rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-14
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-14
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 1875/11
KIO 1875/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2011 r. przez
wykonawcęJohnson & Johnson Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika 36, 31-
501 Kraków
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2011 r. przez
wykonawcęJohnson & Johnson Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika 36, 31-
501 Kraków
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęJohnson & Johnson Poland Sp. z o.o. w
Warszawie i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………
…………………
…………………
Sygn. akt 1875/11
Uzasadnienie
W odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2011 r.
przez wykonawcęJohnson & Johnson Poland Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie w przedmiocie zamówienia
publicznego na dostawęmateriałów neurochirurgicznych zarzucono zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(ustawy pzp) polegające na niezachowaniu obowiązku równego traktowania wykonawców i
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji oraz
wykluczeniu wykonawcy – odwołującego z postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia go z
postępowania oraz dokonanie powtórnej czynności badania i oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty i wnioski odwołujący wskazał,że został wykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp, a zamawiający jako podstawęfaktycznątej
czynności wskazał fakt rozwiązania z wykonawcąumowy w sprawie zamówienia
publicznego (nr postępowania ZP-ML-271-186/2010) z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność.
W pierwszej kolejności odwołujący podkreślił,że wskazana przesłanka wykluczenia nie ma
zastosowania w przedmiotowej sprawie. Stwierdził,że ustawa z 25 lutego 2011 r. o zmianie
ustawy pzp weszła wżycie 11 maja 2011 r., a zgodnie z art. 2 tej noweli ustawy do
postępowańo udzielenie zamówienia wszczętych przed wejściem ustawy wżycie stosuje się
przepisy dotychczasowe, zatem równieżskutki rozwiązania umowy przez zamawiającego w
sytuacji opisanej w art. 24 ust. 1 pkt 1a powinny byćoceniane wg przepisów
dotychczasowych, zwłaszcza,że brak jest przepisów przejściowych wskazujących, jakich
umów (kiedy zawartych) nowela dotyczy. Biorąc pod uwagę,że zawarcie umowy jest
elementem kończącym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 7a
ustawy wskazuje jedynie moment początkowy postępowania), skutki zawarcia i
niewykonania umowy o udzielenie zamówienia publicznego w konsekwencji winny być
oceniane wg stanu prawnego istniejącego najpóźniej na chwilęjej zawarcia. Odwołujący
wskazał także na mającązastosowanie zasadęnieretroakcji zawartąw art. 3 kodeksu
cywilnego.
Odwołujący wskazał nadto na zasadnośćinterpretacji przepisów prawa zamówień
publicznych poprzez odwołanie siędo przepisów odpowiednich dyrektyw, w tym na art. 45
ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31.03.2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych/…/, gdzie zawarto regulacje
dotyczące możliwości (nie obowiązku) wykluczenia wykonawcy, jeżeli zachodząistotne
wątpliwości co do jego wiarygodności. Pomijając kwestięniezgodności wskazanego przepisu
ustawy pzp z Dyrektywa, odwołujący wskazał,że jest wiarygodnym partnerem handlowym
zamawiającego.
Z ostrożności procesowej odwołujący stwierdził,że w przedmiotowym stanie faktycznym nie
zaistniały przesłanki wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy.
Powołał okoliczności związane z zawarciem i rozwiązaniem umowy w sprawie zamówienia
publicznego (nr postępowania ZP-ML-271-186/2010), nie zgodził sięze stanowiskiem
zamawiającego, iżten rozwiązał z wykonawcąumowęz powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność. Podniósł,że poglądowi temu dał wyraz wielokrotnie w
pismach przesyłanych do zamawiającego stwierdzając,że umowa dostawy materiałów do
biopsji grubo igłowych jest wykonywana należycie, a dostarczane wyroby odpowiadająopisowi
przedmiotu zamówienia zawartemu w siwz oraz treści złożonej oferty. Wskazał na wyrok KIO
305/11 potwierdzający wiarygodnośćwyjaśnieńwykonawcy. Podniósł nadto,że opis
przedmiotu zamówienia w postępowaniu zakończonym zawarciem spornej umowy nie był
precyzyjny, a zamawiający w kolejnym postępowaniu na analogiczny przedmiot zamówienia
potrafił dokonaćopisu zgodnego z dyspozycjąart. 29 ust. 1 ustawy pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając,że w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy wobec łącznego
wystąpienia przesłanek powołanego przepisu ustawy. Wskazał również,że w wyroku z 7
września 2011 r. (sygn. akt KIO 1822/11) Izba oddaliła odwołanie, a podstawą
rozstrzygnięcia był identyczny stan faktyczny i prawny, jak w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający stwierdził,że powodem rozwiązania umowy zawartej dnia 23 marca 2011 r.
było dostarczenie przez odwołującego towaru nie posiadającego funkcjonalności, która była
zaoferowana w postępowaniu przetargowym i opisana w poz. 1 i 2 załącznika do umowy.
