rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-20
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-20
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1908/11
KIO 1908/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2011 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2011 r. przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum: SANIMET Sp. z o.o., Krzysztof Grzywacz prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą SANIMET Krzysztof Grzywacz, Feliks Fietz prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Robót
Instalacyjno-Inżynieryjnych LITZ Feliks Fietz, ul. Kopalniana 10c, 42-271 Częstochowa,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Katowice, Młyńska 4, 40-
098 Katowice,
przy udziale Wykonawcy - Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych INKOP Sp. z o.o., ul.
Komuny Paryskiej 5, 30-389 Kraków, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2011 r. przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum: SANIMET Sp. z o.o., Krzysztof Grzywacz prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą SANIMET Krzysztof Grzywacz, Feliks Fietz prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Robót
Instalacyjno-Inżynieryjnych LITZ Feliks Fietz, ul. Kopalniana 10c, 42-271 Częstochowa,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Katowice, Młyńska 4, 40-
098 Katowice,
przy udziale Wykonawcy - Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych INKOP Sp. z o.o., ul.
Komuny Paryskiej 5, 30-389 Kraków, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum: SANIMET
Sp. z o.o., Krzysztof Grzywacz prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
SANIMET
Krzysztof
Grzywacz,
Feliks
Fietz
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe
Robót
Instalacyjno-Inżynieryjnych LITZ Feliks Fietz, ul. Kopalniana 10c, 42-271
Częstochowa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
– konsorcjum: SANIMET Sp. z o.o., Krzysztof Grzywacz prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą SANIMET Krzysztof Grzywacz, Feliks Fietz
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych LITZ Feliks Fietz, ul. Kopalniana
10c, 42-271 Częstochowa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1908/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Katowice, ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)
(dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Kolektor
deszczowy od obiektu MCK, wzdłużAl. Roździeńskiego, ze zrzutem wód do rzeki Rawy w
rejonie oś. Gwiazdy w Katowicach”. Wartośćprzedmiotowego zamówienia na roboty
budowlane oszacowano na kwotęwiększąod wyrażonej w złotych równowartości kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (zamówienie
udzielane w częściach). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 czerwca 2011 r. pod nr 2011/S 105-171888.
W dniu 25 sierpnia 2011 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o ofertach odrzuconych.
W dniu 5 września 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum w
składzie: 1. SANIMET Sp. z o.o., ul. Kopalniana 10 c, 42-271 Częstochowa (lider), 2. Krzysztof
Grzywacz prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą„SANIMET” Krzysztof Grzywacz, ul.
Kopalniana 10 c, 42-271 Częstochowa, 3. Feliks Fietz prowadzący działalnośćgospodarczą
pod firmąPrzedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych „LITZ" Feliks
Fietz, ul. Nowina 38, 60-589 Poznań(dalej „Odwołujący”), zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7, art. 29 ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91-92 ustawy Pzp
względem badania i braku oceny oferty oraz wskazania wadliwego wyniku postępowania.
Odwołujący wskazywał,że powziął wiadomośćbędącąpodstawąpowyższego
odwołania w dniu 25 sierpnia 2011 r., czyli odwołanie jest złożone w ustawowym terminie.
Podnoszone wadliwe czynności Zamawiającego:
1.
badania ofert - poprzez przyjęcie,że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z
postępowania,
2.
oceny ofert - poprzez przyjęcie,że oferta Odwołującego nie podlega punktacji (ocenie)
ofert,
3.
wskazania wyniku postępowania na ofertęnie najkorzystniejsząw tym postępowaniu.
Odwołujący w dniu 25 sierpnia 2011 r. pozyskał informacjęod Zamawiającego (pismo nr
IN-I.271.1.30.2011.DK), iżw w/w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego z postępowania oraz wskazał jego wadliwy wynik.
Odwołujący stwierdzał, iżbadanie i ocena ofert zostało dokonane z obrazązapisów ustawy Pzp.
Zarzuty Odwołującego dotyczyły następujących czynności Zamawiającego:
1.
badania ofert - poprzez przyjęcie,że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z
postępowania;
Jak wynika z ustaleńpoczynionych przez Odwołującego, spełnia wszelkie warunki
udziału w postępowaniu i nie podlega wskazanej regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferta
Odwołującego podlega rozpatrywaniu, gdyżnie jest niezgodna z ustawąPzp, a jej treść
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), jej złożenie nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, jest ważna na gruncie odrębnych przepisów i nie zawiera
błędu w obliczeniu ceny oferty, nie posiada oczywistych omyłek nie dających siępoprawić,
wyraża zgodęna poprawienie nieistotnej omyłki opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
kosztorysu ofertowego i nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazywał, iżspełnia
wszystkie warunki danego postępowania zakreślone SIWZ i ustawowe. Oferta jest ważna, gdyż
zawiera wszystkie załączniki wskazane w SIWZ - zawartośćoferty oraz sporządzona została
zgodnie z SIWZ - sposób obliczenia ceny oferty. Złożona oferta jest równieżzgodna z
odpowiedziami Zamawiającego z dnia 14 czerwca 2011r. i 22 czerwca 2011r. w zakresie
równoważności materiałów. Zamawiający niesłusznie stawia Odwołującemu zarzuty
nieodpowiedniości treści oferty z wymaganiami SIWZ, a w szczególności w zakresie
nieodpowiedniości równoważności materiałów w treści oferty z zapisami SIWZ. Tym samym
podnoszenie po złożeniu ofert,że jest ona nieodpowiednia, narusza zasady udzielania
zamówieńpublicznych.
