rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-31
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-31
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1788/11
KIO 1788/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2011 roku przez
wykonawcęBUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet Jagielloński w Krakowie
przy udziale wykonawcy RE-Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2011 roku przez
wykonawcęBUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet Jagielloński w Krakowie
przy udziale wykonawcy RE-Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego się oraz
nakazuje powtórzenie czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Uniwersytet Jagielloński w Krakowie
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawcęBUDIMEX S.A.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie na rzecz
wykonawcy Odwołującego sięBudimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę20.000,00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącąuzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………….…..
Sygn. akt: KIO 1788/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 19 sierpnia 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, działając na
podstawie art. 180 ust. 1 i 3 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm., zwana dalej „ustawą
Pzp"), odwołanie wniósł wykonawca Odwołujący sięBUDIMEX SA z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Uniwersytet Jagielloński
w Krakowie.
Odwołanie wniesiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wyłonienie Generalnego Wykonawcy
wykonania robót budowlano - montażowych, związanych z realizacjąbudowy obiektu
Małopolskiego Centrum Biotechnologii, zlokalizowanego na terenie Kampusu 600-lecia
Odnowienia
Uniwersytetu
Jagiellońskiego
w
Krakowie,
które
to
zamówienie
współfinansowane jest przez UnięEuropejskąześrodków Europejskiego Funduszu Rozwoju
Regionalnego oraz z budżetu państwa w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna
Gospodarka, lata 2007-2013; nr sprawy CRZP/UJ/83/2011Środek ochrony prawnej wniesiono od podjętej we wskazanym postępowaniu
czynności Zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy Pzp, polegającej na odrzuceniu
najkorzystniejszej oferty Budimex S.A. i w konsekwencji wyborze mniej korzystnej oferty
RE-Bau Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6
ustawy Pzp, a w konsekwencji naruszenie równieżprzepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty RE-Bau Sp. z o.o. i czynności
odrzucenia oferty Budimex S.A. oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
z udziałem oferty Budimex SA, jako nie podlegającej odrzuceniu.
Zawiadomienie o rozstrzygnięciu (wyniku) postępowania zostało przesłane
Odwołującemu w dniu 10 sierpnia 2011 roku, a więc odwołanie wniesione zostało
z zachowaniem przewidzianego w ustawie terminu.
Podniesiono,że istnienie interesu wykonawcy Budimex S.A. w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwośćponiesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp nie może budzićw niniejszej sprawie wątpliwości. Budimex S.A.
złożył w postępowaniu najkorzystniejsząofertę, która na skutek naruszenia przepisów
ustawy Pzp została przez Zamawiającego odrzucona i w konsekwencji Zamawiający wybrał
mniej korzystnąofertęinnego wykonawcy.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że Zamawiający odrzucił jego ofertęna
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp jako powód podając brak zaoferowania przez
Budimex S.A. w jego ofercie wykonania przyłącza centralnego ogrzewania oraz węzła
cieplnego (wymiennikowi).
W ocenie Odwołującego podana przez Zamawiającego podstawa faktyczna dla
zastosowania wobec oferty Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp jest
nieprawdziwa. Wbrew zarzutom Zamawiającego, oferowany przez Budimex S.A. przedmiot
zamówienia jest zgodny z wymaganiami i warunkami opisanymi w ustawie Pzp oraz
określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
SIWZ). Równieżcena ryczałtowa zaoferowana przez Budimex S.A. jest prawidłowo
obliczona, stanowiąc, co bezsporne, sumępozycji z Załącznika nr 4 do Formularza Oferty
Budimex S.A. Oferowane przez Budimex S.A. wykonanie całości przedmiotu zamówienia
obejmuje równieżwykonanie przyłącza centralnego ogrzewania oraz węzła cieplnego
(wymiennikowi). Potwierdza to jednoznacznie Formularz Ofertowy złożony przez Budimex
S.A. w punkcie 1, gdzie Budimex S.A. zaoferował wykonanie „całości przedmiotu
zamówienia", oraz w punkcie 7, gdzie Budimex S.A. stwierdził, iżoferowany przedmiot
zamówienia jest „zgodny z wymaganiami i warunkami opisanymi w ustawie Prawo zamówień
publicznych oraz określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia". Dodatkowo, Budimex SA, w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego
z 02.08.2011 r. o wyjaśnienie treści oferty potwierdził wyraźnie w swoich wyjaśnieniach
z 03.08.2011 r.,że jego oferta uwzględnia wykonanie przyłącza centralnego ogrzewania oraz
wymiennikowni w ramach podanej w jego ofercie ceny ryczałtowej.
Zdaniem Odwołującego nie mażadnych racjonalnych podstaw do kwestionowania
przez Zamawiającego powyższych jednoznacznych oświadczeńwykonawcy o zawartości
jego oferty, objętej zaproponowanącenąryczałtową. Nie jest takąpodstawąbrak odrębnego
wskazania wyceny dwóch drobnych elementów zamówienia w Materiałach pomocniczych do
ustalenia kosztów inwestycji (tabelach pomocniczych), dołączonych zgodnie z SIWZ do
oferty Budimex S.A.
Brak odrębnej wyceny wykonania przyłącza centralnego ogrzewania oraz węzła
cieplnego (wymiennikowi) w tabelach pomocniczych dołączonych do oferty Budimex S.A.
jest faktem, ale dotyczy on tylko tabel pomocniczych i nie powodujeżadnych zmian w treści
oferty, gdyżnie wpływa na zaoferowany przez Budimex S.A. zakres zamówienia, ani na
zaoferowanąprzez Budimex S.A. cenęryczałtową, która zgodnie z wyjaśnieniem złożonym
przez Budimex S.A. w piśmie z 03.08.2011 r. obejmuje równieżwykonanie przyłącza
centralnego ogrzewania oraz węzła cieplnego (wymiennikowi). Skoro takie niewyodrębnienie
pozycji wyceny nie powodujeżadnych zmian w treści oferty wykonawcy, to nie może być
podstawądo odrzucenia tej oferty.
Zwrócono uwagęna specyficznąwykładnięzastosowanąprzez Zamawiającego,
który tylko z powodu pominięcia w materiałach pomocniczych, zawierających ponad 1000
pozycji, odrębnej wyceny dwóch drobnych elementów, których łączna wartośćnie
przekracza wżadnej z pozostałych ofert 6 promili ich wartości, odrzuca najkorzystniejszą
ofertęBudimex S.A. i wybiera ofertęo 1.769.899,14 zł droższą. Zamawiający uznał zatem
jako wystarczające uzasadnienie dla wydania z publicznychśrodków sumy o ponad 1,7 min
zł większej, pominięcie zaledwie 2 drobnych pozycji w załączonych do oferty z ceną
ryczałtowąmateriałach informacyjnych, które sam Zamawiający nazwał „pomocniczymi"
i które zgodnie z SIWZ stanowiły jedynie indywidualnąkalkulacjęskładników ceny
ryczałtowej, której elementy wykonawcy mogli dowolnie uzupełniać.
Wbrew wyraźnym oświadczeniom Budimex S.A. z Formularza Ofertowego
i wyjaśnieńz 03.08.2011 r. o zaoferowaniu wykonania całości zamówienia zgodnie z SIWZ,
Zamawiający za dokument decydujący o zakresie oferty Budimex S.A. uznał materiały
pomocnicze do jego oferty.
W Zawiadomieniu o rozstrzygnięciu (wyniku) postępowania Zamawiający stwierdził, iż
tabele pomocnicze zgodnie z zapisami SIWZ, stanowiądokument określający
i potwierdzający zakres przedmiotowy oferty oraz obliczenie ryczałtowej ceny oferty.
Zdaniem Odwołującego stwierdzenie Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z treścią
SIWZ i wyjaśnieniami samego Zamawiającego, które takiego znaczenia tabelom
pomocniczym nie nadawały. Zamawiający określił tabele pomocnicze jedynie jako dokument
„pomocniczy" do oferty, informujący o sposobie indywidualnej kalkulacji ceny ofertowej przez
wykonawców oraz stanowiący podstawędo opracowania harmonogramu rzeczowo-
finansowego, jako załącznika do przyszłej umowy, nie zaśjako dokument ofertowy
określający zakres przedmiotowy oferty, ani teżcenęofertową(z wyjątkiem wymogu by
suma pozycji z tabeli pomocniczych odpowiadała zaoferowanej cenie ryczałtowej). SIWZ
stwierdza wprawdzie w punkcie 3.6.,że materiały pomocnicze mają„potwierdzać",że
Wykonawca przedstawił cenęryczałtowąza przedmiot umowy i zaoferował przedmiot
zamówienia zgodny z wymogami Zamawiającego, ale z SIWZ i wyjaśnieńZamawiającego
nie wynika bynajmniej,że jakakolwiek modyfikacja w tych materiałach pomocniczych będzie
powodowaćzmiany w zakresie przedmiotowym oferty wykonawcy i oferowanej przez niego
cenie ryczałtowej, jak bezpodstawnie sugeruje Zamawiający. Materiały pomocnicze
dołączone do oferty Budimex S.A. wświetle wyjaśnieńBudimex S.A. z 03.08.2011 r.
potwierdzająże mimo braku wyodrębnienia dwóch drobnych pozycji wyceny Budimex S.A.
przedstawił w Formularzu Ofertowym cenęryczałtowąza przedmiot umowy i zaoferował
przedmiot zamówienia zgodny z wymogami Zamawiającego.
Wskazano,że Zamawiający zdaje sięnie zauważaćoczywistej konsekwencji swojej
niezrozumiałej wykładni sprowadzającej siędo stwierdzenia,że tabele pomocnicze stanowią
dokument określający zakres przedmiotowy ofert wykonawców w niniejszym przetargu,
wświetle faktu, iżZamawiający (w wyjaśnieniach do SIWZ, m.in. w odpowiedzi na pytanie nr
105) sam zezwolił wykonawcom na dowolne umieszczanie w tabelach pomocniczych innych
elementów składowych zamówienia, niewymienionych w tabelach załączonych do SIWZ.
Wykonawcy skorzystali z tego prawa, w wyniku czego zakres przedmiotowy tabel
pomocniczych każdego z wykonawców jest inny. Ponieważzakres przedmiotowy tabel
pomocniczych każdego z wykonawców w niniejszym przetargu jest inny (bo jak wskazano
wyżej zawierająone pozycje, które nie znajdująsięu innych wykonawców, na co
Zamawiający wyraził zgodę), to nie mogąbyćone podstawądo porównywania i oceny ofert
tych
wykonawców
pod
kątem
zgodności
oferowanego
przedmiotu
zamówienia
z przedmiotem zamówienia określonym w SIWZ. Jeżeli jednak Zamawiający, mimo
ewidentnych i dopuszczonych przez niego różnic w zakresie przedmiotowym tabel
pomocniczych wykonawców w niniejszym przetargu, nadal twierdzi,że tabele pomocnicze
stanowiądokument określający zakres przedmiotowy ofert wykonawców, to należałoby
w konsekwencji uznać,że równieżzakres przedmiotowy ofert wykonawców w niniejszym
przetargu jest różny, a więc oferty te sąnieporównywalne. Sytuacja taka stanowiłaby
podstawędo unieważnienia przetargu.Świadczy to niezbicie o tym,że wykładnia
postanowieńSIWZ przez Zamawiającego, którąprzyjął on za podstawęodrzucenia oferty
Budimex S.A. jest błędna.
Zamawiający błędnie zinterpretował przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp i
zastosował je do stanu faktycznego, który nie spełnia przesłanek określonych w tych
przepisach.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 89 ust, 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli „jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia".
A zatem Zamawiający może odrzucićofertęwykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2ustawy Pzp tylko wówczas, gdy merytoryczna, mająca znaczenie prawne treśćoferty
wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ. Dlatego pojęcie „treśćoferty" z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp nie może byćutożsamiane z ofertąjako zestawem składanych przez wykonawcę
w postępowaniu o zamówienie publiczne dokumentów formalnych, których każdy element
określa SIWZ pod rygorem odrzucenia oferty. Przesłanki odrzucenia oferty musząbyć
przesłankami jasnymi i interpretowanymiściśle, zaśprzepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych może byćstosowany wyłącznie w przypadku jednoznacznego
stwierdzenia sprzeczności treści oferty z treściąspecyfikacji. O tym,że powyższa wykładnia
pozostaje nadal aktualna przekonuje choćby wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy
Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 3 marca 2011 r. (sygn. KIO 330/11).
Podkreślono,że w niniejszym przetargu, w którym cena jest ryczałtowa, Zamawiający
nie ustanowił rygoru odrzucenia oferty dla omyłek w tabelach pomocniczych, a tym samym
postanowienia tabel pomocniczych, składanych wraz ofertąjako dokumentu pomocniczego,
nie podlegającego w tym zakresie ocenie przez Zamawiającego na etapie badania i oceny
ofert, nie mogąstanowićpodstawy do odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego jeszcze bardziej jaskrawa jest nieprawidłowość
zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp do oferty
Budimex SA, a więc podniesiony przez Zamawiającego zarzut błędu w obliczeniu ceny.