Wskazał,że dostarczone igły nie dysponowały możliwościąautomatycznego pobierania
wycinków od 0 do 360 stopni wokół osi igły z nieruchomąrękojeścią, a osoba wykonująca
zabieg biopsji musi wykonaćruch rękąwżądanym zakresie w celu zmiany pozycji komory
biopsyjnej i pobrania wycinka. Za powyższązadeklarowanąfunkcjonalnośćwykonawca
otrzymał maksymalnąilośćpunktów. W zakresie pozostałej części dostawy stwierdził,że
dostarczone z igłami pojemniki nie spełniająfunkcji wymiennego koszyczka na biopaty.
Okoliczności powyższe wskazał w piśmie z dnia 4.05.2011 r. skierowanym do wykonawcy
zawierającym wezwanie do należytej realizacji umowy poprzez dostawęwyrobów
posiadających wymagane parametry techniczne i eksploatacyjne. Stwierdził,że po
bezskutecznej procedurze reklamacyjnej, pismem z dnia 3.06.2011 r. złożył oświadczenie o
rozwiązaniu umowy ze skutkiem natychmiastowym.
Krajowa Izba odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron
zważyła, co następuje:
Art. 24 ust 1 pkt 1a Pzp nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy, z którym dany
zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowęw sprawie zamówienia publicznego albo
odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo
odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość
niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. Wskazany przepis
wprowadzony ustawąz dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
wszedł wżycie 11 maja 2011 r.
W ocenie składu orzekającego wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania w razie
niewywiązywania sięz zobowiązańumownych w okresie trzech lat przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które nastąpiło po dniu 11 maja 2011 r.
Dla takich postępowań, w tym będącego przedmiotem rozpoznania, przedmiotowy przepis ma
wprost zastosowanie, a wbrew wywodom odwołania, nie ma znaczenia stan prawny istniejący
w chwili zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba uznaje,że stosowanie powołanego przepisu w postępowaniach określonych w art. 2
ustawy przepis ten wprowadzającej, wynika wprost z treści nowelizacji, a zatem nie narusza
postanowieńart. 3 kodeksu cywilnego ustanawiającego zasadęnieretroaktywności ze
wskazaniem,że odstępstwo od zasady wynika z brzmienia przepisu.
Wynikający z art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp nakaz dokonania czynności wykluczenia ma charakter
bezwzględnie obowiązujący.
Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp następuje w razie łącznego zaistnienia
wymienionych w przepisie przesłanek. W rozpoznawanej sprawie sporna jest okoliczność, czy
przyczyny rozwiązania umowy leżąpo stronie odwołującego.
Użyte w przepisie sformułowanie „z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność” odpowiada w swej treści instytucji odpowiedzialności kontraktowej
unormowanej w art. 471 kodeksu cywilnego mającego zastosowanie do czynności
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Należy zauważyć,że art. 471 kc wprowadza domniemanie,że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi
odpowiedzialność. Dla zwolnienia sięodpowiedzialności wykonawca musi zatem obalićto
domniemanie przez wykazanie,że niewykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn, za które
nie ponosi on odpowiedzialności.
Biorąc pod uwagę,że zamawiający złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy z powodu
okoliczności, co do których uznał,że leżąone po stronie wykonawcy, co zostało stwierdzone w
piśmie z dnia 3 czerwca 2011 r. oraz znajduje potwierdzenie w dokumentach załączonych do
akt sprawy, to w postępowaniu odwoławczym stosownie do reguły wynikającej z art. 471 k.c.
odwołujący winien wykazać,że rozwiązanie umowy nie nastąpiło z przyczyn, za które ponosi
on odpowiedzialność.
W ocenie Izby odwołujący nie przedstawił dowodu obalającego twierdzenia zamawiającego.