Odnosząc siędo powyższego, Odwołujący wskazywał na wyrok KIO z dnia 14 września
2009 r. (KIO/UZP 1086/09, Lex nr 519557), w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżskoro
treśćSIWZ (wymogu) nie jest do końca zrozumiała, a więc może miećwięcej niżjedną
poprawnąinterpretację, trudno mówićo niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji.
Powoływał sięteżna treśćwyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2009 r.
(KIO/UZP 1031/09, Lex nr 5139650): „w związku z tym, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym, to z nieprecyzyjnych zapisów
SIWZ i niepoprawnych językowo Zamawiający nie ma prawa wywodzić ujemnych skutków dla
wykonawców";
i dodatkowo na wyrok: sygn. akt: KIO 1078/10:
„Należy również podnieść, że harmonogram i przedmiary stanowiły część specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W przypadku, gdy istnieje kilka możliwości interpretacji postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, okoliczność, że wykonawca zinterpretował te
postanowienia w sposób odmienny niż zamawiający nie może rodzić negatywnych skutków dla
wykonawcy. W orzecznictwie sądów powszechnych, a także KIO oraz Zespołów Arbitrów
ukształtował się pogląd, iż okoliczność braku doprecyzowania w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia stosowanych wymogów nie może negatywnie skutkować dla wykonawcy.
Stanowisko takie zostało wyrażone między innymi w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z
dnia 20 marca 2007 roku (XIX Ga 80/07) oraz Zespołu Arbitrów z dnia 15 stycznia (UZP/ZO/0-
10/07)”.
Odwołujący wyjaśniał,że kosztorys ofertowy zawiera wszystkie elementy robót ujęte w
SIWZ i przedmiarach robót.
Odwołujący wskazywał,że w pkt 21 SIWZ Zamawiający dopuścił rozwiązania
„równoważne" materiałowo. Zgodnie z dokumentem: Pytania i odpowiedzi z 22 czerwca 2011 r. -
pytanie nr 18 - Zamawiający w odpowiedzi określił, jak będzie oceniana równoważność.
Odwołujący wskazywał, iżoświadczenie, które załączył do oferty - dowód w załączeniu do
odwołania - jednoznacznie wykazuje równoważnośćzastosowanych materiałów w zakresie rur
oraz wskazał na oświadczenie,że zastosowanie równoważnych materiałów nie będzie miało
wpływu na termin zakończenia i dodatkowe koszty po stronie Zamawiającego. Tym samym,
kosztorys ofertowy zawiera cały wymagany przedmiot zamówienia i jest poprawnie wyceniony.
Zdaniem Odwołującego, cały zakres wymaganych robót został wskazany oraz poprawnie
wyceniony, zgodnie z wymogami zapisów SIWZ. Odwołujący wykona kompleksowo zadanie,
zgodnie z dokumentacjąprojektową, STWiORB, prawem budowlanym i sztukąbudowlanąi
rzeczowo w wymaganych przez Zamawiającego terminach - co oświadczył w formularzu
ofertowym. Tym samym brak jest podstaw faktycznych do odrzucenia jego oferty. Jeżeli
Zamawiający miał tu wątpliwość, to powinien skorzystaćz regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp -
zamiast odrzucaćofertęOdwołującego. Odwołujący zwracał uwagęna fakt,że Zamawiający w
toku badania i oceny ofert nie zażądał od Odwołującego złożenia wyjaśnieńdotyczących treści
złożonej oferty, tym samym nieprawidłowo odrzucił ofertę. Zastosowanie regulacji odrzucenia
oferty, zgodnie z komentarzem Prawo ZamówieńPublicznych pod redakcjąPrezesa UZP T.
Czajkowskiego z 2006 r. ma miejsce w odniesieniu tylko do przedmiotu zamówienia:
„Treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, gdy została sporządzona niezgodnie z
postanowieniami specyfikacji. Nie pozostaje w takiej niezgodności oferta wariantowa w zakresie,
w jakim przedstawia odpowiadający istocie tej oferty, odmienny niż określony przez
zamawiającego sposób wykonania zamówienia (patrz komentarz do art. 82). Zważywszy, że
rozważany przepis dotyczy wyłącznie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a contrario
należy przyjąć, że nie może on stanowić podstawy odrzucenia oferty w razie niezgodności formy
oferty z postanowieniami specyfikacji"
Odwołujący podnosił, iż, jak wykazano, ustawodawca poprzez komentarz Prezesa UZP,
dopuszcza alternatywnąformęopisu dodatkowych treści oferty.
W tym zakresie jest równieżutrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zwalczające
narzucone przez projektodawców rozwiązania konstrukcyjne, zastosowanie materiałów tylko
jednego wybranego producenta, niezgodnie z przepisami Dyrektyw UE - na stronach
internetowych UZP.
