rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-02
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-02
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1794/11
KIO 1794/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2011 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Bank Zachodni
WBK S.A. we Wrocławiu, Zespół Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o.o.
w Warszawie, prof. Marek Wierzbowski i Partnerzy – Adwokaci i Radcowie
Prawni Sp. p. w Warszawie, Budoserwis Z.U.H. Sp. z o.o. w Chorzowie oraz HLB
Sarnowski & Wiśniewski Sp. z o.o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym
przez Województwo Mazowieckie – Urząd Marszałkowski Województwa Mazowieckiego
w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
F5 Konsulting Sp. z o.o. w Poznaniu oraz Salans, D. Oleszczuk Kancelaria
Prawnicza sp. k. w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2011 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Bank Zachodni
WBK S.A. we Wrocławiu, Zespół Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o.o.
w Warszawie, prof. Marek Wierzbowski i Partnerzy – Adwokaci i Radcowie
Prawni Sp. p. w Warszawie, Budoserwis Z.U.H. Sp. z o.o. w Chorzowie oraz HLB
Sarnowski & Wiśniewski Sp. z o.o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym
przez Województwo Mazowieckie – Urząd Marszałkowski Województwa Mazowieckiego
w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
F5 Konsulting Sp. z o.o. w Poznaniu oraz Salans, D. Oleszczuk Kancelaria
Prawnicza sp. k. w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Bank Zachodni WBK S.A. we Wrocławiu, Zespół Doradców
Gospodarczych TOR Sp. z o.o. w Warszawie, prof. Marek Wierzbowski
i Partnerzy – Adwokaci i Radcowie Prawni Sp. p. w Warszawie, Budoserwis
Z.U.H. Sp. z o.o. w Chorzowie oraz HLB Sarnowski & Wiśniewski Sp. z o.o.
w
Poznaniu
i
zalicza
w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Bank
Zachodni WBK S.A. we Wrocławiu, Zespół Doradców Gospodarczych
TOR Sp. z o.o. w Warszawie, prof. Marek Wierzbowski i Partnerzy – Adwokaci
i Radcowie Prawni Sp. p. w Warszawie, Budoserwis Z.U.H. Sp. z o.o.
w Chorzowie oraz HLB Sarnowski & Wiśniewski Sp. z o.o. w Poznaniu tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1794/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizacjęzadania: „Usługa sporządzenia analizy przedprywatyzacyjnej spółki Koleje
Mazowieckie - KM Sp. z o.o.” zostało wszczęte przez Województwo Mazowieckie – Urząd
Marszałkowski Województwa Mazowieckiego w Warszawie, zwane dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 114-188798) w dniu 16 czerwca 2011 r.
W dniu 11 sierpnia 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 19 sierpnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Bank
Zachodni WBK S.A. we Wrocławiu, Zespół Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o.o.
w Warszawie, prof. Marek Wierzbowski i Partnerzy – Adwokaci i Radcowie Prawni Sp. p.
w Warszawie, Budoserwis Z.U.H. Sp. z o.o. w Chorzowie oraz HLB Sarnowski
& Wiśniewski Sp. z o.o. w Poznaniu, zwanych dalej łącznie Odwołującym.
W dniu 25 sierpnia 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
F5 Konsulting Sp. z o.o. w Poznaniu oraz Salans, D. Oleszczuk Kancelaria Prawnicza sp. k.
w Warszawie, zwani dalej łącznie Przystępującym, doręczyli Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęzłożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, odpowiedźna odwołanie, a także oświadczenia i argumentacjęstron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie oraz w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności
wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia Przystępującego
oraz zaniechania uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą. Odwołujący podnosił,
iżw jego ocenie Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
dotyczących
posiadania
wiedzy
i
doświadczenia
oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Ponadto w przypadku
dokumentów złożonych w celu potwierdzenia spełnienia drugiego z tych warunków złożył on
Zamawiającemu nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Dokonanie przez Zamawiającego odmiennych ustaleństanowiło, w ocenie Odwołującego,
odpowiednio naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4), art. 24 ust. 2 pkt 3), art. 24 ust. 4
oraz art. 7 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3) i 4), art. 24 ust. 4 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania czynności wykluczenia
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia Przystępującego, uznania złożonej
przez niego oferty za odrzuconą, dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert
oraz dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej
albo teżunieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą.
Po zapoznaniu sięz treściąodwołania postanowił on uwzględnićzarzuty postawione
przez Odwołującego.
Stanowisko Przystępującego:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego, na piśmie oraz na rozprawie przed Izbą.
Wniósł on sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
W ocenie Odwołującego odwołanie powinno zostaćoddalone jako niezasadne.
Przystępujący twierdził, iżnależycie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
a co za tym idzie nie zawarł w dokumentach złożonych Zamawiającemu informacji
nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Stąd teżza niezasadne, w jego ocenie, należy uznaćżądanie wykluczenia go z udziału
w tym postępowaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego
w
sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżwypełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iżOdwołującemu, wświetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścićdokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia przekazanąprzez Zamawiającego. Izba zaliczyła równieżw poczet
materiału dowodowego przedstawiony przez Odwołującego wraz z odwołaniem wydruk
ze strony internetowej Przedsiębiorstwa Napraw Infrastruktury Sp. z o.o. w Warszawie,
zwanej dalej spółkąPNI, oraz odpis z rejestru przedsiębiorców dotyczący spółki PNI.
Ponadto
zostały
przeprowadzone
wnioskowane
przez
Przystępującego
dowody
z dokumentów odnoszących siędo spółki PNI – Izba zaliczyła zatem w poczet materiału
dowodowego: oświadczenie członków zarządu PNI Sp. z o.o. z dnia 29 sierpnia 2011 r.,
oświadczenie pełnomocnika zarządu spółki PNI z dnia 29 sierpnia 2011 r., certyfikat
bezpieczeństwa cz. A oraz cz. B wystawione na rzecz spółki PNI, licencjęnr WPR/120/2005
wystawionądla Zakładu Napraw Infrastruktury w Stargardzie Szczecińskim wraz z decyzją
z dnia 20 listopada 2007 r. w zakresie zmiany nazwy podmiotu, na rzecz którego wystawiono
licencje, tj. na rzecz spółki PNI, sprawozdanie sporządzone w dniu 28 lipca 2011 r.
obejmujące wykaz przewozów wykonanych przez spółkęPNI odnoszący siędo II kwartału
2011 r., zestawienie „Wskaźniki techniczno-eksploatacyjne taboru kolejowego” odnoszące
siędo II kwartału 2011 r., schemat organizacyjny spółki PNI, wyciąg z regulaminu
organizacyjnego spółki PNI ze wskazaniem na § 25 oraz § 34 określający zakres działania
wydziału przewozów kolejowych oraz odrębnie ustanowionego pełnomocnika zarządu
ds. tych przewozów, a także wyciąg ze sprawozdania zarządu PNI Sp. z o.o. z działalności
spółki ze wskazaniem na pkt 2.3.
Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanych przez Odwołującego następujących
dowodów:
−
z opinii biegłego z zakresu wyceny i analizy przedsiębiorstw na okoliczność,że analiza
stanu i perspektyw rozwoju spółki jest kluczowym elementem procesu analizy
przedprywatyzacyjnej spółki, zaśinne analizy cząstkowe mającharakter uzupełniający
wobec tej analizy – wobec ustalonego stanu prawnego odnoszącego siędo analiz
przedprywatyzacyjnych, Izba uznała, dowód ten powołany został jedynie dla zwłoki,
−
z odpisów z rejestru przedsiębiorców oraz rejestru REGON dotyczących SALANS
D. Oleszczuk Sp. k. oraz F5 Konsulting Sp. z o.o. – w uznaniu Izby treśćpowołanych
odpisów nie może wżaden sposób potwierdzaćzakresu prac wykonanych
przez każdego z tych przedsiębiorców w przypadku każdej z dwóch usług wykazanych
przez nich celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia,
−
z zeznańświadków członków rady nadzorczej spółki PNI, tj. Grzegorza B., Ryszarda S.,
Jerzego L., Agaty W., Tomasza S., na okoliczność,że spółka PIN nie działa w sektorze
transportu, a w szczególności nieświadczy usług transportowych oraz z opinii biegłego z
zakresu wyceny i analizy przedsiębiorstw na tęsamąokoliczność– wobec
przedstawionych
przez
Odwołującego
dowodów
(odpis
z KRS spółki PNI oraz wydruk ze strony internetowej tej spółki) oraz dowodów
przywołanych
przez
Przystępującego
odnoszących
się
do
spółki
PNI,
których prawdziwości i wiarygodności Odwołujący nie kwestionował, Izba uznała,
iżdowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki,
−
z opinii biegłego z zakresu językoznawstwa na okolicznośćrozumienia pojęcia „działania
w sektorze transportu" – Izba uznała, iżdowód ten został powołany jedynie
dla przedłużenia postępowania, gdyżznaczenie tego pojęcia ustalićmożna bez potrzeby
odwoływania siędo wiadomości specjalnych, w szczególności w gronie profesjonalnych
Wykonawców, poprzez odwołanie siędo semantyki oraz odniesienie do przedmiotu
zamówienia,
−
z opinii biegłego z zakresu wyceny i analizy przedsiębiorstw oraz z opinii biegłego
z zakresu językoznawstwa – obie opinie przywołane zostały na okoliczność,że doradztwo prawne nie sposób uznaćza „doświadczenie w zakresie przygotowywania
strategii prywatyzacji przedsiębiorstw działających w sektorze transportu" – Izba uznała,
iżdowód ten został powołany jedynie dla przedłużenia postępowania, gdyżznaczenie
tego pojęcia ustalićmożna bez potrzeby odwoływania siędo wiadomości specjalnych,
w szczególności w gronie profesjonalnych Wykonawców, poprzez odwołanie się
do semantyki oraz odniesienie do przedmiotu zamówienia,
Izba odmówiła równieżprzeprowadzenia wnioskowanego przez Odwołującego dowodu
z memorandum informacyjnego, analizy stanu i perspektyw rozwoju przedsiębiorstwa spółki
oraz strategii prywatyzacji sporządzonych na zlecenie Polskich Kolei Państwowych S.A.