Odwołujący zawierając umowęzłożył wyraźne oświadczenie co do spełniania przez oferowany
system ustalonych przez zamawiającego wymagańpotwierdzając w załączniku do umowy
spełnianie przez oferowane produkty oczekiwanych parametrów, których ewentualny brak nie
eliminowałby z postępowania wykonawcy, co ustalono w postępowaniu odwoławczym w
sprawie o sygn. KIO 305/11, jednakże w toku wykonywania umowy zamawiający stwierdził
odstępstwo od deklarowanych w załączniku do umowy funkcjonalności produktów. Należy przy
tym zauważyć,że odwołujący byłświadomy braku precyzji w opisie przedmiotu zamówienia w
poprzednim postępowaniu wskazując,że możliwe jest dokonanie szczegółowego opisu na taki
przedmiot, co potwierdza dokumentacja analogicznego postępowania prowadzonego przez
zamawiającego wskazana przez odwołującego. .
Odpowiedzialnośćodwołującego za okoliczności, które stały siępowodem rozwiązania umowy
pośrednio potwierdza treśćkorespondencji z zamawiającym. Odwołujący, jak wynika z treści
pisma z dnia 16.06.2011 skierowanego do zamawiającego zasugerował rozwiązanie umowy w
celu zakończenia trwającego sporu na tle realizacji umowy. Można wnioskować,że w istocie
zgodził sięna rozwiązanie umowy, zmierzał natomiast, co jest zrozumiałe, do ewentualnego
uniknięcia przewidywanych, z uwagi na datęrozwiązania umowy, negatywnych następstw
czynności zamawiającego, dla rynku zamówieńpublicznych, na którym funkcjonuje
wykonawca.
W tym stanie rzeczy Izba uznała,że zamawiający dokonując wykluczenia nie naruszył
art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp wobec łącznego wystąpienia przesłanek powołanego przepisu
ustawy. Wskazując na powyższe skład orzekający wskazuje,że w pełni podziela stanowisko
Izby zawarte w wyroku z 7 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1822/11), w którym orzeczono o
zasadności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
identycznym stan faktycznym i prawnym, jak w niniejszym postępowaniu, rozstrzygającym
spór między tymi samymi stronami.
Wświetle powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, zgodnie z
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Przewodniczący: ..………………
……………….
……………….
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęJohnson & Johnson Poland Sp. z o.o. w
Warszawie i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………
…………………
…………………
Sygn. akt 1875/11
Uzasadnienie
W odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2011 r.
przez wykonawcęJohnson & Johnson Poland Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie w przedmiocie zamówienia
publicznego na dostawęmateriałów neurochirurgicznych zarzucono zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(ustawy pzp) polegające na niezachowaniu obowiązku równego traktowania wykonawców i
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji oraz
wykluczeniu wykonawcy – odwołującego z postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia go z
postępowania oraz dokonanie powtórnej czynności badania i oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty i wnioski odwołujący wskazał,że został wykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp, a zamawiający jako podstawęfaktycznątej
czynności wskazał fakt rozwiązania z wykonawcąumowy w sprawie zamówienia
publicznego (nr postępowania ZP-ML-271-186/2010) z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność.
W pierwszej kolejności odwołujący podkreślił,że wskazana przesłanka wykluczenia nie ma
zastosowania w przedmiotowej sprawie. Stwierdził,że ustawa z 25 lutego 2011 r. o zmianie
ustawy pzp weszła wżycie 11 maja 2011 r., a zgodnie z art. 2 tej noweli ustawy do
postępowańo udzielenie zamówienia wszczętych przed wejściem ustawy wżycie stosuje się
przepisy dotychczasowe, zatem równieżskutki rozwiązania umowy przez zamawiającego w
sytuacji opisanej w art. 24 ust. 1 pkt 1a powinny byćoceniane wg przepisów
dotychczasowych, zwłaszcza,że brak jest przepisów przejściowych wskazujących, jakich
umów (kiedy zawartych) nowela dotyczy. Biorąc pod uwagę,że zawarcie umowy jest
elementem kończącym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 7a
ustawy wskazuje jedynie moment początkowy postępowania), skutki zawarcia i
niewykonania umowy o udzielenie zamówienia publicznego w konsekwencji winny być
oceniane wg stanu prawnego istniejącego najpóźniej na chwilęjej zawarcia. Odwołujący
wskazał także na mającązastosowanie zasadęnieretroakcji zawartąw art. 3 kodeksu
cywilnego.