Zamawiający uzasadniając ten zarzut powołuje sięna wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie
z dnia 23.04.2009 r. (sygn. II GA 117/09), który w sposób oczywisty podważa stanowisko
Zamawiającego wświetle treści SIWZ. Zgodzićsięnależy z cytowanym przez
Zamawiającego stanowiskiem Sądu, iż„Obliczenie ceny w sposób sprzeczny ze sposobem
wskazanym w SIWZ powoduje,że treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji. Następuje
to jednak w przypadku, gdy sposób obliczenia ceny został w SIWZ określony".
Zgodnie z treściąSIWZ w niniejszym przetargu cena podawana przez wykonawców
miała charakter ryczałtowy, a jedyny „sposób jej obliczania", jaki został określony w SIWZ, to
zsumowanie pozycji wyceny podanych w tabelach pomocniczych (pkt 12.2 SIWZ).
Bezspornym jest,że takie obliczenie ceny w ofercie Budimex S.A. jest prawidłowe
(sumaryczna cena ryczałtowa wyliczona w tabelach pomocniczych odpowiada cenie podanej
w formularzu oferty), a zatem zarzut błędu w obliczeniu ceny bezprzedmiotowy. Niezależnie
od powyższego, należy przypomnieć,że zgodnie z jednoznacznąliniąorzecznicząna tle
zmian wprowadzonych do przepisów Prawa zamówieńpublicznych w dniu 24.10.2008 r.
dotyczących poprawiania omyłek w ofertach wykonawcy (min. uchylenie art. 88 ustawy Pzp),
nadal aktualna jest zasada,że w przypadku oferty z cenąokreślonąza cały przedmiot
zamówienia albo jego część(cena ryczałtowa) należy przyjąć,że prawidłowo podano cenę
ryczałtowąbez względu na sposób jej obliczenia, a nie odrzucaćofertęna podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 PZP. Celem ustawodawcy uchylającego art. 88 PZP było umożliwienie
Zamawiającemu poprawienia omyłek w szerszym niżdotychczas zakresie w celu
ograniczenia sytuacji odrzucania ofert. W tym kontekście, działania Zamawiającego, który
mimo ryczałtowej ceny interpretuje znowelizowane przepisy PZP (a w konsekwencji także
postanowienia SIWZ) sprzecznie z korzystnądla niego intencjąustawodawcy,
doprowadzając w ten sposób do odrzucenia najkorzystniejszej oferty Budimex S.A. i wyboru
oferty o ponad 1,7 min zł droższej, sanie tylko błędne, ale teżdla Zamawiającego
niekorzystne.
W braku odrębnych uregulowańdotyczących rozumienia pojęcia „treśćoferty"
w Prawie zamówieńpublicznych zgodnie art. 14 PZP zastosowaćnależy przepisy ustawy
Kodeks cywilny. Zgodnie zaśz tymi przepisami, treśćoferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP musi
byćrozumiana jako treśćjednostronnej czynności prawnej wykonawcy, tj. jako treśćjego
oświadczenia woli (w rozumieniu art. 65 k.c), nastawionego na wywołanie określonych
skutków prawnych, a wynikającego z dokumentów przedmiotowych oferty złożonych przez
wykonawcę. Jeżeli skutki prawne, na wywołanie których nastawiona jest złożona przez
wykonawcęoferta, odpowiadająwarunkom określonym przez Zamawiającego w SIWZ, to
wówczas treśćtej oferty odpowiada treści SIWZ, niezależnie od ewentualnych uchybieńo
charakterze formalnym. Uchybienia formalne znajdujące sięw ofercie wykonawcy, ale nie
wpływające na merytorycznątreśćjego oświadczenia woli, nie mająznaczenia na gruncie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
Ponieważpowyższe rozumienie pojęcia „treści oferty" odwołuje siędo
jednoznacznych pojęćprawnych, to wyklucza w tym zakresie arbitralnośćdecyzji
Zamawiającego, co jest zgodne z zasadąprowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający, dokonując oceny oferty wykonawcy, zobowiązany jest zbadać, czy jej treść-
w podanym wyżej rozumieniu - odpowiada treści SIWZ. Jeżeli Zamawiający decyduje sięna
odrzucenie oferty wykonawcy z powołaniem sięna to, iżtreśćoferty nie odpowiada treści
SIWZ, to zobowiązany jest wykazać,że uchybienie w ofercie wykonawcy wskazane przez
Zamawiającego wpływa na treśćoferty wykonawcy w taki sposób,że nie odpowiada ona
treści SIWZ. W tym celu Zamawiający powinien przede wszystkim wykazać,że uchybienia
zarzucane ofercie wykonawcy w ogóle wpływająna treśćtej oferty, a więc na skutki prawne,
jakie ta oferta rodziłaby dla zobowiązańwykonawcy w razie jej wybrania. Odrzucając ofertę
Budimex SA, Zamawiający, poza arbitralnym twierdzeniem,że nie obejmuje ona całości
przedmiotu zamówienia, nie wyjaśnił, w jaki sposób zarzucane uchybienia wpłynęły na treść
oferty Odwołującego, także, zdaniem Zamawiającego, nie odpowiada ona treści SIWZ.
Jeżeli zaśzarzucane Odwołującemu uchybienia nie mogą, jak twierdzi Odwołujący, wywołaćżadnych skutków prawnych, które nie odpowiadałyby treści SIWZ, to tym samym nie mogą
one miećteżżadnego wpływu na treśćjego oferty i nie mogąpowodowaćniezgodności
treści tej oferty z treściąSIWZ.
Odwołujący stanowczo stwierdza,że mimo niewyodrębnienia w tabelach
pomocniczych ceny za wykonanie przyłącza centralnego ogrzewania oraz węzła cieplnego
(wymiennikowi), jego oferta odpowiada treści SIWZ, a wskazane uchybienie nie wywołuje
negatywnych skutków prawnych dla Zamawiającego w razie realizacji zamówienia przez
Budimex SA na podstawie jego oferty. Zamawiający zdaje sięzapominać,że wynagrodzenie
za wykonanie niniejszego zamówienia ma charakter ryczałtowy, a nie kosztorysowy. Zgodnie
z § 3 ust. 1 Wzoru Umowy załączonego do SIWZ (dalej zwanej „Umową"), wynagrodzenie
ryczałtowe „uwzględnia wszystkie wymagane opłaty i koszty niezbędne do zrealizowania
całości umowy, bez względu na okoliczności iźródła ich powstania", a zatem cena
zaoferowana przez Budimex S.A. uwzględnia równieżkoszty wykonania przyłącza
centralnego ogrzewania oraz węzła cieplnego, podobnie jak inne koszty elementów
wyodrębnionych w tabelach pomocniczych innych wykonawców, a niewyodrębnione
w tabelach pomocniczych Budimex S.A. Zgodnie z § 3 ust. 1 Umowy, cena ryczałtowa
uwzględnia wszystkie elementy niezbędne do zrealizowania całości Umowy, niezależnie od
tego, czy cena za wykonanie tych elementów została w ofercie wykonawcy wyodrębniona,
czy nie. Brak wyodrębnienia danego elementu robót jako odrębnej pozycji wyceny, zgodnie
z Umowąoznacza jedynie to,że rozliczenie tych robót nastąpi w ramach rozliczenia innych
robót wyodrębnionych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, ewentualnie w ramach
faktury końcowej. Jest to sytuacja normalna w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego i co
najważniejsze zaakceptowana przez Zamawiającego, skoro przyznał,że tabele pomocnicze
z SIWZ nie zawierająwiążącego podziału zamówienia na elementy rozliczeniowe i zgodził
sięna dowolne wyodrębnianie dodatkowych elementów wyceny przez wykonawców. Umowa
przewiduje jednak ten sam mechanizm rozliczenia, umożliwiając jego dokonanie. Umowa
w § 4 ust. 1 stanowi bowiem,że wówczas ewentualne obniżenie nastąpi „w oparciu
o wartości wynikające z oferty Wykonawcy". Umowa nie odwołuje sięwięc do wyceny pozycji
w tabelach pomocniczych danego Wykonawcy, lecz ogólnie do wartości robót wynikających
z oferty Wykonawcy. Przy braku wyodrębnienia tych robót jako oddzielnej pozycji wyceny,
oznacza to jedynie koniecznośćoszacowania wartości tych zaniechanych robót w oparciu
o inne wartości wynikające z oferty Wykonawcy, ewentualnie w oparciu o wartośćryczałtu
zaoferowanego za wykonanie całości zamówienia (a więc przez oszacowanie jaki procent
całości zamówienia stanowiąwyłączone roboty). Jest to immanentna cecha wynagrodzenia
ryczałtowego, które obejmuje realizacjęcałości zamówienia bez konieczności wyodrębniania
cen za poszczególne elementy tego zamówienia. Należy wskazać,że ten sam problem
wystąpiłby w przypadku gdy z jakiejkolwiek pozycji wyceny wyodrębnionej w tabelach
pomocniczych załączonych do SIWZ i określonej jako komplet („kpl.") zaistniała potrzeba
wyłączenia części robót, bo dla takiej części nie będzie w tabeli pomocniczejżadnego
z wykonawców odrębnej pozycji wyceny. Idąc za błędnym stanowiskiem Zamawiającego,
należałoby przyjąć,że wżadnym ze wskazanych wyżej przypadków nie byłoby możliwe
zgodnie z Umowąrozliczenie wyłączonych robót.
Należy teżzauważyć,że, wbrew twierdzeniom Zamawiającego z Zawiadomienia
o rozstrzygnięciu (wyniku) postępowania, SIWZ nigdzie nie stanowi, iżtabele pomocnicze
stanowią„minimalny katalog pozycji, które majązostaćopisane i wycenione w treści oferty,
jako elementy stanowiące podstawędla oceny i porównania ofert". Podstawądo oceny
i porównania ofert w niniejszym przetargu jest wyłącznie zaoferowana cena ryczałtowa za
realizacjęcałości zamówienia. O braku przypisywanego post factum przez Zamawiającego
znaczenia tabel pomocniczych najlepiejświadczy wspomniany wcześniej, a bezsporny fakt,
iżZamawiający pozostawił wykonawcom swobodęw uzupełnianiu tego załącznika
o dodatkowe pozycje, co uniemożliwia jego porównywanie u różnych wykonawców, gdyż
każdy z nich przedstawił tabele pomocnicze zawierające inny zestaw pozycji wyceny.
W SIWZ Zamawiający wskazał tabele pomocnicze jedynie jako dokument pomocniczy,
informujący o sposobie indywidualnej kalkulacji ceny ofertowej przez wykonawców oraz
stanowiący podstawędo opracowania harmonogramu rzeczowo-finansowego, jako
załącznika do przyszłej umowy. Zamawiający nie wykazał, by niewyodrębnienie dwóch
drobnych pozycji wyceny w tabelach pomocniczych Budimex S.A. uniemożliwiało realizację
powyższych celów. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, tabele pomocnicze nie zostały
w niniejszym przetargu wskazane jako dokument ofertowy określający zakres przedmiotowy
oferty, ani teżcenęofertową. Ze względu na ryczałtowy charakter wynagrodzenia
wykonawcy oraz znaczenie nadane tabelom pomocniczym przez samego Zamawiającego,
brak wyodrębnienia w nich przez Budimex S.A. dwóch drobnych pozycji wyceny nie może
byćpodstawądla odrzucenia jego oferty.
Konkludując, Odwołujący stwierdził,że nie mażadnego racjonalnego uzasadnienia
dla twierdzenia,że z punktu widzenia rozliczania umowy z wynagrodzeniem ryczałtowym ma
znaczenie brak w tabelach pomocniczych Budimex S.A. odrębnej pozycji wyceny dla
wykonania przyłącza centralnego ogrzewania i węzła cieplnego o łącznej wartości około
0,6% wartości zamówienia, natomiast nie mażadnego znaczenia brak np. w tabelach
pomocniczych RE-Bau Sp. z o.o. odrębnych pozycji wyceny dla komory zabiegowej,
jednostki nawiewowej, komory nablatowej do pracy czystej typ 1 i typ 2, komory do hodowli
roślin, zmywarki laboratoryjnej, prysznicu powietrznego o wartości według tabeli pomocniczej
Budimex S.A. stanowiącej prawie 1,5% wartości zamówienia. Takie twierdzenie oznaczałoby
nierówne
traktowanie
wykonawców,
skutkujące
w
dodatku
niekorzystnym
dla
Zamawiającego wydatkowaniem z publicznychśrodków sumy o ponad 1,7 mln zł większej
niżcena ryczałtowa zaoferowana w prawidłowej ofercie Budimex S.A. Pomijałoby ono
równieżistotny fakt,że Umowa przewiduje odpowiednie zasady rozliczania realizacji
zamówienia, niezależnie od tego, jakie pozycje wyceny zostały wyodrębnione przez danego
wykonawcęw dowolnie przez niego uzupełnianych tabelach pomocniczych. Co jednak
najważniejsze, przyjęcie takiego stanowiska godziłoby w podstawowy cel ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, jakim jest zapewnienie racjonalnego wydatkowaniaśrodków
publicznych, przy zachowaniu uczciwej konkurencji i równym traktowaniu wykonawców.
