacje uzna za wystarczające
dla udowodnienia posługiwania siępotencjałem podmiotu trzeciego. Byćmoże to
oświadczenie jest lakonicznym, a skład orzekający nie podziela tegożtwierdzenia, jednakże
taka treśćoświadczenia była wymagana. Dostrzeżenia równieżwymaga fakt,że w ofercie
Odwołującego znajduje sięoświadczenie o identycznej treści, różniące sięjedynie zakresem
udostępnianego
zasobu.
Ponadto,
w
ocenie
składu
orzekającego,
w zobowiązaniu znajdująsięwszystkie informacje, które niezbędne sądo identyfikacji
podmiotu udostępniającego (z oświadczenia wynika kto udostępnia zasób), jest tam
odwołanie do odpowiedniego załącznika SIWZ, a zatem z oświadczenia wynika zakres,
w którym zasób jest udostępniany orazże zasób jest udostępniany na okres wykonywania
zamówienia. Zastrzeżeńnie budzi równieżsposób reprezentacji użyczającego zasób,
w związku z załączeniem do oferty Przystępującego dokumentów rejestrowych
użyczającego. W ofercie znajduje siętakże załącznik dotyczący podwykonawstwa i w jakim
zakresie będzie ono realizowane/powierzone, zatem wszystkie dokumenty rozpatrywanełą
cznie dały Zamawiającemu niezbędnąwiedzęna temat korzystania przez wykonawcę
z instytucji przewidzianej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
W dalszej części odwołania Odwołujący podnosił,że wiedza i doświadczenie
stanowiąskładniki przedsiębiorstwa i nie powinny byćprzedmiotem samodzielnego obrotu
niezależnie od przedsiębiorstwa. Niewątpliwie jest to twierdzenie słuszne. Dlatego też
w ocenie Odwołującego, udzielenie potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia musi być
związane z uczestniczeniem podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia.
W odniesieniu do powyższych twierdzeńskład orzekający Izby wskazuje, iż
w przypadku instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp brak jest, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednolitego
stanowiska. Jedna z linii orzeczniczych stoi za stanowiskiem, iżcelem wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu wystarczające jest przedłożenie dowolnego dokumentu
wskazującego, iżpodmiot trzeci udostępnia wykonawcy ubiegającemu sięo udzielenie
zamówienia publicznego swoje zasoby. W ramach drugiego poglądu w takim wypadku,
celem zapewnienia ochrony interesów podmiotu zamawiającego, konieczne jest wykazanie
w jakiejkolwiek formie udział tego podmiotu w części lub całości zamówienia.
Stwierdzając powyższe, dalej sam Odwołujący wskazuje,że obowiązek uczestnictwa
nie oznacza,że podmiot musi występowaćw charakterze podwykonawcy, lecz może ono
byćzrealizowanie poprzezświadczenie doradztwa, porad, uczestniczenie w rozwiązywaniu
problemów związanych z realizacjązamówienia itp.
Taka sytuacja i takie udostępnienie zasobów zostało przewidziane przez
Przystępującego, który w zakresie podwykonawstwa wskazał na „doradztwo”. A skoro
polegał w zakresie wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, to do tego zasobu należy
odnosićzakres podwykonawstwa i charakter uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji
przedmiotu zamówienia. Skład orzekający Izby, w tej w tym konkretnym przypadku uznał,że
możliwośćskorzystania z zasobu podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia wiązaćmusiała sięz wykazaniem
podwykonawstwa, czyli uczestniczenia w realizacji przedmiotu zamówienia. Uznano
jednakże,że prawidłowo wykazano zakres podwykonawstwa i charakter jego realizacji, to
zaśbyło wystarczające do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący podkreślał,że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej akcentuje się,
iżdysponowanie udostępnionymi przez podmiot trzeci zasobami musi byćjednoznaczne, nie
może byćprzedmiotem domysłów Zamawiającego. Zobowiązanie podmiotu trzeciego winno
wyrażaćw sposób wyraźny i jednoznaczny wolęudzielenia wykonawcy ubiegającemu się
o udzielenie zamówienia odpowiedniego zasobu - wskazywaćjego rodzaj, czas udzielenia,
a także inne istotne okoliczności, w tym wynikające ze specyfiki tego zasobu. Ponownie
zauważyćnależy, iżniewątpliwie sąto twierdzenia prawdziwe, których doniosłości
i oczywistości, skład orzekający rozpoznający niniejsze odwołanie, nie neguje. Odwołujący
nie wskazał jednak w jakim zakresie w przywołanego powyżej, dokumenty złożone przez
Przystępującego nie odpowiadajątym wymaganiom.
