rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-06
rok: 2011

Powiązane tematy:

• cena
• kara umowna
• ogłoszenie o zamówieniu
• specyfikacja istotnych warunków zamówienia - niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych lub innymi przepisami
• umowy ws. zamówień publicznych
• uwzględnienie przez zamawiającego w całości/ w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu
• wartość zamówienia
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy

sygnatury akt.:

KIO 1800/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2011 r.
przez wykonawcę: Henryk Lis prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FOX-
SYSTEM Henryk Lis, 40-648 Katowice, ul. Łętowskiego 20
od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez
zamawiającego: Komunalny Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w Katowicach, 40-126
Katowice, ul. Grażyńskiego 5

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
1.1. określenie w opisie przedmiotu zamówienia – liczby objętych daną częścią
zamówienia: metrów bieżących żywopłotów, sztuk ławek wypoczynkowych i
urządzeń zabawowych, sztuk koszy na śmieci, sztuk kwiatów do nasadzenia
(szacunkowo), metrów kwadratowych nowo powstałych nasadzeń do
podlewania;
1.2. wprowadzenie do wzoru umowy – postanowienia zobowiązującego
zamawiającego do wskazania wykonawcy przed przystąpieniem do
wykonywania usług szczegółowo miejsca ich wykonywania;
1.3. sprecyzowanie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału
Sygn. akt KIO 1800/11



w postępowaniu w zakresie wymagania dysponowaniaprzynajmniej 1 osob
ą

posiadającą kwalifikacje w zakresie pielęgnacji i kształtowania terenów
zielonych lub prowadzenia prac ogrodniczych w sposób ujawniony w
odpowiedzi na odwołanie, z uwzględnieniem konieczności doprecyzowania
wymaganego doświadczenia w przypadku osoby, która swoje kwalifikacje
będzie opierała o posiadane doświadczenie zawodowe nawet bez
ukończenia jakiegokolwiek kursu;
1.4. wprowadzenie do wzoru umowy – postanowienia uwzględniającego
obniżenie wynagrodzenia w razie zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy
adekwatnie
do
zmiany
proporcji
pomiędzy
powierzchnią
terenów
zewnętrznych a powierzchnią terenów zielonych w stosunku do opisu
przedmiotu zamówienia;
1.5. wprowadzenie do wzoru umowy – postanowienia przewidującego obowiązek
niezwłocznego
poinformowania
wykonawcy
o
wynikach
kontroli
prowadzonej bez jego udziału faksem lub drogą elektroniczną, a dopiero w
razie niemożności przekazania informacji tą drogą z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy – telefonicznie;
1.6. wprowadzenie do wzoru umowy – postanowienia przewidującego, iż
podstawą do naliczenia kar umownych może być tylko bezsporny między
stronami lub należycie udokumentowany przez zamawiającego stan
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
2. Kosztami postępowania obciąża Komunalny Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w
Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez FOX-SYSTEM
Henryk Lis z Katowic tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Komunalnego Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej w Katowicach
na rzecz FOX-SYSTEM Henryk Lis z Katowic kwotę15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) – stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 1800/11



Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………
Sygn. akt KIO 1800/11



U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Komunalny Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w Katowicach –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej
dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na
ś
wiadczenie usług utrzymania terenów zewnętrznych w nieruchomościach zarządzanych
przez Komunalny Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w Katowicach (nr sprawy:
NZ.271.1.169.2011).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2011/S_156-260118 z 17 sierpnia 2011 r., z tymże 12 sierpnia 2011 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeńi na swojej stronie
internetowej (www.kzgm.katowice.pl), na której udostępnił równieżspecyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej zwanąw skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).

Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
2.011.041,00 zł, co stanowi równowartość523.845,01 euro, co obejmuje wartość
przewidywanych zamówieńuzupełniających (670.347,00 zł = 174.515,00 euro) oraz wartości
szacunkowe 8 części zamówienia (ujawnionych równieżw protokole postępowania).

22 sierpnia 2011 r. (za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i wobec
postanowieńs.i.w.z. Henryk Lis prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąHenryk Lis
FOX SYSTEM, zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień
publicznych wyrażonych w przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych:
1. Art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 – poprzez niewłaściwe,
nieprecyzyjne, niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia oraz nieuwzględnienie
wszystkich wymagańi okoliczności mających i mogących miećwpływ na sporządzenie
oferty.
2. Art. 7 ust. 1– poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
3. Art. 22 ust. 1 pkt. 3, art. 22 ust. 3 i 4, art. 7 ust. 1 – poprzez niezgodne z przepisami
Sygn. akt KIO 1800/11



opisanie sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w art. 22. ust
1 pkt 3 ustawy pzp
4. Art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 5 kodeksu cywilnego („kc”), art. 353
1
kc w zw. z
art. 14 ustawy pzp – poprzez narzucenie ceny jednostkowej ujednoliconej w oderwaniu
od rzeczywistych kosztów.
5. Art. 32 ust. 1, art. 7 ust. 1 – poprzez oszacowanie wartości zamówienia nierzetelnie,
sprzecznie z przepisami ustawy pzp oraz w sposób naruszający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
6. Art. 5 kc, art. 353
1
kc w zw. z art. 14 ustawy pzp oraz art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2,
poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne
przekroczenie zasady swobody umów w wyniku przyznania zamawiającemu prawa do
jednostronnej, bez udziału przedstawiciela Wykonawcy, nieograniczonej czasowo
kontroli umowy.

Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Powtórzenia czynności sformułowania opisu sposobu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu z uwzględnieniem wymogów art. 22 ust. ustawy pzp.
2. Powtórzenia czynności polegającej na opisie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny
z przepisami ustawy pzp, w szczególności z art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1, gwarantujący
zachowanie zasad uczciwej konkurencji.
3. Nakazanie powtórzenia czynności sformułowania opisu sposobu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wymogów art. 22 ust. ustawy i art. 7 ust. 1
ustawy pzp.
4. Uchylenie sposobu wyliczenia ceny ofertowej w części dotyczącej obowiązku
zastosowania „ujednoliconej” stawki za 1 m
2
powierzchni jako naruszającej wskazane
przepisy ustawy pzp i dopuszczenie do wyliczenia ceny ofertowej w oparciu o cenę
jednostkowąadekwatnądo ponoszonych kosztów na odpowiednim rodzaju powierzchni,
co gwarantuje zachowanie zasad uczciwej konkurencji, zasady równości stron stosunku
cywilnego, zasad współżycia społecznego i zasady swobody umów oraz przyjętych
zwyczajów.
5. Ponownego rzetelnego oszacowania wartości zamówienia, zgodnie z przepisami ustawy
pzp oraz w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
6. Wykreślenia z wszelkich dokumentów stanowiących s.i.w.z., w szczególności z projektu
umowy wskazanych postanowieńnaruszających art. 7 ust. 1 pzp, art. 5 kc, 353
1
kc w
Sygn. akt KIO 1800/11



zw. z art. 14 ustawy pzp i sformułowanie zaskarżonych zapisów umowy, aby nie
naruszały wskazanych przepisów ustawy oraz zasady równości stron stosunku
cywilnego, zasad współżycia społecznego i zasady swobody umów oraz przyjętych
zwyczajów poprzez określenie w szczególności: czasu, sposobu kontroli oraz określenia,
iżkontrole będądokonywane z przedstawicielem Wykonawcy.

Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.

[zarzut I]

Przedmiotem zamówienia jest usługa utrzymania terenów zewnętrznych w obrębie
nieruchomości administrowanych przez KZGM w Katowicach. Przedmiot zamówienia
podzielony został na 8 części, określonych w pkt. VI. s.i.w.z. Wykaz nieruchomości
wchodzących w skład poszczególnych części zamówienia wraz z określeniem powierzchni do
sprzątania zawiera załącznik nr 1 do projektu umowy pn. Zestawienie terenów zewnętrznych.
Szczegółowy zakres czynności do wykonania określa załącznik nr 2 do projektu umowy pn „
Zakres obowiązków usługi utrzymania terenów zewnętrznych... Projekt umowy stanowi
załącznik nr 9 do s.i.w.z. Zestawienie terenów zewnętrznych wchodzących w skład
poszczególnych części zamówienia zawiera adres nieruchomości wraz z wielkościąmetrażu
dwóch rodzajów powierzchni: powierzchni terenów zewnętrznych oraz powierzchni terenów
zielonych (sprzątanie i pielęgnacja).

Zdaniem Odwołującego tak sporządzony opis przedmiotu zamówienia nie zawiera
szeregu istotnych informacji mających wpływ na właściwe skalkulowanie ofertowej ceny usługi,
gdyżbrak jest określenia:
1) Ilości metrów bieżącychżywopłotów przeznaczonych do przycinania w poszczególnych
częściach zamówienia (czynnośćwskazana w załączniku nr 2 do projektu umowy, pkt. I.
4). Z określenia samego metrażu terenów zielonych nie wynika ilośćżywopłotów, są
bowiem tereny przy nieruchomościach gdzie może nie byćw ogóleżywopłotu, a sątereny
przy nieruchomościach gdzie mogąbyćsetki metrówżywopłotu.
2) Ilości ławek i innych urządzeńzabawowych, które mająbyćprzedmiotem usługi
utrzymania czystości ( czynnośćwskazana w załączniku nr 2 do projektu umowy, pkt. I 2).
Określenie czy jest to liczba 2 czy 100 ławek i urządzeńzabawowych ma fundamentalne
znaczenie dla wysokości ceny.
3) Ilości koszy naśmieci do opróżniania w poszczególnych częściach zamówienia,
(czynnośćwskazana w załączniku nr 2 do projektu umowy, pkt I. 2)
4) Szacunkowej ilości kwiatów do wysadzenia przez Wykonawcęw poszczególnych
Sygn. akt KIO 1800/11



częściach zamówienia (czynnośćwskazana w załączniku nr 2 do projektu umowy, pkt I.
2).
5) Szacunkowego metrażu nowopowstałych nasadzeńroślin ozdobnych w poszczególnych
częściach zamówienia związku z obowiązkiem ponoszenia kosztów podlewania przez
Wykonawcę(czynnośćwskazana w załączniku nr 2 do projektu umowy, pkt I. 2)
6) Powierzchni dróg wewnętrznych i nawierzchni ulicznych w poszczególnych częściach
zamówienia, co ma szczególne znaczenie dla zapewnienia odpowiedniej ilości sprzętu
potrzebnego do zimowego utrzymania dróg, (czynnośćwskazana w załączniku nr 2 do
projektu umowy, pkt I. 1).

Zamawiający poprzestał jedynie na podaniu ogólnej powierzchni terenów, z których
powyższe informacje wżaden sposób nie wynikają. Co więcej wskutek nieznajomości granic
poszczególnych nieruchomości na etapie składania ofert,żaden potencjalny wykonawca,
równieżOdwołujący, nie jest w stanie, nawet w wyniku przeprowadzenia wizji w terenie,
ustalićwyżej wskazanych wielkości. Z doświadczenia Odwołującego wynika, iżsamo podanie
adresu nieruchomości nie określa dostatecznie przedmiotu zamówienia, gdyżwskutek
kolejnych podziałów, teren wokół jednego adresu (budynku), może należećdo kilku różnych
podmiotów np. do KZGM jako administratora, prywatnych firm zarządzających, czy też
Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów. W Zestawieniu terenów zewnętrznych... – załącznik nr 1 do
projektu umowy, wskazane sąpowierzchnie do sprzątania nieokreślone nawet adresem – jest
jedynie zapis odnośnie położenia nieruchomości: np.: ul. Karola Miarki (koło liceum), ul.
Teatralna (koło „Rawa Pub”), ul. Czecha (dodatkowy teren), ul. Załęska 38 + działka 67. W jaki
sposób w takim przypadku wykonawca ma sobie policzyćczy danyżywopłot, ławka kosz
uliczny i itd. należy do zakresu przedmiotu zamówienia. W zwartej zabudowie miasta jest to
niemożliwe i niewykonalne. Zamawiający próbuje przerzucićswoje obowiązki wynikające z art.
29 ust. 1 i 2 pzp na wykonawców nie dokonując rzetelnego i precyzyjnego opisu przedmiotu
zamówienia. Jak wynika z wewnętrznego pisma Kierownika Działu Eksploatacji KZGM K-ce nr
EE.27.25.2011MD z 8 czerwca 2011 r. do Kierownika Działu ZamówieńPublicznych KZGM
Katowie, Zamawiający ma pełnąświadomość, iżdo oceny nakładu pracy potrzebnej do
wykonania np.: usługi cięciażywopłotów konieczne jest posiadanie wiedzy nie tylko o metrach
bieżących ....metry bieżące nie są w ocenie Zamawiającego, wystarczającym kryterium do
oceny wkładu pracy, wykonywanej w tym zakresie (powierzchnie boczne i szerokość żywopłotów są także istotne...).