W tym stanie rzeczy Odwołujący uznał,że wniesienie odwołania jest w pełni
uzasadnione i konieczne.
W dniu 22 sierpnia 2011 roku, w wyniku wezwania z dnia 19 sierpnia 2011 roku, do
postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca RE-Bau Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 29 sierpnia 2011 roku Zamawiający przedłożył odpowiedźna odwołanie.
Wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wskzał na błędne stanowisko Firmy Budimex S.A.,
która sugeruje na stronie 2 odwołania, iżpotwierdzeniem oferowania wykonania całości
zamówienia jest Formularz Ofertowy, w szczególności jego pkt 1 i 7. Zdaniem
Zamawiającego wobec zapisów ogłoszenia o zamówieniu, treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), i udzielonych do niej odpowiedzi oraz wyjaśnień, jak
równieżsamego pkt 7 formularza oferty, jednoznacznie uznaćnależy,że składając jedynie
oświadczenia w pkt 1 i 7 na formularzu złożonej oferty, Firma Budimex S.A. nie potwierdza,że oferuje i wycenia całośćprzedmiotu zamówienia. Potwierdzeniem tego, równieżwświetle
pełnego brzmienia oświadczenia z pkt 7 formularza oferty, które przemilcza Odwołujący
cytując go jedynie w części, sądołączone do oferty tabele pomocnicze do ustalenia kosztów
inwestycji. Ten dokument, jednoznacznie wymagany przez Zamawiającego, pozwala na
ocenętreści oferty pod względem zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia oraz jego
wyceny w stosunku do postanowieńtreści SIWZ.
Odwołująca sięSpółka jest niekonsekwentna składając w tym samym piśmie
procesowym sprzeczne ze sobąoświadczenia. Dowodzi to równieżwprost, iżfaktycznie
oferta odwołującego sięwykonawcy nie zawiera wykonania i nie przedstawia wyceny
przyłącza centralnego ogrzewania oraz węzła cieplnego (wymiennikowni).
Wykonawca na potwierdzenie zgodności swojej oferty z zakresem robót określonych
przez Zamawiającego w SIWZ, powołuje sięjedynie na postanowienia punktów 1 i 7
Formularza oferty złożonej w niniejszym postępowaniu, przywołując jedynie przy tym
niepełnątreśćwyrażonego w pkt 7 oświadczenia. Niemniej Zamawiający ponownie podnosi,
iżaby można było mówićo zaoferowaniu przez FirmęBudimex S. A. „całości przedmiotu
zamówienia”, który jest „zgodny z wymaganiami i warunkami opisanymi w ustawie Prawo
zamówieńpublicznych oraz określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia”, należałoby jednoznacznie stwierdzić, iżw rzeczywistości
zaoferowany i wyceniony został minimalny zakres wymaganych elementów i pozycji, które
wynikająz treści Złącznika B do SIWZ i udzielonej w dniu 5 maja 2011r. odpowiedzi na
pytanie 8. Natomiast treśćoferty wskazuje jednoznacznie, iżminimalnie wymagany zakres
nie został zaoferowany i wyceniony przez Odwołującego, gdyżewidentnym jest brak dwóch
pozycji.
Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia zawisłego przed Izbąsporu mająpunkty
3)6., 10.3), 12)1. SIWZ oraz pkt 7 formularza oferty, które opisywały wymagania dotyczące
załączenia do oferty materiałów pomocniczych do ustalenia kosztów inwestycji oraz określały
ich funkcjęw zakresie porównania i oceny złożonych w postępowaniu ofert. Równieżistotne
znaczenie mająpytania i odpowiedzi, wyjaśnienia do SIWZ, udzielone przez Zamawiającego
w toku rzeczonej procedury przetargowej. W szczególności dotyczy to odpowiedzi udzielonej
przez Zamawiającego w dniu 5 maja 2011r. na pytanie nr 8.
W tym miejscu Zamawiający wskazuje, iżwszyscy pozostali wykonawcy poza
Budimex S. A. zastosowali siędo przedmiotowego zalecenia Zamawiającego,
uzasadnionego równieżtąokolicznością, iżUniwersytet Jagielloński przewidział możliwość
obniżenia ceny ryczałtowej oferty w przypadku rezygnacji z wykonania w ramach niniejszego
zamówienia przyłącza centralnego ogrzewania oraz węzła cieplnego (wymiennikowni), jeżeli
ich wykonanie zostanie zrealizowane staraniem i na koszt Miejskiego Przedsiębiorstwa
Energetyki Cieplnej w Krakowie. Okolicznośćta została wyraźnie wskazana także w
odpowiedziach do SIWZ udzielonych dnia 20.05.2011r. na pytania nr 109 i 116, które
równieżWykonawca otrzymał i potwierdził ich odbiór.
Bezzasadnym jest równieżtwierdzenie Odwołującego, iżzłożone oferty są
nieporównywalne, gdyżwykonawcy dowolnie uzupełniali tabele pomocnicze o dodatkowe
pozycje. Zamawiający udzielając odpowiedzi na skierowane do SIWZ pytania i wnioski o
wyjaśnienia, w większości przypadków wskazał wykonawcom na możliwośćdopisania
elementów i pozycji wynikających z udzielonych odpowiedzi na końcu tabeli lub na końcu
poszczególnych pozycji w tabeli. Natomiast jednoznacznie i bezwzględnie wskazał na
koniecznośćwyceny przyłącza centralnego ogrzewania i węzła cieplnego (wymiennikowni),
podając nawet sposób uzupełnienia tych pozycji, gdyżuznał te elementy za istotne nie tylko
dla opisu oferowanego przedmiotu i jego wyceny, a w efekcie porównania i oceny ofert, ale
równieżz uwagi na przyszłąmożliwośćobniżenia wartości umowy z uwagi na ich
niezrealizowanie przez wykonawcę. Z treści udzielonych przez FirmęBudimex S.A.
wyjaśnieńtreści oferty oraz uzasadnienia odwołania, wynika bezsprzecznie, iżwykonawca
ten miałświadomośći wiedzędotyczącąobowiązku wykazania zaoferowania i wyceny w
treści złożonej oferty przyłącza centralnego ogrzewania i węzła cieplnego (wymiennikowni),
natomiast faktycznie tego nie uczynił.
Ponadto Zamawiający podnosi, iżwszelkie wyjaśnienia, odpowiedzi, czy też
modyfikacje postanowieńSIWZ, sąwiążące dla obydwóch stron postępowania przy
dokonywaniu dalszych czynności, zaśwszelkie odstępstwo od nich stanowiłoby naruszenie
przepisów ustawy PZP, a w szczególności zasady wyrażonej w art. 7 tego aktu prawnego
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO/UZP 2750/10 i KIO/UZP 2772/10 z dnia 7
stycznia 2011r.).
Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty Strony odwołującej, bowiem jej
treśćokazała siębyćniezgodna z postanowieniami treści SIWZ, a w konsekwencji zawierała
równieżbłąd w obliczeniu ceny.
Dołączone do oferty wypełnione tabele pomocnicze do ustalenia kosztów inwestycji w
formie papierowej i elektronicznej (np. płytka CD) zwierały konieczne elementy jej treści, a
ponadto elementy bezwzględnie wymagane. Tym bardziej,że te tabele będąstanowić
podstawędo opracowania harmonogramu rzeczowo-finansowego jako załącznika do
przyszłej umowy.
Z uwagi na treśćodpowiedzi nr 8 z dnia 5 maja 2011r. wskazane tam
elementy, tj. przyłącze centralnego ogrzewania oraz węzeł cieplny (wymiennikownia) są
elementami oferty Wykonawców o charakterze essentalia negoti. Wbrew twierdzeniu
Wykonawcy zawartym w odwołaniu, Zamawiający nie oceniał strony formalnej oferty
stanowiącej jego oświadczenie woli, a wyłącznie jej merytorycznątreść. Dlatego też,
wyłącznie w oparciu o merytorycznątreśćzłożonej oferty, dokonał jej oceny i w efekcie uznał
bezwzględnie,że zachodząprzesłanki do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy PZP. Przywołał wyroki KIO odnoszące siędo ryczałtowego charakteru ceny i błędów
w ofercie: wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 179/11 z dnia 10 lutego 2011r.; wyrok KIO sygn.
akt KIO/UZP 968/08 z dnia 25 września 2008r.; wyrok KIO sygn. akt. KIO/UZP/997/11 z dnia
26 maja 2011r.).
Reasumując tęczęśćpisma procesowego podniesiono, iżchybione i nieuzasadnione
sątwierdzenia Budimex S. A. na temat naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w toku
niniejszego
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego.
Wynika
to
najprawdopodobniej z faktu nie dostrzeżenia przez Odwołującego tej okoliczności, iżna
konkretnąofertęWykonawcy składająsięistotne jej postanowienia, do których w tym
przypadku trzeba zaliczyćwykonanie przyłącza centralnego ogrzewania oraz węzła
cieplnego (wymiennikowni).
Przechodząc do drugiego z zarzutów, jakim jest uchybienie przez Zamawiającego
przepisowi art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP Zamawiający zauważa, iżprzywołany w zawiadomieniu o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 10 sierpnia 2011r., wyrok Sądu Okręgowego w
Krakowie o sygn. akt II Ga 117/09 z dnia 23 kwietnia 2009r., którego to stanowiska Budimex
S. A. nie negowała, jest w pełni adekwatny i aktualny w odniesieniu do stanu faktycznego i
prawnego niniejszej sprawy. Zamawiający podnosi, iżStrona odwołująca powołując w treści
jedynie pkt 12)2. SIWZ dokonała wybiórczej, a w rezultacie nieprawidłowej interpretacji jego
postanowień. W jego ocenie postanowienia SIWZ należy interpretowaćw sposób
kompleksowy.
Potwierdzeniem prawidłowości oceny oferty dokonanej przez Zamawiającego w
zakresie uznania, iżzawiera ona błąd w obliczeniu ceny oferty, jest orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO/UZP/910/11 z dnia 11 maja 2011r.), w którym stwierdzono,że:
„Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieli do czynienia w sytuacji, w której
kalkulacja ceny oferty nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia.”. Taki stan
faktyczny wynika bezsprzecznie z treści złożonej przez Odwołującego oferty, w
szczególności z załączonych tabel, które nie ujmująi nie prezentująwartości dwóch
wymaganych elementów. Zamawiający podkreśla, iżnie ma znaczenia faktyczna wartość
nieuwzględnionych i niewycenionych pozycji w stosunku do wartości oferowanej ceny, gdyż
reguły porównania i oceny ofert musząbyćjednakowo i bezwzględnie stosowane wobec
wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty. Zamawiający nie miał nic do uznania i
poprawienia jako oczywistąomyłkęrachunkowąw ofercie Budimex S. A., bowiem
wykonawca ten w treści swojej oferty nie wyszczególnił, a tym samym nie zaoferował i nie
wycenił
wykonania
przyłącza
centralnego
ogrzewania
oraz
węzła
cieplnego
(wymiennikowni), co sam przyznał na str. 3 odwołania. Zamawiający podkreśla, iżprzyjęty w
SIWZ i umowie ryczałtowy charakter ceny oferty, nie zwalnia Wykonawców z obowiązku
zaoferowania i wyceny przedmiotu zamówienia, odpowiednio do wymagańokreślonych
przez Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy PZP przedstawiony w odwołaniu równieżnie
może zostaćuznany za słuszny. Odwołujący nie wykazał i nie udokumentował, iż
Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty przyjął inne kryteria oceny niż
określone w SIWZ. Natomiast faktycznie wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany
wyłącznie w oparciu o kryteria oceny przedstawione w ogłoszeniu o zamówieniu i
specyfikacji. Zdaniem Zamawiającego także przeprowadzona ocena ofert i dokonane w jej
wyniku rozstrzygnięcie postępowania, nastąpiły wyłącznie w oparciu o kryteria oceny
przedstawione w specyfikacji. Nie można także uwzględnićzarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i
3 ustawy PZP, gdyżZamawiający wykazał bezdyskusyjnie, iżdokonane w niniejszym
postępowaniu czynności zostały przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców, w efekcie czego udzielono
zamówienia Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy PZP.
Reasumując Zamawiający odrzucając ofertęBudimex S. A. wżadnej mierze nie
złamał przepisów ustawy PZP
Mając na uwadze powyższe Zamawiający wskazywał, iżodwołanie jest bezzasadne a
podniesione w nim argumenty nie znajdująoparcia w stanie faktycznym i prawnym. Dlatego
też, decyzja Zamawiającego wnioskująca oddalenie odwołania w całości i nieuwzględnienia
wyrażonych w nimżądańjest w pełni uzasadniona.
Przystępujący popierał stanowisko Zamawiającego.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron i uczestnika postępowania oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także
stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestnika postępowania zaprezentowanych
pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Skład
orzekający
Izby
ustalił,że
nie
została
wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w jego złożeniu. Izba z urzędu, w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana
jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Jednąz
przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu zamówienia.