W ocenie składu orzekającego treśćdokumentów złożonych przez Przystępującego
zawiera co najmniej minimalne dane pozwalające na identyfikacjęsamych stron, zakresu
udostępniania
oraz
jego
podstawy,
określono
zasady
współpracy
w
związku
z udostępnianiem oraz cel i czas udostępniania, jak równieżzawarto oświadczenie
wykonawcy o zamiarze skorzystania z zasobów innego podmiotu w związku z realizacją
przedmiotu objętego postępowaniem na formularzu ofertowym.
W ocenie Izby wykonawca „PLATAN” – Przystępujący uczynił zadośćżądaniom
Zamawiającego dołączając zobowiązania podmiotów udostępniających swoje zasoby
w zakresie wiedzy i doświadczenia, dołączając wykaz usług i listy referencyjne wystawione
na rzecz wskazanych powyżej podmiotów, jak równieżprecyzując zakres czynności, które
zamierza im powierzyćdo wykonania jako podwykonawcom w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia. To zaśprowadzi do wniosku,że deklaracja o udostępnieniu swojej wiedzy
i doświadczenia, którąustawa Pzp wymienia jako szczególny przykład dowodu na
dysponowanie zasobami, zawierała, wbrew twierdzeniom Odwołującego, informacje
niezbędne do oceny przez Zamawiającego, czy wykonawca składający ofertęrzeczywiście
spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagęzamieszczone w wykazie informacje oraz oświadczenia złożone
przez Przystępującego, nie można stwierdzić, by Odwołujący wykazał,że wykonawca ten nie
spełnia warunku w zakresie dysponowania niezbędnym potencjałem, a decyzja o jego
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp byłaby uzasadnioną.
Wobec powyższego, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia wskazanych
powyżej zarzutów i nakazania Zamawiającemu w oparciu o zarzuty i argumentację
zaprezentowanąw odwołaniu z postępowania wykonawcy „PLATAN” i w konsekwencji
odrzucenia złożonej przez tego wykonawcęoferty.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Biorąc zatem pod uwagępowyższe, skład orzekający
stanął na stanowisku,że Odwołujący nie udowodnił tez zaprezentowanych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, zatemże odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania uwzględniając uzasadnione koszty
strony postępowania - Zamawiającego, w tym koszty związane z dojazdem na wyznaczoną
rozprawęIzby.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcęTECHNIKA SANITARNA Sp.
z o.o. z siedzibą w Poznaniu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawcęTECHNIKA SANITARNA
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego wykonawcy TECHNIKA SANITARNA Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu na rzecz Zamawiającego Gminy Miasta Gdynia, w imieniu którego
działa Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni kwotę688,26 gr (słownie: sześciuset osiemdziesięciu
ośmiu złotych, dwudziestu sześciu groszy) stanowiącąuzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu dojazdu na wyznaczonąrozprawęIzby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….…..
Sygn. akt: KIO 1771/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 18 sierpnia 2011 roku, pismem z dnia 17 sierpnia 2011 roku, do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 179 ust. 1 ust. 1 oraz art. art. 180 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, zwanej dalej „ustawąPzp”,
odwołanie złożył wykonawca firma TECHNIKA SANITARNA Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Zarząd Dróg
i Zieleni w Gdyni.
Odwołanie
dotyczy
postępowania
prowadzonego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na oczyszczanie zimowe i pozimowe dróg na terenie miasta Gdyni,
podzielonego na części Al, AlI, BI, DI, BII, CII, DII i wnoszone jest od czynności polegającej
na dokonaniu wyboru w zadaniu DI, oferty złożonej przez wykonawcę„PLATAN" Ewa
Ostrzyniewska - Patyna, pomimo,że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiającemu zarzucono równieżnaruszenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności oceny ofert oraz wykluczenie z postępowania wykonawcy „PLATAN",
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał,że powiadomienie o dokonanej czynności wyboru oferty zostało
mu przekazane w dniu 8 sierpnia 2011 roku. Zatem termin do wniesienia odwołania
zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy Pzp został zachowany. Kopia odwołania w dniu 17 sierpnia
2011 roku została przekazana Zamawiającemu.
W uzasadnieniu podniesiono,że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego podzielonego na siedem części. Opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu został sporządzony odrębnie dla każdego
z zadań, z uzależnieniem wymagańod wielkości poszczególnych części zamówienia.
W zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji
zamówienia w zadaniu oznaczonym jako częśćDI, Zamawiający wymagał, aby wykonawca
ubiegający sięo realizacjętego zadania wykazał,że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert zrealizował co najmniej jednąusługęwykonywanąna
terenie zurbanizowanym, polegającąna stałym zimowym utrzymaniu dróg, obejmującąnie
mniej niż30 km dróg i pełnieniu całodobowego dyżuru, łącznie przez minimum 6 miesięcy.