Precyzyjne określenie przedmiotu zamówienia poprzez podanie wielkości i zakresu
wszystkich czynności składających sięna przedmiot przetargu, zabezpiecza wykonawców
Sygn. akt KIO 1800/11



przed „dorzucaniem” dodatkowych czynności przez Zamawiającego jużw trakcie wykonywania
samej usługi. Brak rzetelnego opisu przedmiotu zamówienia niesie konsekwencje dwojakiego
rodzaju. W przypadku przeszacowania zakresu danej czynności, wykonawca zbyt wysoko
określi swoje wynagrodzenie i znacznie zmniejszy w ten sposób potencjalne szanse na
wygranie przetargu, natomiast w przypadku niedoszacowania zakresu i wielkości danej
czynności, skalkuluje własne wynagrodzenie na zbyt niskim poziomie, co może spowodować
straty na wykonywaniu umowy. Takie postępowanie Zamawiającego narusza art. 7 ust. 1 oraz
29 ust. 1 i 2 pzp.

Wielokrotnie zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie KIO stwierdzane było, iż
Zamawiający zobowiązany jest do precyzyjnego, rzetelnego i jasnego formułowania
przedmiotu zamówienia, jak równieżwszystkich aspektów mających wpływ na późniejsze
wykonywanie przedmiotu zamówienia. W wyroku z 30 grudnia 2010 r. (sygn. akt KIO 2710/10):
(…) Izba stwierdza w ślad za dotychczasowym orzecznictwem w tym zakresie, iż nałożenie na
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku dokonania wizji lokalnej
narusza wynikającą z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie prawidłowego i
wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający obciąża bowiem w ten sposób
wykonawców wykonaniem swego ustawowego obowiązku wymagając, aby informacje
niezbędne do przygotowania oferty uzyskali w czasie wizji lokalnej. Tymczasem przepis art. 29
ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje jednoznacznie zamawiającego do dokonania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty. Informacje niezbędne do prawidłowego przygotowania oferty winny
być zamieszczone przez zamawiającego w SIWZ i dostępne wszystkim wykonawcom na
równych zasadach. W niniejszym postępowaniu Wykonawca chcąc pozyskaćdla niego
niezbędne informacje do przygotowania oferty, w praktyce zmuszony byłby przez
Zamawiającego do przeprowadzenia wizji lokalnej, która i tak niewiele byłaby w stanie
wyjaśnić. Podobnie w wyroku z 16 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2376/10): W ocenie Izby,
trudności po stronie Zamawiającego doprecyzowania przedmiotu zamówienia nie mogą być
podstawą do niestosowania regulacji ustawowych i prowadzić do naruszenia art. 29 ust. 1
ustawy. W wyniku uwzględnienia [odwołania - przyp. red.] Izba nakazuje modyfikację w
punkcie VII SIWZ pkt 7 w taki sposób, aby jednoznacznie wynikało z tej regulacji z jakiej ilości
koszy w poszczególnych rejonach usuwane będą nieczystości, (...).

Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 pzp
Sygn. akt KIO 1800/11



poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący,
niepełny z użyciem niedokładnych i niezrozumiałych określeńoraz nieuwzględniający
wszystkich wymagańi okoliczności mających i mogących miećwpływ na prawidłowe
sporządzenie oferty. Zamawiający ma pełnąświadomośćkonsekwencji wynikających z
nieprawidłowego
określenia
przedmiotu
zamówienia,
co
wynika
z
treści
pisma
unieważniającego poprzednie postępowanie. Odwołujący pragnie zwrócićuwagęIzby na
wcześniej zaistniałe fakty. 26 maja 2011 r. Zamawiający ogłosił przetarg naświadczenie usług
utrzymania czystości i porządku powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych oraz utrzymanie
zieleni w obrębie nieruchomości administrowanych przez KZGM w Katowicach. Odwołujący w
wyżej wymienionym przetargu złożył 6 czerwca 2011 r. odwołanie, podnosząc zarzuty
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp, w szczególności niedokładne
określenie przedmiotu zamówienia. Odwołanie to zostało przez Zamawiającego w całości
przyjęte, a wszystkie zarzuty Odwołującego zostały uznane za zasadne. Decyzją
Zamawiającego postępowanie to zostało unieważnione z uwagi na: ... Zamawiający stwierdził,
iż dokonał opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ustawy Pzp tj. dokonując opisu
przedmiotu zamówienia nie podał wszelkich niezbędnych informacji i wymagań co do
przedmiotu zamówienia... Wświetle powyższego zastanawiający jest fakt celowego i
zamierzonego nieujawniania w dalszym ciągu przez Zamawiającego niezbędnych informacji
do pełnego precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, mimo iżZamawiający maświadomośćo istnieniu ustawowego obowiązku. Zamawiający od 16 czerwca 2011r., mając
dostatecznąilośćczasu, posiadając odpowiednie kadry iśrodki, nie dołożył należytej
staranności do rzetelnego określenia przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu.

[zarzut II]

W celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22
ust. 1 pkt 3 pzp, Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.2.3) Zdolność techniczna
ustalił opis sposobu oceny udziału w postępowaniu, a następnie powtórzył w rozdziale II pkt. 2
s.i.w.z. opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
określając, iżwykonawca musi dysponować osobami posiadającymi aktualne szkolenie BHP,
oraz przynajmniej 1 osobę posiadającą kwalifikację w zakresie pielęgnacji i kształtowania
terenów zielonych lub prowadzenia prac ogrodniczych. Na potwierdzenie spełnienia warunku
wykonawca przedkłada wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, wskazaniem zakresu
wykonywanych przez nich czynności oraz podstawy do dysponowania tymi osobami, wraz z
oświadczeniem, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają
Sygn. akt KIO 1800/11



wymagane uprawnienia – załącznik nr 4 do SIWZ.

Zamawiający w opisie sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu wżaden sposób nie precyzuje jakie kwalifikacje w zakresie pielęgnacji i
kształtowania terenów zielonych lub prowadzenia prac ogrodniczych uzna za spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Czy za odpowiednie „kwalifikacje” zostanie uznane
posiadanie przez wykonawcęosoby z wykształceniemśrednim, wyższym, czy teżmoże
dysponowanie osobą, która ukończyła jednodniowy kurs w zakresie pielęgnacji i kształtowania
terenów zielonych lub prowadzenia prac ogrodniczych. Zamawiający naraża wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego, w tym Odwołującego, ma niepewność
jakiego rodzaju „kwalifikacje” Zamawiający będzie miał na myśli dokonując badania i oceny
ofert. Zamawiający pozostawiając sobie arbitralna decyzję, narusza art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 3 i
4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp.

W związku z powyższym, Odwołującyżąda, aby Zamawiający zgodnie z przepisami
ustawy określił jasno i precyzyjnie opis sposób dokonania oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp.

[zarzut III]

Zamawiający w rozdziale IV s.i.w.z. określa w jaki sposób powinna byćprzygotowana i
wyliczona cena ofertowa na przedmiot zamówienia, odsyłając między innymi do formularza
stanowiącego załącznik nr 1 do s.i.w.z. Zamawiający narzucił odgórnie sposób wyliczenia
oferty cenowej z rażącym oderwaniem od przedmiotu zamówienia. Zgodnie z załącznikiem nr
2 do projektu umowy, zarówno zakres jak i częstotliwośćwykonywania poszczególnych
czynności dla każdej z dwóch rodzajów powierzchni, to jest dla terenów zewnętrznych i
terenów zielonych, jest odmienny. W związku z tym wykonawca będzie ponosił różne koszty,
np. na terenach zewnętrznych – odśnieżanie chodników, dróg wewnętrznych i nawierzchni
ulicznych, zamiatanie terenów zewnętrznych itd., natomiast na terenach zielonych – trzykrotne
koszenia trawy, trzykrotne cięciażywopłotu, pielęgnacja istniejących nasadzeńkwiatów i
krzewów ozdobnych Pomimo tego Zamawiającyżąda, aby Odwołujący podał „ujednoliconą”
stawkęna każdąz tych dwóch powierzchni, czyli wykonawca ma podaćstawkęzupełnie
oderwanąod faktycznie ponoszonych kosztów i nakładów na wykonywanie usługi na
poszczególnych powierzchniach. Z jednej strony Zamawiający widzi konieczność
wyodrębnienia metrażu poszczególnych powierzchni oraz wskazuje określone czynności do
wykonania na tych powierzchniach, a z drugiej stronyżąda od wykonawcy „ujednoliconej”
stawki za 1 m
2
powierzchni.

Oznacza to,że Zamawiającyżąda od wykonawcy „przerzucania” kosztów usługi
Sygn. akt KIO 1800/11



droższej w cenęusługi tańszej. Nabiera to zdecydowanie niebezpiecznego wydźwięku, gdy
postanowienia te skonfrontujemy z uprawnieniem Zamawiającego do zmniejszenia
powierzchni sprzątanej (zgodnie z postanowieniami § 1 ust. 2 projektu umowy – załącznik nr 9
do s.i.w.z.). Takie rozumowanie Zamawiającego (chodzi o ujednoliconąstawkęza m
2
),
mogłoby byćdo przyjęcia gdyby zmniejszenia następowały proporcjonalnie z każdej z tych
dwóch powierzchni: czyli np. zmniejszenie o 3 % z powierzchni zewnętrznej skutkowałoby
równoczesnym zmniejszeniem o 3% powierzchni terenów zielonych. Nie ma jednak w
zestawieniu terenów zewnętrznych, takich nieruchomości, które miałyby równąpowierzchnię
terenów zewnętrznych i terenów zielonych. Dotychczasowa praktyka wskazuje,że
Zamawiający rezygnował z usług tylko z terenów zewnętrznych bądźrezygnował tylko z
terenów zielonych. Zmiany przedmiotu zamówienia wskutek zmniejszenia metrażu sączęsto
bardzo istotne i niosąze sobąduże konsekwencje dla wynagrodzenia wykonawcy. Przykład z
realizowanej wcześniej umowy przez Odwołującego – wskutek kolejnych zmniejszeńmetrażu
przedmiotu zamówienia pierwotne wynagrodzenie spadło jużpo dwóch miesiącach realizacji
umowy o ponad 13 % przy niezmienionych kosztach ogólnych. Inny przykład: z dniem 17
sierpnia 2011 r. z jednej tylko części zamówienia wskutek decyzji Zamawiającego,
powierzchnia terenów zewnętrznych spadła o 37 % (z 44.973,00 m
2
do 28.332,00 m
2
),
natomiast powierzchnia terenów zielonych spadła jedynie o 28 % (z 15.644,00 m
2
do
11.212,00m
2
). Z dotychczasowego doświadczenia Odwołującego wynika, iżZamawiający
bardzo często korzysta z uprawnieńdo zmniejszenia metrażu i praktycznie nie ma miesiąca,żeby takie zdarzenie nie nastąpiło. Nie zdarzyło sięjeszcze, aby zmniejszenie dotyczyło
proporcjonalnie obu powierzchni. Utrudnia to wykonywanie zamówienia, a w pewnych
sytuacjach przy wprowadzeniu „ujednoliconej” stawki za 1 m
2
może spowodować, iż
wykonywanie zamówienia stanie sięnieopłacalne. W skrajnym przypadku przy pozostawieniu
na niezmienionym poziomie powierzchni wysokokosztowych, a jednoczesnego zmniejszenia
metrażu
powierzchni
niskokosztowych,
na
które Wykonawca
przy
zastosowaniu
„ujednoliconej” stawki zmuszony był przerzucaćkoszty powierzchni wysokokosztowych, biorąc
pod uwagębrak możliwości wypowiedzenia umowy przez wykonawcę, może doprowadzićdo
niezawinionego bankructwa wykonawcy. Zupełnie niezrozumiałe jest postępowanie
Zamawiającego, zważywszy na fakt, iżzgodnie z przepisami ustawy dla Zamawiającego
znaczenie ma tylko i wyłącznie cena brutto całej usługi. Zgodnie z obowiązującąustawąo
podatku od towarów i usług stawki podatku VAT sątakie same i wynosząobecnie 8 %, więc
nie wchodzi w gręteżproblem „oszczędności” na stawce podatku VAT. Wświetle powyższego
niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego, co do konieczności „ujednolicenia” stawki za
Sygn. akt KIO 1800/11



m
2
powierzchni, zamiast obliczenia całkowitej ceny oferty w oparciu o jednostkowe ceny dla
poszczególnych rodzajów powierzchni będących przedmiotem przetargu.