Odwołujący wskazał nadto na zasadnośćinterpretacji przepisów prawa zamówień
publicznych poprzez odwołanie siędo przepisów odpowiednich dyrektyw, w tym na art. 45
ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31.03.2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych/…/, gdzie zawarto regulacje
dotyczące możliwości (nie obowiązku) wykluczenia wykonawcy, jeżeli zachodząistotne
wątpliwości co do jego wiarygodności. Pomijając kwestięniezgodności wskazanego przepisu
ustawy pzp z Dyrektywa, odwołujący wskazał,że jest wiarygodnym partnerem handlowym
zamawiającego.
Z ostrożności procesowej odwołujący stwierdził,że w przedmiotowym stanie faktycznym nie
zaistniały przesłanki wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy.
Powołał okoliczności związane z zawarciem i rozwiązaniem umowy w sprawie zamówienia
publicznego (nr postępowania ZP-ML-271-186/2010), nie zgodził sięze stanowiskiem
zamawiającego, iżten rozwiązał z wykonawcąumowęz powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność. Podniósł,że poglądowi temu dał wyraz wielokrotnie w
pismach przesyłanych do zamawiającego stwierdzając,że umowa dostawy materiałów do
biopsji grubo igłowych jest wykonywana należycie, a dostarczane wyroby odpowiadająopisowi
przedmiotu zamówienia zawartemu w siwz oraz treści złożonej oferty. Wskazał na wyrok KIO
305/11 potwierdzający wiarygodnośćwyjaśnieńwykonawcy. Podniósł nadto,że opis
przedmiotu zamówienia w postępowaniu zakończonym zawarciem spornej umowy nie był
precyzyjny, a zamawiający w kolejnym postępowaniu na analogiczny przedmiot zamówienia
potrafił dokonaćopisu zgodnego z dyspozycjąart. 29 ust. 1 ustawy pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając,że w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy wobec łącznego
wystąpienia przesłanek powołanego przepisu ustawy. Wskazał również,że w wyroku z 7
września 2011 r. (sygn. akt KIO 1822/11) Izba oddaliła odwołanie, a podstawą
rozstrzygnięcia był identyczny stan faktyczny i prawny, jak w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający stwierdził,że powodem rozwiązania umowy zawartej dnia 23 marca 2011 r.
było dostarczenie przez odwołującego towaru nie posiadającego funkcjonalności, która była
zaoferowana w postępowaniu przetargowym i opisana w poz. 1 i 2 załącznika do umowy.
Wskazał,że dostarczone igły nie dysponowały możliwościąautomatycznego pobierania
wycinków od 0 do 360 stopni wokół osi igły z nieruchomąrękojeścią, a osoba wykonująca
zabieg biopsji musi wykonaćruch rękąwżądanym zakresie w celu zmiany pozycji komory
biopsyjnej i pobrania wycinka. Za powyższązadeklarowanąfunkcjonalnośćwykonawca
otrzymał maksymalnąilośćpunktów. W zakresie pozostałej części dostawy stwierdził,że
dostarczone z igłami pojemniki nie spełniająfunkcji wymiennego koszyczka na biopaty.
Okoliczności powyższe wskazał w piśmie z dnia 4.05.2011 r. skierowanym do wykonawcy
zawierającym wezwanie do należytej realizacji umowy poprzez dostawęwyrobów
posiadających wymagane parametry techniczne i eksploatacyjne. Stwierdził,że po
bezskutecznej procedurze reklamacyjnej, pismem z dnia 3.06.2011 r. złożył oświadczenie o
rozwiązaniu umowy ze skutkiem natychmiastowym.
Krajowa Izba odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron
zważyła, co następuje:
Art. 24 ust 1 pkt 1a Pzp nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy, z którym dany
zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowęw sprawie zamówienia publicznego albo
odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo
odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość
niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. Wskazany przepis
wprowadzony ustawąz dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
wszedł wżycie 11 maja 2011 r.
W ocenie składu orzekającego wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania w razie
niewywiązywania sięz zobowiązańumownych w okresie trzech lat przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które nastąpiło po dniu 11 maja 2011 r.