Dla udokumentowania spełniania tego warunku wykonawca „Platan" posłużył się
wiedząi doświadczeniem innego podmiotu, którym jest firma „Tereny Zielone"
Sp. j. Marianna Kędziora, Marek Kędziora, wymieniając w wykazie zrealizowanych zadań
usługęwykonanąprzez ten podmiot na rzecz Miasta Kwidzyna. Do oferty załączono
referencje potwierdzające należyte wykonanie usług.
Odwołujący stwierdza,że wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 26 ust. 2
b ustawy Pzp, wybrany wykonawca nie udowodnił Zamawiającemu,że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (wiedząi doświadczeniem), przez cały
okres realizacji zamówienia. Do oferty wykonawcy „PLATAN" zostało co prawda załączone
oświadczenie podmiotu „Tereny Zielone" Sp. j. o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia,
jednakże oświadczenie to jest bardzo lakoniczne, nie dające Zamawiającemu praktycznieżadnej wiedzy o sposobie użyczenia tego doświadczenia oraz o roli, jakąw realizacji
zamówienia będzie pełnił podmiot użyczający potencjału.
Wiedza i doświadczenie stanowiąskładniki przedsiębiorstwa i nie powinny być
przedmiotem samodzielnego obrotu niezależnie od przedsiębiorstwa. Zatem udzielenie
potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia musi byćzwiązane z uczestniczeniem podmiotu
udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia. Obowiązek uczestnictwa nie oznacza,że
podmiot musi występowaćw charakterze podwykonawcy, lecz może ono byćzrealizowanie
poprzezświadczenie doradztwa, porad, uczestniczenie w rozwiązywaniu problemów
związanych z realizacjązamówienia itp. Wskazano jednakże,że deklaracja o udostępnieniu
swojej wiedzy i doświadczenia, którąustawa Pzp wymienia jako szczególny przykład
dowodu na dysponowanie zasobami, musi zawieraćinformacje niezbędne do oceny przez
Zamawiającego, czy wykonawca składający ofertęrzeczywiście spełnia warunki udziału
w postępowaniu.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej akcentuje się, iżdysponowanie
udostępnionymi przez podmiot trzeci zasobami musi byćjednoznaczne, nie może być
przedmiotem domysłów zamawiającego. Zobowiązanie podmiotu trzeciego winno wyrażać
w sposób wyraźny i jednoznaczny wolęudzielenia wykonawcy ubiegającemu się
o udzielenie zamówienia odpowiedniego zasobu - wskazywaćjego rodzaj, czas udzielenia,
a także inne istotne okoliczności, w tym wynikające ze specyfiki tego zasobu.
W jednym z wyroków KIO orzeczono, iżw sytuacji gdy w oświadczeniu
o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia brak w ogóle informacji o zaangażowaniu podmiotu
udzielającego doświadczenia w realizacjęzamówienia, zamawiający będzie uprawniony do
uznania,że wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu, przedkładający samo
tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego podmiotu bez
wskazania uczestnictwa tego podmiotu w wykonywaniu zamówienia, nie udowodnił
dysponowania odpowiednimi zasobami.
Oświadczenie złożone przez podmiot „Tereny Zielone" Sp. j. nie zawierażadnej ze
wskazanych powyżej informacji. O uczestnictwie tego podmiotu w realizacji zamówienia nie
ma takżeżadnej wzmianki w innych dokumentach złożonych wraz z ofertą. Zamawiający nie
miał więc prawa uznać,że wybrany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych w przypadku korzystania z zasobów
innych podmiotów, nie może polegaćtylko na załączeniu do oferty wykazu robót
wykonanych przez ten podmiot oraz referencji potwierdzającej należyte ich wykonanie, bo to
prowadziłoby do działańpozornych. Dokumenty te wraz z lakonicznym oświadczeniem
o udostępnieniu zasobów nie dowodzą,że wykonawca będzie dysponował wiedzą
i doświadczeniem przez cały czas realizacji zamówienia, a więc nie potwierdzajątakże,że
wykonawca „PLATAN" spełnia warunki udziału w postępowaniu na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Z powodów opisanych powyżej Odwołujący wnosił, jak we wstępie.
W dniu 19 sierpnia 2011 roku, na podstawie art. 185 ust.2 i 3 ustawy Pzp złożono
oświadczenie o zgłoszeniu przystąpienia po stronie Zamawiającego do odwołania.
Zgłaszający przystąpienie nie zgadza sięze stanowiskiem i argumentacją
Odwołującego i w związku z tym wnosi o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Interes zgłaszającego przystąpienie w przystąpieniu do postępowania odwoławczego
polega na tym,że w wypadku oddalenia odwołania podtrzymana zostanie decyzja
Zamawiającego o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej pod względem
jedynego kryterium oceny ofert czyli ceny.
Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2011 roku złożył odpowiedźna odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie w całości. Zdaniem Zamawiającego podniesione przez Odwołującego
zarzuty sąwświetle obowiązujących przepisów prawa bezzasadne.
Warunkiem udziału w powyższym postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia w przypadku składania oferty na części DI, było wykazanie co najmniej 1
usługi wykonywanej na terenie zurbanizowanym, polegającej na stałym zimowym utrzymaniu
dróg, obejmującej długośćdróg nie mniejsząniż30 km i całodobowy dyżur, łącznie przez
minimum 6 m-cy, wraz z dokumentami potwierdzającymi,że usługa(-i) zostały wykonane lub
sąwykonywane należycie.
Jednocześnie w rozdziale 4 pkt 4.5 siwz Zamawiający wskazał,że Wykonawca może
polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Zgodnie z treściąogłoszenia o zamówieniu, sekcja III pkt III.2.3) oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia rozdział 5 pkt. 5.1 Zamawiający wskazał,że oceni, czy
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia dla
części 4 (rejon DI). W tym celu Zamawiającyżądał, aby wykonawca załączył do oferty
następujące dokumenty:
1)
wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych
równieżwykonywanych, usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, o treści odpowiadającej załącznikowi nr 5 do siwz,
2)
dokumenty potwierdzające,że wykazane w załączniku nr 5 do siwz usługi
zostały wykonane lub sąwykonywane należycie,
3)
pisemne zobowiązanie podmiotów oddających do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia,
w przypadku, gdy wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wzór
zobowiązania stanowił załącznik nr 6 do siwz.
Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy (rozdział 4 pkt 4.1 siwz), polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części
zamówienia, zamawiającyżądał od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wymienionych w pkt 5.4 w rozdziale 5 siwz.
Wykonawca – „PLATAN” Ewa Ostrzyniewska-Patyna w celu potwierdzenia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia na część4 (rejon DI) załączył do
oferty Wykaz usług- załącznik nr 5 (strona 7 i 8 oferty), w którym w pkt 2 powołuje sięna
wiedzęi doświadczenie innego podmiotu – „TERENY ZIELENI” Marianna Kędziora, Marek
Kędziora Spj. z siedzibąw Kwidzynie. Z załączonego wykazu wynika,że firma TERENY
ZIELENI Marianna Kędziora, Marek Kędziora Sp.j. wykonywała usługi zimowego utrzymania
dróg i sprzątania pozimowego w okresie od 01.2010 do 31.12.2010, czyli łącznie przez 6
miesięcy, na 45 km długości dróg. Usługa wykonana została na rzecz Urzędu Miejskiego
w Kwidzynie. Do oferty załączono referencje potwierdzające należyte wykonanie usługi,
wystawione przez Urząd Miejski w Kwidzynie, z których wynika, iżten inny podmiot
w ramach powyższej usługi pełnił równieżcałodobowy dyżur.
Zgodnie z wymogami ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jak równieżzapisami
wynikającymi z ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz, inny podmiot – „TERENY ZIELENI”
Marianna Kędziora, Marek Kędziora Sp. j. załączył do oferty „Zobowiązanie podmiotu/ów
oddających do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby" wykazanych w załączniku nr 5
(strona oferty nr 9).
Jednocześnie Wykonawca wskazał,że przy realizacji zamówienia będzie korzystał
z podwykonawcy w zakresie doradztwa (karta oferty nr 32), a do jego oferty załączone
zostały równieżdokumenty podmiotowe innego podmiotu – „TERENY ZIELENI” Marianna
Kędziora, Marek Kędziora Sp. j, o których mowa w rozdziale 4 piet 4.1 siwz. Kopie
dokumentów innego podmiotu zostały poświadczone za zgodnośćz oryginałem przez
Wykonawcę.
Z załączonych do oferty Wykonawcy dokumentów innego podmiotu takich jak: wykaz
usług, referencje potwierdzające należyte wykonanie usługi, zobowiązanie podmiotu/ów
oddających do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia,
wskazanie podwykonawstwa w zakresie doradztwa, dokumenty podmiotowe innego
podmiotu. Zamawiający wywnioskował, iżbędzie on brał udział w realizacji części
zamówienia.
Wykonawca na wezwanie Zamawiającego uzupełnił w wyniku wezwania brakujące
dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego. To potwierdziło wcześniejsze domniemanie
Zamawiającego,że inny podmiot udostępniający Wykonawcy wiedzęi doświadczenie,
będzie brał udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca, gdyżtylko w takim
przypadku Wykonawca zobowiązany był dostarczyćpowyższe dokumenty innego podmiotu,
Nadmienićnależy,że zgodnie z obowiązującym Prawem zamówieńpublicznych oraz
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie, nie ma obowiązku
uczestniczenia innego podmiotu, udostępniającego niezbędne zasoby, w realizacji
zamówienia jako podwykonawca.