Odwołującyżąda zmiany postanowieńrozdziału IV s.i.w.z. oraz odpowiednich
postanowieńzałącznika nr 1 do s.i.w.z. w części odnoszącej siędo określenia „ujednoliconej”
stawki tak, aby każdy wykonawca mógł zastosowaćceny jednostkowe zgodnie z jego
faktycznymi kosztami dotyczącymi poszczególnych rodzajów powierzchni. Postępowanie
Zamawiającego narusza art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2 Ustawy, oraz art. 5 KC art. 353
1
kc w zw. z
art. 14 pzp.

[zarzut IV]

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iżoszacował wartośćszacunkowązamówienia
z rażącym naruszeniem zasad ustawy pzp w szczególności art. 32 ust. 1 pzp, bez należytej
staranności, pomijając obiektywne, powszechnie znane fakty dotyczące wzrostu kosztów
realizacji tego typu usług, a przez to znacznie zaniżył tąwartość. Konsekwencjami błędnego
oszacowania wartości zamówienia i jej faktycznego zaniżenia jest, po pierwsze – brak
możliwości dokonania przez Zamawiającego obiektywnej i właściwej oceny, czy złożone
oferty nie będązawierały rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż
sam Zamawiający, wartośćszacunkowązamówienia obliczył nierzetelnie i znacznie ja
zaniżył w stosunku do przedmiotu zamówienia. Po drugie – uniemożliwienie wyboru ofert
Wykonawców, w tym Odwołującego, rzetelnie kalkulujących cenęusługi, która
prawdopodobnie przekroczy wartośćszacunkowązamówienia.

Zamawiający oszacował wartośćszacunkowązamówienia na poziomie niższym niż
cena wykonywanego zamówienia udzielonego w 2009 r., pomimo obiektywnych i
niepodważalnych przesłanek znanych wszystkim podmiotom takich jak: wzrost kosztów
pracy, wzrost cen paliwa, wzrost cen utylizacji, wyższych kosztów ogólnych potencjalnych
wykonawców wskutek podziału zamówienia i osobnego zlecenia usługi na terenach
wewnętrznych i zewnętrznych oraz zwiększonego zakresu obowiązków poprzez dodanie
nowych czynności w stosunku do zamówienia udzielanego w 2009 r.. W stosunku do
przedmiotu zamówienia sprzed ponad dwóch lat, Zamawiający zwiększył zakres czynności
poprzez wprowadzenie np. trzech cięćżywopłotu zamiast dwóch, trzykrotnąwymianępiasku
w piaskownicach zamiast jednokrotnej. Zamawiający dokonał podziału przedmiotu
zamówienia, przez to podwyższył każdemu potencjalnemu wykonawcy jego koszty ogólne
związane z wykonywaniem zamówienia. Zamawiający oszacował wartośćobecnego
zamówienia na poziomie zdecydowanie niższym niżobecnie ponoszone przez niego koszty
wykonywania tej usługi. Różnice na poszczególnych częściach zamówienia wynosząod 10%
Sygn. akt KIO 1800/11



do 40% np. w części nr 3 szacunkowa wartośćzamówienia netto obliczona przez
Zamawiającego wynosi 12 470,72 zł miesięcznie, a aktualne koszty zamawiającego wynoszą
14 420,77 zł miesięcznie netto, czyli szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa o 14 %.
Jakie to obiektywne czynniki pozwoliły Zamawiającemu na oszacowanie wartości
zamówienia na poziomie niższym niżceny usług sprzed ponad dwóch lat, ustalone w
przetargu nieograniczonym, w którym jedynym kryterium wyboru oferty była najniższa cena,
pozostaje tylko i wyłącznie wiedzązamawiającego.

Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 32 ust. 1, art. 7 ust. 1 pzp iżąda
ponownego rzetelnego, z należytąstarannościąoszacowania wartości zamówienia.

[zarzut V]

Zamawiający do projektu umowy wprowadził szereg postanowień, które prowadządo
pełnej arbitralności działańZamawiającego, a w konsekwencji do możliwego nierównego
traktowania wykonawców zależnie od osobistych sympatii Zamawiającego. I tak w projekcie
umowy w § 11: 1. Zamawiający upoważniony jest do przeprowadzania kontroli
wykonywanych robót dziennych i okresowych bez udziału przedstawiciela Wykonawcy. O
stwierdzonych usterkach Wykonawca zostanie poinformowany faksem, a w razie
niemożność użycia faksu – telefonicznie i zostaną one uwidocznione w „Ewidencji kontroli i
stwierdzonych usterek”. W przypadku odmiennego stanowiska Wykonawcy dopuszczalna
jest ponowna kontrola z udziałem przedstawicieli obu stron, w terminie ustalonym przez
Zamawiającego, 2. Kontrole wykonywanych robót mogą być przeprowadzane przez
przedstawiciela Zamawiającego przy udziale przedstawiciela Wykonawcy, po uprzednim
powiadomieniu go faksem, a w razie niemożności użycia faksu – telefonicznie o terminie
kontroli, a wynik kontroli zostaje uwidoczniony w „Ewidencji kontroli i stwierdzonych usterek”.
Postanowienie § 11 ust. 1 projektu umowy narusza zasadęswobody umów oraz zasadę
równości stron stosunku cywilnoprawnego, albowiem uniemożliwia on wykonawcy udział w
kontroli i weryfikacjęprawdziwości ustaleńtakiej kontroli. Ten zapis w korelacji z możliwością
nakładania na wykonawcękar umownych oczywiście narusza art. 5, art. 353
1
kc w zw. z art.
14 pzp, poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne
przekroczenie zasady swobody umów w wyniku przyznania zamawiającemu prawa do
nieograniczonej czasowo jednostronnej kontroli wykonywania umowy (sygn. akt KIO
2376/10, wyrok KIO z 16 listopada 2010 r.). Z powyższych zapisów projektu umowy niezbicie
wynika, iżkolejny jużraz Zamawiający pozostawia własnemu uznaniu, decyzjęczy zaprosić
przedstawiciela wykonawcy do kontroli jakości wykonywanych usług, czy teżnie. Zdaniem
Odwołującego powinny byćjasno i precyzyjnie określone ramy czasowe kontroli usług.
Sygn. akt KIO 1800/11



Zamawiający powinien określićrównież, kto jest upoważniony z jego strony do kontroli
jakości usług. Kontrola powinna sięodbywaćzawsze w obecności przedstawiciela
wykonawcy. Ze względu na specyfikęprzedmiotu zamówienia to jest wykonywanie szeregu
czynności o charakterze zanikowym, prowadzenie kontroli jakości usług bez udziału
przedstawicieli wykonawcy, w dowolnie wybranym przez Zamawiającego czasie może dać
błędny obraz o jakości wykonanej usługi, np. zamiatania chodników w okresie jesiennym
przy intensywnym opadaniu liści. Kontrola wykonania takiej czynności po kilku godzinach od
wykonania usługi nie daje rzetelnego obrazu, co do faktycznej jakości wykonanej usługi. Ze
względu na obowiązek pisemności, wszelka korespondencja Zamawiającego kierowana do
wykonawcy w szczególności powiadomienia o kontroli jakości usług, zgłaszanie usterek
powinno odbywaćsięwyłącznie pisemnie z wykorzystaniemśrodków elektronicznego
przekazu: faks, poczta elektroniczna. Zamawiający powinien jasno i precyzyjnie, określić
zarówno obowiązki wykonawcy względem Zamawiającego, jak równieżw ten sam sposób
określićswoje obowiązki względem wykonawcy. W sposób gwarantujący prawidłowe
wykonywanie umowy dwustronnej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający
powinien równieżokreślićswoje uprawnienia i sposób kontrolowania prawidłowego
wykonania usługi w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Pogląd ten był wielokrotnie poruszany wśrodkach odwoławczych i
jest usankcjonowany w zarówno w orzecznictwie KIO jak i w doktrynie.

W przypadku stwierdzenia niewykonywania usługi lub nienależytego wykonania
usługi (np. stwierdzenia uchybień polegających na złej jakości wykonywanych czynności
objętych przedmiotem zamówienia, nie wykonywanie usługi na części lub całości
nieruchomości), Zamawiający może obciążyć Wykonawcę karą umowną w wysokości 5 %
wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 lit. c. Zamawiający nie wziął w ogóle pod
uwagęmiarkowania kary umownej w stosunku do rzeczywistej skali niewykonania lub
nienależytego wykonania usługi. Taki sposób formułowania postanowieńumownych w tejże
materii „gwarantuje” sądowy spór Wykonawcy z Zamawiającym w oparciu o przepisy
kodeksu cywilnego, w szczególności o przepis art. 484 ust. 2 kc. Przykładowo w stosunku do
czynności wykonywanych codziennie (zgodnie z załącznikiem nr 2 do projektu umowy)
Zamawiający w ogóle nie uwzględnił możliwości niezwłocznego usunięcia ewentualnych
usterek przez Wykonawcę. Fakt ten sugerowałby, iżcelem Zamawiającego nie jest dążenie
do należytego wykonania umowy, a samo karanie Wykonawcy nawet za drobne i możliwe
niezwłocznie do usunięcia usterki, co narusza art. 5 kc, art. 353
1
kc w zw. z art. 14 ustawy
pzp. Ponadto Zamawiający używając ww. postanowieniu umowy słowo „może” pozostawia
Sygn. akt KIO 1800/11



sobie uznaniowośćw stosowaniu kary względem danego wykonawcy, naruszając art. 7 ust.
1 pzp.

Wskazane postanowienia wprowadzone do projektu umowy przez Zamawiającego
naruszajązarówno przepisy art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 5 i art. 353
1
kc w zw. z
art. 14 ustawy pzp, jak i równieżprzyjęte w obrocie gospodarczym zwyczaje. Odwołujący
wnosi o zmianępostanowieńumowy w powyższych kwestiach zgodnie z wskazanymi
przepisami kodeksu cywilnego oraz przepisami ustawy pzp, w szczególności art. 7 ust. 1, art.
29 ust. 1 i 2. oraz art. 14.

24 sierpnia 2011 r. Zamawiający przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej informację,
iżzamieścił kopięodwołania na swojej stronie internetowej w terminie określonym w art. 185
ust. 1 ustawy pzp. Skład orzekający Izby ustalił, iżdo Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
nie wpłynęłożadne zgłoszenie przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego.