2.
oceny ofert - poprzez przyjęcie,że oferta Odwołującego nie podlega punktacji (ocenie);
Zdaniem Odwołującego jego oferta podlega rozpatrywaniu i jest ważna z przyczyn
wskazanych w pkt 1 i tym samym powinna braćudziału w punktacji (rankingu ofert),
zmierzającym do wyłonienia najkorzystniejszej oferty. Odwołujący stwierdzał, iżnie przyjmuje
argumentacji Zamawiającego wskazanej w odrzuceniu oferty. Zamawiający nie podałżadnego
faktycznego uzasadnienia danego odrzucenia, co może jedynieświadczyćo braku argumentów
merytorycznych oraz zamierzonym od samego początku, odrzuceniem oferty Odwołującego,
która zajmuje 1 miejsce w cenie jako jedynym kryterium oceny ofert. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego w instytucji odrzucenia oferty, materiały równoważne Odwołującego spełniają
wszystkie wymagane parametry określone odpowiedziami z dnia 22 czerwca br. względem
oceny równoważności. W odpowiedzi z dnia 22 czerwca 2011 r. (odpowiedźna pytanie nr 18),
Zamawiający wskazał warunki oceny równoważności spełniające wymogi Zamawiającego
dotyczące:
a)
Zachowaniaśrednic wewnętrznych rurociągów
Odwołujący w ofercie uwzględnił rurociągi o wymaganych przez Zamawiającegośrednicach wewnętrznych określonych w odpowiedzi nr 2 z dnia 14 czerwca 2011r. („średnice
rur nie mogąbyćmniejsze niżDw=1200mm, Dw=800mm, Dw=750mm i Dw=500mm"). Tym
samym, zastosowanie materiału równoważnego, jakim sąruryżelbetowe, jest rozwiązaniem
spełniającym wymagania SIWZ, w której Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne, nie
określającżadnych dodatkowych warunków poza wskazanymi w odpowiedzi z dnia 22 czerwca
2011 r. (odpowiedźna pytanie nr 18).
b)
Przepływ normalny i maksymalny oraz pojemnośćosadnika i separatora
c)
Skutecznośćzatrzymywania substancji ropopochodnych separatora
d)
Skutecznośćzatrzymywania zawiesin mineralnych osadnika
e)
Dostępnośćdo czyszczenia osadnika i separatora
f)Średnica wlotów i wylotów oraz obejścia osadnika i separatora
Zdaniem Odwołującego punkty b,c,d,e,f- dotycząwarunków równoważności zastosowanych
separatorów. W ofercie Odwołującego zastosowanie materiałów równoważnych dotyczy
wyłącznie rur, kształtek i studni. Odwołujący w ofercie uwzględnił separatory wskazane w
projekcie, więc niezrozumiałym jest podnoszenie w uzasadnieniu nieprawidłowego odrzucenia
oferty wymagańdotyczących przepływu normalnego i maksymalnego oraz pojemności osadnika
i separatora.
g)
Spadki podłużne rurociągów
Spadki zostanązachowane zgodnie z Projektem Technicznym. Zamiana rur GRP na
ruryżelbetowe czy inne nie powoduje zmiany spadków. W przypadku ewentualnych kolizji,
Odwołujący zaproponuje rozwiązanie i poniesie koszty ewentualnego przeprojektowania, co
Odwołujący zawarł w oświadczeniu załączonym do oferty.
h)
Sztywnośćrur przeciskowych
Ruryżelbetowe sąrurami całkowicie sztywnymi, w związku z czym ich sztywnośćnie
wymaga weryfikacji takiej, jak w przypadku rur GRP. Określenie sztywności obwodowej dotyczy
tylko rur z tworzyw sztucznych.
WątpliwośćOdwołującego budzi przewidziane w projekcie zastosowanie rur GRP do
mikrotunelingu, jak i do wykopu otwartego o tak wysokich parametrach sztywności. Materiał z
GRP o sztywności SN 160000 i SN 100000 jest o wiele droższy i zastosowanie go do wykopu
otwartego jest nieuzasadnione zarówno technologicznie, jak i ekonomicznie. Ruryżelbetowe
zaproponowane przez Odwołującego sąmateriałem o wiele tańszym, powszechnie stosowanym
w bogatszych niżPolska krajach całej Europy. Projektant nie musi kwalifikowaćrur pod
względem sztywności, gdyżjest to materiał całkowicie sztywny, tym samym spełniający
wymagania Zamawiającego.
i)
Odpornośćrur i studni na odkształcenia
Ruryżelbetowe nie ulegająodkształceniom
j)
Dopuszczenie wszystkich materiałów do stosowania w budownictwie i ich trwałości
Ruryżelbetowe sąpowszechnie stosowane w budownictwie i posiadająwszelkie
niezbędne atesty, które Odwołujący dołączył do oferty.
Zastosowanie rurżelbetowych jako materiału równoważnego dało gwarancjęich
trwałości (materiał stosowany od lat w krajach całej Europy) oraz pozwoliło na obniżenie ceny
oferty Odwołującego, co z pewnościąma znaczenie dla Zamawiającego dysponującegośrodkami publicznymi. Różnica pomiędzy ofertąOdwołującego a nieprawidłowo wskazanąprzez
Zamawiającego ofertąwynosi 4.831,851,00 zł.
Zgodnie z polskim prawem budowlanym zmiana materiałów (w tym przypadku
zastosowanych rur, kształtek i studni) nie powoduje konieczności zmiany pozwolenia na budowę.
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, Odwołujący załączył do oferty dokumenty dotyczące
rozwiązańrównoważnych oraz oświadczenie,że zastosowanie materiałów równoważnych nie
będzie generowało dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego. Tym samym Odwołujący
spełnił
wszystkie
wymagania
Zamawiającego
dotyczące
zastosowanych
rozwiązań
równoważnych i nieuprawnione jest podnoszone w uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdzenie,że zastosowanie materiałów równoważnych może generowaćdodatkowe koszty po stronie
Zamawiającego. Konsekwencjąwadliwych w/w czynności Zamawiającego jest wskazanie
wadliwego wyniku postępowania na ofertęo 4.831.851,00 zł droższąod oferty Odwołującego.