Dla takich postępowań, w tym będącego przedmiotem rozpoznania, przedmiotowy przepis ma
wprost zastosowanie, a wbrew wywodom odwołania, nie ma znaczenia stan prawny istniejący
w chwili zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba uznaje,że stosowanie powołanego przepisu w postępowaniach określonych w art. 2
ustawy przepis ten wprowadzającej, wynika wprost z treści nowelizacji, a zatem nie narusza
postanowieńart. 3 kodeksu cywilnego ustanawiającego zasadęnieretroaktywności ze
wskazaniem,że odstępstwo od zasady wynika z brzmienia przepisu.
Wynikający z art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp nakaz dokonania czynności wykluczenia ma charakter
bezwzględnie obowiązujący.
Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp następuje w razie łącznego zaistnienia
wymienionych w przepisie przesłanek. W rozpoznawanej sprawie sporna jest okoliczność, czy
przyczyny rozwiązania umowy leżąpo stronie odwołującego.
Użyte w przepisie sformułowanie „z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność” odpowiada w swej treści instytucji odpowiedzialności kontraktowej
unormowanej w art. 471 kodeksu cywilnego mającego zastosowanie do czynności
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Należy zauważyć,że art. 471 kc wprowadza domniemanie,że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi
odpowiedzialność. Dla zwolnienia sięodpowiedzialności wykonawca musi zatem obalićto
domniemanie przez wykazanie,że niewykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn, za które
nie ponosi on odpowiedzialności.
Biorąc pod uwagę,że zamawiający złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy z powodu
okoliczności, co do których uznał,że leżąone po stronie wykonawcy, co zostało stwierdzone w
piśmie z dnia 3 czerwca 2011 r. oraz znajduje potwierdzenie w dokumentach załączonych do
akt sprawy, to w postępowaniu odwoławczym stosownie do reguły wynikającej z art. 471 k.c.
odwołujący winien wykazać,że rozwiązanie umowy nie nastąpiło z przyczyn, za które ponosi
on odpowiedzialność.
W ocenie Izby odwołujący nie przedstawił dowodu obalającego twierdzenia zamawiającego.
Odwołujący zawierając umowęzłożył wyraźne oświadczenie co do spełniania przez oferowany
system ustalonych przez zamawiającego wymagańpotwierdzając w załączniku do umowy
spełnianie przez oferowane produkty oczekiwanych parametrów, których ewentualny brak nie
eliminowałby z postępowania wykonawcy, co ustalono w postępowaniu odwoławczym w
sprawie o sygn. KIO 305/11, jednakże w toku wykonywania umowy zamawiający stwierdził
odstępstwo od deklarowanych w załączniku do umowy funkcjonalności produktów. Należy przy
tym zauważyć,że odwołujący byłświadomy braku precyzji w opisie przedmiotu zamówienia w
poprzednim postępowaniu wskazując,że możliwe jest dokonanie szczegółowego opisu na taki
przedmiot, co potwierdza dokumentacja analogicznego postępowania prowadzonego przez
zamawiającego wskazana przez odwołującego. .
Odpowiedzialnośćodwołującego za okoliczności, które stały siępowodem rozwiązania umowy
pośrednio potwierdza treśćkorespondencji z zamawiającym. Odwołujący, jak wynika z treści
pisma z dnia 16.06.2011 skierowanego do zamawiającego zasugerował rozwiązanie umowy w
celu zakończenia trwającego sporu na tle realizacji umowy. Można wnioskować,że w istocie
zgodził sięna rozwiązanie umowy, zmierzał natomiast, co jest zrozumiałe, do ewentualnego
uniknięcia przewidywanych, z uwagi na datęrozwiązania umowy, negatywnych następstw
czynności zamawiającego, dla rynku zamówieńpublicznych, na którym funkcjonuje
wykonawca.
W tym stanie rzeczy Izba uznała,że zamawiający dokonując wykluczenia nie naruszył
art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp wobec łącznego wystąpienia przesłanek powołanego przepisu
ustawy. Wskazując na powyższe skład orzekający wskazuje,że w pełni podziela stanowisko
Izby zawarte w wyroku z 7 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1822/11), w którym orzeczono o
zasadności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
identycznym stan faktycznym i prawnym, jak w niniejszym postępowaniu, rozstrzygającym
spór między tymi samymi stronami.
Wświetle powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, zgodnie z
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Przewodniczący: ..………………
……………….
……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