z siedzibąw Warszawie w procesie prywatyzacji spółki PNI, które to dokumenty znajdująsię
w posiadaniu Polskich Kolei Państwowych S.A. w Warszawie. Zgodnie bowiem
z § 24 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2011 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48 poz. 280) skład
orzekający
może
zobowiązać
jedynie
strony
praz
uczestników
postępowania
do przedstawienia dokumentów istotnych dla rozstrzygnięcia. Izba nie posiada natomiast
kompetencji do wzywania podmiotów trzecich do składania Izbie jakichkolwiek dokumentów.
Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanych przez Przystępującego dowodów z treści
przedstawionych przez niego kopii ogłoszeńo zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) odnoszących siędo nich (ogłoszenie 2009/S 115-166 668,
ogłoszenie nr 109 694-2009 oraz ogłoszenie nr 47698-2009). Wobec ustalonego stanu
prawnego odnoszącego siędo analiz przedprywatyzacyjnych, a także uwzględniając fakt,
iżdziałania innych Zamawiających nie mogąsłużyćza punkt odniesienia dla oceny
praworządności działańZamawiającego w badanym zakresie, Izba uznała, dowód ten
powołany został jedynie dla zwłoki.
Mając na celu ocenęzasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że Zamawiający w § 5 ust. 1 SIWZ wskazał, iż„Warunkiem udziału w postępowaniu
jest posiadanie przez Wykonawców wiedzy i doświadczenia koniecznych do wykonania
zamówienia – Zamawiający uzna, że warunek ten został spełniony, jeżeli Wykonawca
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizował co najmniej dwie analizy
przedprywatyzacyjne przeprowadzone na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów
z dnia 17 lutego 2009 r. w sprawie analizy spółki, przeprowadzanej przed zaoferowaniem
do zbycia akcji należących do Skarbu Państwa (Dz. U. z 2009 r. Nr 37, poz. 288 z późn. zm.)
[zwanego dalej Rozporządzeniem w sprawie analizy spółki] podmiotów, których kapitały
własne według stanu na daty sporządzenia analizy wynosiły co najmniej 400 000 000,00
PLN (słownie złotych: czterysta milionów) dla każdego z podmiotów.” Ponadto w § 5 ust. 2
pkt 3) SIWZ poinformował on Wykonawców, iż„2.Warunkiem udziału w postępowaniu
jest dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował: (…)
3) co najmniej jedną osobą posiadającą doświadczenie w zakresie przygotowywania strategii
prywatyzacji przedsiębiorstw działających w sektorze transportu”.
W celu wykazania spełniania powołanych warunków udziału w postępowaniu Zamawiającyżądał w § 6 ust. 1 pkt 2) i 3) złożenia:
„2) wykazu wykonanych usług, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości
brutto,
przedmiotu,
dat
wykonania
i
odbiorców
oraz
załączeniem
dokumentu
potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane należycie; w przypadku, gdy w wykazie
usług Wykonawca poda wartości w innych walutach niż PLN, zamawiający dla oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przyjmie średni kurs NBP z dnia publikacji
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
3) wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia
a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacji o podstawie
do dysponowania tymi osobami.”
W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający w piśmie z dnia 14 lipca 2011 r.
w odpowiedzi na pytanie jednego z Wykonawców:
„Czy, celem spełnienia warunku udziału w ww. postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia koniecznych do wykonania zamówienia, Zamawiający uzna, że warunek
został spełniony, jeżeli Wykonawca w okrasie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert zrealizował w ramach analiz przedprywatyzacyjnych przeprowadzonych
na podstawie rozporządzenia RM z dnia 17 lutego 2009 r. w sprawie analizy spółki,
co najmniej dwa oszacowania wartości podmiotów, których kapitały własne wg stanu na datę
sporządzenia wyceny wynosiły co najmniej 400 000 000 PLN?
Czy celem spełnienia warunku udziału w ww. postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy
i doświadczenia koniecznych do wykonania zamówienia, Zamawiający wymaga
legitymowania się przez Wykonawcę doświadczeniem w sporządzeniu wszystkich analiz,
o których mowa w art. 32 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ppkt a i ppkt b ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r.
o komercjalizacji prywatyzacji, dla podmiotów, których kapitały własne wg stanu na datę
sporządzenia analiz wynosiły co najmniej 400 000 000 PLN?”
udzielił następującej odpowiedzi:
„Warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu jest wykonanie należycie w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia -
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie - co najmniej dwóch
analiz przedprywatyzacyjnych przeprowadzonych na podstawie rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 17 lutego 2009 r. w sprawie analizy spółki, przeprowadzanej
przed zaoferowaniem do zbycia akcji należących do Skarbu Państwa (Dz. U. z 2009 r. Nr 37,
poz. 288 z późn. zm.) spółek, których kapitały własne według stanu na datę sporządzenia
analizy wynosiły każdy co najmniej 400.000.000 zł. Powyższe odnosi się do sporządzenia
kompletnych analiz przedprywatyzacyjnych dla co najmniej 2 spółek, których kapitały własne
(każdej) według stanu na datę sporządzenia analizy wynosiły co najmniej 400.000.000 zł.”
Zamawiający opatrzył powołanąodpowiedźnastępującym komentarzem: „Powyższe
wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostaną doręczone
niezwłocznie Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego www.zamowienia.mazovia.pl oraz dołączona do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i będą stanowić jej integralną część.”
Wraz ze złożonąprzez siebie ofertąPrzystępujący przedstawił Zamawiającemu wykaz
wykonanych usług oraz wykaz osób.
Powołany wykaz wykonanych usług obejmował wskazanie na dwie usługi. Pierwszą
ze wskazanych usług było sporządzenie analizy spółki Międzynarodowe Targi
Poznańskie
Sp.
o
.o.
w
Poznaniu
–
usługę
tę
zrealizowało
konsorcjum:
F5 Konsulting Sp. z o.o. w Poznaniu oraz Domański Zakrzewski Palinka Sp. k. w Warszawie,
drugązaś– sporządzenie analizy spółki ENERGA S.A. w Gdańsku, którązrealizowało
konsorcjum Salans D. Oleszczuk Sp. k. w Warszawie, KPMG Adisory Sp. k. w Warszawie
oraz KPMG Sp. z o.o. w Warszawie. Na potwierdzenie,że usługi te zostały wykonane
należycie, Przystępujący złożył odpowiednie protokoły odbioru tych prac.
W wykazie osób Przystępujący jako osoby posiadające doświadczenie w zakresie
przygotowania strategii prywatyzacji przedsiębiorstw działających w sektorze transportu
wskazał w pozycji 8 – MałgorzatęK. (informując, iżsporządziła ona strategięprywatyzacji
spółki PNI), pozycji 9 – Piotra D. (informując, iżjego doświadczenie obejmuje doradztwo przy
strategii
prywatyzacji
spółki
Dyrekcja
Eksploatacji
Cystern
Sp.
z
o.o.)
oraz pozycji 10 – Michała K.
Zamawiający w toku badania ofert uznał, iżPrzystępujący wykazał w stopniu
wystarczającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
dokonał oceny złożonej oferty i uznał, iżjest ona najkorzystniejszązłożonąw postępowaniu.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iżsformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdująoparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący, podnosząc zarzuty odnoszące siędo dokonanej przez Zamawiającego oceny
faktu wykazania przez Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, opierał je
na dokonanej przez siebie interpretacji treści odpowiedzi Zamawiającego zawartej w piśmie
z dnia 14 lipca 2011 r. Wywodząc, iżodpowiedźtęnależy interpretowaćw głównej mierze
w kontekście pytania, twierdził,że Zamawiający udzielając wyjaśnieńo takiej treści,
zobowiązał Wykonawców w sposób jednoznaczny do wykazania sięwykonaniem w ramach
jednej pracy wykonaniem kompletnej analizy przedprywatyzacyjnej. W ocenie Odwołującego
przez kompletnąanalizęprzedprywatyzacyjnąrozumiećnależy takie opracowanie,
które obejmuje wszystkie analizy opisane Rozporządzeniem w sprawie analizy spółki.