3.
wskazania wyniku postępowania na ofertęnie najkorzystniejsząw tym postępowaniu.
Odwołujący podnosił, iżto jego oferta jest ważna i najkorzystniejsza w tym postępowaniu.
Wskazane wyżej czynności Zamawiającego naruszyły interes Odwołującego - Zamawiający w
toku postępowania tego zamówienia publicznego zaniechaniem i swoimi wadliwymi
czynnościami naruszył przepisy ustawy Pzp, co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz
zasady równego traktowania stron postępowania. Powyższe narusza dobre imięOdwołującego i
naraża go na utratęsporych korzyści. Oferta Odwołującego jest najtańsza i najkorzystniejsza w
tym postępowaniu. Odwołujący podnosił, iżnarusza to przepisy ustawy o finansach publicznych
w zakresie marnotrawieniaśrodków publicznych i pieniędzy podatników o wskazanąkwotę.
Narusza także zasadęrównego traktowania wykonawców wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
mogących zrealizowaćdane zamówienie publiczne zgodnie z prawnymi wymogami
Zamawiającego oraz narusza zasadęobiektywizmu i bezstronności.
Zdaniem Odwołującego należy równieżwziąćpod uwagę,że z chwiląwejścia do Unii
Europejskiej (UE) z dniem 1 maja 2004, władze Polski zobowiązały siędo stosowania dyrektywy
UE z dnia 21 grudnia 1989r. nr 89/665/EWG dotyczącej koordynacji przepisów prawnych i
administracyjnych odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania zamówieńpublicznych na dostawy i roboty budowlane. Złożyły równieżdeklarację,że
polskie prawo jest zgodne z prawem UE. Z powyższego wynika,że dotychczasowa interpretacja
interesu prawnego wykonawcy w postępowaniu o zamówienie publiczne w zakresie jego działań
prowadzących
do
przeciwdziałania
udzielenia
zamówienia
publicznego
podmiotowi
nieuprawnionemu w konsekwencji naruszenia przepisów Pzp musi ulec zmianie i nie może być
ograniczana do interesu prawnego uzyskania zamówienia w danym postępowaniu. Wskazywał
na treśćart. 1 ust 3 Dyrektywy nr 89/665/EWG
„Państwa członkowskie zapewnią, że środki odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi
przepisami, które państwa członkowskie mogą wprowadzić, są dostępne co najmniej każdemu
podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego na dostawy
lub roboty budowlane, w przypadku, gdy taki podmiot doznał uszczerbku lub zagraża mu
doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia przepisów. W szczególności,
państwa członkowskie mogą wymagać od takiego podmiotu uprzedniego powiadomienia
zamawiającego o domniemanym naruszeniu przepisów i o zamiarze skorzystania ze środków
odwoławczych”.
Odwołujący wskazywał, iżjak widaćz treści powyższego przepisu dyrektywa nie ogranicza
dostępu dośrodków odwoławczych tylko w przypadku naruszenia interesu prawnego, ale
umożliwia taki dostęp przy naruszeniu każdego interesu.
Z tych teżwzględów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności względemżądańOdwołującego:
1.
powtórzenie czynności badania ofert - w następstwie której nastąpi przywrócenie oferty
Odwołującego do postępowania,
2.
powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności w
odniesieniu do ważnej oferty Odwołującego,
3.
równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających sięo to zamówienie publiczne
w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji,
4.
wskazanie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i terminu zawarcia umowy.
Ten stan prawny zdaniem Odwołującego uzasadnia wnioski zgłoszone w niniejszym odwołaniu.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 5 września 2011 r.
W dniu 6 września 2011 r. Zamawiający wezwał do przystąpienia do postępowania
odwoławczego i przekazał kopięodwołania.
W dniu 9 września 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych INKOP Sp. z o.o., ul. Komuny Paryskiej 5, 30-389
Kraków (dalej „Przystępujący”). Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący oświadczał,że posiada interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyśćZamawiającego. Odrzucenie oferty Odwołującego skutkuje wyborem oferty
Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego została przez
Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - treśćoferty
Odwołującego nie odpowiadała treści SIWZ. Odwołujący niezgodnie z zapisami SIWZ
zmienił materiały wymagane przez Zamawiającego do wykonania niniejszego zamówienia.
Proponowanych przez Odwołującego materiałów - rur i elementów studni wżadnym
wypadku nie można uznaćza równoważne do materiałów szczegółowo opisanych w SIWZ,
w szczególności w dokumentacji technicznej. Przystępujący wskazywał, iżw dniu 14
czerwca 2011 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 3 wykonawców „Czy Zamawiający
(...) dopuszcza zastosowanie rur i kształtek z innych materiałów niż GRP np. polimerobeton, żelbet?" wyraźnie i jednoznacznie wyjaśnił,że „Projektowany kolektor należy wykonać
zgodnie z opracowaną dokumentacją tj. musi spełniać wszystkie wymagania techniczne
zawarte w Specyfikacji Technicznej i Projekcie Wykonawczym”. Oczywistym stało sięzatem,że Wykonawcy nie mogąstosowaćrur ani kształtek o parametrach innych niżGRP.