Stanowi on materialnoprawnąprzesłankę, co oznacza,że odwołanie (w przypadku braku
takiego interesu) nie zostaje przez Izbęodrzucone, postępowanie odwoławcze jest
prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia (braku
legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone. Zatemśrodki ochrony
prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które w momencie skorzystania ześcieżki
odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich
wnoszeniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że wypełniono przesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano,że interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku
potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp. Oferta Odwołującego, zgodnie z przyjętym w postępowaniu kryterium oceny
ofert – 100% cena, zajmowała pierwsze miejsce w rankingu wykonawców, a więc w
przypadku potwierdzenia sięzarzutów, ma on realnąszansęna uzyskanie zamówienia.
Odwołujący wykazał także,że uwzględnienie odwołania może skutkowaćponiesieniem
przez niego szkody. Tym samym, wypełnione zostały materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2011/S 76-124295 w dniu 19 kwietnia 2011 roku.
Szacunkowa wartośćzmówienia wynosi 34 532 231,44 zł, co stanowi równowartość
8 995 111,08 euro.
Zamawiający w rozdziale 3 Opis przedmiotu zamówienia w pkt 6 wskazał,że
wykonawca musi przedstawićcenęryczałtowąoferty za przedmiot umowy i zaoferować
przedmiot zamówienia zgodny z wymogami Zamawiającego określonymi w SIWZ i jej
załącznikach, na potwierdzenie czego wykonawca zobowiązany jest dołączyćdo oferty
wypełnione tabele pomocnicze do ustalenia kosztów inwestycji w formie papierowej i
elektronicznej (…). Tabele będąstanowićpodstawędo opracowania harmonogramu
rzeczowo-finansowego jako załącznika do przyszłej umowy. Zapisy te powtórzono w
rozdziale 10 Opis sposobu przygotowania oferty (pkt 10.3 SIWZ).
Zgodnie z brzmieniem pkt 12.1 i 12.2 Rozdziału 12 SIWZ Opis sposobu obliczenia
ceny wykonawcy mieli cenęryczałtowąpodaćw złotych polskich i wyliczyćna podstawie
indywidualnej kalkulacji, uwzględniając wszelkie koszty niezbędne do jego wykonania, w tym
koszty gwarancyjne, podatki oraz rabaty, upusty, itp., których wykonawca zamierza udzielić,
przy uwzględnieniu wymagańi zapisów SIWZ wraz z jej załącznikami oraz doświadczenia
zawodowego, na potwierdzenie czego wykonawca zobowiązany był dołączyćdo oferty
wypełnione tabele pomocnicze do ustalenia kosztów inwestycji (…). Sumaryczna cena
ryczałtowa wyliczona w tabelach pomocniczych, przy uwzględnieniu treści SIWZ, winna
odpowiadaćcenie podanej przez wykonawcęw formularzu oferty. Zamawiający nie
przewidywał zmiany ceny, tzn. iżwskazana cena ryczałtowa będzie wartościąstałą, w
okresie realizacji przedmiotu zamówienia za całośćprzedmiotu zamówienia (pkt. 12.4
SIWZ).
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że
Po dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron postępowania, stwierdzono,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyćnależy, iżZamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielićzamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegożzamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcęwraz z ofertądokumentówżądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków.
Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostaćosiągnięty
„wymagania” stawiane wykonawcom musząbyćskonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7
lipca 2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest
równieżfakt,że to na wykonawcy ubiegającym sięo zamówienie publiczne ciąży obowiązek
wykazania,że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z
postanowieniami SIWZ.
Przedmiotem sporu pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym jest czynność
Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodnośćz
treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz błąd w obliczeniu ceny.
Dostrzeżenia wymaga fakt,że SIWZ jest takim dokumentem w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, który ma decydujące znaczenie dla wykonawców –
określa stawiane im wymagania, zawiera opis przedmiotu zamówienia, który wyznacza
zakres ich obowiązków na etapie wykonania zamówienia. To powoduje,że winna ona być
traktowana w sposób dosłowny, zaśwszelkie nieścisłości na jej tle nie mogąw sposób
negatywny obciążaćwykonawców.
Zamawiający zawarł w treści SIWZ zapisy o treści przywołanej powyżej, wymagając
od wykonawców złożenia tabel pomocniczych niezbędnych do ustalenia kosztów inwestycji,
a także stworzenia w przyszłości harmonogramu rzeczowo-finansowego. Bezspornym
między stronami jest równieżfakt,że cena obowiązująca w danym postępowaniu ma
charakter ryczałtowy.
Wykonawca składający odwołanie, w formularzu ofertowym załączonym do oferty
zawarł oświadczenie, iżoferuje wykonanie całości zamówienia za określonąkwotęorazże
oferuje przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami i warunkami opisanymi w ustawie
Prawo zamówieńpublicznych oraz określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, a
potwierdzeniem tego sązałączone tabele pomocnicze do ustalenia kosztów inwestycji.
Zamawiający odrzucając ofertęOdwołującego stwierdził,że wykonawca ten nie
wyszczególnił w tabeli dwóch pozycji, czemu Odwołujący nie zaprzecza.
Opis
przedmiotu
zamówienia
Zamawiający
określił
za
pomocą
projektu
architektoniczno-budowlanego i wykonawczego oraz specyfikacji technicznych wykonania i
odbioru robót, które wraz z przedmiarami stanowiły załącznik A do SIWZ. Zamawiający
zaznaczył,że przedmiar ma jedynie charakter pomocniczy i orientacyjny. Podstawądo
obliczenia ceny ryczałtowej uczyniono projekt architektoniczno-budowlany i wykonawcy oraz
STWiOR. Opis i zakres prac ujęto także w tabelach pomocniczych do ustalenia kosztów
inwestycji, które stanowiły załącznik B do SIWZ.
Poddając ocenie czynnośćZamawiającego polegającąna odrzuceniu oferty
Odwołującego, zważono, iżniewątpliwie wymagania zawarte w dokumentacji projektowej
były wiążące dla wykonawców. Zamawiający, w brzmieniu nadanym przez siebie SIWZ
zastrzegł jednak względnie szeroki zakres swobody w prezentacji przez wykonawców ceny
za wykonanie zamówienia, wymagając z jednej strony przedłożenia tabel pomocniczych do
ustalenia kosztów inwestycji, z drugiej zaśzawierając wytyczne co do sposobu konstrukcji
ceny gdzie podano,że obliczona ma byćona w oparciu o kalkulacjęindywidualną.
Dostrzegając w tym miejscu,że czym innym jest przyjęcie odpowiednich założeńna
potrzeby wyceny (co przy wyraźnym i nie budzącym wątpliwości ryczałtowym charakterze ceny
ma znaczenie drugorzędne) a czym innym wskazanie odpowiednich robót na potrzeby
umożliwienia zbadania, czy zakres oferty, określony w niej sposób wykonania odpowiadają
wymaganiom Zamawiającego określonym w SIWZ.
Nie można przyjąć, by w przedmiotowym postępowaniu tabele pomocnicze
obejmowały pełny zakres prac lub determinowały zakres prac, ponieważoprócz pozycji w nich
uwzględnionych, należało ująćinne wynikające z dokumentacji projektowej – zresztą
Zamawiający w odpowiedziach na zadane pytania wyraźnie dopuścił pewnąingerencjęw
zakresie opracowywanych na podstawie załącznika do SIWZ – Materiałów pomocniczych do
wyceny – tabel pomocniczych. Skoro zatem Zamawiający umożliwił pewnąingerencjęw
zakres tabel pomocniczych, a niewątpliwie zakres tabel inny jest u każdego z wykonawców
biorących udział w postępowaniu oraz charakter obowiązującego w postępowaniu
wynagrodzenia, nawet biorąc pod uwagęodpowiedźZamawiającego na pytanie 8 i obowiązek
dopisania we wskazanym miejscu dwóch pozycji, to należało uznać,że niedopuszczalne
byłoby obciążanie wykonawców negatywnymi konsekwencjami w wyniku niezastosowania się
do wskazówek Zamawiającego w przypadku zaledwie dwóch pozycji. Wykonawca
zobowiązany będzie bowiem do wykonania robót zgodnie z treściądokumentacji projektowej,
w tym do wykonania niewyszczególnionych elementów w sposób czyniący zadość
wymaganiom zawartym w dokumentacji projektowej, która ma charakter dokumentu
nadrzędnego w przypadku robót budowlanych i wykonania przedmiotu zamówienia, co z
resztąpodkreślił sam Zamawiający w pkt. 3.2 Opisu przedmiotu zamówienia z SIWZ.
Nie bez znaczenia jest także ustalenie w postępowaniu ceny o charakterze
ryczałtowym. Co prawda ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej pojęcia wynagrodzenie
ryczałtowe, ale przyjąćnależy,że istotąwynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego
wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania
dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie
z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r. II CRN 913/97, ryczałt polega na
umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to,że wykonawca nie będzie domagaćsięwynagrodzenia
wyższego. Zatem cena ryczałtowa to cena ustalona za całośćzamówienia, na podstawie
dokumentacji projektowej, a tabele mająjedynie znaczenie pomocnicze. Z tego teżpowodu
nawet w sytuacji braku w tabelach niektórych robót nie można uznać,że wykonawca złożył
ofertęniezgodnąz treściąSIWZ, bowiem to dokumentacja projektowa określa treśći
przedmiot zamówienia.
Skoro zatem tabele pomocnicze nie determinowały zakresu prac objętych przedmiotem
zamówienia, ten bowiem wynika z dokumentacji projektowej, to nieujęcie w kosztorysie
pewnych elementów lub zaszeregowanie ich do innych pozycji, nie może stanowićo
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, co jednocześnie przesądza o niedopuszczalności
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (podobnie Sąd Okręgowy w
Kielcach w wyroku z dnia 15 stycznia 2010 roku, sygn. akt VII Ga 163/09).
Podkreślenia w tym miejscu wymaga,że przy tak ukształtowanym przez
Zamawiającego postępowaniu, wykonawcy sąobowiązani wykonaćprzedmiot zamówienia
zgodnie z dokumentacjąprojektową. Powyższe wynika wprost z brzmienia SIWZ a także z
istoty umowy o roboty budowlane. Zgodnie z treściąart. art. 647 Kc, przez umowęo roboty
budowlane wykonawca zobowiązuje siędo oddania przewidzianego w umowie obiektu,
wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się
do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem
robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do
odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Na mocy art. 649
Kc, w razie
wątpliwości poczytuje się, iżwykonawca podjął sięwszystkich robót objętych projektem
stanowiącym częśćskładowąumowy. Nie ulega zatem wątpliwości,że wykonawca w
analizowanym postępowaniu obowiązany jest wykonaćprzedmiot zamówienia zgodnie ze
stanowiącązałączniki do specyfikacji dokumentacjąprojektową, a nie załączonymi do oferty
tabelami pomocniczymi. Brak w takiej sytuacji podstaw do wnioskowania,że nieujęcie
pewnych pozycji (skumulowanie ich pod innymi pozycjami) jest tożsame z oświadczeniem o
zamiarze niewykonania pewnych prac/zastosowania materiałówświadczącym o niezgodności
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (podobnie wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 września 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1114/09, KIO/UZP 1129/09)
Przeprowadzone postępowanie wykazało,że Odwołujący zaoferował wykonanie
zamówienia w sposób zgodny ze specyfikacjąa jego oferta nie podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2ustawy Pzp.
Uznano także,że Zamawiający błędnie wskazał drugąz podstaw do odrzucenia oferty,
to jest art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego w złożonej przez
Odwołującego ofercie nie sposób dopatrzećsiębłędu w obliczeniu ceny.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ cena oferty odpowiadaćmiała sumarycznej cenie
ryczałtowej wyliczonej w tabelach pomocniczych. W ofercie Odwołującego w taki sposób
obliczono cenęi przeniesionąja do formularza ofertowego.
Zamawiający zarówno w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak teżw
odpowiedzi na odwołanie powołuje sięna wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia
23.04.2009 r. (sygn. II GA 117/09), który stanowi, iż„Obliczenie ceny w sposób sprzeczny ze
sposobem wskazanym w SIWZ powoduje,że treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji.
Następuje to jednak w przypadku, gdy sposób obliczenia ceny został w SIWZ określony".
Niewątpliwie sąto twierdzenia słuszne i prawidłowe, ale nieadekwatne do toczącego się
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie składu orzekającego, nie
nastąpiło obliczenie ceny w sposób sprzeczny ze sposobem wskazanym w SIWZ.
Zamawiający nie wykazał równieżna czym dana sprzecznośćma polegać. Domniemywać
można jedynie,że miał na myśli brak wyceny dwóch pozycji w tabelach pomocniczych.
Błędu w obliczeniu ceny nie można jednak utożsamiaćz kalkulacjąceny oferty stworzoną
przez wykonawcęna podstawie dopuszczonej kalkulacji indywidualnej, nawet jeżeli
kalkulacja ta nie obejmuje wszystkich elementów, to biorąc pod uwagęcharakter ceny
ustalony jako ryczałtowa, przyjąćnależało,że wykonawcaświadomie i celowo w taki sposób
skalkulował cenęoferty.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego potwierdziły sięi miały wpływ na wynik postępowania. Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, zatemże odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania uwzględniając uzasadnione koszty
strony postępowania - Odwołującego, czyli wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości
20 000,00 zł .