2 września 2011 r. o godz. 7:56 Zamawiający przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedźna odwołanie (pismem z tej daty), w której zmienił częściowo stanowisko w
stosunku do odpowiedzi przesłanej 1 września 2011 r. (pismem z tej daty). Odpis odpowiedzi
na odwołanie w wersji ostatecznej został przekazany na posiedzeniu Odwołującemu.
Zamawiający w pierwotnej odpowiedzi na odwołanie wnosił o jego oddalenie w całości,
natomiast ostatecznie uznał odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia przepisu art.
29 pzp tj. dotyczącego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie braku zestawienia
metrażu żywopłotów, ilości ławek, koszy na śmieci, urządzeń zabawowych, metrażu
nasadzeń i liczby kwiatów do wysadzenia, oświadczając,że dokona zmian w treści s.i.w.z.
przez dodanie informacji określonych w załączniku nr 1 (precyzującego te wielkości dla
poszczególnych części zamówienia) – wnosząc o umorzenie postępowania w tej części oraz
oddalenie odwołania w pozostałej części.
Zamawiający wskazał następujące argumenty przemawiające za jego stanowiskiem
w zakresie, w jakim nie uznał zasadności zarzutów odwołania.
[Ad. I]
Zamawiający nie uznał zarzutu odwołania w zakresie nieokreślenia powierzchni dróg
wewnętrznych i nawierzchni ulicznych. Zamawiający wskazał powierzchnie ogólną, w tym
powierzchnięterenów zielonych (załącznik nr 1 do umowy zawiera informacjędotyczącą
powierzchni zewnętrznej oraz powierzchni terenów zielonych), a zatem należało przyjąć,że
pozostała powierzchnia jest utwardzona, do utrzymania której w czystości nie jest wymagana
Sygn. akt KIO 1800/11



wiedza w zakresie powierzchni dróg wewnętrznych i nawierzchni ulicznych, ponieważkażda
z nich wymaga takich samych czynności. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego
Zamawiający zmuszony byłby do wyliczania powierzchni wysypanychżwirkiem, klepisk itp.,
co nie jest niezbędne do opisania przedmiotu zamówienia. Odwołujący nieprawidłowo
powołuje sięna pkt I.1 załącznika nr 2, twierdząc,że brak jest informacji niezbędnej w
zakresie określenia ilości sprzętu potrzebnego do zimowego utrzymania dróg, gdyżnie
dotyczy on czynności związanych z występowaniem zimowych warunków atmosferycznych.
Przy sprecyzowanej powierzchni zewnętrznej, na której ma byćwykonywana m.in. usługa
odśnieżania i zamiatania, należy uznać,że Odwołujący powinien sam wiedziećjaka ilość
sprzętu jest niezbędna do wykonania usługi. Zamawiający nie może narzucaćwykonawcom
ile danego sprzętu powinni miećdo wykonania usługi. W s.i.w.z. zostały wymienione
narzędzia i urządzenia, które w ocenie Zamawiającego sąniezbędne dla prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia, jednakże jużich ilośćzależy od Wykonawcy, który to
jako podmiotświadczący profesjonalne usługi ma posiadaćtakąwiedzę, aby należycie
wykonaćzamówienie. Dla Zamawiającego nie ma znaczenia ilośćsprzętu jakądany
Wykonawca zamierza wykorzystaćdo prawidłowej realizacji przedmiotu umowy. Ponadto w
opinii Zamawiającego ilośćsprzętu potrzebnego do prawidłowego wykonywania umowy jest
uzależniony także od umiejętności operatorów tego sprzętu, a zatem brak jest podstaw do
narzucania takiego wymogu wykonawcom, który nota bene mógłby zostaćuznany za wymóg
naruszający zasadęuczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe należy uznać, iż
bezpodstawne
jest
również
zarzut
Odwołującego,że
Zamawiający
wymaga
przeprowadzania wizji w terenie.
W ocenie Zamawiającego całkowicie wystarczające jest wskazanie dla przedmiotu
zamówienia powierzchni do sprzątania w metrach kwadratowych dla poszczególnych
nieruchomości, zarówno w przypadku wskazania ich lokalizacji z adresu, jak i poprzez
opisowe podanie ich położenia, w sytuacji gdy brak jest możliwości wskazania precyzyjnego
adresu. Praktyka współpracy z firmami sprzątającymi wskazuje,że Zamawiający określa już
po rozstrzygniętym przetargu z przedstawicielem wykonawcy szczegółowo miejsce
wykonania usługi. Wykonawca jest w stanie określićwynagrodzenie na podstawie podanego
w umowie metrażu, a jeżeli w trakcie realizacji usługi przedstawiciel Zamawiającego
wskazałby obszar, który odbiega od postanowieńumownych, wykonawca może odmówić
wykonania usługi w zakresie przekraczającym jego zobowiązanie umowne lub podjąćsię
wykonania robót dodatkowych odrębnym zamówieniem.
[Ad. II]
Sygn. akt KIO 1800/11



Zamawiający w rozdziale II pkt 2 wskazał, iżwykonawca musi dysponować
przynajmniej 1 osobąposiadającąkwalifikacje w zakresie pielęgnacji i kształtowania terenów
zielonych lub prowadzenia prac ogrodniczych. Przy tak szeroko sformułowanych
wymaganiach Zamawiający uzna za spełnienie wskazanego warunku zarówno w przypadku,
gdy wykonawca wykaże sięosobąposiadająca wykształcenie zawodowe lubśrednie z
zakresu ogrodnictwa, leśnictwa, architektury krajobrazu lub kierunków pokrewnych, jak
równieżw sytuacji, gdy taka osoba będzie posiadała wykształcenie wyższe lub ukończone
studia podyplomowe na tych kierunkach, lub teżbędzie miała ukończony kurs, jak również
osobąktóra swoje kwalifikacje będzie opierała o posiadane doświadczenie zawodowe,
nawet bez ukończenia jakiegokolwiek kursu. Przedmiotowe postanowienie nie budziżadnych
wątpliwości, w szczególności wobec faktu,że Zamawiający wżadnym miejscu s.i.w.z. nie
wymaga przedłożenia dokumentów potwierdzających kwalifikacje zawodowe pracowników
wykonawcy.
Ponadto
zaskarżone
postanowienie
s.i.w.z.
podlegało
ewentualnie
wyjaśnieniom w trybie art. 38 pzp.
[Ad. III]
Zgodnie z podstawowymi zasadami zamówieńpublicznych to zamawiający decyduje
w jaki sposób określa cenęwykonywanych na jego rzecz usług, natomiast w gestii
wykonawców leży taka kalkulacja, aby uzyskali zamierzony przez siebie zarobek. a
wykonywane usługi. Wykonawca posiadając ujawnione w załączniku nr 1 do umowy dane
dotyczące metrażu powierzchni zewnętrznej i powierzchni terenów zielonych, jest w stanie
skalkulowaćstawkęza m
2
powierzchni, chociażby przy zastosowaniuśredniej ważonej
uwzględniającej przewidywany przez niego koszt dla każdego rodzaju powierzchni i jej udział
w powierzchni łącznej. Twierdzenie więc, jakoby wykonawca miał podaćstawkęzupełnie
oderwanąod faktycznie ponoszonych kosztów i nakładów na wykonywanie usługi na
poszczególnych powierzchniach jest bezzasadne iświadczyćmoże jedynie o braku
doświadczenia danego wykonawcy.
Zamawiający wżaden sposób nieżąda od wykonawcy „przerzucania” kosztów usługi
droższej w cenęusługi tańszej (jeżeli Odwołujący do tej pory tak robił, jest to jego decyzja
biznesowa). Wykonawca przy obliczaniu stawki powinien tego dokonaćw sposób racjonalny
z jego punktu widzenia tj. skalkulowaćjątak, aby z każdego rodzaju powierzchni zapewnić
sobie przychód przewyższający koszty i zapewniający zysk, równieżw przypadku
nierównomiernego rezygnowania przez Zamawiającego z usług na poszczególnych
rodzajach powierzchni. Stawka powinna więc zostaćtak skalkulowana, aby przychód nie
spadł poniżej zakładanego kosztu nawet w skrajnej sytuacji, tzn. całkowitej rezygnacji z
Sygn. akt KIO 1800/11



utrzymania powierzchni, dla której wykonawca ponosi określone koszty, choćw praktyce jest
bardzo mało prawdopodobne, aby taka sytuacja zaistniała. Podobnym kryterium będąsię
musieli równieżkierowaćinni Wykonawcy, a zatem zarzut naruszenia zasady uczciwej
konkurencji jest dalece chybiony.
Rezygnacja z utrzymania czystości na poszczególnych terenach wynika z charakteru
prowadzonej przez Zamawiającego działalności (tj. m.in. eksploatacja, administrowanie i
zarządzanie mieszkaniowym zasobem miasta Katowice, nieruchomościami zabudowanymi
budynkami użytkowymi i lokalami użytkowymi stanowiącymi własnośćmiasta Katowice oraz
nieruchomościami Skarbu Państwa na polecenie Prezydenta Miasta Katowice) oraz
najczęściej z faktu zbycia nieruchomości, przekazania zarządu innym podmiotom, lub zmiany
regulacji prawnych, na co Zamawiający nie ma wpływu, a także czego nie jest w stanie
przewidziećw chwili organizowania przetargu. W momencie przekazania nieruchomości do
administrowania innemu podmiotowi, albo jej zbycia, utrzymanie jej czystości przez
Zamawiającego, przestaje leżećw interesie publicznym a zatem Zamawiający musi więc
zachowaćmożliwośćrezygnacji z utrzymania jej czystości. Ponieważw poszczególnych
nieruchomościach udział dwóch rodzajów powierzchni jest różny, stąd mogąsiępojawić
nierównomierne zmniejszenie tych dwóch rodzajów. PonieważZamawiający nie zna
sposobu kalkulacji ceny przez wykonawcę, to Zamawiający nie ma możliwości stwierdzenia,
czy zaistniała zmiana nie wystąpiła np. z zyskiem dla wykonawcy. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego ujednolicenie stawki jest korzystniejsze dla wykonawców, ponieważumożliwia
to uzyskanie wyższej stawki, np. na terenach, które przy przyjęciu wyceny za poszczególne
czynności mogłyby byćmniej opłacalne dla wykonawców.
Należy zauważyć, iżten sposób określania ceny dla tego rodzaju usług jest
powszechnie przyjętym sposobem ustalania ceny za wykonywanie usług utrzymania w
czystości. Podobne rozwiązanie Zamawiający przyjął w przypadku udzielania zamówienie na
utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych, gdzie Odwołujący równieżjest wykonawcą
i nie miałżadnych zastrzeżeń. Natomiast w poprzednim postępowaniu organizowanym przez
Zamawiającego w 2009 r., obejmującym swym zakresem zarówno utrzymanie porządku i
czystości powierzchni wewnętrznych, jak i zewnętrznych, Odwołujący oszacował poniesione
nakłady przy wykonywaniu usługi dla powierzchni wewnętrznej i zewnętrznej, dając
odpowiednio 0,001 zł/m
2
dla powierzchni wewnętrznej i 0,15 zł/m
2
dla powierzchni
zewnętrznej, przy zastosowaniu różnych stawek podatku VAT (22% dla powierzchni
wewnętrznej i 7% dla powierzchni zewnętrznej). Przyjęcie ujednoliconej stawki umożliwia
rzetelne określenie ceny jednostkowej, nie narusza zasad uczciwej konkurencji, a zatem
Sygn. akt KIO 1800/11