Ponieważproducentów i dystrybutorów rur, studni i kształtek z GRP jest na rynku kilku a
projekt wykonawczy opracowano w oparciu o obliczenia statyczne tylko jednych z nich,
Zamawiający zgodnie z ustawąPzp, odpowiedziami z dnia 22 czerwca 2011 na pytanie nr
18 jedynie doprecyzował, jakie parametry rury, kształtki i studnie musząspełniać, aby można
je było uznaćza materiał równoważny do zaprojektowanego. Zupełnie nieuzasadnione w tym
przypadku jest twierdzenie Odwołującego,że „treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie jest do końca zrozumiała". TreśćSIWZ oraz odpowiedzi do niej nie budziłażadnych wątpliwości zarówno u Przystępującego, jak i pozostałych wykonawców biorących
udział w postępowaniu. Niedająca sięracjonalnie uzasadnićbłędna interpretacja i trudnośćw
zrozumieniu jasnych zapisów SIWZ przez Odwołującego nie może wżadnym wypadku
tłumaczyćjego niezgodnego z SIWZ postępowania. Zezwolenie na tego typu praktyki byłoby
jawnym naruszeniem zarówno przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i stoi w
sprzeczności z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje równe traktowanie wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Niezależnie od powyższych argumentów na to,że Odwołujący nie miał prawa
zaproponowaćdo wykonania zadania rur i kształtekżelbetowych, twierdzenie Odwołującego,że ruryżelbetowe można uznaćza równoważne do rur GRP jest na gruncie analizy
technicznej nieprawdziwe. Nawet Odwołujący potwierdza wprost,że zaproponowany
przezeńmateriał nie spełnia warunku posiadania technicznych parametrów równoważnych z
materiałami przyjętymi przez Zamawiającego. Czyni to na stronie 5 odwołania w punkcie h).
Stwierdza,że materiał przez niego zaproponowany nie posiada właściwości pozwalających
na określenie sztywności obwodowej. W tym samym punkcie Odwołujący dodatkowo
oświadcza,że materiał przezeńzaproponowany jest całkowicie sztywny. Użyte przez
odwołującego dodatkowe określenie „całkowicie" jest kolejnym dowodem lekceważenia
przez niego podstaw wiedzy pozwalającej na bezpieczne i skuteczne wykonanie obiektów
budowlanych.śadna poważna firma nie będzie sięstarała udowodnić,że materiał elastyczny
np. guma ma podobne parametry jak materiał sztywny np. szkło. Z większej wytrzymałości
szkła nie można wyciągnąćwniosku,że może byćono zastosowane do wykonania opon
samochodowych. Przystępujący podnosił, iżmającświadomość,że użycie materiału
droższego spowoduje przegranąw przetargu, ze szczególnąpieczołowitościąsprawdził,że
rury wymagane przez Zamawiającego potrafiąprzenieśćduże siły pomimo częściowego
odkształcenia, a ruryżelbetowe nie. Zjawisko to zupełnie eliminuje ruryżelbetowe z grupy
materiałów spełniających wymagania SIWZ. Ustawodawca nie daje startującemu w
przetargu prawa decyzji co do rodzaju zastosowanego materiału. Skoro jednak Odwołujący
podjął tego typu zupełnie nieuprawnioną, zdaniem Przystępującego, polemikę, Przystępujący
wskazywał,że szczególnie na górniczych terenachŚląska może dojśćdo ruchów gruntu
wymuszających odkształcenia rur. Ruchy te generująogromne siły, przy których sztywność
rurżelbetowych może okazaćsięniewystarczająca, a zdolnośćdo utrzymywania
wytrzymałości pomimo odkształcenia rur GRP pozwala na dalszązdolnośćdo eksploatacji
kanału. Rozwiązania materiałowe zaproponowane przez Odwołującego sąniemożliwe do
wykonania, biorąc po uwagęrozwiązania projektowe. Jednym z przykładów jest konieczność
trzykrotnego skrzyżowania z istniejącym Kolektorem „Wełnowieckim" DN 1800 mm oraz
kolektorem wód kopalnianych DN 500 mm na trasie kolektora 2xDN 750 mm . W przypadku
zamiany materiału ruryżelbetowe o znacznie większejśrednicy zewnętrznej (DA 1100 mm
przy DA 860 mm w wypadku rury GRP) nie będzie możliwości bezkolizyjnego przejścia pod
ww kolektorami, bez zmiany spadków lubśrednicy wewnętrznej projektowanego kolektora,
czego Zamawiający wyraźnie zakazuje.
Reasumując, Przystępujący zauważał, iżdecyzja Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania przetargowego była jak najbardziej zasadna, a jej brak
stanowiłby akt pogwałcenia podstawowej zasady równego traktowania oferentów i dokonania
wyboru oferty niezgodnie z ustawąPzp oraz SIWZ, dlatego wnosił jak na wstępie. Kopia
przystąpienia została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu
W dniu 15 września 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła faxem
odpowiedźna odwołanie Zamawiającego, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazywał, iżnie kwestionuje spełniania przez Odwołującego warunków
udziału w postępowaniu i dlatego Odwołujący nie został wykluczony z postępowania, jednak,
zdaniem Zamawiającego, zaproponowane przez Odwołującego materiały (tj. rury, studnie i
kształtkiżelbetowe HABA - BETON) nie spełniająwymogów dotyczących równoważności z
materiałami wymaganymi przez Zamawiającego określonych w dokumentacji projektowej
oraz sąniezgodne z odpowiedziami udzielonymi w dniu 14 czerwca 2011 r. i 22 czerwca
2011 r. w zakresie równoważności materiałów. Projekt techniczny przewidywał,że kolektor
deszczowy i ułożenie kolektora metodąmikrotunelingu zostanie wykonane przy
zastosowaniu rur GRP zżywic poliestrowych Takie założenia projektowe wynikały ze
zaktualizowanej koncepcji nowego kolektora deszczowego. Koncepcja ta była pozytywnie
zaopiniowana przez Wydział Rozwoju Miasta Katowice, KatowickąInfrastrukturę
Wodociągowąi Kanalizacyjnąoraz Rejonowe Przedsiębiorstwo Wodociągów Kanalizacji.