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego się oraz
nakazuje powtórzenie czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Uniwersytet Jagielloński w Krakowie
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawcęBUDIMEX S.A.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie na rzecz
wykonawcy Odwołującego sięBudimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę20.000,00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącąuzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………….…..
Sygn. akt: KIO 1788/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 19 sierpnia 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, działając na
podstawie art. 180 ust. 1 i 3 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm., zwana dalej „ustawą
Pzp"), odwołanie wniósł wykonawca Odwołujący sięBUDIMEX SA z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Uniwersytet Jagielloński
w Krakowie.
Odwołanie wniesiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wyłonienie Generalnego Wykonawcy
wykonania robót budowlano - montażowych, związanych z realizacjąbudowy obiektu
Małopolskiego Centrum Biotechnologii, zlokalizowanego na terenie Kampusu 600-lecia
Odnowienia
Uniwersytetu
Jagiellońskiego
w
Krakowie,
które
to
zamówienie
współfinansowane jest przez UnięEuropejskąześrodków Europejskiego Funduszu Rozwoju
Regionalnego oraz z budżetu państwa w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna
Gospodarka, lata 2007-2013; nr sprawy CRZP/UJ/83/2011Środek ochrony prawnej wniesiono od podjętej we wskazanym postępowaniu
czynności Zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy Pzp, polegającej na odrzuceniu
najkorzystniejszej oferty Budimex S.A. i w konsekwencji wyborze mniej korzystnej oferty
RE-Bau Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6
ustawy Pzp, a w konsekwencji naruszenie równieżprzepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty RE-Bau Sp. z o.o. i czynności
odrzucenia oferty Budimex S.A. oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
z udziałem oferty Budimex SA, jako nie podlegającej odrzuceniu.
Zawiadomienie o rozstrzygnięciu (wyniku) postępowania zostało przesłane
Odwołującemu w dniu 10 sierpnia 2011 roku, a więc odwołanie wniesione zostało
z zachowaniem przewidzianego w ustawie terminu.
Podniesiono,że istnienie interesu wykonawcy Budimex S.A. w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwośćponiesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp nie może budzićw niniejszej sprawie wątpliwości. Budimex S.A.
złożył w postępowaniu najkorzystniejsząofertę, która na skutek naruszenia przepisów
ustawy Pzp została przez Zamawiającego odrzucona i w konsekwencji Zamawiający wybrał
mniej korzystnąofertęinnego wykonawcy.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że Zamawiający odrzucił jego ofertęna
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp jako powód podając brak zaoferowania przez
Budimex S.A. w jego ofercie wykonania przyłącza centralnego ogrzewania oraz węzła
cieplnego (wymiennikowi).
W ocenie Odwołującego podana przez Zamawiającego podstawa faktyczna dla
zastosowania wobec oferty Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp jest
nieprawdziwa. Wbrew zarzutom Zamawiającego, oferowany przez Budimex S.A. przedmiot
zamówienia jest zgodny z wymaganiami i warunkami opisanymi w ustawie Pzp oraz
określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
SIWZ). Równieżcena ryczałtowa zaoferowana przez Budimex S.A. jest prawidłowo
obliczona, stanowiąc, co bezsporne, sumępozycji z Załącznika nr 4 do Formularza Oferty
Budimex S.A. Oferowane przez Budimex S.A. wykonanie całości przedmiotu zamówienia
obejmuje równieżwykonanie przyłącza centralnego ogrzewania oraz węzła cieplnego
(wymiennikowi). Potwierdza to jednoznacznie Formularz Ofertowy złożony przez Budimex
S.A. w punkcie 1, gdzie Budimex S.A. zaoferował wykonanie „całości przedmiotu
zamówienia", oraz w punkcie 7, gdzie Budimex S.A. stwierdził, iżoferowany przedmiot
zamówienia jest „zgodny z wymaganiami i warunkami opisanymi w ustawie Prawo zamówień
publicznych oraz określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia". Dodatkowo, Budimex SA, w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego
z 02.08.2011 r. o wyjaśnienie treści oferty potwierdził wyraźnie w swoich wyjaśnieniach
z 03.08.2011 r.,że jego oferta uwzględnia wykonanie przyłącza centralnego ogrzewania oraz
wymiennikowni w ramach podanej w jego ofercie ceny ryczałtowej.
Zdaniem Odwołującego nie mażadnych racjonalnych podstaw do kwestionowania
przez Zamawiającego powyższych jednoznacznych oświadczeńwykonawcy o zawartości
jego oferty, objętej zaproponowanącenąryczałtową. Nie jest takąpodstawąbrak odrębnego
wskazania wyceny dwóch drobnych elementów zamówienia w Materiałach pomocniczych do
ustalenia kosztów inwestycji (tabelach pomocniczych), dołączonych zgodnie z SIWZ do
oferty Budimex S.A.
Brak odrębnej wyceny wykonania przyłącza centralnego ogrzewania oraz węzła
cieplnego (wymiennikowi) w tabelach pomocniczych dołączonych do oferty Budimex S.A.
jest faktem, ale dotyczy on tylko tabel pomocniczych i nie powodujeżadnych zmian w treści
oferty, gdyżnie wpływa na zaoferowany przez Budimex S.A. zakres zamówienia, ani na
zaoferowanąprzez Budimex S.A. cenęryczałtową, która zgodnie z wyjaśnieniem złożonym
przez Budimex S.A. w piśmie z 03.08.2011 r. obejmuje równieżwykonanie przyłącza
centralnego ogrzewania oraz węzła cieplnego (wymiennikowi). Skoro takie niewyodrębnienie
pozycji wyceny nie powodujeżadnych zmian w treści oferty wykonawcy, to nie może być
podstawądo odrzucenia tej oferty.
Zwrócono uwagęna specyficznąwykładnięzastosowanąprzez Zamawiającego,
który tylko z powodu pominięcia w materiałach pomocniczych, zawierających ponad 1000
pozycji, odrębnej wyceny dwóch drobnych elementów, których łączna wartośćnie
przekracza wżadnej z pozostałych ofert 6 promili ich wartości, odrzuca najkorzystniejszą
ofertęBudimex S.A. i wybiera ofertęo 1.769.899,14 zł droższą. Zamawiający uznał zatem
jako wystarczające uzasadnienie dla wydania z publicznychśrodków sumy o ponad 1,7 min
zł większej, pominięcie zaledwie 2 drobnych pozycji w załączonych do oferty z ceną
ryczałtowąmateriałach informacyjnych, które sam Zamawiający nazwał „pomocniczymi"
i które zgodnie z SIWZ stanowiły jedynie indywidualnąkalkulacjęskładników ceny
ryczałtowej, której elementy wykonawcy mogli dowolnie uzupełniać.
Wbrew wyraźnym oświadczeniom Budimex S.A. z Formularza Ofertowego
i wyjaśnieńz 03.08.2011 r. o zaoferowaniu wykonania całości zamówienia zgodnie z SIWZ,
Zamawiający za dokument decydujący o zakresie oferty Budimex S.A. uznał materiały
pomocnicze do jego oferty.
W Zawiadomieniu o rozstrzygnięciu (wyniku) postępowania Zamawiający stwierdził, iż
tabele pomocnicze zgodnie z zapisami SIWZ, stanowiądokument określający
i potwierdzający zakres przedmiotowy oferty oraz obliczenie ryczałtowej ceny oferty.
Zdaniem Odwołującego stwierdzenie Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z treścią
SIWZ i wyjaśnieniami samego Zamawiającego, które takiego znaczenia tabelom
pomocniczym nie nadawały. Zamawiający określił tabele pomocnicze jedynie jako dokument
„pomocniczy" do oferty, informujący o sposobie indywidualnej kalkulacji ceny ofertowej przez
wykonawców oraz stanowiący podstawędo opracowania harmonogramu rzeczowo-
finansowego, jako załącznika do przyszłej umowy, nie zaśjako dokument ofertowy
określający zakres przedmiotowy oferty, ani teżcenęofertową(z wyjątkiem wymogu by
suma pozycji z tabeli pomocniczych odpowiadała zaoferowanej cenie ryczałtowej). SIWZ
stwierdza wprawdzie w punkcie 3.6.,że materiały pomocnicze mają„potwierdzać",że
Wykonawca przedstawił cenęryczałtowąza przedmiot umowy i zaoferował przedmiot
zamówienia zgodny z wymogami Zamawiającego, ale z SIWZ i wyjaśnieńZamawiającego
nie wynika bynajmniej,że jakakolwiek modyfikacja w tych materiałach pomocniczych będzie
powodowaćzmiany w zakresie przedmiotowym oferty wykonawcy i oferowanej przez niego
cenie ryczałtowej, jak bezpodstawnie sugeruje Zamawiający. Materiały pomocnicze
dołączone do oferty Budimex S.A. wświetle wyjaśnieńBudimex S.A. z 03.08.2011 r.
potwierdzająże mimo braku wyodrębnienia dwóch drobnych pozycji wyceny Budimex S.A.
przedstawił w Formularzu Ofertowym cenęryczałtowąza przedmiot umowy i zaoferował
przedmiot zamówienia zgodny z wymogami Zamawiającego.
Wskazano,że Zamawiający zdaje sięnie zauważaćoczywistej konsekwencji swojej
niezrozumiałej wykładni sprowadzającej siędo stwierdzenia,że tabele pomocnicze stanowią
dokument określający zakres przedmiotowy ofert wykonawców w niniejszym przetargu,
wświetle faktu, iżZamawiający (w wyjaśnieniach do SIWZ, m.in. w odpowiedzi na pytanie nr
105) sam zezwolił wykonawcom na dowolne umieszczanie w tabelach pomocniczych innych
elementów składowych zamówienia, niewymienionych w tabelach załączonych do SIWZ.
Wykonawcy skorzystali z tego prawa, w wyniku czego zakres przedmiotowy tabel
pomocniczych każdego z wykonawców jest inny. Ponieważzakres przedmiotowy tabel
pomocniczych każdego z wykonawców w niniejszym przetargu jest inny (bo jak wskazano
wyżej zawierająone pozycje, które nie znajdująsięu innych wykonawców, na co
Zamawiający wyraził zgodę), to nie mogąbyćone podstawądo porównywania i oceny ofert
tych
wykonawców
pod
kątem
zgodności
oferowanego
przedmiotu
zamówienia
z przedmiotem zamówienia określonym w SIWZ. Jeżeli jednak Zamawiający, mimo
ewidentnych i dopuszczonych przez niego różnic w zakresie przedmiotowym tabel
pomocniczych wykonawców w niniejszym przetargu, nadal twierdzi,że tabele pomocnicze
stanowiądokument określający zakres przedmiotowy ofert wykonawców, to należałoby
w konsekwencji uznać,że równieżzakres przedmiotowy ofert wykonawców w niniejszym
przetargu jest różny, a więc oferty te sąnieporównywalne. Sytuacja taka stanowiłaby
podstawędo unieważnienia przetargu.Świadczy to niezbicie o tym,że wykładnia
postanowieńSIWZ przez Zamawiającego, którąprzyjął on za podstawęodrzucenia oferty
Budimex S.A. jest błędna.
Zamawiający błędnie zinterpretował przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp i
zastosował je do stanu faktycznego, który nie spełnia przesłanek określonych w tych
przepisach.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 89 ust, 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli „jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia".
A zatem Zamawiający może odrzucićofertęwykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2ustawy Pzp tylko wówczas, gdy merytoryczna, mająca znaczenie prawne treśćoferty
wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ. Dlatego pojęcie „treśćoferty" z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp nie może byćutożsamiane z ofertąjako zestawem składanych przez wykonawcę
w postępowaniu o zamówienie publiczne dokumentów formalnych, których każdy element
określa SIWZ pod rygorem odrzucenia oferty. Przesłanki odrzucenia oferty musząbyć
przesłankami jasnymi i interpretowanymiściśle, zaśprzepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych może byćstosowany wyłącznie w przypadku jednoznacznego
stwierdzenia sprzeczności treści oferty z treściąspecyfikacji. O tym,że powyższa wykładnia
pozostaje nadal aktualna przekonuje choćby wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy
Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 3 marca 2011 r. (sygn. KIO 330/11).
Podkreślono,że w niniejszym przetargu, w którym cena jest ryczałtowa, Zamawiający
nie ustanowił rygoru odrzucenia oferty dla omyłek w tabelach pomocniczych, a tym samym
postanowienia tabel pomocniczych, składanych wraz ofertąjako dokumentu pomocniczego,
nie podlegającego w tym zakresie ocenie przez Zamawiającego na etapie badania i oceny
ofert, nie mogąstanowićpodstawy do odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego jeszcze bardziej jaskrawa jest nieprawidłowość
zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp do oferty
Budimex SA, a więc podniesiony przez Zamawiającego zarzut błędu w obliczeniu ceny.