Kierując siętym przekonaniem Odwołujący twierdził, iżpraca ujęta w pozycji pierwszej
wykazu nie obejmuje wykonania przygotowania kluczowego, w jego ocenie, z punktu
widzenia procesu prywatyzacji dokumentu, tj. strategii prywatyzacji spółki, zlecanego
na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i
prywatyzacji (Dz. U. z 2002 r. Nr 171 poz. 1397 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą
o komercjalizacji i prywatyzacji. Odwołujący podobnie w odniesieniu do drugiej wykazanej
przez
Przystępującego
pracy
stwierdził
niekompletność
ujętej
tam
analizy
przedprywatyzacyjnej. W tym przypadku podnosił on, iżnie obejmowała ona wykonania
analizy ustalenia stanu i perspektyw rozwoju przedsiębiorstwa spółki. Powołane braki
w wykazywanym przez Przystępującego doświadczeniu Odwołujący ustalił w oparciu
o załączone do wykazu wykonanych usług protokołów potwierdzających odbiór
wykazywanych analiz. Wobec powyższego Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto wobec stwierdzonych
przez siebie rozbieżności pomiędzy treściąwykazu wykonanych usług złożonego
przez Przystępującego, a treściązałączonych do niego dokumentów złożonych
na potwierdzenie, iżwykazane w tym wykazie prace zostały wykonane należycie,
Odwołujący
zarzucał
Zamawiającemu
zaniechanie
wezwania
Przystępującego
do wyjaśnienia powodu zaistnienia takich rozbieżności.
Odmiennej
interpretacji
wyjaśnień
udzielonych
przez
Zamawiającego
w
piśmie
z dnia 14 lipca 2011 r. dokonał Przystępujący. W jego ocenie błędne jest przekonanie,
iżanaliza przedprywatyzacyjna nie zawierająca elementów, wykonania których Minister
Skarbu Państwa nie miał obowiązku zlecić, jest niekompletna. Twierdził on, iżniezbędnym
elementem analizy przedprywatyzacyjnej, wświetle ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji,
jest analiza mająca na celu ustalenie sytuacji prawnej majątku spółki oraz oszacowanie
wartości przedsiębiorstwa. Pozostałe analizy opisane przepisami Rozporządzenia w sprawie
analizy spółki mającharakter wspomagający, stąd teżnie mogązostaćuznane za kluczowy
jej element, którego brak przesądza o niekompletności analizy przedprywatyzacyjnej.
Przystępujący twierdził ponadto, iżkompletnośćwykonanej analizy rozumiećnależy
jako wykonanie w pełnym zakresie opisanym przepisami rozporządzenia tych analiz,
których wykonanie zostało zlecone przez Ministra Skarbu Państwa.
W ocenie Odwołującego powołane twierdzenia Przystępującego oparte zostały na obecnie
obowiązujących przepisach, nie zaśtych, które były właściwe dla okresu wykonywania
dokumentów, których wykonaniem mieli wykazaćsięWykonawcy.
Izba stanęła na stanowisku, iżkompletnośćanalizy przedprywatyzacyjnej oceniaćnależy
w każdym przypadku indywidualnie, wświetle przepisów ustawy o komercjalizacji
i prywatyzacji, przepisów Rozporządzenia w sprawie analizy spółki oraz umowy
na podstawie której Minister Skarbu Państwa zlecił wykonanie takiej analizy. Z uwagi na fakt,
iżZamawiający wymagał od Wykonawców wykazania sięwykonaniem analiz
przedprywatyzacyjnych przeprowadzonych na podstawie Rozporządzenia w sprawie analizy
spółki wydanego w roku 2009, które w dniu rozpoznawania sprawy przez Izbę
nie jużobowiązuje, za właściwe Izba uznała, celem ustalenia pojęcia kompletności analizy
przedprywatyzacyjnej, odwołanie siędo przepisów ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji
obowiązującej
w
czasie,
w
którym
takie
analizy
mogły
być
wykonywane.
A tym samym odwołanie siędo przepisów powołanej ustawy, na podstawie których wydano
rozporządzenie do którego odwołał sięZamawiający.
W ocenie Izby z odpowiedzi Zamawiającego zawartej w piśmie z dnia 14 lipca 2011 r.
nie wynika bowiem w sposób wyraźny, iżwymagał on wykazania sięwykonaniem analiz
przedprywatyzacyjnych, które swym zakresem obejmowałyby wszystkie analizy opisane
przepisami Rozporządzenia w sprawie analizy spółki. Brak w powołanym piśmie takich
postanowień. Wynika z niego jedynie to,że wykazywana analiza przedprywatyzacyjna
przeprowadzona miała byćna podstawie Rozporządzenia w sprawie analizy spółki.
W ocenie Izby dokonana przez Odwołującego wykładnia powołanej odpowiedzi
była nadinterpretacjąnie opartąna literalnej treści tegożpisma.
Izba ustaliła, iżRozporządzenie w sprawie analizy spółki wydane w dniu 17 lutego 2009 r.
zostało na podstawie art. 32 ust. 2 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji. Treśćart. 32
obowiązująca w dniu wydania tegożrozporządzenia została ustalona ustawą
z dnia 19 grudnia 2008 r. w sprawie zmiany ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji
oraz ustawy o zasadach nabywania od Skarbu Państwa akcji w procesie konsolidacji spółek
sektora elektroenergetycznego (Dz. U. 2009 r. Nr 13 poz. 70) i obowiązywała ona w tym
kształcie od dnia 12 lutego 2009 r. do dnia 2 marca 2011 r. Co istotne zmiany dokonane
z dniem 3 marca 2011 r. uznaćnależy za nie oddziałujące w sposób istotny na ocenę
rozpoznawanej sprawy.
Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 1) ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji, w kształcie
obowiązującym od dnia 12 lutego 2009 r., Minister Skarbu Państwa przed zaoferowaniem
do zbycia akcji Skarbu Państwa zleca dokonanie analizy mającej na celu ustalenie sytuacji
prawnej majątku spółki oraz oszacowanie wartości przedsiębiorstwa. Użyte tu słowo „zleca”
przesądza w ocenie Izby, iżMinister Skarbu Państwa był do takiego działania zobowiązany.
Dalej, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 2) ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji Minister Skarbu
Państwa może zlecićdokonanie analiz w zakresie: „a) ustalenia stanu i perspektyw rozwoju
przedsiębiorstwa spółki, b) oceny realizacji obowiązków wynikających z wymogów ochrony środowiska, c) innym, każdorazowo określonym, jeżeli wymaga tego ochrona interesu
Skarbu Państwa”. Z przepisu tego wynika, iżdecyzjęo wykonaniu powołanych w nim analiz
podejmował Minister Skarbu Państwa, nie był on bowiem do ich zlecenia zobowiązany,
tak jak miało to miejsce w przypadku analiz ujętych w art. 32 ust. 1 pkt 1) ustawy
o komercjalizacji i prywatyzacji. Art. 32 ust. 2 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji
stanowiący podstawędo wydania Rozporządzenia w sprawie analizy spółki, stanowił,
iżRada Ministrów określi w drodze rozporządzenia zakres analizy, o której mowa w ust. 1.
Przesądza on zatem, iżna kompletnąanalizęprzedprywatyzacyjnąskładająsięjej
obligatoryjne elementy określone w art. 32 ust. 1 pkt 1) ustawy o komercjalizacji i
prywatyzacji, jak i elementy fakultatywne wskazane w art. 32 ust. 1 pkt 2) ustawy o
komercjalizacji i prywatyzacji, z zastrzeżeniem, iżten drugi katalog nie jest katalogiem
zamkniętym, o czym przesądza treśćart. 32 ust. 1 pkt 2) lit. c) tejże ustawy. Co istotne
dla oceny kompletności analizy przedprywatyzacyjnej § 8 Rozporządzenia w sprawie analizy
spółki
stanowi,
iż
„szczegółowe
warunki,
jakim
powinna
odpowiadać
analiza
oraz jej opracowanie, określa sięw umowie o jej dokonanie”. Wobec powyższego
kompletnośćanalizy przedprywatyzacyjnej, na wykonanie której powołująsięWykonawcy,
oceniaćnależy w kontekście umowy, na podstawie której została wykonana.
Zgodnie z § 15 Rozporządzenia w sprawie analizy spółki odbioru analiz dokonuje komisja
powołana przez Ministra Skarbu Państwa.
Izba ustaliła, iżdo złożonego przez Przystępującego wykazu wykonanych usług załączone
zostały na potwierdzenie wykonania pracy ujętej w nim w pozycji 1 protokoły z posiedzenia
Zespołu ds. odbioru zamówionych Dzieł związanych z prywatyzacjąSpółki Międzynarodowe
Targi Poznańskie Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu obradującego w dniu 3 marca 2010 r.
oraz w dniu 28 marca 2010 r. Na potwierdzenie wykonania pracy ujętej w pozycji 2
powołanego wykazu Przystępujący przedstawił protokół z posiedzenia obradującego
w dniu 11 sierpnia 2010 r. Zespołu ds. odbioru zamówionych Dzieł związanych
z prywatyzacjąSpółki ENERGA S.A. z siedzibąw Gdańsku. Każdy z powołanych protokołów
zawiera wyraźne wskazanie, które z analiz opisanych Rozporządzeniem w sprawie analizy
spółki zobowiązany był wykonaćWykonawca. W każdym protokole Komisja dokonująca
odbioru stwierdza, iżostatecznie zakres zrealizowanych prac stanowi wykonanie
odpowiednich postanowieńumowy oraz,że „wykonane i odebrane dzieło spełnia wymagania
w zakresie metodologicznej poprawności i kompletności w rozumieniu postanowień umowy”.