Zamawiający w punkcie 21 SIWZ dopuścił zastosowanie materiałów równoważnych. Zapis
pkt 21 SIWZ był precyzyjny i wskazywał,że Zamawiający dopuszcza zastosowanie
materiałów równoważnych lub rozwiązańrównoważnych pod względem parametrów
technicznych, użytkowych oraz eksploatacyjnych, pod warunkiem,że zagwarantująone
realizacjęrobót w zgodzie z wydanym pozwoleniem na budowęoraz zapewniąuzyskanie
parametrów technicznych nie gorszych od założonych w SIWZ. Doprecyzowaniem tych
zapisów SIWZ były odpowiedzi na pytania umieszczone na stronie internetowej. Wskazywały
one również,że materiały równoważne nie mogąspowodowaćodmiennego sposobu
wykonania zamówienia. Odpowiadając na pytanie wykonawców nr 18 z dnia 22 czerwca
2011r., Zamawiający wskazał warunki równoważności, tj.: za rozwiązania równoważne (tj.
materiały równoważne lub rozwiązania równoważne pod względem parametrów
technicznych, użytkowych oraz eksploatacyjnych), które będąuznane przez Zamawiającego
musza spełniaćwszystkie warunki techniczne i funkcjonalne rozwiązańprojektowych oraz
nie mogągenerowaćdodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego. Przytaczanie
wyroków KIO przez Odwołującego odnośnie nieprecyzyjnych zapisów SIWZ jest
bezprzedmiotowe. Zamawiający w odpowiedziach wskazał równieżminimalne parametry,
które mająbyćzapewnione poprzez określenie minimalnychśrednic wewnętrznych. W
stosunku dośrednic zewnętrznych Zamawiający postawił wymóg,że musząbyćzgodne z
przyjętątechnologią. Producentów i dystrybutorów rur i kształtek zżywic poliestrowych GRP
na rynku jest kilku, więc dopuszczenie równoznaczności nie oznaczało możliwości
zaproponowania ofert wariantowych. Takie stanowisko jest tez zawarte w wyroku z dnia 28
czerwca 2011 r. sygn. akt: KIO 1235/11: „Odnosząc się do argumentu o konieczności
dopuszczenia ofert równoważnych, należy zwrócić uwagę, że zgodnie z postanowieniami
pkt. (..) SIWZ Zamawiający nie dopuścił składania ofert równoważnych i wariantowych, a
dodanie przez Zamawiającego do SIWZ zapisu „lub równoważne o porównywalnych
parametrach" nie oznacza dopuszczenia do oferty produktów „równoważnych" pod
względem parametrów, lecz dotyczy wyłącznie sytuacji, gdyby w SIWZ wskazano
konkretnego producenta lub nazwę własną materiałów". Przed terminem składania ofert,
odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców, czy Zamawiający dopuszcza
zastosowanie rur i kształtek z innych materiałów niżGPR, jednak o nie gorszych
parametrach np. polimerobeton,żelbet, Zamawiający dał jednoznacznąodpowiedź,że nie
tylko materiał winien spełniaćokreślone w dokumentacji projektowej parametry, ale również
wykonanie kolektora musi byćzgodne z opracowanądokumentacją. Wynika z tej
odpowiedzi,że można stosowaćtylko takie materiały równoważne, które zagwarantują
wykonanie zamówienia zgodnie z projektem. Wszyscy pozostali wykonawcy ubiegający sięo
zamówienie złożyli oferty z zastosowaniem rur GRP.
Zamawiający nie miał wątpliwości, jakie rury zaproponował Odwołujący, więc nie było
podstaw do wzywania go do udzielenia wyjaśnień. W sytuacji, gdy z oferty wynika
jednoznacznie, jakie rury i o jakichśrednicach zaproponował wykonawca, to wzywanie
wykonawcy do wyjaśnieńbyłoby bezprzedmiotowe. Jeśli wykonawca nie zgadzał sięz
rozwiązaniami konstrukcyjnymi zaproponowanymi przez projektanta, to powinien był przed
terminem składania ofert złożyćodwołanie. Przed terminem składania ofertżaden z
wykonawców nie zarzucił Zamawiającemu,że projekt jest niezgodny z Dyrektywami Unii
Europejskiej – wyrok z dnia 28 czerwca 2011 r. sygn. akt: KIO 1235/11: „Nie można nie
zauważyć, iż w istocie zarzuty Odwołującego wymierzone są przeciwko treści SIWZ, a ta na
obecnym etapie postępowania nie może zostać skutecznie przez niego podważona z uwagi
na spóźnione podniesienie tego zarzutu. Zgodnie bowiem z art 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej .... "
Zamawiający w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania podał podstawę
prawnąi faktyczną. Materiały zaproponowane przez Odwołującego nie spełniająparametrów
dotyczących przepływu nominalnego i maksymalnego oraz spadków podłużnych rurociągów.
Materiały zaproponowane przez Odwołującego generowałyby dodatkowe koszty po stronie
Zamawiającego.