Zdaniem
Zamawiającego
nieuwzględnienie
oświadczenia
o
udostępnieniu
doświadczenia na rzecz Przystępującego przez inny podmiot – „TERENY ZIELENI”
Marianna Kędziora. Marek Kędziora Sp. i., jako wystarczającego do wykazania możliwości
wykorzystania
przez
Wykonawcę
tego
doświadczenia
nie
znajduje
podstawy
w obowiązujących przepisach prawa.
Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stwierdza jednoznacznie,że wykonawca może polegaćna
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu, Firma „TERENY ZIELENI”
Marianna Kędziora, Marek Kędziora Sp. j. udzieliła pisemnego zobowiązania do oddania do
dyspozycji Przystępującemu, niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia na
okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Ustawodawca nie określa więc charakteru prawnego stosunków łączących
wykonawcęi podmiotów, w ramach których to stosunków podmioty udostępniązasoby
wykonawcy, a jedynie nakłada obowiązek przedstawienia pisemnego zobowiązania
podmiotu do oddania tych zasobów wykonawcy. Wykonawca spełnił ustawowy obowiązek
wynikający z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i wymagańokreślonych przez Zamawiającego
powołanych powyżej, gdyżdo oferty załączył wymagane zobowiązanie.
Nie uznanie przez Zamawiającego dokumentów podmiotu innego, który złożył
pisemne zobowiązanie do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów (wiedza
i doświadczenie) stoi, zdaniem Zamawiającego, w sprzeczności z art. 48 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE. Przepisy dyrektyw koordynujących procedury udzielania zamówieńpublicznych
zezwalająwykonawcom na korzystanie z potencjału technicznego, wiedzy, doświadczenia
czyśrodków finansowych należących do innych podmiotów. Zgodnie z treściąart. 48 ust. 3
dyrektywy 2004/18/WE, wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku
konkretnego zamówienia, polegaćna zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji dowieść
zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na
przykład przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów, co teżWykonawca uczynił.
Jednym z dowodów, którymi może sięposłużyćwykonawca, jest „stosowne
zobowiązanie innych podmiotów". Przedmiotowy dokument powinien zawieraćzobowiązanie
innego podmiotu do oddania do dyspozycji określonych zasobów na czas wykonaniaświadczenia. Niewątpliwie takie zobowiązanie musi miećcharakter prawnie wiążącego,
chociażnie musi przybraćformy definitywnej umowy. Podobnie jak polskie tłumaczenie
dyrektywy 2004/18/WE inne wersje językowe posługująsięsformułowaniem, które można
tłumaczyćwłaśnie jako „zobowiązanie" lub „przyrzeczenie" i jakkolwiek owe „zobowiązanie"
lub „przyrzeczenie" musi byćprawnie doniosłe na gruncie właściwego porządku prawnego,
to jednak jego charakter prawny (umowa, jednostronna czynnośćprawna itp.) może być
zróżnicowany w zależności od specyfiki danego reżimu krajowego. Analizując „elementświadczenia", to w polskim piśmiennictwieświadczenie ujmowane jest jako zachowanie się
dłużnika zgodne z treściązobowiązania i czyniące zadośćinteresowi wierzyciela. Tak
oznaczoneświadczenie dłużnika sprowadza sięnie tylko do samego działania, polegającego
na „oddaniu do dyspozycji", lecz z zachowaniem siędłużnika związany jest przedmiotświadczenia, ogólnie określony przez ustawodawcęjako „niezbędne zasoby".
Z powyższego wynika, iżwykonawca na etapie sprawdzania jego zdolności do
realizacji zamówienia nie musi jeszcze posiadaćwymaganych zasobów ani nimi
dysponować. Gdyby wykonawca był w posiadaniu niezbędnej wiedzy i doświadczenia, nie
musiałby korzystaćze zdolności innych podmiotów, ponieważsamodzielnie byłby w stanie
spełnićwarunki udziału w postępowaniu. Cytowane przepisy dotycząsytuacji, w której
wykonawca, przewidując możliwośćuzyskania zamówienia, wchodzi w relacje prawne
z innymi podmiotami w celu uzyskania na przyszłośćzasobów niezbędnych do realizacji
umowy. Nie mając pewności, czy jego oferta okaże sięnajkorzystniejsza, wykonawca nie
„inwestuje" w zasoby, co do których nie ma pewności, czy zostanąwykorzystane.