Zamawiający uzasadniając ten zarzut powołuje sięna wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie
z dnia 23.04.2009 r. (sygn. II GA 117/09), który w sposób oczywisty podważa stanowisko
Zamawiającego wświetle treści SIWZ. Zgodzićsięnależy z cytowanym przez
Zamawiającego stanowiskiem Sądu, iż„Obliczenie ceny w sposób sprzeczny ze sposobem
wskazanym w SIWZ powoduje,że treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji. Następuje
to jednak w przypadku, gdy sposób obliczenia ceny został w SIWZ określony".
Zgodnie z treściąSIWZ w niniejszym przetargu cena podawana przez wykonawców
miała charakter ryczałtowy, a jedyny „sposób jej obliczania", jaki został określony w SIWZ, to
zsumowanie pozycji wyceny podanych w tabelach pomocniczych (pkt 12.2 SIWZ).
Bezspornym jest,że takie obliczenie ceny w ofercie Budimex S.A. jest prawidłowe
(sumaryczna cena ryczałtowa wyliczona w tabelach pomocniczych odpowiada cenie podanej
w formularzu oferty), a zatem zarzut błędu w obliczeniu ceny bezprzedmiotowy. Niezależnie
od powyższego, należy przypomnieć,że zgodnie z jednoznacznąliniąorzecznicząna tle
zmian wprowadzonych do przepisów Prawa zamówieńpublicznych w dniu 24.10.2008 r.
dotyczących poprawiania omyłek w ofertach wykonawcy (min. uchylenie art. 88 ustawy Pzp),
nadal aktualna jest zasada,że w przypadku oferty z cenąokreślonąza cały przedmiot
zamówienia albo jego część(cena ryczałtowa) należy przyjąć,że prawidłowo podano cenę
ryczałtowąbez względu na sposób jej obliczenia, a nie odrzucaćofertęna podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 PZP. Celem ustawodawcy uchylającego art. 88 PZP było umożliwienie
Zamawiającemu poprawienia omyłek w szerszym niżdotychczas zakresie w celu
ograniczenia sytuacji odrzucania ofert. W tym kontekście, działania Zamawiającego, który
mimo ryczałtowej ceny interpretuje znowelizowane przepisy PZP (a w konsekwencji także
postanowienia SIWZ) sprzecznie z korzystnądla niego intencjąustawodawcy,
doprowadzając w ten sposób do odrzucenia najkorzystniejszej oferty Budimex S.A. i wyboru
oferty o ponad 1,7 min zł droższej, sanie tylko błędne, ale teżdla Zamawiającego
niekorzystne.
W braku odrębnych uregulowańdotyczących rozumienia pojęcia „treśćoferty"
w Prawie zamówieńpublicznych zgodnie art. 14 PZP zastosowaćnależy przepisy ustawy
Kodeks cywilny. Zgodnie zaśz tymi przepisami, treśćoferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP musi
byćrozumiana jako treśćjednostronnej czynności prawnej wykonawcy, tj. jako treśćjego
oświadczenia woli (w rozumieniu art. 65 k.c), nastawionego na wywołanie określonych
skutków prawnych, a wynikającego z dokumentów przedmiotowych oferty złożonych przez
wykonawcę. Jeżeli skutki prawne, na wywołanie których nastawiona jest złożona przez
wykonawcęoferta, odpowiadająwarunkom określonym przez Zamawiającego w SIWZ, to
wówczas treśćtej oferty odpowiada treści SIWZ, niezależnie od ewentualnych uchybieńo
charakterze formalnym. Uchybienia formalne znajdujące sięw ofercie wykonawcy, ale nie
wpływające na merytorycznątreśćjego oświadczenia woli, nie mająznaczenia na gruncie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
Ponieważpowyższe rozumienie pojęcia „treści oferty" odwołuje siędo
jednoznacznych pojęćprawnych, to wyklucza w tym zakresie arbitralnośćdecyzji
Zamawiającego, co jest zgodne z zasadąprowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający, dokonując oceny oferty wykonawcy, zobowiązany jest zbadać, czy jej treść-
w podanym wyżej rozumieniu - odpowiada treści SIWZ. Jeżeli Zamawiający decyduje sięna
odrzucenie oferty wykonawcy z powołaniem sięna to, iżtreśćoferty nie odpowiada treści
SIWZ, to zobowiązany jest wykazać,że uchybienie w ofercie wykonawcy wskazane przez
Zamawiającego wpływa na treśćoferty wykonawcy w taki sposób,że nie odpowiada ona
treści SIWZ. W tym celu Zamawiający powinien przede wszystkim wykazać,że uchybienia
zarzucane ofercie wykonawcy w ogóle wpływająna treśćtej oferty, a więc na skutki prawne,
jakie ta oferta rodziłaby dla zobowiązańwykonawcy w razie jej wybrania. Odrzucając ofertę
Budimex SA, Zamawiający, poza arbitralnym twierdzeniem,że nie obejmuje ona całości
przedmiotu zamówienia, nie wyjaśnił, w jaki sposób zarzucane uchybienia wpłynęły na treść
oferty Odwołującego, także, zdaniem Zamawiającego, nie odpowiada ona treści SIWZ.
Jeżeli zaśzarzucane Odwołującemu uchybienia nie mogą, jak twierdzi Odwołujący, wywołaćżadnych skutków prawnych, które nie odpowiadałyby treści SIWZ, to tym samym nie mogą
one miećteżżadnego wpływu na treśćjego oferty i nie mogąpowodowaćniezgodności
treści tej oferty z treściąSIWZ.
Odwołujący stanowczo stwierdza,że mimo niewyodrębnienia w tabelach
pomocniczych ceny za wykonanie przyłącza centralnego ogrzewania oraz węzła cieplnego
(wymiennikowi), jego oferta odpowiada treści SIWZ, a wskazane uchybienie nie wywołuje
negatywnych skutków prawnych dla Zamawiającego w razie realizacji zamówienia przez
Budimex SA na podstawie jego oferty. Zamawiający zdaje sięzapominać,że wynagrodzenie
za wykonanie niniejszego zamówienia ma charakter ryczałtowy, a nie kosztorysowy. Zgodnie
z § 3 ust. 1 Wzoru Umowy załączonego do SIWZ (dalej zwanej „Umową"), wynagrodzenie
ryczałtowe „uwzględnia wszystkie wymagane opłaty i koszty niezbędne do zrealizowania
całości umowy, bez względu na okoliczności iźródła ich powstania", a zatem cena
zaoferowana przez Budimex S.A. uwzględnia równieżkoszty wykonania przyłącza
centralnego ogrzewania oraz węzła cieplnego, podobnie jak inne koszty elementów
wyodrębnionych w tabelach pomocniczych innych wykonawców, a niewyodrębnione
w tabelach pomocniczych Budimex S.A. Zgodnie z § 3 ust. 1 Umowy, cena ryczałtowa
uwzględnia wszystkie elementy niezbędne do zrealizowania całości Umowy, niezależnie od
tego, czy cena za wykonanie tych elementów została w ofercie wykonawcy wyodrębniona,
czy nie. Brak wyodrębnienia danego elementu robót jako odrębnej pozycji wyceny, zgodnie
z Umowąoznacza jedynie to,że rozliczenie tych robót nastąpi w ramach rozliczenia innych
robót wyodrębnionych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, ewentualnie w ramach
faktury końcowej. Jest to sytuacja normalna w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego i co
najważniejsze zaakceptowana przez Zamawiającego, skoro przyznał,że tabele pomocnicze
z SIWZ nie zawierająwiążącego podziału zamówienia na elementy rozliczeniowe i zgodził
sięna dowolne wyodrębnianie dodatkowych elementów wyceny przez wykonawców. Umowa
przewiduje jednak ten sam mechanizm rozliczenia, umożliwiając jego dokonanie. Umowa
w § 4 ust. 1 stanowi bowiem,że wówczas ewentualne obniżenie nastąpi „w oparciu
o wartości wynikające z oferty Wykonawcy". Umowa nie odwołuje sięwięc do wyceny pozycji
w tabelach pomocniczych danego Wykonawcy, lecz ogólnie do wartości robót wynikających
z oferty Wykonawcy. Przy braku wyodrębnienia tych robót jako oddzielnej pozycji wyceny,
oznacza to jedynie koniecznośćoszacowania wartości tych zaniechanych robót w oparciu
o inne wartości wynikające z oferty Wykonawcy, ewentualnie w oparciu o wartośćryczałtu
zaoferowanego za wykonanie całości zamówienia (a więc przez oszacowanie jaki procent
całości zamówienia stanowiąwyłączone roboty). Jest to immanentna cecha wynagrodzenia
ryczałtowego, które obejmuje realizacjęcałości zamówienia bez konieczności wyodrębniania
cen za poszczególne elementy tego zamówienia. Należy wskazać,że ten sam problem
wystąpiłby w przypadku gdy z jakiejkolwiek pozycji wyceny wyodrębnionej w tabelach
pomocniczych załączonych do SIWZ i określonej jako komplet („kpl.") zaistniała potrzeba
wyłączenia części robót, bo dla takiej części nie będzie w tabeli pomocniczejżadnego
z wykonawców odrębnej pozycji wyceny. Idąc za błędnym stanowiskiem Zamawiającego,
należałoby przyjąć,że wżadnym ze wskazanych wyżej przypadków nie byłoby możliwe
zgodnie z Umowąrozliczenie wyłączonych robót.
Należy teżzauważyć,że, wbrew twierdzeniom Zamawiającego z Zawiadomienia
o rozstrzygnięciu (wyniku) postępowania, SIWZ nigdzie nie stanowi, iżtabele pomocnicze
stanowią„minimalny katalog pozycji, które majązostaćopisane i wycenione w treści oferty,
jako elementy stanowiące podstawędla oceny i porównania ofert". Podstawądo oceny
i porównania ofert w niniejszym przetargu jest wyłącznie zaoferowana cena ryczałtowa za
realizacjęcałości zamówienia. O braku przypisywanego post factum przez Zamawiającego
znaczenia tabel pomocniczych najlepiejświadczy wspomniany wcześniej, a bezsporny fakt,
iżZamawiający pozostawił wykonawcom swobodęw uzupełnianiu tego załącznika
o dodatkowe pozycje, co uniemożliwia jego porównywanie u różnych wykonawców, gdyż
każdy z nich przedstawił tabele pomocnicze zawierające inny zestaw pozycji wyceny.
W SIWZ Zamawiający wskazał tabele pomocnicze jedynie jako dokument pomocniczy,
informujący o sposobie indywidualnej kalkulacji ceny ofertowej przez wykonawców oraz
stanowiący podstawędo opracowania harmonogramu rzeczowo-finansowego, jako
załącznika do przyszłej umowy. Zamawiający nie wykazał, by niewyodrębnienie dwóch
drobnych pozycji wyceny w tabelach pomocniczych Budimex S.A. uniemożliwiało realizację
powyższych celów. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, tabele pomocnicze nie zostały
w niniejszym przetargu wskazane jako dokument ofertowy określający zakres przedmiotowy
oferty, ani teżcenęofertową. Ze względu na ryczałtowy charakter wynagrodzenia
wykonawcy oraz znaczenie nadane tabelom pomocniczym przez samego Zamawiającego,
brak wyodrębnienia w nich przez Budimex S.A. dwóch drobnych pozycji wyceny nie może
byćpodstawądla odrzucenia jego oferty.
Konkludując, Odwołujący stwierdził,że nie mażadnego racjonalnego uzasadnienia
dla twierdzenia,że z punktu widzenia rozliczania umowy z wynagrodzeniem ryczałtowym ma
znaczenie brak w tabelach pomocniczych Budimex S.A. odrębnej pozycji wyceny dla
wykonania przyłącza centralnego ogrzewania i węzła cieplnego o łącznej wartości około
0,6% wartości zamówienia, natomiast nie mażadnego znaczenia brak np. w tabelach
pomocniczych RE-Bau Sp. z o.o. odrębnych pozycji wyceny dla komory zabiegowej,
jednostki nawiewowej, komory nablatowej do pracy czystej typ 1 i typ 2, komory do hodowli
roślin, zmywarki laboratoryjnej, prysznicu powietrznego o wartości według tabeli pomocniczej
Budimex S.A. stanowiącej prawie 1,5% wartości zamówienia. Takie twierdzenie oznaczałoby
nierówne
traktowanie
wykonawców,
skutkujące
w
dodatku
niekorzystnym
dla
Zamawiającego wydatkowaniem z publicznychśrodków sumy o ponad 1,7 mln zł większej
niżcena ryczałtowa zaoferowana w prawidłowej ofercie Budimex S.A. Pomijałoby ono
równieżistotny fakt,że Umowa przewiduje odpowiednie zasady rozliczania realizacji
zamówienia, niezależnie od tego, jakie pozycje wyceny zostały wyodrębnione przez danego
wykonawcęw dowolnie przez niego uzupełnianych tabelach pomocniczych. Co jednak
najważniejsze, przyjęcie takiego stanowiska godziłoby w podstawowy cel ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, jakim jest zapewnienie racjonalnego wydatkowaniaśrodków
publicznych, przy zachowaniu uczciwej konkurencji i równym traktowaniu wykonawców.
W tym stanie rzeczy Odwołujący uznał,że wniesienie odwołania jest w pełni
uzasadnione i konieczne.