Na
podstawie
oferty
Odwołującego
oraz
katalogu
producenta
zaproponowanych przez niego rur i kształtek Zamawiający stwierdził,że Odwołujący w
swojej ofercie zastosował zamiast rur GRP :
-
Ruryżelbetowe ośrednicach Dw 1200 , Dz 1490 (rury GRP mająśrednice Dw
1200mm Dz 1280),
-
Ruryżelbetowe ośrednicach Dw 800 , Dz 960 ( rury GRP- mająśrednice Dw 800mm
Dz 860),
Zgodne z wymaganiami Zamawiającego sątylkośrednice wewnętrzne, natomiastśrednice
zewnętrzne sąniezgodne z przyjętątechnologiąwykonania kolektora deszczowego i
mikrotunelingu. Przyjęteśrednice wewnętrzne podane w ofercie nie spełniająprzepływów, tj.
projekt przyjmuje Q =1.927 l/s (przy wypełnieniu nominalnym 0,85%) dla DW 1200 mm,
natomiast Odwołujący wskazuje ruręo większej chropowatości, której przepływ wynosi tylko
1.483 l/s przy takim wypełnieniu dlaśrednicy DW 1200 mm (brakuje więc 444 l/s tj. 23%
projektowego przepływu). W takim przypadku Odwołujący musiałby zastosowaćwiększąśrednicędla rurżelbetowych tj. DW 1400 mm, które spełniłyby przepływ Q=1.927 l/s. W
terenie, w którym budowany jest kolektor, nie jest możliwe zastosowanie rur o tak dużychśrednicach zewnętrznych, dlatego teżzdaniem Zamawiającego ich zastosowanie pociągnie
za sobąkoniecznośćponownych uzgodnieńtechnicznych związanych ze zmianąmateriałów
u:
-
Zamawiającego (w zakresie koncepcji i projektu technicznego), w tym warunków
technicznych TS/TS/PM/84/9521/1O124/1O171/2010 z dnia 06 grudnia 2010 r.
odprowadzenia wód deszczowych z obiektu MCK wzdłużal. Roździeńskiego po ich
wcześniejszym podczyszczeniu do rzeki Rawy wraz z uzgodnieniem wydanym przez
Katowickie Wodociągi S.A. + protokół 144a/KD/2010 z posiedzenia Rady Technicznej
z dnia 17 listopada 2010 r.,
-
innych gestorów sieci zewnętrznych, u których uzgodnienia objęły przedmiotową
dokumentacjęwodociągi, ciepłociągi, kopalnia tj. :
1)
decyzji Nr 127/2010/cp - określającej warunki i zasady zagospodarowania terenu
oraz jego zabudowy (w pkt 1 podanośrednicęØ 1200 ± 5% - Ø 1.400 nie mieści się
w tej tolerancji);
2)
decyzji Nr 22/2011/cp - określającej warunki i zasady zagospodarowania terenu oraz
jego zabudowy (w pkt I uszczegóławiaśrednice w związku z kolizjąkolektora
wełnowieckiego na Ø 750);
3)
opinii 6.III. MP 7442-16/2011 ZUDP Katowice wskazującej uzgodnienia branżowe
projektu:
a)
Katowickie Wodociągi S.A.,
b)
Wydział Inwestycji,
c)
Centralny Zakład Odwadniania KopalńCzeladź,
d)
PEC Katowice,
e)
Vattenfall,
f)
inne wskazane w projekcie budowlanym – załączniki.
W miejscu budowy nowego kolektora deszczowego, znajdująsięjużdwa kolektory
istniejące, które krzyżująsięz projektowanym na rzędnych wysokościowych:
a)
kolektor wełnowiecki DN (DW) 1.800 mm - na głębokości: góra rury 1.33 m, dół rury
3.53 m,
b)
kolektor wód dołowych kopalnianych Kp 500 PCV na głębokości: góra rury 3.35 m,
dół rury 3,85 od terenu.
Zdaniem projektanta w przypadku zastosowania rur ośrednicach zewnętrznych takich, jak w
ofercie Odwołującego, nie będzie możliwe bezkolizyjne przejście pod kolektorem
kopalnianym (góra projektowanej rury 3.95 m przy dole rury istniejącej 3.85 m oraz pod
kolektorem wełnowieckim (góra rury projektowanej 3.91 m przy dole rury istniejącej 3.53 m)
bez zmiany spadków lubśrednicy wewnętrznej projektowanego kolektora. Zamawiający nie
dopuszczał takiego rozwiązania, ponieważw przypadku kolektora wełnowieckiego nie
można pozwolićna większe zmniejszenie spadków od zaprojektowanych, z uwagi na to,że
nie będzie to zgodne z przepisami, a także będzie niewykonalne. Zamawiający zauważał,żeśrednice rur, takich jak zaproponował Odwołujący w ofercie, nie mogąbyćzastosowane z
powodu braku przepływu, więc musząbyćzmienione na większe, a to jeszcze pogorszy
sytuacjękolizyjną. Odwołujący twierdzi,że spadki zostanązachowane zgodnie z projektem
technicznym i zmiana materiału rur nie spowoduje zmiany spadków, jednak jużw swojej
ofercie przewidywał,że konieczne będąinne spadki i w ofercie zastrzegł,że w przypadku
zaistnienia kolizji wysokościowej (w stosunku do rzędnych podanych w projekcie) związanej
z zastosowaniem materiałów równoważnych, wykonawca zobowiązuje siędo usunięcia
kolizji na własny koszt, oświadczając jedynie,że nie będzie to miało wpływu na termin
zakończenia inwestycji i nie będzie generowało dodatkowych kosztów po stronie
Zamawiającego. Zdaniem projektanta - w przypadku wystąpienia kolizji - konieczna byłaby
aktualizacja całego projektu wykonawczego, jak równieżewentualna zmiana pozwolenia na
budowęw przypadku konieczności zmiany trasy kolektora.