Wykonawca deklarujący uzyskanie do swojej dyspozycji stosownych zasobów musi
udowodnićZamawiającemu,że jest rzeczywiście zdolny do realizacji zamówienia. Ciężar
dowodu na tęokolicznośćspoczywa na wykonawcy, który może przekonaćzamawiającego
za pomocąjakiegokolwiek dokumentu, np. przedstawiając w tym celu stosowne
zobowiązanie innych podmiotów.
Zamawiający stwierdza,że nie uznanie dokumentów z wykazu zawartego w SIWZ,
narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. art. 26 pkt 2b ustawy Pzp i art. 48 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31.03.2004 w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
Podobne stanowisko prezentowały składy orzekające Krajowej Izby Odwoławczej
w wyrokach sygn. KIO 166/2011, KIO sygn. KIO 1671/2010, KIO 1452/10.
Wświetle powyższego przedstawione przez Wykonawcędokumenty na
potwierdzenie warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia, sąprawidłowe i zgodne
z wymogami określonymi w siwz. W związku z powyższym Zamawiający wnosi o oddalenie
odwołania w całości.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron i uczestnika postępowania oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także
stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestnika postępowania zaprezentowanych
pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Skład
orzekający
Izby
ustalił,że
nie
została
wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w jego złożeniu. Izba z urzędu, w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana
jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Jedną
z przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu zamówienia.
Stanowi on materialnoprawnąprzesłankę, co oznacza,że odwołanie (w przypadku braku
takiego interesu) nie zostaje przez Izbęodrzucone, postępowanie odwoławcze jest
prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia (braku
legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone. Zatemśrodki ochrony
prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które w momencie skorzystania ześcieżki
odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich
wnoszeniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że wypełniono przesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano,że interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku
potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp. Oferta Odwołującego, zgodnie z przyjętym w postępowaniu kryterium oceny
ofert – 100% cena, zajmuje drugie miejsce w rankingu wykonawców, a więc w przypadku
potwierdzenia sięzarzutów dotyczących wykonawcy wybranego, ma on realnąszansęna
uzyskanie zamówienia. Odwołujący wykazał także,że uwzględnienie odwołania może
skutkowaćponiesieniem przez niego szkody. Tym samym, wypełnione zostały
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2011/S 120-199009 w dniu 25 czerwca 2011 roku.
Szacunkowa wartośćzmówienia wynosi 81 118 371,12 zł, co stanowi równowartość
21 130 087,43 euro.
Kwota, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia
w części 4 (DI) wynosi 4 122 135,10 zł brutto.
Zamawiający w rozdziale 4 Warunki udziału w postępowaniu orz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków w przypadku części 4 w zakresie wiedzy
i doświadczenia wymagał wykazania wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub
ciągłych, równieżwykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – co najmniej 1
usługi wykonywanej na terenie zurbanizowanym, polegającej na stałym zimowym utrzymaniu
dróg, obejmującej długośćdróg nie mniejsząniż30 km i całodobowy dyżur, łącznie przez
minimum 6 m-cy, wraz z dokumentami potwierdzającymi,że usługa (-i) zostały wykonane lub
sąwykonywane należycie.
Zgodnie z brzmieniem pkt 4.5. Rozdziału 4 SIWZ wykonawcy mogli polegaćna
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany był do
udowodnienia zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności do przedstawienia w tym celu pisemnego zobowiązania tych
podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Zobowiązanie takie należało złożyćzgodnie z regułami
określonymi w Rozdziale 5 SIWZ, dotyczącym Informacji o oświadczeniach lub
dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu (pkt. 5.1.7). Zgodnie z treściąpkt. 5.2. tego rozdziału, jeżeli
wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
(rozdział 4 pkt 4.1 SIWZ), polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia,
zamawiającyżądał od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów
dokumentów wymienionych w pkt 5.4. w rozdziale 5 SIWZ, tj. dokumentów potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy.
Na podstawie pkt 5.5. SIWZ wraz z ofertąnależało złożyćrównieżwykaz części
zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcom o treści
odpowiadającej załącznikowi nr 7 do SIWZ wraz ze wskazaniem zakresu wykonywanych
prac przez podwykonawców.
W SIWZ jako załącznik nr 6 znajdował sięwzór zobowiązania podmiotów oddających
do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby.
Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszązłożył wraz z ofertą
zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu niezbędnych zasobów o następującej
treści. "Zobowiązuję się do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów,
wykazanych w załączniku/załącznikach nr 5 na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia", tj. zobowiązanie o treści odpowiadającej wzorowi, stanowiącemu Załącznik nr
6 do SIWZ oraz dokumenty pochodzące od podmiotu trzeciego. Oferta tego wykonawcy
została uznana za najkorzystniejszą.