należy uznać, iżzarzuty Odwołującego się, równieżw tym zakresie sąbezzasadne.
[Ad. IV]
Zamawiający
oszacował
wartość
szacunkową
zamówienia
na
podstawie
posiadanego doświadczenia w zakresie kształtowania sięcen, analizy rynkowej oraz
własnych możliwości finansowych. Odwołujący nie ma podstaw do stwierdzenia,że wartość
została oszacowana błędnie. Przy kalkulacji stawek Zamawiający wziął pod uwagęśrednią
utrzymania czystości 1 m
2
z uwzględnieniem znanych kosztów ponoszonych przez
Zamawiającego do tej pory oraz na podstawie rozeznania cen w innych miastach. Opierając
sięna znanej wysokości stawek jakie uzyskano w trakcie organizowanego przetargu w
Słupsku, które wyniosły pomiędzy 0,12 a 0,16 zł brutto za m
2
za zbliżony zakres usług
(informacja uzyskana ze strony internetowej PGM Słupsk, na podstawie znajomości metrażu,
wysokości cen ofert, oraz okresu obowiązywania umowy), stwierdzićnależy,że kalkulacja
Zamawiającego nie została zaniżona. Analiza cenświadczonych komercyjnie wskazuje
również, iżkoszt utrzymania m
2
oscyluje w granicach do 0,10 zł.
Zarzut Odwołującego,że wartośćzamówienia została oszacowana przez
Zamawiającego na poziomie niższym niżceny aktualnie wykonywanych usług, które zostały
ustalone w przetargu nieograniczonym sprzed ponad dwóch lat, gdzie jedynym kryterium
wyboru oferty była najniższa cena, jest niezgodny z prawdą. Postępowanie to prowadzone
było łącznie dla dwóch rodzajów powierzchni (wewnętrznej i zewnętrznej), a kryterium
wyboru ofert nie była najniższa cena lecz bilans kryteriów cząstkowych (cena utrzymania
czystości i porządku powierzchni wewnętrznych – 50% oraz cena utrzymania czystości i
porządku powierzchni zewnętrznych – 50%). Spowodowało to,że np. dla części 3
zamówienie zostało udzielone Odwołującemu, który przy zastosowaniu wyłącznie kryterium
najniższej ceny zająłby ostatniąpozycję, gdyżzaoferował on wykonanie usługi przez 24
miesiące za kwotę550.499,16 zł brutto (powierzchnie wewnętrzne – 487,92 zł, powierzchnie
zewnętrzne – 550.011,24 zł), podczas gdy oferta z najniższącenąopiewała łącznie na
395.367,60 zł brutto (odpowiednio: 150.955,04 zł i 244.412,94 zł). W poprzednim
postępowaniu Odwołujący oferował wykonanie usługi dla części 3 za cenęo ponad 28%
wyższąniżoferta z najniższąceną, podczas gdy wartośćszacunkowa Zamawiającego jest
niższa, zgodnie z wyliczeniami Odwołującego, tylko o 14% w stosunku do aktualnie
ponoszonych kosztów, które w opinii Zamawiającego sąnieadekwatne do wartości
przedmiotowej usługi.
W związku z powyższym, w oparciu o tak zdobyte doświadczenie oraz kierując się
zasadąracjonalnego
wydatkowania finansów publicznych, Zamawiający dokonał
Sygn. akt KIO 1800/11



oszacowania zamówienia wprowadzając cenęujednoliconąoraz kryterium najniższej ceny.
[Ad. V]
Realizacja zasady swobody umów nie zawsze przejawia sięrównorzędnościąstron
umowy cywilnoprawnej. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający chce osiągnąć
skutek jakim jest porządek na zarządzanych przez niego nieruchomościach. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego zapisy umowne umożliwiająmu ustosunkowanie siędo
wyników przeprowadzonej kontroli, a zatem jego twierdzenia w tym zakresie sąbezzasadne.
Zgodnie z powołanymi zapisami kontrole mogąbyćrównieżwykonywane przy udziale
przedstawiciela wykonawcy, ponadto jakiekolwiek zastrzeżenia z jego strony umożliwiają
wykonanie ponownej kontroli w obecności obu stron. Doświadczenia Zamawiającego
pozwalają
stwierdzić,że
wcześniejsze
powiadomienie
wykonawcy
o
zamiarze
przeprowadzenia kontroli powoduje szaleńcze rzucanie wszystkich sił iśrodków, także z
innych rejonów, aby kontrola wypadła dobrze. Stąd wykonywanie kontroli bez udziału
wykonawcy daje możliwośćzweryfikowania jakości wykonywanej usługi, natomiast
wykonawcy pozostaje ewentualna procedura zgłaszania swoich zastrzeżeń. Odwołujący
wskazuje,że przeprowadzenie kontroli w specyficznych sytuacjach może daćbłędny obraz o
jakości wykonywania usług, np. zalegające liście w okresie jesiennym przy intensywnym ich
opadaniu. Rzeczywiście, konieczne jest zachowanie przez Zamawiającego zdrowego
rozsądku przy ocenie wykonanych prac. Pojawiające sięw ciągu dnia liście w okresie
jesiennym rzeczywiście nie stanowiąpodstawy do roszczeńwobec wykonawcy, jednak
stwierdzenie ich wielodniowego zalegania, co można stwierdzićpo ich stanie (np. gnicie)
oraz ilości, takąpodstawąjużjest.
Odwołujący podnosi,że wszelki kontakt między wykonawcąa Zamawiającym
powinien odbywaćsiędrogąpisemną. Praktyka administrowania nieruchomościami
jednoznacznie pokazuje,że nie we wszystkich wypadkach jest to możliwe, a nawet bywa
nieuzasadnione, np. w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego, lub zgłoszenia mu
przez lokatora budynku, występującej gołoledzi i jej nieusunięcia przez wykonawcę–
wymaga natychmiastowej reakcji w celu przeciwdziałania zagrożeniu bezpieczeństwa.
Wprowadzanie kar umownych do umowy jest powszechnie przyjętąpraktyką
mobilizująca wykonawców do ich należytego wykonywania. Kara w wysokości 5% wartości
zamówienia nie jest karąwygórowaną, a okoliczności w jakich Zamawiający może (nie musi)
je zastosowaćzostały określone w umowie, a zatem zarzut Odwołującego w tym zakresie
jest niezasadny. Natomiast instytucja miarkowania kary jest instytucjąprawa cywilnego, którą
w przypadku ewentualnego sporu Odwołujący mógłby podnieść, a zatem wskazywanie tego
Sygn. akt KIO 1800/11



na etapie postępowania jest przedwczesne.

Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.

Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron, Izba przeprowadziła rozprawę,
podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron zawarte w środkach ochrony prawnej, odpowiedzi na odwołanie, a
także oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżjest jednym z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu,
który ma prawo złożyćw nim ofertęw postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Jednocześnie ustalona przez Zamawiającego treśćogłoszenia i s.i.w.z., wobec której wniósł
odwołanie, naraża go na szkodęz powodu niemożności uzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśoparła sięna:
ogłoszeniu o zamówieniu oraz s.i.w.z., a także protokole postępowania.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej i
odpowiedzi na odwołanie oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.

Sygn. akt KIO 1800/11



Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.

[zarzut I]

Skład orzekający Izby ustalił, iżpierwszy zarzut odwołania dotyczy zaniechania przez
Zamawiającego sprecyzowania przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącymżywopłotów,
ławek, urządzeńzabawowych, koszy naśmieci, kwiatów, nasadzeńroślin ozdobnych, dróg
wewnętrznych i nawierzchni ulicznych, po pierwsze, przez brak podania ich liczby, po drugie,
przez niedostateczne określenie ich lokalizacji terenowej – co w ocenie Odwołującego
oznacza dokonanie przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niezgodny z przepisami art. 29 ust. 1 i 2 pzp, a także naruszający art. 7 ust. 1 pzp.
Odwołujący wymienił co prawda w ramach tego zarzutu równieżart. 8 ust. 1 i 2 oraz art. 36
ust. 1 ustawy pzp, jednakże bez wskazaniażadnych okoliczności wskazujących na ich
naruszenie, a zatem w istocieżaden zarzut nie został w tym zakresie sprecyzowany.
Następnie skład orzekający Izby ustalił, iżZamawiający uwzględnił powyższy zarzut w
aspekcie niedookreślenia ilościowego przedmiotu zamówienia, odmawiając jednak
słuszności zarzutowi niewystarczającego wskazania miejsca położenia przedmiotu
zamówienia.

Skład orzekający zważył, iżnawet uwzględnienie przedmiotowego zarzutu w całości
nie stanowiłoby przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w tym zakresie, gdyż
de lege lata procedura przewidziana w ustawie pzp przewiduje instytucjęumorzenia
postępowania wywołanego wniesieniem odwołania wyłącznie w sytuacji uznania w całości
zarzutów w nim przedstawionych przez zamawiającego (art. 186 ust. 2 pzp). W takiej sytuacji
bez merytorycznego wnikania w zasadnośćzarzutów, a także słuszności stanowiska
zamawiającego, Izba jest zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w
całości. Natomiast częściowe uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego
może spowodowaćich nierozpatrywanie przez Izbęjedynie w sytuacji, gdy zostanąone
cofnięte przez odwołującego najpóźniej do zamknięcia rozprawy. Izba nie mogła zatem w
niniejszej sprawie uczynićzadośćwnioskowi Zamawiającego o częściowe umorzenie
postępowania, gdyżwobec podtrzymania w całości przez Odwołującego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu – równieżw całości podlegały one rozpoznaniu.

Skład orzekający Izby po zapoznaniu sięze stanowiskiem wyrażonym w odpowiedzi
na odwołanie z 2 września 2011 r. stwierdził, iżZamawiający słusznie uznał zasadność
Sygn. akt KIO 1800/11



zarzutu dotyczącego niedookreślenia w opisie przedmiotu zamówienia liczby: metrów
bieżącychżywopłotów, sztuk ławek wypoczynkowych i urządzeńzabawowych, sztuk koszy
naśmieci, sztuk kwiatów do nasadzenia oraz metrów kwadratowych nowo powstałych
nasadzeńdo podlewania. Wobec tego odwołanie w tym zakresie podlegało uwzględnieniu, a
biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, Izba nakazała
dokonanie zmiany treści s.i.w.z., jak to wskazano w pkt. 1.1 sentencji. Zamawiający
wykonując w tym zakresie wyrok może skorzystaćz danych, które przedstawił w załączniku
nr 1 do odpowiedzi na odwołanie.

Zamawiający
słusznie
wycofał
się
ze
swojego
pierwotnego
stanowiska
zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie z 1 września 2011 r. Określenie przedmiotu
zamówienia dotyczącegoświadczenia usług utrzymania czystości na terenach zewnętrznych
miejskich nieruchomości, z jednej strony polega na wskazaniu zakresu i częstotliwości
czynności koniecznych w tym celu, co Zamawiający uczynił w sposób niebudzący zastrzeżeń
Odwołującego w załączniku nr 2 do wzoru umowy pn. Zakres obowiązków usługi utrzymania
terenów zewnętrznych… Z drugiej strony naturalnym i nieodzownym dopełnieniem opisu
przedmiotu zamówienia w takim przypadku jest jego sprecyzowanie pod względem
ilościowym, co Zamawiający uczynił w załączniku nr 1 do wzoru umowy pn. Zestawienie
terenów zewnętrznych. Nie czyni to jednak w pełni zadośćwskazaniu co, jak i gdzie ma być
wykonywane w ramach utrzymania czystości tzw. terenów zewnętrznych i terenów zielonych.
Skoro bowiem Zamawiający wymaga w treści załącznika nr 2 do wzoru umowy wykonywania
konkretnych czynności dotyczących wyspecyfikowanych tam tzw. elementów otoczenia
znajdujących sięna tych terenach, to nie może poprzestaćjedynie na określeniu powierzchni
tych terenów. Niewystarczające jest bowiem nawet najbardziej szczegółowe określenie
wymaganych czynności względem tych elementów otoczenia, jeżeli nieznana jest ich
liczebność. W sytuacji podziału zamówienia na części nie pozwala to nawet na stwierdzenie,
czy na terenie objętym danączęściądany element sięw ogóle znajduje. Przede wszystkim
jednak dopiero sprecyzowanie liczby rzeczy znajdujących sięna nieruchomościach objętych
usługami ukazuje należycie zakres przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia nie
dotyczy bowiem ani jakiejśabstrakcyjnej powierzchni wyrażonej w metrach kwadratowych,
ani wyłącznie jednorodnej powierzchni typu nawierzchnia ulicy, gładki trawnik itp., lecz
dużych przestrzeni miejskich, na których dany element otoczenia może, ale nie musi się
znajdować. Skoro Zamawiający uczyniłżywopłoty, ławki wypoczynkowe, urządzenia
zabawowe, kosze naśmieci, kwiaty do nasadzenia oraz nowo powstałe nasadzenia
elementem opisu przedmiotu zamówienia, to nie może twierdzić, iżnie mająone charakteru
Sygn. akt KIO 1800/11



istotnego dla wykonawców sporządzających oferty, gdyżwystarczająca jest znajomość
powierzchni terenów, na których mogąsięznajdowaći zakres wymaganych czynności.