W dniu 22 sierpnia 2011 roku, w wyniku wezwania z dnia 19 sierpnia 2011 roku, do
postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca RE-Bau Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 29 sierpnia 2011 roku Zamawiający przedłożył odpowiedźna odwołanie.
Wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wskzał na błędne stanowisko Firmy Budimex S.A.,
która sugeruje na stronie 2 odwołania, iżpotwierdzeniem oferowania wykonania całości
zamówienia jest Formularz Ofertowy, w szczególności jego pkt 1 i 7. Zdaniem
Zamawiającego wobec zapisów ogłoszenia o zamówieniu, treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), i udzielonych do niej odpowiedzi oraz wyjaśnień, jak
równieżsamego pkt 7 formularza oferty, jednoznacznie uznaćnależy,że składając jedynie
oświadczenia w pkt 1 i 7 na formularzu złożonej oferty, Firma Budimex S.A. nie potwierdza,że oferuje i wycenia całośćprzedmiotu zamówienia. Potwierdzeniem tego, równieżwświetle
pełnego brzmienia oświadczenia z pkt 7 formularza oferty, które przemilcza Odwołujący
cytując go jedynie w części, sądołączone do oferty tabele pomocnicze do ustalenia kosztów
inwestycji. Ten dokument, jednoznacznie wymagany przez Zamawiającego, pozwala na
ocenętreści oferty pod względem zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia oraz jego
wyceny w stosunku do postanowieńtreści SIWZ.
Odwołująca sięSpółka jest niekonsekwentna składając w tym samym piśmie
procesowym sprzeczne ze sobąoświadczenia. Dowodzi to równieżwprost, iżfaktycznie
oferta odwołującego sięwykonawcy nie zawiera wykonania i nie przedstawia wyceny
przyłącza centralnego ogrzewania oraz węzła cieplnego (wymiennikowni).
Wykonawca na potwierdzenie zgodności swojej oferty z zakresem robót określonych
przez Zamawiającego w SIWZ, powołuje sięjedynie na postanowienia punktów 1 i 7
Formularza oferty złożonej w niniejszym postępowaniu, przywołując jedynie przy tym
niepełnątreśćwyrażonego w pkt 7 oświadczenia. Niemniej Zamawiający ponownie podnosi,
iżaby można było mówićo zaoferowaniu przez FirmęBudimex S. A. „całości przedmiotu
zamówienia”, który jest „zgodny z wymaganiami i warunkami opisanymi w ustawie Prawo
zamówieńpublicznych oraz określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia”, należałoby jednoznacznie stwierdzić, iżw rzeczywistości
zaoferowany i wyceniony został minimalny zakres wymaganych elementów i pozycji, które
wynikająz treści Złącznika B do SIWZ i udzielonej w dniu 5 maja 2011r. odpowiedzi na
pytanie 8. Natomiast treśćoferty wskazuje jednoznacznie, iżminimalnie wymagany zakres
nie został zaoferowany i wyceniony przez Odwołującego, gdyżewidentnym jest brak dwóch
pozycji.
Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia zawisłego przed Izbąsporu mająpunkty
3)6., 10.3), 12)1. SIWZ oraz pkt 7 formularza oferty, które opisywały wymagania dotyczące
załączenia do oferty materiałów pomocniczych do ustalenia kosztów inwestycji oraz określały
ich funkcjęw zakresie porównania i oceny złożonych w postępowaniu ofert. Równieżistotne
znaczenie mająpytania i odpowiedzi, wyjaśnienia do SIWZ, udzielone przez Zamawiającego
w toku rzeczonej procedury przetargowej. W szczególności dotyczy to odpowiedzi udzielonej
przez Zamawiającego w dniu 5 maja 2011r. na pytanie nr 8.
W tym miejscu Zamawiający wskazuje, iżwszyscy pozostali wykonawcy poza
Budimex S. A. zastosowali siędo przedmiotowego zalecenia Zamawiającego,
uzasadnionego równieżtąokolicznością, iżUniwersytet Jagielloński przewidział możliwość
obniżenia ceny ryczałtowej oferty w przypadku rezygnacji z wykonania w ramach niniejszego
zamówienia przyłącza centralnego ogrzewania oraz węzła cieplnego (wymiennikowni), jeżeli
ich wykonanie zostanie zrealizowane staraniem i na koszt Miejskiego Przedsiębiorstwa
Energetyki Cieplnej w Krakowie. Okolicznośćta została wyraźnie wskazana także w
odpowiedziach do SIWZ udzielonych dnia 20.05.2011r. na pytania nr 109 i 116, które
równieżWykonawca otrzymał i potwierdził ich odbiór.
Bezzasadnym jest równieżtwierdzenie Odwołującego, iżzłożone oferty są
nieporównywalne, gdyżwykonawcy dowolnie uzupełniali tabele pomocnicze o dodatkowe
pozycje. Zamawiający udzielając odpowiedzi na skierowane do SIWZ pytania i wnioski o
wyjaśnienia, w większości przypadków wskazał wykonawcom na możliwośćdopisania
elementów i pozycji wynikających z udzielonych odpowiedzi na końcu tabeli lub na końcu
poszczególnych pozycji w tabeli. Natomiast jednoznacznie i bezwzględnie wskazał na
koniecznośćwyceny przyłącza centralnego ogrzewania i węzła cieplnego (wymiennikowni),
podając nawet sposób uzupełnienia tych pozycji, gdyżuznał te elementy za istotne nie tylko
dla opisu oferowanego przedmiotu i jego wyceny, a w efekcie porównania i oceny ofert, ale
równieżz uwagi na przyszłąmożliwośćobniżenia wartości umowy z uwagi na ich
niezrealizowanie przez wykonawcę. Z treści udzielonych przez FirmęBudimex S.A.
wyjaśnieńtreści oferty oraz uzasadnienia odwołania, wynika bezsprzecznie, iżwykonawca
ten miałświadomośći wiedzędotyczącąobowiązku wykazania zaoferowania i wyceny w
treści złożonej oferty przyłącza centralnego ogrzewania i węzła cieplnego (wymiennikowni),
natomiast faktycznie tego nie uczynił.
Ponadto Zamawiający podnosi, iżwszelkie wyjaśnienia, odpowiedzi, czy też
modyfikacje postanowieńSIWZ, sąwiążące dla obydwóch stron postępowania przy
dokonywaniu dalszych czynności, zaśwszelkie odstępstwo od nich stanowiłoby naruszenie
przepisów ustawy PZP, a w szczególności zasady wyrażonej w art. 7 tego aktu prawnego
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO/UZP 2750/10 i KIO/UZP 2772/10 z dnia 7
stycznia 2011r.).
Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty Strony odwołującej, bowiem jej
treśćokazała siębyćniezgodna z postanowieniami treści SIWZ, a w konsekwencji zawierała
równieżbłąd w obliczeniu ceny.
Dołączone do oferty wypełnione tabele pomocnicze do ustalenia kosztów inwestycji w
formie papierowej i elektronicznej (np. płytka CD) zwierały konieczne elementy jej treści, a
ponadto elementy bezwzględnie wymagane. Tym bardziej,że te tabele będąstanowić
podstawędo opracowania harmonogramu rzeczowo-finansowego jako załącznika do
przyszłej umowy.
Z uwagi na treśćodpowiedzi nr 8 z dnia 5 maja 2011r. wskazane tam
elementy, tj. przyłącze centralnego ogrzewania oraz węzeł cieplny (wymiennikownia) są
elementami oferty Wykonawców o charakterze essentalia negoti. Wbrew twierdzeniu
Wykonawcy zawartym w odwołaniu, Zamawiający nie oceniał strony formalnej oferty
stanowiącej jego oświadczenie woli, a wyłącznie jej merytorycznątreść. Dlatego też,
wyłącznie w oparciu o merytorycznątreśćzłożonej oferty, dokonał jej oceny i w efekcie uznał
bezwzględnie,że zachodząprzesłanki do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy PZP. Przywołał wyroki KIO odnoszące siędo ryczałtowego charakteru ceny i błędów
w ofercie: wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 179/11 z dnia 10 lutego 2011r.; wyrok KIO sygn.
akt KIO/UZP 968/08 z dnia 25 września 2008r.; wyrok KIO sygn. akt. KIO/UZP/997/11 z dnia
26 maja 2011r.).
Reasumując tęczęśćpisma procesowego podniesiono, iżchybione i nieuzasadnione
sątwierdzenia Budimex S. A. na temat naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w toku
niniejszego
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego.
Wynika
to
najprawdopodobniej z faktu nie dostrzeżenia przez Odwołującego tej okoliczności, iżna
konkretnąofertęWykonawcy składająsięistotne jej postanowienia, do których w tym
przypadku trzeba zaliczyćwykonanie przyłącza centralnego ogrzewania oraz węzła
cieplnego (wymiennikowni).
Przechodząc do drugiego z zarzutów, jakim jest uchybienie przez Zamawiającego
przepisowi art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP Zamawiający zauważa, iżprzywołany w zawiadomieniu o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 10 sierpnia 2011r., wyrok Sądu Okręgowego w
Krakowie o sygn. akt II Ga 117/09 z dnia 23 kwietnia 2009r., którego to stanowiska Budimex
S. A. nie negowała, jest w pełni adekwatny i aktualny w odniesieniu do stanu faktycznego i
prawnego niniejszej sprawy. Zamawiający podnosi, iżStrona odwołująca powołując w treści
jedynie pkt 12)2. SIWZ dokonała wybiórczej, a w rezultacie nieprawidłowej interpretacji jego
postanowień. W jego ocenie postanowienia SIWZ należy interpretowaćw sposób
kompleksowy.
Potwierdzeniem prawidłowości oceny oferty dokonanej przez Zamawiającego w
zakresie uznania, iżzawiera ona błąd w obliczeniu ceny oferty, jest orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO/UZP/910/11 z dnia 11 maja 2011r.), w którym stwierdzono,że:
„Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieli do czynienia w sytuacji, w której
kalkulacja ceny oferty nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia.”. Taki stan
faktyczny wynika bezsprzecznie z treści złożonej przez Odwołującego oferty, w
szczególności z załączonych tabel, które nie ujmująi nie prezentująwartości dwóch
wymaganych elementów. Zamawiający podkreśla, iżnie ma znaczenia faktyczna wartość
nieuwzględnionych i niewycenionych pozycji w stosunku do wartości oferowanej ceny, gdyż
reguły porównania i oceny ofert musząbyćjednakowo i bezwzględnie stosowane wobec
wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty. Zamawiający nie miał nic do uznania i
poprawienia jako oczywistąomyłkęrachunkowąw ofercie Budimex S. A., bowiem
wykonawca ten w treści swojej oferty nie wyszczególnił, a tym samym nie zaoferował i nie
wycenił
wykonania
przyłącza
centralnego
ogrzewania
oraz
węzła
cieplnego
(wymiennikowni), co sam przyznał na str. 3 odwołania. Zamawiający podkreśla, iżprzyjęty w
SIWZ i umowie ryczałtowy charakter ceny oferty, nie zwalnia Wykonawców z obowiązku
zaoferowania i wyceny przedmiotu zamówienia, odpowiednio do wymagańokreślonych
przez Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy PZP przedstawiony w odwołaniu równieżnie
może zostaćuznany za słuszny. Odwołujący nie wykazał i nie udokumentował, iż
Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty przyjął inne kryteria oceny niż
określone w SIWZ. Natomiast faktycznie wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany
wyłącznie w oparciu o kryteria oceny przedstawione w ogłoszeniu o zamówieniu i
specyfikacji. Zdaniem Zamawiającego także przeprowadzona ocena ofert i dokonane w jej
wyniku rozstrzygnięcie postępowania, nastąpiły wyłącznie w oparciu o kryteria oceny
przedstawione w specyfikacji. Nie można także uwzględnićzarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i
3 ustawy PZP, gdyżZamawiający wykazał bezdyskusyjnie, iżdokonane w niniejszym
postępowaniu czynności zostały przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców, w efekcie czego udzielono
zamówienia Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy PZP.
Reasumując Zamawiający odrzucając ofertęBudimex S. A. wżadnej mierze nie
złamał przepisów ustawy PZP
Mając na uwadze powyższe Zamawiający wskazywał, iżodwołanie jest bezzasadne a
podniesione w nim argumenty nie znajdująoparcia w stanie faktycznym i prawnym. Dlatego
też, decyzja Zamawiającego wnioskująca oddalenie odwołania w całości i nieuwzględnienia
wyrażonych w nimżądańjest w pełni uzasadniona.
Przystępujący popierał stanowisko Zamawiającego.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron i uczestnika postępowania oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także
stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestnika postępowania zaprezentowanych
pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Skład
orzekający
Izby
ustalił,że
nie
została
wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w jego złożeniu. Izba z urzędu, w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana
jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Jednąz
przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu zamówienia.