W związku z tak zaistniałąsytuacją, Odwołujący skorzystał z przysługujących muśrodków ochrony prawnej w postaci odwołania i wnosił,że wybranego wykonawcęnależy
z postępowania wykluczyć, a jego oferta powinna zostaćodrzucona.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie mogły zostaćuwzględnione.
Odnosząc siędo zarzutu Odwołującego i argumentacji dotyczącej niespełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przez wybranego
wykonawcę, Izba stwierdziła,że zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyćnależy, iżZamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielićzamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegożzamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcęwraz z ofertądokumentówżądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków.
Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostaćosiągnięty
„wymagania” stawiane wykonawcom musząbyćskonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7
lipca 2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest
równieżfakt,że to na wykonawcy ubiegającym sięo zamówienie publiczne ciąży obowiązek
wykazania,że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Z analogicznąsytuacjąmamy do
czynienia w przypadku skorzystania przez wykonawcęz dobrodziejstw, jakie daje art. 26 ust.
2b ustawy Pzp. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest udowodnić, iżbędzie
dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Analiza złożonych przez Przystępującego dokumentów, tj. pisemnego zobowiązania
podmiotu trzeciego, wykazu z określeniem zakresu podwykonawstwa oraz dokumenty
podmiotowe podmiotu trzeciego, na doświadczenie, którego powołuje sięPrzystępujący
wskazują,że wykonawca ten spełnił wymogi Zamawiającego sprecyzowane w SIWZ.
Odwołujący w odwołaniu postuluje,że wbrew obowiązkowi wynikającemu
z przepisów art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, wybrany wykonawca nie udowodnił
Zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia
(wiedząi doświadczeniem), przez cały okres realizacji zamówienia. Przyznano co prawda,że do oferty wykonawcy „PLATAN" zostało załączone oświadczenie podmiotu „Tereny
Zielone" Sp. j. o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia, jednakże, zdaniem Odwołującego,
oświadczenie to jest bardzo lakoniczne, nie dające Zamawiającemu praktycznie żadnej
wiedzy o sposobie użyczenia tego doświadczenia oraz o roli, jaką w realizacji zamówienia
będzie pełnił podmiot użyczający potencjału.
Z twierdzeniami zawartymi powyżej nie można sięzgodzić. Po pierwsze, wykonawca
PLATAN złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów na druku
i o treści określonej przez samego Zamawiającego. Sam zatem dysponent i autor SIWZ
określił jużna wstępie postępowania, jakie informacje uzna za wystarczające
dla udowodnienia posługiwania siępotencjałem podmiotu trzeciego. Byćmoże to
oświadczenie jest lakonicznym, a skład orzekający nie podziela tegożtwierdzenia, jednakże
taka treśćoświadczenia była wymagana. Dostrzeżenia równieżwymaga fakt,że w ofercie
Odwołującego znajduje sięoświadczenie o identycznej treści, różniące sięjedynie zakresem
udostępnianego
zasobu.
Ponadto,
w
ocenie
składu
orzekającego,
w zobowiązaniu znajdująsięwszystkie informacje, które niezbędne sądo identyfikacji
podmiotu udostępniającego (z oświadczenia wynika kto udostępnia zasób), jest tam
odwołanie do odpowiedniego załącznika SIWZ, a zatem z oświadczenia wynika zakres,
w którym zasób jest udostępniany orazże zasób jest udostępniany na okres wykonywania
zamówienia. Zastrzeżeńnie budzi równieżsposób reprezentacji użyczającego zasób,
w związku z załączeniem do oferty Przystępującego dokumentów rejestrowych
użyczającego. W ofercie znajduje siętakże załącznik dotyczący podwykonawstwa i w jakim
zakresie będzie ono realizowane/powierzone, zatem wszystkie dokumenty rozpatrywanełą
cznie dały Zamawiającemu niezbędnąwiedzęna temat korzystania przez wykonawcę
z instytucji przewidzianej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
W dalszej części odwołania Odwołujący podnosił,że wiedza i doświadczenie
stanowiąskładniki przedsiębiorstwa i nie powinny byćprzedmiotem samodzielnego obrotu
niezależnie od przedsiębiorstwa. Niewątpliwie jest to twierdzenie słuszne. Dlatego też
w ocenie Odwołującego, udzielenie potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia musi być
związane z uczestniczeniem podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia.
W odniesieniu do powyższych twierdzeńskład orzekający Izby wskazuje, iż
w przypadku instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp brak jest, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednolitego
stanowiska. Jedna z linii orzeczniczych stoi za stanowiskiem, iżcelem wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu wystarczające jest przedłożenie dowolnego dokumentu
wskazującego, iżpodmiot trzeci udostępnia wykonawcy ubiegającemu sięo udzielenie
zamówienia publicznego swoje zasoby. W ramach drugiego poglądu w takim wypadku,
celem zapewnienia ochrony interesów podmiotu zamawiającego, konieczne jest wykazanie
w jakiejkolwiek formie udział tego podmiotu w części lub całości zamówienia.