W każdym z tych protokołów znajduje sięrównieżstwierdzenie, iżodbierane „dzieło może
stanowić podstawę dalszych czynności prywatyzacyjnych”. Uwzględniając takie ustalenia
Komisje odbierające wykazane przez Przystępującego prace dokonywały odbioru tych prac
i rekomendowały wypłacenie wynagrodzenia za ich wykonanie.
W kontekście powołanego warunku Odwołujący podnosił ponadto,że choćdopuszczalne
jest sumowanie doświadczeńkonsorcjantów, to jednak charakter procesu analizy
przedprywatyzacyjnej, wymagający wysokospecjalistycznej wiedzy w wąskich dziedzinach
sprawia,że nie można przyjąć,że doświadczenie w wykonaniu, w ramach konsorcjum,
wąskiego wycinka danej analizy uprawnia do przypisywania sobie doświadczenia nabytego
przez wszystkie podmioty tego konsorcjum. Kierując siętym przekonaniem twierdził on,
iżz uwagi na przedmiot działalności ujawniony w dokumentach każdego z dwóch
podmiotów, które wspólnie ubiegająsięo udzielenie zamówienia (Przystępujący,
tj. F5 Konsulting Sp. z o.o. w Poznaniu oraz Salans, D. Oleszczuk Kancelaria
Prawnicza sp. k. w Warszawie), wynika, iżnieprawdopodobnym jest, aby zrealizowały one
pełen zakres analiz przedprywatyzacyjnych zlecanych do wykonania konsorcjum różnych
Wykonawców, w którym uczestniczyła czy to F5 Konsulting Sp. z o.o. w Poznaniu (pozycja 1
wykazu wykonanych usług), czy to Salans, D. Oleszczuk Kancelaria Prawnicza sp. k.
w Warszawie (pozycja 2 wykazu wykonanych usług).
Izba stanęła na stanowisku, iżargumentacja Odwołującego w tym zakresie nie może zostać
uznana za właściwą. W ocenie składu orzekającego każdy uczestnik konsorcjum
w przypadku wspólnego zrealizowania zamówienia, nabywa doświadczenie w wykonywaniu
tego zamówienia. Realizując wspólnie zamówienie wykonawcy ponosząsolidarną
odpowiedzialnośćza jego wykonanie. Wspólnie teżuzyskująniezbędne doświadczenie
w realizacji prac będących przedmiotem zamówienia. Każdy z nich zatem może
w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego posługiwaćsię
otrzymanymi dokumentami referencyjnymi potwierdzającymi należyte wykonanie wspólnie
zrealizowanego przedmiotu zamówienia. Doświadczenia tego nie można, jak chciałby tego
Odwołujący,
ograniczać
jedynie
do
czynności
faktycznie
wykonywanych
przez poszczególnych konsorcjantów.
Mając
na
uwadze
powyższe,
Izba
uznała,
iż
każdy
z
konsorcjantów,
tak F5 Konsulting Sp. z o.o. w Poznaniu, jak i Salans, D. Oleszczuk Kancelaria Prawnicza
sp. k. w Warszawie uprawnieni byli celem wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia do posłużenia siędokumentami referencyjnymi
potwierdzającymi,że wykonali oni należycie zamówienie wspólnie z innymi podmiotami.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iżZamawiający miał podstawy ku temu, aby uznać,że Przystępujący, w przywołanym powyżej zakresie, wykazał spełnianie warunku udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający nie miał równieżobowiązku do wzywania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień. Izba uznała, iżzarzucana przez Odwołującego niezgodnośćmiędzy wykazem,
a załączonymi do niego protokołami odbioru, nie zachodziła. Stąd teżZamawiający
nie musiał jej wyjaśniać.
Odwołujący
zarzucał
ponadto
Zamawiającemu,
iż
ten
zaniechał
wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na fakt,
iżten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
dotyczącego
dysponowania
osobami
zdolnymi
do
wykonania
zamówienia,
a przy tym złożył Zamawiającemu w celu wykazania spełniania tegożwarunku nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Wobec powyższego Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3) i 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Podnosząc powołane zarzuty Odwołujący kierował sięprzekonaniem, iżz treści § 5 ust. 2
pkt 3) SIWZ wynika, iżZamawiający oczekiwał od Wykonawców wykazania dysponowania
osobąktóra posiada doświadczenie w zakresie przygotowywania strategii prywatyzacji
przedsiębiorstw
działających
w
sektorze
transportu.
Wywodził
przy
tym,
iżza przedsiębiorstwo działające w sektorze transportu nie można uznaćtakiego,
które jedynie zadeklarowało prowadzenie takiej działalności w dokumentach rejestrowych.
W toku rozprawy przed Izbąuzupełni tęargumentację, o stwierdzenie, iżnie może zostać
za takie przedsiębiorstwo uznane równieżtakie, dla którego działalnośćtransportowa
ma marginalne znaczenie. Aby uznać,że przedsiębiorstwo działa w sektorze transportu,
wg rozszerzonego stanowiska Odwołującego, niezbędnym jest, aby działalnośćtransportowa
przynosiła mu co najmniej 5% ogółu jego przychodów.
Mając na uwadze powyższe twierdzenia, Odwołujący podnosił, iżspółka PNI, której strategię
prywatyzacji sporządziła wskazana w pozycji 8 wykazu osób Małgorzata K.,
nie jest przedsiębiorstwem działającym w sektorze transportu. W odwołaniu twierdził, on,
iżwpis w rejestrze przedsiębiorców o prowadzeniu takiej działalności, jak teżinformacje
na stronie tejże spółki o tej samej treści, sąjedynie pustymi zapisami. Spółka ta bowiem
zajmuje sięw głównej mierze działalnościąbudowlaną. Co istotne Odwołujący sam wniósł
o przeprowadzenie dowodu z powołanego odpisu z KRS dotyczącego spółki PNI
oraz wydruku z jej strony internetowej. Zgodnie z ich treściąspółka PNI prowadzi działalność
transportową,
m.in.
z
zakresu
transportu
kolejowego.
W
toku
rozprawy,
wobec
przedstawienia
przez
Przystępującego
szeregu
pisemnych
dowodów,
na potwierdzenie faktu, iżspółka PNI prowadzi działalnośćtransportową, Odwołujący
nie kwestionując wiarygodności tych dowodów, ani teżfaktów, które one potwierdzały,
zwracał jedynie uwagęna marginalne znaczenie tej działalności w strukturze przychodów
spółki PNI.
Izba stanęła na stanowisku, iżz treści § 5 ust. 2 pkt 3) SIWZ nie sposób wywieść,że zamawiający oczekiwał, iżosoba, którąwskaże Wykonawca, będzie posiadała
doświadczenie w zakresie przygotowywania strategii prywatyzacji przedsiębiorstwa,
którego głównym lub co najmniej znaczącymźródłem przychodów jest prowadzona przez nie
działalnośćtransportowa. W ocenie Izby analiza powołanego zapisu SIWZ, pozwala jedynie
stwierdzić, iżwystarczającym jest, aby przedsiębiorstwo to prowadziło jakąkolwiek
działalnośćtransportową, nawet o marginalnym dla niego znaczeniu. Pozwoli to bowiem
stwierdzić, iżdziała ono w sektorze transportu. Do takiej działalności, bez określenia jej
zakresu, odnosił siębowiem badany warunek udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, w oparciu o dowody przedstawione w tym zakresie
przez Odwołującego i Przystępującego, iżspółka PNI prowadzi działalnośćtransportową,
a zatem działa w sektorze transportu. Tym samym Małgorzata K. legitymuje sięwymaganym
przez Zamawiającego doświadczeniem.
Wobec przyznania przez Przystępującego, iżMichał K. został ujęty w wykazie
na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w § 5 ust. 2 pkt 3) SIWZ przez pomyłkę,
Izba uznała, iżprzyznał on zasadnośćtwierdzeńformułowanych przez Odwołującego,że osoba ta nie posiada odpowiedniego doświadczenia.
W
odniesieniu
do
wykazanego
doświadczenia
Piotra
D.,
Izba
uznała,
iżnie jest ono wystarczające dla uznania,że potwierdza ono warunek opisanego w § 5 ust. 2
pkt 3) SIWZ. Zgodnie bowiem z treściąwykazu osoba ta, nie ma doświadczenia
w przygotowywaniu strategii prywatyzacji przedsiębiorstwa, a jedynie w doradzaniu osobom,
które jąprzygotowywały. W ocenie Izby nie jest to doświadczenie o wystarczającym
zakresie, wymaganym przez Zamawiającego.
Biorąc jednak pod uwagęfakt, iżWykonawcy zobowiązani byli wskazaćco najmniej jedną
osobę, która posiada doświadczenie skonkretyzowane w § 5 ust. 2 pkt 3) SIWZ, Izba uznała,
iżPrzystępujący wykazał spełnianie tegożwarunku. Wymaganym doświadczeniem
legitymuje siębowiem Małgorzata K.