Stanowi on materialnoprawnąprzesłankę, co oznacza,że odwołanie (w przypadku braku
takiego interesu) nie zostaje przez Izbęodrzucone, postępowanie odwoławcze jest
prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia (braku
legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone. Zatemśrodki ochrony
prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które w momencie skorzystania ześcieżki
odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich
wnoszeniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że wypełniono przesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano,że interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku
potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp. Oferta Odwołującego, zgodnie z przyjętym w postępowaniu kryterium oceny
ofert – 100% cena, zajmowała pierwsze miejsce w rankingu wykonawców, a więc w
przypadku potwierdzenia sięzarzutów, ma on realnąszansęna uzyskanie zamówienia.
Odwołujący wykazał także,że uwzględnienie odwołania może skutkowaćponiesieniem
przez niego szkody. Tym samym, wypełnione zostały materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2011/S 76-124295 w dniu 19 kwietnia 2011 roku.
Szacunkowa wartośćzmówienia wynosi 34 532 231,44 zł, co stanowi równowartość
8 995 111,08 euro.
Zamawiający w rozdziale 3 Opis przedmiotu zamówienia w pkt 6 wskazał,że
wykonawca musi przedstawićcenęryczałtowąoferty za przedmiot umowy i zaoferować
przedmiot zamówienia zgodny z wymogami Zamawiającego określonymi w SIWZ i jej
załącznikach, na potwierdzenie czego wykonawca zobowiązany jest dołączyćdo oferty
wypełnione tabele pomocnicze do ustalenia kosztów inwestycji w formie papierowej i
elektronicznej (…). Tabele będąstanowićpodstawędo opracowania harmonogramu
rzeczowo-finansowego jako załącznika do przyszłej umowy. Zapisy te powtórzono w
rozdziale 10 Opis sposobu przygotowania oferty (pkt 10.3 SIWZ).
Zgodnie z brzmieniem pkt 12.1 i 12.2 Rozdziału 12 SIWZ Opis sposobu obliczenia
ceny wykonawcy mieli cenęryczałtowąpodaćw złotych polskich i wyliczyćna podstawie
indywidualnej kalkulacji, uwzględniając wszelkie koszty niezbędne do jego wykonania, w tym
koszty gwarancyjne, podatki oraz rabaty, upusty, itp., których wykonawca zamierza udzielić,
przy uwzględnieniu wymagańi zapisów SIWZ wraz z jej załącznikami oraz doświadczenia
zawodowego, na potwierdzenie czego wykonawca zobowiązany był dołączyćdo oferty
wypełnione tabele pomocnicze do ustalenia kosztów inwestycji (…). Sumaryczna cena
ryczałtowa wyliczona w tabelach pomocniczych, przy uwzględnieniu treści SIWZ, winna
odpowiadaćcenie podanej przez wykonawcęw formularzu oferty. Zamawiający nie
przewidywał zmiany ceny, tzn. iżwskazana cena ryczałtowa będzie wartościąstałą, w
okresie realizacji przedmiotu zamówienia za całośćprzedmiotu zamówienia (pkt. 12.4
SIWZ).
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że
Po dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron postępowania, stwierdzono,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyćnależy, iżZamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielićzamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegożzamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcęwraz z ofertądokumentówżądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków.
Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostaćosiągnięty
„wymagania” stawiane wykonawcom musząbyćskonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7
lipca 2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest
równieżfakt,że to na wykonawcy ubiegającym sięo zamówienie publiczne ciąży obowiązek
wykazania,że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z
postanowieniami SIWZ.
Przedmiotem sporu pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym jest czynność
Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodnośćz
treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz błąd w obliczeniu ceny.
Dostrzeżenia wymaga fakt,że SIWZ jest takim dokumentem w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, który ma decydujące znaczenie dla wykonawców –
określa stawiane im wymagania, zawiera opis przedmiotu zamówienia, który wyznacza
zakres ich obowiązków na etapie wykonania zamówienia. To powoduje,że winna ona być
traktowana w sposób dosłowny, zaśwszelkie nieścisłości na jej tle nie mogąw sposób
negatywny obciążaćwykonawców.
Zamawiający zawarł w treści SIWZ zapisy o treści przywołanej powyżej, wymagając
od wykonawców złożenia tabel pomocniczych niezbędnych do ustalenia kosztów inwestycji,
a także stworzenia w przyszłości harmonogramu rzeczowo-finansowego. Bezspornym
między stronami jest równieżfakt,że cena obowiązująca w danym postępowaniu ma
charakter ryczałtowy.
Wykonawca składający odwołanie, w formularzu ofertowym załączonym do oferty
zawarł oświadczenie, iżoferuje wykonanie całości zamówienia za określonąkwotęorazże
oferuje przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami i warunkami opisanymi w ustawie
Prawo zamówieńpublicznych oraz określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, a
potwierdzeniem tego sązałączone tabele pomocnicze do ustalenia kosztów inwestycji.
Zamawiający odrzucając ofertęOdwołującego stwierdził,że wykonawca ten nie
wyszczególnił w tabeli dwóch pozycji, czemu Odwołujący nie zaprzecza.
Opis
przedmiotu
zamówienia
Zamawiający
określił
za
pomocą
projektu
architektoniczno-budowlanego i wykonawczego oraz specyfikacji technicznych wykonania i
odbioru robót, które wraz z przedmiarami stanowiły załącznik A do SIWZ. Zamawiający
zaznaczył,że przedmiar ma jedynie charakter pomocniczy i orientacyjny. Podstawądo
obliczenia ceny ryczałtowej uczyniono projekt architektoniczno-budowlany i wykonawcy oraz
STWiOR. Opis i zakres prac ujęto także w tabelach pomocniczych do ustalenia kosztów
inwestycji, które stanowiły załącznik B do SIWZ.
Poddając ocenie czynnośćZamawiającego polegającąna odrzuceniu oferty
Odwołującego, zważono, iżniewątpliwie wymagania zawarte w dokumentacji projektowej
były wiążące dla wykonawców. Zamawiający, w brzmieniu nadanym przez siebie SIWZ
zastrzegł jednak względnie szeroki zakres swobody w prezentacji przez wykonawców ceny
za wykonanie zamówienia, wymagając z jednej strony przedłożenia tabel pomocniczych do
ustalenia kosztów inwestycji, z drugiej zaśzawierając wytyczne co do sposobu konstrukcji
ceny gdzie podano,że obliczona ma byćona w oparciu o kalkulacjęindywidualną.
Dostrzegając w tym miejscu,że czym innym jest przyjęcie odpowiednich założeńna
potrzeby wyceny (co przy wyraźnym i nie budzącym wątpliwości ryczałtowym charakterze ceny
ma znaczenie drugorzędne) a czym innym wskazanie odpowiednich robót na potrzeby
umożliwienia zbadania, czy zakres oferty, określony w niej sposób wykonania odpowiadają
wymaganiom Zamawiającego określonym w SIWZ.
Nie można przyjąć, by w przedmiotowym postępowaniu tabele pomocnicze
obejmowały pełny zakres prac lub determinowały zakres prac, ponieważoprócz pozycji w nich
uwzględnionych, należało ująćinne wynikające z dokumentacji projektowej – zresztą
Zamawiający w odpowiedziach na zadane pytania wyraźnie dopuścił pewnąingerencjęw
zakresie opracowywanych na podstawie załącznika do SIWZ – Materiałów pomocniczych do
wyceny – tabel pomocniczych. Skoro zatem Zamawiający umożliwił pewnąingerencjęw
zakres tabel pomocniczych, a niewątpliwie zakres tabel inny jest u każdego z wykonawców
biorących udział w postępowaniu oraz charakter obowiązującego w postępowaniu
wynagrodzenia, nawet biorąc pod uwagęodpowiedźZamawiającego na pytanie 8 i obowiązek
dopisania we wskazanym miejscu dwóch pozycji, to należało uznać,że niedopuszczalne
byłoby obciążanie wykonawców negatywnymi konsekwencjami w wyniku niezastosowania się
do wskazówek Zamawiającego w przypadku zaledwie dwóch pozycji. Wykonawca
zobowiązany będzie bowiem do wykonania robót zgodnie z treściądokumentacji projektowej,
w tym do wykonania niewyszczególnionych elementów w sposób czyniący zadość
wymaganiom zawartym w dokumentacji projektowej, która ma charakter dokumentu
nadrzędnego w przypadku robót budowlanych i wykonania przedmiotu zamówienia, co z
resztąpodkreślił sam Zamawiający w pkt. 3.2 Opisu przedmiotu zamówienia z SIWZ.
Nie bez znaczenia jest także ustalenie w postępowaniu ceny o charakterze
ryczałtowym. Co prawda ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej pojęcia wynagrodzenie
ryczałtowe, ale przyjąćnależy,że istotąwynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego
wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania
dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie
z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r. II CRN 913/97, ryczałt polega na
umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to,że wykonawca nie będzie domagaćsięwynagrodzenia
wyższego. Zatem cena ryczałtowa to cena ustalona za całośćzamówienia, na podstawie
dokumentacji projektowej, a tabele mająjedynie znaczenie pomocnicze. Z tego teżpowodu
nawet w sytuacji braku w tabelach niektórych robót nie można uznać,że wykonawca złożył
ofertęniezgodnąz treściąSIWZ, bowiem to dokumentacja projektowa określa treśći
przedmiot zamówienia.
Skoro zatem tabele pomocnicze nie determinowały zakresu prac objętych przedmiotem
zamówienia, ten bowiem wynika z dokumentacji projektowej, to nieujęcie w kosztorysie
pewnych elementów lub zaszeregowanie ich do innych pozycji, nie może stanowićo
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, co jednocześnie przesądza o niedopuszczalności
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (podobnie Sąd Okręgowy w
Kielcach w wyroku z dnia 15 stycznia 2010 roku, sygn. akt VII Ga 163/09).
Podkreślenia w tym miejscu wymaga,że przy tak ukształtowanym przez
Zamawiającego postępowaniu, wykonawcy sąobowiązani wykonaćprzedmiot zamówienia
zgodnie z dokumentacjąprojektową. Powyższe wynika wprost z brzmienia SIWZ a także z
istoty umowy o roboty budowlane. Zgodnie z treściąart. art. 647 Kc, przez umowęo roboty
budowlane wykonawca zobowiązuje siędo oddania przewidzianego w umowie obiektu,
wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się
do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem
robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do
odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Na mocy art. 649
Kc, w razie
wątpliwości poczytuje się, iżwykonawca podjął sięwszystkich robót objętych projektem
stanowiącym częśćskładowąumowy. Nie ulega zatem wątpliwości,że wykonawca w
analizowanym postępowaniu obowiązany jest wykonaćprzedmiot zamówienia zgodnie ze
stanowiącązałączniki do specyfikacji dokumentacjąprojektową, a nie załączonymi do oferty
tabelami pomocniczymi. Brak w takiej sytuacji podstaw do wnioskowania,że nieujęcie
pewnych pozycji (skumulowanie ich pod innymi pozycjami) jest tożsame z oświadczeniem o
zamiarze niewykonania pewnych prac/zastosowania materiałówświadczącym o niezgodności
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (podobnie wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 września 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1114/09, KIO/UZP 1129/09)
Przeprowadzone postępowanie wykazało,że Odwołujący zaoferował wykonanie
zamówienia w sposób zgodny ze specyfikacjąa jego oferta nie podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2ustawy Pzp.
Uznano także,że Zamawiający błędnie wskazał drugąz podstaw do odrzucenia oferty,
to jest art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego w złożonej przez
Odwołującego ofercie nie sposób dopatrzećsiębłędu w obliczeniu ceny.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ cena oferty odpowiadaćmiała sumarycznej cenie
ryczałtowej wyliczonej w tabelach pomocniczych. W ofercie Odwołującego w taki sposób
obliczono cenęi przeniesionąja do formularza ofertowego.
Zamawiający zarówno w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak teżw
odpowiedzi na odwołanie powołuje sięna wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia
23.04.2009 r. (sygn. II GA 117/09), który stanowi, iż„Obliczenie ceny w sposób sprzeczny ze
sposobem wskazanym w SIWZ powoduje,że treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji.
Następuje to jednak w przypadku, gdy sposób obliczenia ceny został w SIWZ określony".
Niewątpliwie sąto twierdzenia słuszne i prawidłowe, ale nieadekwatne do toczącego się
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie składu orzekającego, nie
nastąpiło obliczenie ceny w sposób sprzeczny ze sposobem wskazanym w SIWZ.
Zamawiający nie wykazał równieżna czym dana sprzecznośćma polegać. Domniemywać
można jedynie,że miał na myśli brak wyceny dwóch pozycji w tabelach pomocniczych.
Błędu w obliczeniu ceny nie można jednak utożsamiaćz kalkulacjąceny oferty stworzoną
przez wykonawcęna podstawie dopuszczonej kalkulacji indywidualnej, nawet jeżeli
kalkulacja ta nie obejmuje wszystkich elementów, to biorąc pod uwagęcharakter ceny
ustalony jako ryczałtowa, przyjąćnależało,że wykonawcaświadomie i celowo w taki sposób
skalkulował cenęoferty.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego potwierdziły sięi miały wpływ na wynik postępowania. Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, zatemże odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania uwzględniając uzasadnione koszty
strony postępowania - Odwołującego, czyli wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości
20 000,00 zł .
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