Odmiennie przedstawia sięsytuacja z zasadnościązarzutu w części dotyczącej
zaniechania przez Zamawiającego określenia powierzchni dróg wewnętrznych i nawierzchni
ulicznych w ramach poszczególnych części zamówienia. Co prawda drugorzędne znaczenie
ma przywołanie w odwołaniu niewłaściwego punktu załącznika nr 2 do umowy, gdyż
niewątpliwe przewidziano w nim do wykonania czynności w okresie występowania zimowych
warunków atmosferycznych (pkt. I.3). Jednakże biorąc pod uwagęopis tych czynności,
(usuwanie (pryzmowanie) śniegu; oczyszczanie spływów do studzienek ściekowych ze śniegu i lodu; likwidacja gołoledzi, skuwanie oblodzeń, posypywanie piaskiem i solą,
zawierający wskazanie,że dotycząone zarówno chodników i dróg wewnętrznych, a także
wszelkich ciągów komunikacyjnych, nie zachodzi potrzeba wyszczególnienia ile z podanej
powierzchni po odjęciu terenów zielonych przypada na poszczególne rodzaje ciągów
komunikacyjnych. Zamawiający nie zróżnicował bowiem swoich wymagańw zakresie
zimowego utrzymania odrębnie dla pieszych i drogowych ciągów komunikacyjnych. Nie ma
natomiast w opisie wymaganych czynności do wykonania wskazanej w odwołaniu jako
odrębnej czynności zimowego utrzymania dróg, aniżadnych szczególnych wymagań
sprzętowych w tym zakresie. Równieżze sposobu określenia warunku udziału w
postępowaniu wynikającego z rozdziału II pkt 2 punktor drugi, lit. c s.i.w.z. (wykonawca musi
dysponować (…) urządzeniami i sprzętem do utrzymania zimowego dróg i ciągów
komunikacyjnych), nie wynika koniecznośćdysponowania zróżnicowanym sprzętem.
Jedyne, co można zarzucićZamawiającemu, to niepotrzebne używanie zbyt wielu terminów
na określenie tego samego oraz brak precyzji ich użycia w treści całej s.i.w.z., co powoduje,
iżrzeczywiście sformułowanie warunku udziału sugeruje, iżdroga nie stanowi ciągu
komunikacyjnego.

W ocenie składu orzekającego Izby doprecyzowanie przez Zamawiającego
elementów otoczenia znajdujących sięna terenach wchodzących w zakres danej części
zamówienia czyni zbędnym określenie na potrzeby sporządzenia oferty w sposób bardziej
szczegółowy miejsca wykonywania usług utrzymania czystości. Odwołujący nie będzie już
bowiem musiał sobie policzyć czy dany żywopłot, ławka, kosz uliczny i itd. należy do zakresu
przedmiotu zamówienia. Natomiast określenie w ramach każdej z części zamówienia
globalnej powierzchni terenów zewnętrznych i terenów zielonych, z podaniem powierzchni
przypadających na poszczególne lokalizacje, przeważnie określone przez adres, a
wyjątkowo w sposób opisowy – obrazuje w sposób wystarczający rozczłonkowanie
Sygn. akt KIO 1800/11



terytorialne terenu objętego usługąutrzymania czystości, co jest niewątpliwie okolicznością
mającąznaczenie dla wyceny przedmiotu zamówienia. Natomiast na etapie wykonania
zamówienia wykonawca odpowiedzialny za utrzymanie czystości musi bardzo dokładnie
wiedziećgdzie kończy sięobszar jego odpowiedzialności. Dopiero szczegółowe określenie
przez Zamawiającego granic miejsc wykonywania czynności zabezpieczy wybranego
wykonawcęprzed „dorzucaniem” dodatkowych miejsc ichświadczenie i umożliwi odmowę
wykonywania usługi w zakresie przekraczającym jego zobowiązanie umowne. Z uwagi na
uzasadnione w tym zakresie obawy Odwołującego, skład orzekający Izby uznał za celowe
uczynienia z deklarowanej w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego dobrej praktyki
– zobowiązania wynikającego wprost z postanowieńumowy. Z tego względu Izba nakazała,
jak to wskazano w pkt. 1.2 sentencji.

[zarzut II]

Skład orzekający Izby ustalił, iżodwołanie zawiera zarzut niewystarczającego
sprecyzowania przez Zamawiającego opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku
dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, w części tego
opisu wskazującej na to, iżwykonawca musi dysponować (…) przynajmniej 1 osobę
posiadającą kwalifikacje w zakresie pielęgnacji i kształtowania terenów zielonych lub
prowadzenia prac ogrodniczych, co ma stanowićnaruszenie art. 22 ust. 4 pzp (przywołanie
art. 22 ust. 3 pzp skład orzekający uważa za nieadekwatne, a wskazywanie na związek z art.
22 ust. 1 pkt 3 pzp – za zbędne).

W ocenie składu orzekającego Izby stanowisko Zamawiającego zajęte w odpowiedzi
na odwołanie, wbrew jego intencji, w pełni potwierdza zasadnośćtego zarzutu odwołania.
Odwołujący chcąc ukazaćzakres niepewności wynikający ze sformułowańogłoszenia i
s.i.w.z. retorycznie pytał, czy wystarczające będzie dysponowanie osobą, która ukończyła
jednodniowy kurs w zakresie pielęgnacji i kształtowania terenów zielonych lub prowadzenia
prac ogrodniczych. Zamawiający nie tylko potwierdził takąmożliwość, ale nawet wskazał,że
uzna za spełnienie wskazanego warunku (…), gdy Wykonawca wykaże się osobą (…), która
swoje kwalifikacje będzie opierała o posiadane doświadczenie zawodowe nawet bez
ukończenia jakiegokolwiek kursu. Taka odpowiedźna zarzut odwołania w sporze
prowadzonym przez określone strony nie może zastępowaćudzielenia wyjaśnieńwszystkim
wykonawcom w trybie art. 38 pzp. Przede wszystkim jednak Zamawiający błędnie utożsamia,
jak to nazywa, tak szeroko sformułowane wymagania z prawidłowym opisem oceny sposobu
oceny spełniania warunku udziału umożliwiającym potencjalnym wykonawcom jednoznaczną
weryfikacjęczy spełniająwarunek udziału w postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego
Sygn. akt KIO 1800/11



prowadzi bowiem de facto do paradoksalnego wniosku, iżnie wymaga onżadnych
kwalifikacji, gdyżwystarczające jest doświadczenie, równieżbliżej niesprecyzowane. O ile z
punktu widzenia słownikowego (tu za Słownikiem języka polskiego pod red. Władysława
Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1997) w definicji słowa
„kwalifikacje” (rozumianego jako wykształcenie, przygotowanie potrzebne do wykonywania
zawodu, jakichś czynności, uzdolnienia, nadawanie się do czegoś) może równieżwchodzić
„doświadczenie” (rozumiane jako ogół wiadomości zdobytych na podstawie obserwacji i
przeżyć; praktyka, wprawa), o tyle rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) – w § 1 ust.
1 pkt 6 rozróżnia je, wskazując,że możnażądaćwykazu osób wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia (a zatem nawet odróżnia wykształcenie od obu wspomnianych terminów).
Tymczasem Zamawiający wskazał w ogłoszeniu i s.i.w.z. (rozdział III, pkt 1, lit. b), iżwymaga
wykazu osób zawierającego informacje jedynie co do ich kwalifikacji, pomijając
doświadczenie i wykształcenie. Zamawiający dodatkowo pogłębił niepewnośćco do tego,
czego w istocie wymaga, przygotowanym przez siebie w załączniku nr 4 do s.i.w.z. wzorze
tego wykazu, w którym nie tylko opisał jednąz kolumn tabeli do wypełnienia hasłem
uprawnienia, ale zamieścił także pod niąoświadczenie w brzmieniu: oświadczamy, że osoby,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane przez
zamawiającego uprawnienia. Jednocześnieżądanie złożenia takiego oświadczenia ma
wprost swojeźródło równieżw lit. b pkt. 1 rozdziału III s.i.w.z., gdzie taki dokument został
wymieniony oprócz wykazu osób. Tym bardziej zaskakujące i sprzeczne z przywołanymi
postanowieniami ogłoszenia i s.i.w.z. jest stanowisko Zamawiającego, który w odpowiedzi na
odwołanie stwierdził, iżw żadnym miejscu SIWZ nie wymaga przedłożenia dokumentów
potwierdzających kwalifikacje zawodowe pracowników wykonawcy. Tymczasem zgodnie z
systematykąrozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, wskazane w przepisie § 1
ust. 1 pkt 7 oświadczenie, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
jest w aktualnym stanie prawnym jedynym rodzajem dokumentu, jaki zamawiający mogążądaćna potwierdzenie posiadania uprawnieńprzez osoby, które będąuczestniczyćw
wykonywaniu zamówienia, z tymże możliwośćta jest powiązana z obiektywnym
uwarunkowaniem nałożenia obowiązku posiadania takich uprawnieńprzez przepisy rangi
ustawowej.

Skład orzekający Izby daleki jest od odmawiania Zamawiającemu prawa do
Sygn. akt KIO 1800/11



kształtowania warunków udziału w postępowaniu w sposób umożliwiający udział jak
najszerszemu kręgowi wykonawców, jednak musi to wynikaćwprost ze sformułowania opisu
sposobu oceny jego spełniania, a nie z braku jego precyzji. W tym stanie rzeczy Izba
nakazała Zamawiającemu doprecyzowanie tego opisu, jak to wskazano w pkt. 1.3 sentencji.

[zarzut III]

Skład orzekający zrekonstruował na podstawie treści odwołania, iżtrzeci podniesiony
w nim zarzut skierowany jest przeciwko nierównowadze stron kontraktu w sprawie
zamówienia publicznego, jaki zostanie zawarty w wyniku udzielenia przedmiotowego
zamówienia publicznego, wynikającej z konieczności podania ujednoliconej jednostkowej
stawki netto za 1 m
2
powierzchni, która będzie podstawądo rozliczeńza wykonywanie usługi
utrzymania czystości zarówno na terenach zewnętrznych, jak i na terenach zielonych, co ma
stanowićnaruszenie przepisu art. 353
1
kc w zw. z art. 14 pzp. Skład orzekający Izby nie
dopatrzył sięprzy tym zarzucie, niedotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, lecz
wymaganego sposobu wyliczenia ceny, możliwości naruszenia wskazanego w odwołaniu art.
29 ust. 1 i 2 pzp. Z kolei Odwołujący nie podałżadnych okoliczności uzasadniających
naruszenie przez ten opis zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
(art. 7 ust. 1 pzp), czy nadużycia swego prawa naruszającego zasady współżycia
społecznego (art. 5 kc), w istocie ograniczając siędo przywołania ich w sformułowanym
przez siebieżądaniu.

Nie ma wątpliwości, iżz opisu przedmiotu zamówienia wynika zróżnicowanie
czynności wymaganych dla terenów zewnętrznych w stosunku do terenów zielonych, co
uwzględnia specyfikękażdego z tych rodzajów powierzchni. Nie przemawia to jednak wżaden sposób za zasadnościąargumentacji Odwołującego, iżprzy takim zróżnicowaniu
wymaganie podania ujednoliconej stawki oznacza wymuszanie podania jej w zupełnym
oderwaniu od faktycznie ponoszonych kosztów i nakładów na wykonywanie usługi na każdej
z tych powierzchni. Należy zauważyć, iżtakie zróżnicowanie kosztów i nakładów występuje
równieżw ramach jednego rodzaju powierzchni i wynika z tegoże usługa ma byćświadczona przez 12 miesięcy, co determinuje zróżnicowanie czynności w zależności od
pory roku, np. odśnieżanie występuje tylko w porze zimowej. Potwierdza to również
stanowisko Odwołującego, który wskazując na zagrożenie zmuszania do przerzucania
kosztów usługi droższej w cenęusługi tańszej, przezornie unikał w odwołaniu i na rozprawie
wskazania, która z powierzchni jest tańsza, a która droższa, i nie domagał sięmożliwości
podania zróżnicowanej stawki z uwagi na poręroku. Z kolei podanie przez Zamawiającego
odrębnie powierzchni dla każdego z rodzajów powierzchni, jak równieżsprecyzowanie
Sygn. akt KIO 1800/11



wymaganych w stosunku do każdej z nich czynności, wynika z konieczności podania
wyczerpującego podania opisu przedmiotu zamówienia, co wżaden sposób nie przekreśla,
lecz warunkuje możliwośćdomagania siępodania ujednoliconej stawki za 1 m
2
powierzchni.
Trafnie wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, iżdysponując tymi informacjami,
a także znając swoje koszty dla każdego z rodzajów powierzchni, podanie przez wykonawcę
takiej ujednoliconej stawki sprowadza sięw istocie do działańmatematycznych. Natomiast
Odwołujący w odwołaniu przyznał, iżtakie rozumowanie Zamawiającego (chodzi o
ujednoliconą stawkę za m
2
) mogłoby być do przyjęcia gdyby zmniejszenia następowały
proporcjonalnie z każdej z tych dwóch powierzchni (…).