Uwzględniając poczynione ustalenia Izba uznała, iżZamawiający nie miał podstawy ku temu,
aby uznać,że Przystępujący w tym zakresie nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego dysponowania osobami
o wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniu. Tym samym nie mógł równieżzarzucić
Przystępującemu, jak chciałby tego Odwołujący, zawarcia w złożonych wraz z ofertą
dokumentach nieprawdziwych informacji.
Dlatego teżIzba uznała, iżOdwołujący nie udowodnił w powyższym zakresie naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W oparciu o powyższe Izba uznała, iżnie potwierdziły sięzarzuty naruszenia
przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4), art. 24 ust. 2 pkt 3), art. 24 ust. 4
oraz art. 7 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3) i 4), art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3) lit. a) ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania,
oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Bank Zachodni WBK S.A. we Wrocławiu, Zespół Doradców
Gospodarczych TOR Sp. z o.o. w Warszawie, prof. Marek Wierzbowski
i Partnerzy – Adwokaci i Radcowie Prawni Sp. p. w Warszawie, Budoserwis
Z.U.H. Sp. z o.o. w Chorzowie oraz HLB Sarnowski & Wiśniewski Sp. z o.o.
w
Poznaniu
i
zalicza
w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Bank
Zachodni WBK S.A. we Wrocławiu, Zespół Doradców Gospodarczych
TOR Sp. z o.o. w Warszawie, prof. Marek Wierzbowski i Partnerzy – Adwokaci
i Radcowie Prawni Sp. p. w Warszawie, Budoserwis Z.U.H. Sp. z o.o.
w Chorzowie oraz HLB Sarnowski & Wiśniewski Sp. z o.o. w Poznaniu tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1794/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizacjęzadania: „Usługa sporządzenia analizy przedprywatyzacyjnej spółki Koleje
Mazowieckie - KM Sp. z o.o.” zostało wszczęte przez Województwo Mazowieckie – Urząd
Marszałkowski Województwa Mazowieckiego w Warszawie, zwane dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 114-188798) w dniu 16 czerwca 2011 r.
W dniu 11 sierpnia 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 19 sierpnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Bank
Zachodni WBK S.A. we Wrocławiu, Zespół Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o.o.
w Warszawie, prof. Marek Wierzbowski i Partnerzy – Adwokaci i Radcowie Prawni Sp. p.
w Warszawie, Budoserwis Z.U.H. Sp. z o.o. w Chorzowie oraz HLB Sarnowski
& Wiśniewski Sp. z o.o. w Poznaniu, zwanych dalej łącznie Odwołującym.
W dniu 25 sierpnia 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
F5 Konsulting Sp. z o.o. w Poznaniu oraz Salans, D. Oleszczuk Kancelaria Prawnicza sp. k.
w Warszawie, zwani dalej łącznie Przystępującym, doręczyli Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęzłożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, odpowiedźna odwołanie, a także oświadczenia i argumentacjęstron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie oraz w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności
wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia Przystępującego
oraz zaniechania uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą. Odwołujący podnosił,
iżw jego ocenie Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
dotyczących
posiadania
wiedzy
i
doświadczenia
oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Ponadto w przypadku
dokumentów złożonych w celu potwierdzenia spełnienia drugiego z tych warunków złożył on
Zamawiającemu nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Dokonanie przez Zamawiającego odmiennych ustaleństanowiło, w ocenie Odwołującego,
odpowiednio naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4), art. 24 ust. 2 pkt 3), art. 24 ust. 4
oraz art. 7 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3) i 4), art. 24 ust. 4 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania czynności wykluczenia
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia Przystępującego, uznania złożonej
przez niego oferty za odrzuconą, dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert
oraz dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej
albo teżunieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą.
Po zapoznaniu sięz treściąodwołania postanowił on uwzględnićzarzuty postawione
przez Odwołującego.
Stanowisko Przystępującego:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego, na piśmie oraz na rozprawie przed Izbą.
Wniósł on sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
W ocenie Odwołującego odwołanie powinno zostaćoddalone jako niezasadne.
Przystępujący twierdził, iżnależycie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
a co za tym idzie nie zawarł w dokumentach złożonych Zamawiającemu informacji
nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Stąd teżza niezasadne, w jego ocenie, należy uznaćżądanie wykluczenia go z udziału
w tym postępowaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego
w
sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżwypełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iżOdwołującemu, wświetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścićdokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia przekazanąprzez Zamawiającego. Izba zaliczyła równieżw poczet
materiału dowodowego przedstawiony przez Odwołującego wraz z odwołaniem wydruk
ze strony internetowej Przedsiębiorstwa Napraw Infrastruktury Sp. z o.o. w Warszawie,
zwanej dalej spółkąPNI, oraz odpis z rejestru przedsiębiorców dotyczący spółki PNI.
Ponadto
zostały
przeprowadzone
wnioskowane
przez
Przystępującego
dowody
z dokumentów odnoszących siędo spółki PNI – Izba zaliczyła zatem w poczet materiału
dowodowego: oświadczenie członków zarządu PNI Sp. z o.o. z dnia 29 sierpnia 2011 r.,
oświadczenie pełnomocnika zarządu spółki PNI z dnia 29 sierpnia 2011 r., certyfikat
bezpieczeństwa cz. A oraz cz. B wystawione na rzecz spółki PNI, licencjęnr WPR/120/2005
wystawionądla Zakładu Napraw Infrastruktury w Stargardzie Szczecińskim wraz z decyzją
z dnia 20 listopada 2007 r. w zakresie zmiany nazwy podmiotu, na rzecz którego wystawiono
licencje, tj. na rzecz spółki PNI, sprawozdanie sporządzone w dniu 28 lipca 2011 r.
obejmujące wykaz przewozów wykonanych przez spółkęPNI odnoszący siędo II kwartału
2011 r., zestawienie „Wskaźniki techniczno-eksploatacyjne taboru kolejowego” odnoszące
siędo II kwartału 2011 r., schemat organizacyjny spółki PNI, wyciąg z regulaminu
organizacyjnego spółki PNI ze wskazaniem na § 25 oraz § 34 określający zakres działania
wydziału przewozów kolejowych oraz odrębnie ustanowionego pełnomocnika zarządu
ds. tych przewozów, a także wyciąg ze sprawozdania zarządu PNI Sp. z o.o. z działalności
spółki ze wskazaniem na pkt 2.3.
Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanych przez Odwołującego następujących
dowodów:
−
z opinii biegłego z zakresu wyceny i analizy przedsiębiorstw na okoliczność,że analiza
stanu i perspektyw rozwoju spółki jest kluczowym elementem procesu analizy
przedprywatyzacyjnej spółki, zaśinne analizy cząstkowe mającharakter uzupełniający
wobec tej analizy – wobec ustalonego stanu prawnego odnoszącego siędo analiz
przedprywatyzacyjnych, Izba uznała, dowód ten powołany został jedynie dla zwłoki,
−
z odpisów z rejestru przedsiębiorców oraz rejestru REGON dotyczących SALANS
D. Oleszczuk Sp. k. oraz F5 Konsulting Sp. z o.o. – w uznaniu Izby treśćpowołanych
odpisów nie może wżaden sposób potwierdzaćzakresu prac wykonanych
przez każdego z tych przedsiębiorców w przypadku każdej z dwóch usług wykazanych
przez nich celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia,
−
z zeznańświadków członków rady nadzorczej spółki PNI, tj. Grzegorza B., Ryszarda S.,
Jerzego L., Agaty W., Tomasza S., na okoliczność,że spółka PIN nie działa w sektorze
transportu, a w szczególności nieświadczy usług transportowych oraz z opinii biegłego z
zakresu wyceny i analizy przedsiębiorstw na tęsamąokoliczność– wobec
przedstawionych
przez
Odwołującego
dowodów
(odpis
z KRS spółki PNI oraz wydruk ze strony internetowej tej spółki) oraz dowodów
przywołanych
przez
Przystępującego
odnoszących
się
do
spółki
PNI,
których prawdziwości i wiarygodności Odwołujący nie kwestionował, Izba uznała,
iżdowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki,
−
z opinii biegłego z zakresu językoznawstwa na okolicznośćrozumienia pojęcia „działania
w sektorze transportu" – Izba uznała, iżdowód ten został powołany jedynie
dla przedłużenia postępowania, gdyżznaczenie tego pojęcia ustalićmożna bez potrzeby
odwoływania siędo wiadomości specjalnych, w szczególności w gronie profesjonalnych
Wykonawców, poprzez odwołanie siędo semantyki oraz odniesienie do przedmiotu
zamówienia,
−
z opinii biegłego z zakresu wyceny i analizy przedsiębiorstw oraz z opinii biegłego
z zakresu językoznawstwa – obie opinie przywołane zostały na okoliczność,że doradztwo prawne nie sposób uznaćza „doświadczenie w zakresie przygotowywania
strategii prywatyzacji przedsiębiorstw działających w sektorze transportu" – Izba uznała,
iżdowód ten został powołany jedynie dla przedłużenia postępowania, gdyżznaczenie
tego pojęcia ustalićmożna bez potrzeby odwoływania siędo wiadomości specjalnych,
w szczególności w gronie profesjonalnych Wykonawców, poprzez odwołanie się
do semantyki oraz odniesienie do przedmiotu zamówienia,
Izba odmówiła równieżprzeprowadzenia wnioskowanego przez Odwołującego dowodu
z memorandum informacyjnego, analizy stanu i perspektyw rozwoju przedsiębiorstwa spółki
oraz strategii prywatyzacji sporządzonych na zlecenie Polskich Kolei Państwowych S.A.
z siedzibąw Warszawie w procesie prywatyzacji spółki PNI, które to dokumenty znajdująsię
w posiadaniu Polskich Kolei Państwowych S.A. w Warszawie. Zgodnie bowiem
z § 24 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2011 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48 poz. 280) skład
orzekający
może
zobowiązać
jedynie
strony
praz
uczestników
postępowania
do przedstawienia dokumentów istotnych dla rozstrzygnięcia. Izba nie posiada natomiast
kompetencji do wzywania podmiotów trzecich do składania Izbie jakichkolwiek dokumentów.
Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanych przez Przystępującego dowodów z treści
przedstawionych przez niego kopii ogłoszeńo zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) odnoszących siędo nich (ogłoszenie 2009/S 115-166 668,
ogłoszenie nr 109 694-2009 oraz ogłoszenie nr 47698-2009). Wobec ustalonego stanu
prawnego odnoszącego siędo analiz przedprywatyzacyjnych, a także uwzględniając fakt,
iżdziałania innych Zamawiających nie mogąsłużyćza punkt odniesienia dla oceny
praworządności działańZamawiającego w badanym zakresie, Izba uznała, dowód ten
powołany został jedynie dla zwłoki.
Mając na celu ocenęzasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że Zamawiający w § 5 ust. 1 SIWZ wskazał, iż„Warunkiem udziału w postępowaniu
jest posiadanie przez Wykonawców wiedzy i doświadczenia koniecznych do wykonania
zamówienia – Zamawiający uzna, że warunek ten został spełniony, jeżeli Wykonawca
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizował co najmniej dwie analizy
przedprywatyzacyjne przeprowadzone na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów
z dnia 17 lutego 2009 r. w sprawie analizy spółki, przeprowadzanej przed zaoferowaniem
do zbycia akcji należących do Skarbu Państwa (Dz. U. z 2009 r. Nr 37, poz. 288 z późn. zm.)
[zwanego dalej Rozporządzeniem w sprawie analizy spółki] podmiotów, których kapitały
własne według stanu na daty sporządzenia analizy wynosiły co najmniej 400 000 000,00
PLN (słownie złotych: czterysta milionów) dla każdego z podmiotów.” Ponadto w § 5 ust. 2
pkt 3) SIWZ poinformował on Wykonawców, iż„2.Warunkiem udziału w postępowaniu
jest dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował: (…)
3) co najmniej jedną osobą posiadającą doświadczenie w zakresie przygotowywania strategii
prywatyzacji przedsiębiorstw działających w sektorze transportu”.
W celu wykazania spełniania powołanych warunków udziału w postępowaniu Zamawiającyżądał w § 6 ust. 1 pkt 2) i 3) złożenia:
„2) wykazu wykonanych usług, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości
brutto,
przedmiotu,
dat
wykonania
i
odbiorców
oraz
załączeniem
dokumentu
potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane należycie; w przypadku, gdy w wykazie
usług Wykonawca poda wartości w innych walutach niż PLN, zamawiający dla oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przyjmie średni kurs NBP z dnia publikacji
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
3) wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia
a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacji o podstawie
do dysponowania tymi osobami.”
W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający w piśmie z dnia 14 lipca 2011 r.
w odpowiedzi na pytanie jednego z Wykonawców:
„Czy, celem spełnienia warunku udziału w ww. postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia koniecznych do wykonania zamówienia, Zamawiający uzna, że warunek
został spełniony, jeżeli Wykonawca w okrasie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert zrealizował w ramach analiz przedprywatyzacyjnych przeprowadzonych
na podstawie rozporządzenia RM z dnia 17 lutego 2009 r. w sprawie analizy spółki,
co najmniej dwa oszacowania wartości podmiotów, których kapitały własne wg stanu na datę
sporządzenia wyceny wynosiły co najmniej 400 000 000 PLN?
Czy celem spełnienia warunku udziału w ww. postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy
i doświadczenia koniecznych do wykonania zamówienia, Zamawiający wymaga
legitymowania się przez Wykonawcę doświadczeniem w sporządzeniu wszystkich analiz,
o których mowa w art. 32 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ppkt a i ppkt b ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r.
o komercjalizacji prywatyzacji, dla podmiotów, których kapitały własne wg stanu na datę
sporządzenia analiz wynosiły co najmniej 400 000 000 PLN?”
udzielił następującej odpowiedzi:
„Warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu jest wykonanie należycie w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia -
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie - co najmniej dwóch
analiz przedprywatyzacyjnych przeprowadzonych na podstawie rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 17 lutego 2009 r. w sprawie analizy spółki, przeprowadzanej
przed zaoferowaniem do zbycia akcji należących do Skarbu Państwa (Dz. U. z 2009 r. Nr 37,
poz. 288 z późn. zm.) spółek, których kapitały własne według stanu na datę sporządzenia
analizy wynosiły każdy co najmniej 400.000.000 zł. Powyższe odnosi się do sporządzenia
kompletnych analiz przedprywatyzacyjnych dla co najmniej 2 spółek, których kapitały własne
(każdej) według stanu na datę sporządzenia analizy wynosiły co najmniej 400.000.000 zł.”
Zamawiający opatrzył powołanąodpowiedźnastępującym komentarzem: „Powyższe
wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostaną doręczone
niezwłocznie Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego www.zamowienia.mazovia.pl oraz dołączona do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i będą stanowić jej integralną część.”
Wraz ze złożonąprzez siebie ofertąPrzystępujący przedstawił Zamawiającemu wykaz
wykonanych usług oraz wykaz osób.
Powołany wykaz wykonanych usług obejmował wskazanie na dwie usługi. Pierwszą
ze wskazanych usług było sporządzenie analizy spółki Międzynarodowe Targi
Poznańskie
Sp.
o
.o.
w
Poznaniu
–
usługę
tę
zrealizowało
konsorcjum:
F5 Konsulting Sp. z o.o. w Poznaniu oraz Domański Zakrzewski Palinka Sp. k. w Warszawie,
drugązaś– sporządzenie analizy spółki ENERGA S.A. w Gdańsku, którązrealizowało
konsorcjum Salans D. Oleszczuk Sp. k. w Warszawie, KPMG Adisory Sp. k. w Warszawie
oraz KPMG Sp. z o.o. w Warszawie. Na potwierdzenie,że usługi te zostały wykonane
należycie, Przystępujący złożył odpowiednie protokoły odbioru tych prac.
W wykazie osób Przystępujący jako osoby posiadające doświadczenie w zakresie
przygotowania strategii prywatyzacji przedsiębiorstw działających w sektorze transportu
wskazał w pozycji 8 – MałgorzatęK. (informując, iżsporządziła ona strategięprywatyzacji
spółki PNI), pozycji 9 – Piotra D. (informując, iżjego doświadczenie obejmuje doradztwo przy
strategii
prywatyzacji
spółki
Dyrekcja
Eksploatacji
Cystern
Sp.
z
o.o.)
oraz pozycji 10 – Michała K.
Zamawiający w toku badania ofert uznał, iżPrzystępujący wykazał w stopniu
wystarczającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
dokonał oceny złożonej oferty i uznał, iżjest ona najkorzystniejszązłożonąw postępowaniu.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iżsformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdująoparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący, podnosząc zarzuty odnoszące siędo dokonanej przez Zamawiającego oceny
faktu wykazania przez Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, opierał je
na dokonanej przez siebie interpretacji treści odpowiedzi Zamawiającego zawartej w piśmie
z dnia 14 lipca 2011 r. Wywodząc, iżodpowiedźtęnależy interpretowaćw głównej mierze
w kontekście pytania, twierdził,że Zamawiający udzielając wyjaśnieńo takiej treści,
zobowiązał Wykonawców w sposób jednoznaczny do wykazania sięwykonaniem w ramach
jednej pracy wykonaniem kompletnej analizy przedprywatyzacyjnej. W ocenie Odwołującego
przez kompletnąanalizęprzedprywatyzacyjnąrozumiećnależy takie opracowanie,
które obejmuje wszystkie analizy opisane Rozporządzeniem w sprawie analizy spółki.
Kierując siętym przekonaniem Odwołujący twierdził, iżpraca ujęta w pozycji pierwszej
wykazu nie obejmuje wykonania przygotowania kluczowego, w jego ocenie, z punktu
widzenia procesu prywatyzacji dokumentu, tj. strategii prywatyzacji spółki, zlecanego
na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i
prywatyzacji (Dz. U. z 2002 r. Nr 171 poz. 1397 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą
o komercjalizacji i prywatyzacji. Odwołujący podobnie w odniesieniu do drugiej wykazanej
przez
Przystępującego
pracy
stwierdził
niekompletność
ujętej
tam
analizy
przedprywatyzacyjnej. W tym przypadku podnosił on, iżnie obejmowała ona wykonania
analizy ustalenia stanu i perspektyw rozwoju przedsiębiorstwa spółki. Powołane braki
w wykazywanym przez Przystępującego doświadczeniu Odwołujący ustalił w oparciu
o załączone do wykazu wykonanych usług protokołów potwierdzających odbiór
wykazywanych analiz. Wobec powyższego Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto wobec stwierdzonych
przez siebie rozbieżności pomiędzy treściąwykazu wykonanych usług złożonego
przez Przystępującego, a treściązałączonych do niego dokumentów złożonych
na potwierdzenie, iżwykazane w tym wykazie prace zostały wykonane należycie,
Odwołujący
zarzucał
Zamawiającemu
zaniechanie
wezwania
Przystępującego
do wyjaśnienia powodu zaistnienia takich rozbieżności.