Stwierdzając powyższe, dalej sam Odwołujący wskazuje,że obowiązek uczestnictwa
nie oznacza,że podmiot musi występowaćw charakterze podwykonawcy, lecz może ono
byćzrealizowanie poprzezświadczenie doradztwa, porad, uczestniczenie w rozwiązywaniu
problemów związanych z realizacjązamówienia itp.
Taka sytuacja i takie udostępnienie zasobów zostało przewidziane przez
Przystępującego, który w zakresie podwykonawstwa wskazał na „doradztwo”. A skoro
polegał w zakresie wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, to do tego zasobu należy
odnosićzakres podwykonawstwa i charakter uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji
przedmiotu zamówienia. Skład orzekający Izby, w tej w tym konkretnym przypadku uznał,że
możliwośćskorzystania z zasobu podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia wiązaćmusiała sięz wykazaniem
podwykonawstwa, czyli uczestniczenia w realizacji przedmiotu zamówienia. Uznano
jednakże,że prawidłowo wykazano zakres podwykonawstwa i charakter jego realizacji, to
zaśbyło wystarczające do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący podkreślał,że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej akcentuje się,
iżdysponowanie udostępnionymi przez podmiot trzeci zasobami musi byćjednoznaczne, nie
może byćprzedmiotem domysłów Zamawiającego. Zobowiązanie podmiotu trzeciego winno
wyrażaćw sposób wyraźny i jednoznaczny wolęudzielenia wykonawcy ubiegającemu się
o udzielenie zamówienia odpowiedniego zasobu - wskazywaćjego rodzaj, czas udzielenia,
a także inne istotne okoliczności, w tym wynikające ze specyfiki tego zasobu. Ponownie
zauważyćnależy, iżniewątpliwie sąto twierdzenia prawdziwe, których doniosłości
i oczywistości, skład orzekający rozpoznający niniejsze odwołanie, nie neguje. Odwołujący
nie wskazał jednak w jakim zakresie w przywołanego powyżej, dokumenty złożone przez
Przystępującego nie odpowiadajątym wymaganiom.
W ocenie składu orzekającego treśćdokumentów złożonych przez Przystępującego
zawiera co najmniej minimalne dane pozwalające na identyfikacjęsamych stron, zakresu
udostępniania
oraz
jego
podstawy,
określono
zasady
współpracy
w
związku
z udostępnianiem oraz cel i czas udostępniania, jak równieżzawarto oświadczenie
wykonawcy o zamiarze skorzystania z zasobów innego podmiotu w związku z realizacją
przedmiotu objętego postępowaniem na formularzu ofertowym.
W ocenie Izby wykonawca „PLATAN” – Przystępujący uczynił zadośćżądaniom
Zamawiającego dołączając zobowiązania podmiotów udostępniających swoje zasoby
w zakresie wiedzy i doświadczenia, dołączając wykaz usług i listy referencyjne wystawione
na rzecz wskazanych powyżej podmiotów, jak równieżprecyzując zakres czynności, które
zamierza im powierzyćdo wykonania jako podwykonawcom w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia. To zaśprowadzi do wniosku,że deklaracja o udostępnieniu swojej wiedzy
i doświadczenia, którąustawa Pzp wymienia jako szczególny przykład dowodu na
dysponowanie zasobami, zawierała, wbrew twierdzeniom Odwołującego, informacje
niezbędne do oceny przez Zamawiającego, czy wykonawca składający ofertęrzeczywiście
spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagęzamieszczone w wykazie informacje oraz oświadczenia złożone
przez Przystępującego, nie można stwierdzić, by Odwołujący wykazał,że wykonawca ten nie
spełnia warunku w zakresie dysponowania niezbędnym potencjałem, a decyzja o jego
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp byłaby uzasadnioną.
Wobec powyższego, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia wskazanych
powyżej zarzutów i nakazania Zamawiającemu w oparciu o zarzuty i argumentację
zaprezentowanąw odwołaniu z postępowania wykonawcy „PLATAN” i w konsekwencji
odrzucenia złożonej przez tego wykonawcęoferty.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Biorąc zatem pod uwagępowyższe, skład orzekający
stanął na stanowisku,że Odwołujący nie udowodnił tez zaprezentowanych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, zatemże odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania uwzględniając uzasadnione koszty
strony postępowania - Zamawiającego, w tym koszty związane z dojazdem na wyznaczoną
rozprawęIzby.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