Jednakże skład orzekający Izby uznał trafnośćzarzutu odwołania w zakresie
nierównowagi kontraktowej stron wynikającej z konieczności podania ujednoliconej stawki
według stanu rzeczy znanego przy sporządzaniu oferty, która ma byćniezmiennie
stosowana niezależnie od tego, czy na etapie wykonania umowy ulegnie zmianie proporcja
pomiędzy powierzchniąterenów zewnętrznych a powierzchniąterenów zielonych, wskutek
skorzystania przez Zamawiającego z przewidzianego w § 1 ust. 2 wzoru umowy
uprawnienia do skorygowania jej zakresu rzeczowego przez zmniejszenie liczby
nieruchomości, a także wielkości powierzchni. Na potrzeby niniejszej sprawy zbędne były
wywody Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, wskazujące na to, iż
rezygnacja zeświadczenia usług na poszczególnych terenach wynika z charakteru
prowadzonej przez niego działalności, tj. niezależnych od niego zmian stanu majątku
nieruchomego miasta Katowic oddanego pod jego pieczę. W treści odwołania brak jest
bowiem zarzutu skierowanego przeciwko dopuszczalności takich zmian, nawet z powodu tak
generalnej i enigmatycznej przyczyny jak opisana sformułowaniem w innych przypadkach.
Niesporne było równieżmiędzy Stronami, iżz powodu obiektywnych uwarunkowańtakie
zmniejszenie nie będzie proporcjonalne dla obu rodzajów powierzchni, gdyżdana
nieruchomośćmoże obejmowaćjeden jej typ lub w innej proporcji niżdla łącznej
powierzchni. Natomiast zarzut odwołania wynika z postanowienia ust. 3 § 1 wzoru umowy, z
którego wynika, iżzmniejszenie zakresu przedmiotu umowy (…) uprawnia Zamawiającego
do obniżenia wynagrodzenia proporcjonalnie do zmniejszonej powierzchni objętej usługą
(…), do którego odsyła równieżwprost s.i.w.z. w pkt. 8 rozdziału IV Cena ofertowa.
Zamawiający uwzględnił swojąpotrzebęzastrzeżenia zmniejszenia wynagrodzenia
proporcjonalnie do zmniejszonego metrażu powierzchni, co ułatwićma mu ujednolicona
stawka, jednak nie uwzględnił okoliczności,że stawka ta zostanie ustalona przez wykonawcę
dla określonej i znanej w chwili przygotowywania oferty proporcji terenów zewnętrznych i
Sygn. akt KIO 1800/11



terenów zielonych, a która to stawka przestanie byćadekwatna wobec późniejszych zmian
tej proporcji. Za wykraczające poza granicęswobody umów należy zatem uznaćarbitralne
domaganie sięprzez Zamawiającego od wykonawców składających oferty skalkulowania
jednolitej stawki w taki sposób, aby zapewnićsobie pokrycie kosztów i zysku z każdego
rodzaju powierzchni, nawet w sytuacji skrajnej – tzn. całkowitej rezygnacji z utrzymania
powierzchni (…). Zupełnie podważa to sens uprzedniego wskazania,że wykonawca
posiadając dane dotyczące metrażu powierzchni zewnętrznej i powierzchni terenów
zielonych jest w stanie skalkulować stawkę za m
2
powierzchni chociażby przy zastosowaniu średniej ważonej uwzględniającej przewidywany przez niego koszt dla każdego rodzaju
powierzchni i jej udział w powierzchni łącznej. Skoro sam Zamawiający nie jest w stanie
przewidziećzakresu zmniejszenia każdego z rodzajów powierzchni na etapie wykonania
umowy, to nie ma prawa równieżdomagaćsiętego od wykonawcy składającego ofertę. W
ten sposóbżąda bowiem od wykonawców zgody na potencjalnąmożliwośćprzerzucenia w
przyszłości kosztów usługi droższej w cenęusługi tańszej.

Izba nie odmawiając Zamawiającemu prawa do określenia sposobu obliczenia ceny
oferty przez wskazanie ujednoliconej stawki jednostkowej, uznała za konieczne jednoczesne
nakazanie wprowadzenia przez niego mechanizmu gwarantującego uwzględnienie
uzasadnionego interesu wykonawcy umowy i orzekła, jak to wskazano w pkt. 1.4 sentencji.

[zarzut IV]

Po czwarte Odwołujący podniósł w odwołaniu zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 32 ust. 1 pzp przez oszacowanie wartości zamówienia w sposób
niezgodny z tym przepisem. W ocenie składu orzekającego Izby odwołanie nie zawiera
wskazaniażadnych okoliczności uzasadniających twierdzenie, iżoszacowanie wartości
zamówienia zostało dokonane przez Zamawiającego w sposób godzący w zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W toku postępowania odwoławczego niespornąokazała sięokoliczność, iż
Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na poziomie niższym niżwynikający z
udzielonego w 2009 r. na 24 miesiące zamówienia. Jednakże w zakresie skali tej różnicy
niesporna była jedynie okoliczność, iżw zakresie części 3 nadal wykonywanego zamówienia
różnica, pomiędzy miesięcznymi kosztami netto ponoszonymi przez Zamawiającego a
wartościąszacunkowąodpowiedniej części w aktualnie prowadzonym postępowaniu, wynosi
14%, co w odwołaniu zostało dodatkowo poparte konkretnie wskazanymi kwotami.
Natomiast twierdzenia odwołania, iżróżnice na poszczególnych częściach sięgajądo 40%
nie zostały przyznane przez Zamawiającego, a ponieważOdwołujący nie poprał ichżadnymi
Sygn. akt KIO 1800/11



dowodami, nie mogły stanowićpodstawy rozstrzygnięcia zarzutu. Natomiast Strony toczyły
spór co do tego, czy w postępowaniu z 2009 r. kryterium wyboru oferty była najniższa cena,
jakby wynik tego sporu miał przesądzićo zasadności postawionego zarzutu. Ponieważ
zgodnie z przepisem art. 91 ust. 2 pzp kryteriami oceny ofert sącena albo cena i inne
kryteria odnoszące siędo przedmiotu zamówienia, nie sposób odmówićformalnie racji
Odwołującemu w tym sporze. Kryterium wyboru oferty określone jako bilans kryteriów
cząstkowych w postaci ceny utrzymania czystości i porządku powierzchni wewnętrznych –
50 % oraz ceny utrzymania czystości i porządku powierzchni wewnętrznych – 50 %, ma
nadal charakter wyłącznie cenowy. Natomiast zupełnie czym innym, a mającym kluczowe
znaczenie dla niniejszej sprawy, jest to, jaki użytek z tego oryginalnego konceptu
Zamawiającego uczynił wówczas Odwołujący, oferując za 24 miesiące wykonywania usługi
dla powierzchni zewnętrznych i wewnętrznych ceny cząstkowe w wysokości odpowiednio:
550.499,16 zł i 487,92 zł, co spowodowało, iżwświetle ustalonego kryterium oceny ofert
należało uznaćjego ofertęza tańsząod np. oferty z cenami cząstkowymi wynoszącymi
odpowiednio 244.412,94 zł i 150.955,04 zł. Zdaniem składu orzekającego Izby jest to
doskonale znany Odwołującemu obiektywny czynnik, który pozwolił Zamawiającemu na
oszacowanie wartości zamówienia na poziomie niższym, niżceny usług oferowanych przez
Odwołującego dla powierzchni zewnętrznych ponad dwa lata temu. Pomimo iżformalnie
kryterium oceny ofert w tamtym postępowaniu była najniższa cena, to sposób określenia
przez Zamawiającego kryteriów cząstkowych pozwolił na zaistnienie sytuacji, iżmogło dojść
do wyboru oferty de facto droższej. W tych okolicznościach nie zasługuje na uznanie
podnoszenie przez Odwołującego zarzutu opartego na tak wątpliwych podstawach. Wobec
tego bez znaczenia jest, czy w ostatnich dwóch latach nastąpił wzrost kosztów pracy i cen
paliwa, gdyżOdwołujący nie udowodnił, iżcena jego oferty z 2009 r. jest adekwatnym
punktem odniesienia dla ustalenia wartości szacunkowej w przedmiotowym postępowaniu.
Skład orzekający Izby zważył przy tym, iżOdwołujący wdał sięna rozprawie w bezowocną
polemikęz Zamawiającym co do tego, czy stawki wynikające z przetargu organizowanego
Słupsku można uznaćza adekwatne w Katowicach, natomiast nie wskazywał na to, iż
aktualnie Zamawiający ustalona wartośćszacunkowa jest na poziomie wyższym niżw
postępowaniu prowadzonym w 2009 r.

[zarzut V]

Ostatni z zarzutów odwołania dotyczy naruszenia przez Zamawiającego równowagi
kontraktowej stron we wzorze umowy przez uregulowanie kontroli wykonywania usług a
także przez zastrzeżonąwysokośćkary umownej i sposób decydowania o jej wymierzeniu,
Sygn. akt KIO 1800/11



co ma naruszaćart. 353
1
kc. Skład orzekający Izby nie dopatrzył sięrównieżw przypadku
tego zarzutu, niedotyczącego opisu przedmiotu zamówienia, możliwości naruszenia
wskazanego równieżw odwołaniu art. 29 ust. 1 i 2 pzp, jak równieżpodania w odwołaniu
jakichkolwiek okoliczności uzasadniających zarzucanie naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 pzp), czy nadużycia prawa
podmiotowego naruszające zasady współżycia społecznego (art. 5 kc), pomimo przywołania
tych zasad przez Odwołującego równieżprzy tym zarzucie.

Odwołujący na uzasadnienie swoich zastrzeżeńwzględem uregulowania kontroli
przywołał ust. 1 i 2 § 11 wzoru umowy (zgodnie z ich rzeczywistym brzmieniem).
Niepodważalna jest zatem okoliczność, iżw ust. 1 przewidziano możliwośćprzeprowadzania
przez Zamawiającego kontroli wykonywania prac dziennych i okresowych bez udziału
przedstawiciela wykonawcy. W ocenie składu orzekającego Izby wprowadzenie takiej
możliwości niezapowiedzianej kontroli nie stanowi samo w sobie naruszenia granic swobody
umów, ani nie narusza równowagi stron tej umowy. Zamawiający wskazał na potrzebę
zapewnienia osiągnięcia celu zawartej umowy, czyli utrzymania stanu porządku na
zarządzanych przez siebie nieruchomościach, odwołując sięjednocześnie do swojego
doświadczenia z realizacji dotychczasowych umów, z którego wynika, iżstosowanie
wyłącznie kontroli zapowiedzianych i z udziałem przedstawiciela wykonawcy nie jest
wystarczające dla uzyskania tego celu. Odwołujący nie przedstawił na rozprawieżadnych
argumentów
podważających
wiarygodność
tego
uzasadnienia.
Zdaniem
składu
orzekającego Izby nie można Zamawiającemu odmówićprawa do zapewnienia sobie
pożądanego efektu, a wybrany do tegośrodek w postaci mechanizmu wyrywkowych kontroli
bez udziału wykonawcy, nie jest co do zasady nadmierny. Błędne jest natomiast stanowisko
Odwołującego odmawiające Zamawiającemu prawa do weryfikowania, czy duga strona
wykonuje z należytąstarannościączynności, do których sięzobowiązała zawierając umowę.
Z przywoływanych przez Odwołującego przepisów nie wynika wprost ani pośrednio zasada,
iżkontrola powinna się odbywać zawsze w obecności przedstawiciela Wykonawcy. Również
we wskazanym w odwołaniu wyroku z 16 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2376/10), przy
analogicznym zarzucie w zbliżonym stanie faktycznym, Izba dopuściła możliwość
prowadzenia wyrywkowych kontroli przez zamawiającego, pod warunkiem zapewnienia
wykonawcy możliwości ustosunkowania siędo ich rezultatów. W niniejszej sprawie brzmienie
drugiego i trzeciego zdania ust. 1 § 11 wzoru umowy wprost zaprzecza twierdzeniom
Odwołującego, iżnie została zapewniona możliwośćweryfikacji przez wykonawcęustaleń
kontroli prowadzonej bez jego udziału, gdyżma byćon informowany o jej wynikach w celu
Sygn. akt KIO 1800/11



umożliwienia zajęcia stanowiska, a jeżeli będzie ono odmienne, ponowna kontrola odbywa
sięjużz udziałem jego przedstawiciela.