Odmiennej
interpretacji
wyjaśnień
udzielonych
przez
Zamawiającego
w
piśmie
z dnia 14 lipca 2011 r. dokonał Przystępujący. W jego ocenie błędne jest przekonanie,
iżanaliza przedprywatyzacyjna nie zawierająca elementów, wykonania których Minister
Skarbu Państwa nie miał obowiązku zlecić, jest niekompletna. Twierdził on, iżniezbędnym
elementem analizy przedprywatyzacyjnej, wświetle ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji,
jest analiza mająca na celu ustalenie sytuacji prawnej majątku spółki oraz oszacowanie
wartości przedsiębiorstwa. Pozostałe analizy opisane przepisami Rozporządzenia w sprawie
analizy spółki mającharakter wspomagający, stąd teżnie mogązostaćuznane za kluczowy
jej element, którego brak przesądza o niekompletności analizy przedprywatyzacyjnej.
Przystępujący twierdził ponadto, iżkompletnośćwykonanej analizy rozumiećnależy
jako wykonanie w pełnym zakresie opisanym przepisami rozporządzenia tych analiz,
których wykonanie zostało zlecone przez Ministra Skarbu Państwa.
W ocenie Odwołującego powołane twierdzenia Przystępującego oparte zostały na obecnie
obowiązujących przepisach, nie zaśtych, które były właściwe dla okresu wykonywania
dokumentów, których wykonaniem mieli wykazaćsięWykonawcy.
Izba stanęła na stanowisku, iżkompletnośćanalizy przedprywatyzacyjnej oceniaćnależy
w każdym przypadku indywidualnie, wświetle przepisów ustawy o komercjalizacji
i prywatyzacji, przepisów Rozporządzenia w sprawie analizy spółki oraz umowy
na podstawie której Minister Skarbu Państwa zlecił wykonanie takiej analizy. Z uwagi na fakt,
iżZamawiający wymagał od Wykonawców wykazania sięwykonaniem analiz
przedprywatyzacyjnych przeprowadzonych na podstawie Rozporządzenia w sprawie analizy
spółki wydanego w roku 2009, które w dniu rozpoznawania sprawy przez Izbę
nie jużobowiązuje, za właściwe Izba uznała, celem ustalenia pojęcia kompletności analizy
przedprywatyzacyjnej, odwołanie siędo przepisów ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji
obowiązującej
w
czasie,
w
którym
takie
analizy
mogły
być
wykonywane.
A tym samym odwołanie siędo przepisów powołanej ustawy, na podstawie których wydano
rozporządzenie do którego odwołał sięZamawiający.
W ocenie Izby z odpowiedzi Zamawiającego zawartej w piśmie z dnia 14 lipca 2011 r.
nie wynika bowiem w sposób wyraźny, iżwymagał on wykazania sięwykonaniem analiz
przedprywatyzacyjnych, które swym zakresem obejmowałyby wszystkie analizy opisane
przepisami Rozporządzenia w sprawie analizy spółki. Brak w powołanym piśmie takich
postanowień. Wynika z niego jedynie to,że wykazywana analiza przedprywatyzacyjna
przeprowadzona miała byćna podstawie Rozporządzenia w sprawie analizy spółki.
W ocenie Izby dokonana przez Odwołującego wykładnia powołanej odpowiedzi
była nadinterpretacjąnie opartąna literalnej treści tegożpisma.
Izba ustaliła, iżRozporządzenie w sprawie analizy spółki wydane w dniu 17 lutego 2009 r.
zostało na podstawie art. 32 ust. 2 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji. Treśćart. 32
obowiązująca w dniu wydania tegożrozporządzenia została ustalona ustawą
z dnia 19 grudnia 2008 r. w sprawie zmiany ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji
oraz ustawy o zasadach nabywania od Skarbu Państwa akcji w procesie konsolidacji spółek
sektora elektroenergetycznego (Dz. U. 2009 r. Nr 13 poz. 70) i obowiązywała ona w tym
kształcie od dnia 12 lutego 2009 r. do dnia 2 marca 2011 r. Co istotne zmiany dokonane
z dniem 3 marca 2011 r. uznaćnależy za nie oddziałujące w sposób istotny na ocenę
rozpoznawanej sprawy.
Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 1) ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji, w kształcie
obowiązującym od dnia 12 lutego 2009 r., Minister Skarbu Państwa przed zaoferowaniem
do zbycia akcji Skarbu Państwa zleca dokonanie analizy mającej na celu ustalenie sytuacji
prawnej majątku spółki oraz oszacowanie wartości przedsiębiorstwa. Użyte tu słowo „zleca”
przesądza w ocenie Izby, iżMinister Skarbu Państwa był do takiego działania zobowiązany.
Dalej, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 2) ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji Minister Skarbu
Państwa może zlecićdokonanie analiz w zakresie: „a) ustalenia stanu i perspektyw rozwoju
przedsiębiorstwa spółki, b) oceny realizacji obowiązków wynikających z wymogów ochrony środowiska, c) innym, każdorazowo określonym, jeżeli wymaga tego ochrona interesu
Skarbu Państwa”. Z przepisu tego wynika, iżdecyzjęo wykonaniu powołanych w nim analiz
podejmował Minister Skarbu Państwa, nie był on bowiem do ich zlecenia zobowiązany,
tak jak miało to miejsce w przypadku analiz ujętych w art. 32 ust. 1 pkt 1) ustawy
o komercjalizacji i prywatyzacji. Art. 32 ust. 2 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji
stanowiący podstawędo wydania Rozporządzenia w sprawie analizy spółki, stanowił,
iżRada Ministrów określi w drodze rozporządzenia zakres analizy, o której mowa w ust. 1.
Przesądza on zatem, iżna kompletnąanalizęprzedprywatyzacyjnąskładająsięjej
obligatoryjne elementy określone w art. 32 ust. 1 pkt 1) ustawy o komercjalizacji i
prywatyzacji, jak i elementy fakultatywne wskazane w art. 32 ust. 1 pkt 2) ustawy o
komercjalizacji i prywatyzacji, z zastrzeżeniem, iżten drugi katalog nie jest katalogiem
zamkniętym, o czym przesądza treśćart. 32 ust. 1 pkt 2) lit. c) tejże ustawy. Co istotne
dla oceny kompletności analizy przedprywatyzacyjnej § 8 Rozporządzenia w sprawie analizy
spółki
stanowi,
iż
„szczegółowe
warunki,
jakim
powinna
odpowiadać
analiza
oraz jej opracowanie, określa sięw umowie o jej dokonanie”. Wobec powyższego
kompletnośćanalizy przedprywatyzacyjnej, na wykonanie której powołująsięWykonawcy,
oceniaćnależy w kontekście umowy, na podstawie której została wykonana.
Zgodnie z § 15 Rozporządzenia w sprawie analizy spółki odbioru analiz dokonuje komisja
powołana przez Ministra Skarbu Państwa.
Izba ustaliła, iżdo złożonego przez Przystępującego wykazu wykonanych usług załączone
zostały na potwierdzenie wykonania pracy ujętej w nim w pozycji 1 protokoły z posiedzenia
Zespołu ds. odbioru zamówionych Dzieł związanych z prywatyzacjąSpółki Międzynarodowe
Targi Poznańskie Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu obradującego w dniu 3 marca 2010 r.
oraz w dniu 28 marca 2010 r. Na potwierdzenie wykonania pracy ujętej w pozycji 2
powołanego wykazu Przystępujący przedstawił protokół z posiedzenia obradującego
w dniu 11 sierpnia 2010 r. Zespołu ds. odbioru zamówionych Dzieł związanych
z prywatyzacjąSpółki ENERGA S.A. z siedzibąw Gdańsku. Każdy z powołanych protokołów
zawiera wyraźne wskazanie, które z analiz opisanych Rozporządzeniem w sprawie analizy
spółki zobowiązany był wykonaćWykonawca. W każdym protokole Komisja dokonująca
odbioru stwierdza, iżostatecznie zakres zrealizowanych prac stanowi wykonanie
odpowiednich postanowieńumowy oraz,że „wykonane i odebrane dzieło spełnia wymagania
w zakresie metodologicznej poprawności i kompletności w rozumieniu postanowień umowy”.
W każdym z tych protokołów znajduje sięrównieżstwierdzenie, iżodbierane „dzieło może
stanowić podstawę dalszych czynności prywatyzacyjnych”. Uwzględniając takie ustalenia
Komisje odbierające wykazane przez Przystępującego prace dokonywały odbioru tych prac
i rekomendowały wypłacenie wynagrodzenia za ich wykonanie.
W kontekście powołanego warunku Odwołujący podnosił ponadto,że choćdopuszczalne
jest sumowanie doświadczeńkonsorcjantów, to jednak charakter procesu analizy
przedprywatyzacyjnej, wymagający wysokospecjalistycznej wiedzy w wąskich dziedzinach
sprawia,że nie można przyjąć,że doświadczenie w wykonaniu, w ramach konsorcjum,
wąskiego wycinka danej analizy uprawnia do przypisywania sobie doświadczenia nabytego
przez wszystkie podmioty tego konsorcjum. Kierując siętym przekonaniem twierdził on,
iżz uwagi na przedmiot działalności ujawniony w dokumentach każdego z dwóch
podmiotów, które wspólnie ubiegająsięo udzielenie zamówienia (Przystępujący,
tj. F5 Konsulting Sp. z o.o. w Poznaniu oraz Salans, D. Oleszczuk Kancelaria
Prawnicza sp. k. w Warszawie), wynika, iżnieprawdopodobnym jest, aby zrealizowały one
pełen zakres analiz przedprywatyzacyjnych zlecanych do wykonania konsorcjum różnych
Wykonawców, w którym uczestniczyła czy to F5 Konsulting Sp. z o.o. w Poznaniu (pozycja 1
wykazu wykonanych usług), czy to Salans, D. Oleszczuk Kancelaria Prawnicza sp. k.
w Warszawie (pozycja 2 wykazu wykonanych usług).
Izba stanęła na stanowisku, iżargumentacja Odwołującego w tym zakresie nie może zostać
uznana za właściwą. W ocenie składu orzekającego każdy uczestnik konsorcjum
w przypadku wspólnego zrealizowania zamówienia, nabywa doświadczenie w wykonywaniu
tego zamówienia. Realizując wspólnie zamówienie wykonawcy ponosząsolidarną
odpowiedzialnośćza jego wykonanie. Wspólnie teżuzyskująniezbędne doświadczenie
w realizacji prac będących przedmiotem zamówienia. Każdy z nich zatem może
w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego posługiwaćsię
otrzymanymi dokumentami referencyjnymi potwierdzającymi należyte wykonanie wspólnie
zrealizowanego przedmiotu zamówienia. Doświadczenia tego nie można, jak chciałby tego
Odwołujący,
ograniczać
jedynie
do
czynności
faktycznie
wykonywanych
przez poszczególnych konsorcjantów.
Mając
na
uwadze
powyższe,
Izba
uznała,
iż
każdy
z
konsorcjantów,
tak F5 Konsulting Sp. z o.o. w Poznaniu, jak i Salans, D. Oleszczuk Kancelaria Prawnicza
sp. k. w Warszawie uprawnieni byli celem wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia do posłużenia siędokumentami referencyjnymi
potwierdzającymi,że wykonali oni należycie zamówienie wspólnie z innymi podmiotami.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iżZamawiający miał podstawy ku temu, aby uznać,że Przystępujący, w przywołanym powyżej zakresie, wykazał spełnianie warunku udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający nie miał równieżobowiązku do wzywania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień. Izba uznała, iżzarzucana przez Odwołującego niezgodnośćmiędzy wykazem,
a załączonymi do niego protokołami odbioru, nie zachodziła. Stąd teżZamawiający
nie musiał jej wyjaśniać.
Odwołujący
zarzucał
ponadto
Zamawiającemu,
iż
ten
zaniechał
wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na fakt,
iżten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
dotyczącego
dysponowania
osobami
zdolnymi
do
wykonania
zamówienia,
a przy tym złożył Zamawiającemu w celu wykazania spełniania tegożwarunku nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Wobec powyższego Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3) i 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Podnosząc powołane zarzuty Odwołujący kierował sięprzekonaniem, iżz treści § 5 ust. 2
pkt 3) SIWZ wynika, iżZamawiający oczekiwał od Wykonawców wykazania dysponowania
osobąktóra posiada doświadczenie w zakresie przygotowywania strategii prywatyzacji
przedsiębiorstw
działających
w
sektorze
transportu.
Wywodził
przy
tym,
iżza przedsiębiorstwo działające w sektorze transportu nie można uznaćtakiego,
które jedynie zadeklarowało prowadzenie takiej działalności w dokumentach rejestrowych.
W toku rozprawy przed Izbąuzupełni tęargumentację, o stwierdzenie, iżnie może zostać
za takie przedsiębiorstwo uznane równieżtakie, dla którego działalnośćtransportowa
ma marginalne znaczenie. Aby uznać,że przedsiębiorstwo działa w sektorze transportu,
wg rozszerzonego stanowiska Odwołującego, niezbędnym jest, aby działalnośćtransportowa
przynosiła mu co najmniej 5% ogółu jego przychodów.
Mając na uwadze powyższe twierdzenia, Odwołujący podnosił, iżspółka PNI, której strategię
prywatyzacji sporządziła wskazana w pozycji 8 wykazu osób Małgorzata K.,
nie jest przedsiębiorstwem działającym w sektorze transportu. W odwołaniu twierdził, on,
iżwpis w rejestrze przedsiębiorców o prowadzeniu takiej działalności, jak teżinformacje
na stronie tejże spółki o tej samej treści, sąjedynie pustymi zapisami. Spółka ta bowiem
zajmuje sięw głównej mierze działalnościąbudowlaną. Co istotne Odwołujący sam wniósł
o przeprowadzenie dowodu z powołanego odpisu z KRS dotyczącego spółki PNI
oraz wydruku z jej strony internetowej. Zgodnie z ich treściąspółka PNI prowadzi działalność
transportową,
m.in.
z
zakresu
transportu
kolejowego.
W
toku
rozprawy,
wobec
przedstawienia
przez
Przystępującego
szeregu
pisemnych
dowodów,
na potwierdzenie faktu, iżspółka PNI prowadzi działalnośćtransportową, Odwołujący
nie kwestionując wiarygodności tych dowodów, ani teżfaktów, które one potwierdzały,
zwracał jedynie uwagęna marginalne znaczenie tej działalności w strukturze przychodów
spółki PNI.
Izba stanęła na stanowisku, iżz treści § 5 ust. 2 pkt 3) SIWZ nie sposób wywieść,że zamawiający oczekiwał, iżosoba, którąwskaże Wykonawca, będzie posiadała
doświadczenie w zakresie przygotowywania strategii prywatyzacji przedsiębiorstwa,
którego głównym lub co najmniej znaczącymźródłem przychodów jest prowadzona przez nie
działalnośćtransportowa. W ocenie Izby analiza powołanego zapisu SIWZ, pozwala jedynie
stwierdzić, iżwystarczającym jest, aby przedsiębiorstwo to prowadziło jakąkolwiek
działalnośćtransportową, nawet o marginalnym dla niego znaczeniu. Pozwoli to bowiem
stwierdzić, iżdziała ono w sektorze transportu. Do takiej działalności, bez określenia jej
zakresu, odnosił siębowiem badany warunek udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, w oparciu o dowody przedstawione w tym zakresie
przez Odwołującego i Przystępującego, iżspółka PNI prowadzi działalnośćtransportową,
a zatem działa w sektorze transportu. Tym samym Małgorzata K. legitymuje sięwymaganym
przez Zamawiającego doświadczeniem.
Wobec przyznania przez Przystępującego, iżMichał K. został ujęty w wykazie
na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w § 5 ust. 2 pkt 3) SIWZ przez pomyłkę,
Izba uznała, iżprzyznał on zasadnośćtwierdzeńformułowanych przez Odwołującego,że osoba ta nie posiada odpowiedniego doświadczenia.
W
odniesieniu
do
wykazanego
doświadczenia
Piotra
D.,
Izba
uznała,
iżnie jest ono wystarczające dla uznania,że potwierdza ono warunek opisanego w § 5 ust. 2
pkt 3) SIWZ. Zgodnie bowiem z treściąwykazu osoba ta, nie ma doświadczenia
w przygotowywaniu strategii prywatyzacji przedsiębiorstwa, a jedynie w doradzaniu osobom,
które jąprzygotowywały. W ocenie Izby nie jest to doświadczenie o wystarczającym
zakresie, wymaganym przez Zamawiającego.
Biorąc jednak pod uwagęfakt, iżWykonawcy zobowiązani byli wskazaćco najmniej jedną
osobę, która posiada doświadczenie skonkretyzowane w § 5 ust. 2 pkt 3) SIWZ, Izba uznała,
iżPrzystępujący wykazał spełnianie tegożwarunku. Wymaganym doświadczeniem
legitymuje siębowiem Małgorzata K.
Uwzględniając poczynione ustalenia Izba uznała, iżZamawiający nie miał podstawy ku temu,
aby uznać,że Przystępujący w tym zakresie nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego dysponowania osobami
o wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniu. Tym samym nie mógł równieżzarzucić
Przystępującemu, jak chciałby tego Odwołujący, zawarcia w złożonych wraz z ofertą
dokumentach nieprawdziwych informacji.
Dlatego teżIzba uznała, iżOdwołujący nie udowodnił w powyższym zakresie naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W oparciu o powyższe Izba uznała, iżnie potwierdziły sięzarzuty naruszenia
przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4), art. 24 ust. 2 pkt 3), art. 24 ust. 4
oraz art. 7 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3) i 4), art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3) lit. a) ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania,
oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