Odwołujący nie wskazał z czego wywodzi obowiązek pisemności we wszelkich
kontaktach pomiędzy stronami zawartej umowy, natomiast domaganie sięjego
wprowadzenia zdaje sięjedynieświadczyćo braku zaufania do Zamawiającego. Zdaniem
składu orzekającego Izby przy umowie dotyczącej stałego utrzymywania czystości nie można
w ogóle eliminowaćmożliwości wzajemnego kontaktowania sięStron z wykorzystaniem
telefonu jako najszybszegośrodka bezpośredniej komunikacji na odległość. Należy jednak o
tyle uznaćsłusznośćstanowiska Odwołującego, o ile dąży do zapewnienia rzeczywistej
możliwości ustosunkowania sięprzez wykonawcędo ustaleńkontroli przeprowadzonej bez
jego udziału.

Odwołujący w ramach zarzutu przeciwko uregulowaniom wzoru umowy w zakresie
kontroli jej wykonywania wskazał równieżna następujące nieprawidłowości: brak ograniczeń
czasowych jej prowadzenia, brak określenia sposobu jej prowadzenia, w tym wskazania
obowiązków Zamawiającego i osób wykonujących w jego imieniu czynności kontrolne. W
ocenie składu orzekającego Izby podnoszone przez Odwołującego zastrzeżenia nie mogą
zostaćuwzględnione. W pierwszej kolejności Izba zważyła, iżOdwołujący nie sprecyzował
należycie w tym zakresie swojegożądania, ograniczając siędo ogólnikowego domagania się
nakazania sformułowania zaskarżonych zapisów umowy (tymczasem w treści uzasadnienia
odwołania zostały wskazane jedynie postanowienia § 11 ust. 1 i 2 oraz § 10 ust. 1 dotyczący
kar umownych), aby nie naruszały wskazanych przepisów ustawy oraz zasady równości
stron stosunku cywilnego, zasad współżycia społecznego i zasady swobody umów oraz
przyjętych zwyczajów (co odpowiada de facto formule zwięzłego wskazanie zarzutu),
poprzez określenie w szczególności: czasu, sposobu kontroli (…). Jedynie w odniesieniu dożądania określenia czasu kontroli na rozprawie Odwołujący pośrednio doprecyzował swojeżądanie, wskazując, iżw aktualnie wykonywanych umowach kontrola mogła sięodbyć
jedynie w ciągu 24 godzin. Natomiast w zakresie proponowanego sposobu prowadzenia
kontroli, jako jedyny konkret jawi siępostulat wskazania przez Zamawiającego osób
upoważnionych do kontroli. W przypadku odwołańwobec treści ogłoszeńo zamówieniu lub
s.i.w.z. równie istotne dla możliwości ich uwzględnienia przez Izbęjest sprecyzowanie nie
tylko zarzutów, ale iżądań. Odwołujący poważając dopuszczalnośćtreśćkonkretnych
postanowieńprzez Zamawiającego powinien równieżwskazaćjakie konkretnie
sformułowania proponuje w ich miejsce. W przeciwnym razie naraża sięna to, iżnawet przy
uznaniu zasadności zarzutu, uzyska wyrok, który merytorycznie nie będzie dla niego
Sygn. akt KIO 1800/11



satysfakcjonujący. Co prawda Izba nie jest formalnie związanażądaniami odwołania, jednak
nie oznacza to, iżma obowiązek wyręczaćOdwołującego w odpowiednim ich sformułowaniu,
to jest nadającym siędo wykonania przez Zamawiającego. Natomiast uczynienie wprost
zadośćżądaniu odwołania, tylko pozornie rozstrzygałoby spór między stronami, gdyżpróba
wykonania nakazu tak ogólnikowo sformułowanego stworzyłoby pole do jego kontynuowania,
tym razem na tle zgodności tego wykonania z orzeczeniem Izby.

Przede wszystkim jednak Izba zważyła, iżw niniejszej sprawie nie znajduje
uzasadnienia zarzut braku określenia we wzorze umowy sposobu kontroli jej wykonywania,
w tym obowiązków Zamawiającego przy czynnościach kontrolnych, gdyżuregulowaniu tej
kwestii został poświęcony właśnie zagadnieniu poświęcony jest właśnie cały § 11 składający
sięz siedmiu ustępów. Oprócz rozwiązańpowyżej wspomnianych, to jest obowiązku
umożliwienia ustosunkowania sięwykonawcy do wyników kontroli, z uregulowania tego
wynika, iżZamawiający w każdym przypadku ma obowiązek uwidocznićstwierdzone usterki
w dokumencie pn. Ewidencja kontroli i stwierdzonych usterek, którego wzór został załączony
do s.i.w.z. Równieżw każdym przypadku, nie tylko w razie kontroli prowadzonej bez udziału
wykonawcy, Zamawiający nałożył na siebie obowiązek umożliwienia wykonawcy
ustosunkowania siędo jej wyników, w tym złożenia zdania odrębnego w dokumencie
ewidencyjnym. Z kolei w tym ostatnim przypadku Zamawiający musi dodatkowo
udokumentowaćzaistnienie usterek opisanych w tym dokumencie przez uzyskania
odrębnych dowodów (np. dokumentacji zdjęciowej lub zeznańświadków). Wreszcie nawet w
przypadku niespornej lub udokumentowanej okoliczności niewykonania lub nienależytego
wykonania prac okresowych Zamawiający ma obowiązek wyznaczenia wykonawcy
dodatkowy termin na wykonanie tych prac. Odwołujący nie odniósł siędo tych konkretnych
uregulowań, zamiast tego przedstawiając w odwołaniu swoje ogólnikowe rozważania, co do
powinności Zamawiającego jasnego i precyzyjnego określenia swoich obowiązków
względem wykonawcy, w sposób gwarantujący prawidłowe wykonanie umowy dwustronnej z
zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, jako pogląd (...) wielokrotnie poruszany w środkach odwoławczych i (…) usankcjonowany w zarówno orzecznictwie KIO jak i w
doktrynie – co nic nie wnosi dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Niezasadny jest także
zarzut nieokreślenia ram czasowych kontroli, gdyżpowyżej opisana procedura
wystarczająco chroni wykonawcęprzed arbitralnym ustaleniem wyników kontroli. Z kolei siłą
rzeczy kontroli czynności zanikowych obiektywnie nie da sięprzeprowadzićkilka dni po ich
wykonaniu, a zgodnie z § 5 ust. 4 wzoru umowy Zamawiający może wnieśćzastrzeżenia do
wykonania do prac dziennych tylko niezwłocznie. W ocenie Izby Zamawiający ma także
Sygn. akt KIO 1800/11



prawo prowadzićkontrolęza pośrednictwem osób przez siebie upoważnionych, których
tożsamośćnie musi byćz góry znana wykonawcy. Z kolei przy czynnościach codziennych
wezwanie do usunięcia usterek z wyznaczeniem dodatkowego terminu jest racjonalnie
nieuzasadnione, gdyżtrudno w tym przypadku wyznaczyćtermin z jednocześnie wykonalny
dla wykonawcy, a krótszy niżjeden dzień.

W tych okolicznościach skład orzekający Izby uznał za celowe i uzasadnione jedynie
skorygowanie przewidzianej w ust. 1 § 11 procedury kontroli bez udziału wykonawcy przez
nakazanie w pkt. 1. 5 sentencji niezwłocznego informowania wykonawcy o jej wynikach,
ograniczając możliwośćjej przekazania drogątelefonicznąwyłącznie do sytuacji
niemożności przekazania drogąfaksowąlub elektronicznąz przyczyn leżących po jego
stronie (np. awarii lub celowego wyłączenia systemu poczty elektronicznej i urządzeń
faksowych).

Odwołujący powołując sięna brzmienie § 12 ust. 1 wzoru umowy, zarzucił
Zamawiającemu zastrzeżenie kar umownych w nadmiernej wysokości, a także
niedopuszczalnąswobodędecydowania o nałożeniu kary, co mogłoby stanowićnaruszenie
art. 353
1
kc. Skład orzekający Izby nie odnalazł jednak w odwołaniu sprecyzowania w jaki
sposób mogłoby to byćuznane za czynienie ze swego prawa użytku sprzecznego z jego
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem lub zasadami współżycia społecznego, czyli
stanowićnaruszenie równieżwskazanego art. 5 kc.

Skład orzekający Izby podziela stanowisko Zamawiającego, iżkara umowna w
wysokości 5% miesięcznego wynagrodzenia brutto, nie stanowi co do zasady kary rażąco
wygórowanej. Wbrew stanowisku Odwołującego na rozprawie, wskazującego na
hipotetycznie duże dysproporcje pomiędzy szkodąponiesionąprzez Zamawiającego, a
wysokościązastrzeżonej kary, gdyżz mocy przepisu art. 484 § 1 kc wysokośćponiesionej
faktycznie szkody nie ma wpływu na możliwośćdomagania siękary w pełnej wysokości.
Niezrozumiałe jest stawianie przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 pzp przez
to,że Zamawiający „może”, a nie „musi” nałożyćkaręumowną. Jest to wyłącznie korzystne
dla wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa, gdyżoznacza,że nawet w razie zajścia
przesłanki uzasadniającej nałożenie kary, będzie mógł uniknąćjej nałożenia. Skoro umowa
może byćzawarta tylko z jednym wykonawcą, bezpodstawne jest w takiej sytuacji
powoływanie sięna możliwośćnierównego traktowania wykonawców, a przepis art. 7 ust. 1
pzp ma zastosowanie w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy, a nie na
etapie jej wykonania przez wykonawcęwyłonionego w jego rezultacie.
Sygn. akt KIO 1800/11



Chybiony jest także zarzut nieuwzględnienia możliwości niezwłocznego usunięcia
ewentualnych usterek przez wykonawcęumowy. Jeżeli nastąpi to rzeczywiście niezwłocznie,
to uwzględniając powyżej opisanąproceduręumożliwiającąustosunkowanie sięwykonawcy
do stwierdzonych przez Zamawiającego usterek, nie powinien nastąpićstan niewykonania
lub nienależytego wykonania umowy, o którym mowa w § 11 ust. 5 wzoru umowy. Z tego
względu Izba nakazała Zamawiającemu doprecyzowanie wzoru umowy w sposób
gwarantujący możliwośćnałożenia kary umownej przez Zamawiającego jedynie w sytuacji
niespornego lub odpowiednio udokumentowanego niewykonania lub nienależytego
wykonania obowiązków umownych przez wykonawcę, jak to wskazano w pkt. 1.6 sentecji.

Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego w powyżej wskazanym zakresie
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych: art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4
oraz przepisu art. 353
1
kc w zw. z art. 14 ustawy pzp – może miećistotny wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, i działając na podstawie
przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp, orzekła, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami tego postępowania, na które złożył sięwpis uiszczony przez Odwołującego. Nie
uwzględniono jednak wniosku pełnomocnika Odwołującego o zasądzenie kosztów dojazdu
na rozprawękolejąw kwocie 244,50 zł, wobec nieprzedłożenia do zamknięcia rozprawy
stosownego rachunku, czego wymaga przepis § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27