Odwołujący w odwołaniu podnosił,że zastosowanie materiałów nie będzie miało
wpływu na termin zakończenia i dodatkowe koszty po stronie Zamawiającego. Jednak
oświadczenie to dotyczyło tylko zaistnienia kolizji wysokościowej, nie dotyczyło wszystkich
aspektów związanych z zastosowaniem materiałów cięższych niżte, które zostały
zaprojektowane (ciężar dwukrotnie większy). Zamawiający w rozstrzygnięciu postępowania
stwierdził,że materiały zaproponowane przez Odwołującego będągenerowaćdodatkowe
koszty po stronie Zamawiającego, tj. koszty związane z koniecznościądodatkowego
wzmocnienia gruntu. Koszty te nie zostały przewidziane w oświadczeniu Odwołującego.
Zdaniem projektanta tak ciężkich rur grunt „nie przeniesie" bez jego dodatkowego
wzmocnienia i zmiana materiałów pociągnie za sobąkoniecznośćdodatkowego sposobu
zwiększenia nośności gruntów wg obliczeńkonstrukcyjnych (zwłaszcza na odcinku od
studzienki S2 do studzienki S8, gdzie grunt jest słabonośny - co przedstawia dokumentacja
geotechniczna - element projektu i SIWZ. Warunki geologiczne stanowiły załącznik do SIWZ,
więc wykonawca, który chciał zmienićmateriały, z których wykona przedmiot zamówienia,
powinien wykazaćw ofercie,że jest możliwe w takich warunkach stosowanie tak ciężkich
materiałów. Zamawiający w odpowiedziach z 14 czerwca 2011 r. wyraźnie stwierdził,że
projektowany kolektor należy wykonaćzgodnie z opracowanądokumentacją, tj. musi
spełniaćwymagania techniczne zawarte w SIWZ. Te wymagania techniczne to również
warunki geotechniczne terenu.
Zamawiający podnosił, iżnie jest prawdątwierdzenie Odwołującego,że Zamawiający
nie podał innych dodatkowych warunków równoznaczności poza wymaganiami:
—
Przepływu normalnego i maksymalnego oraz pojemności osadnika i separatora,
—
Skuteczności zatrzymywania substancji ropopochodnych separatora,
—
Skuteczności zatrzymywania zawiesin mineralnych osadnika,
—
Dostępności do czyszczenia osadnika i separatora,
—Średnica wlotów i wylotów oraz obejścia osadnika i separatora.
Zamawiający udzielił odpowiedzi:
„Za rozwiązania równoważne (tj. materiały równoważne lub rozwiązania równoważne pod
względem parametrów technicznych, użytkowych oraz eksploatacyjnych) które będą uznane
przez Zamawiającego muszą spełniać wszystkie warunki techniczne i funkcjonalne
rozwiązań projektowych oraz nie mogą generować dodatkowych kosztów po stronie
zamawiającego. Wykonawca proponujący rozwiązania równoważne winien przedstawić go
jako załącznik do oferty. Ocena równoważności rozwiązania: należy zachować wielkości nie
mniejsze niż w projekcie:
- Średnic wewnętrznych i rurociągów,
-
Przepływu normalnego i maksymalnego oraz pojemności osadnika i separatora,
-
Skuteczności zatrzymywania substancji ropopochodnych separatora,
-
Skuteczności zatrzymywania zawiesin mineralnych osadnika,
-
Dostępności do czyszczenia osadnika i separatora,
-
Spadków wlotów i wylotów oraz obejścia osadnika i separatora,
-
Spadków podłużnych rurociągów.
-
Sztywności rur przyciskowych
-
Odporności rur i studni na odkształcenia
-
Dopuszczenia wszystkich materiałów do stosowania w budownictwie i ich trwałości”.
Punk 21 SIWZ dotyczy materiałów równoważnych lub rozwiązańrównoważnych pod
względem parametrów technicznych, użytkowych oraz eksploatacyjnych pod warunkiem,że
zagwarantująone realizacjęrobót w zgodzie z wydanym pozwoleniem na budowęoraz
zapewnia uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w SIWZ.
Odpowiedzi na pytania umieszczone na stronie internetowej wskazywały,że materiały
równoważne nie mogąspowodowaćodmiennego sposobu wykonania zamówienia.
Odwołujący w swym odwołaniu stwierdza,że materiał przez niego zaproponowany nie
posiada właściwości pozwalających na określenie sztywności obwodowej i oświadcza,że
materiał przez niego zaproponowany jest całkowicie sztywny Jednak z uwagi na to,że
kolektor jest usytuowany na terenie górniczym (pokopalnianym) parametrów dotyczących
sztywności zaproponowanych rur nie można rozpatrywaćbez odniesienia siędo odporności
rur na odkształcanie.
Zdaniem Zamawiającego nie został potwierdzony zarzut naruszenia zasady równości
i konkurencyjności prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wszyscy wykonawcy na tych samych zasadach w warunkach występowania konkurencji
mogli ubiegaćsięo przedmiotowe zamówienia, w tym sam Odwołujący.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika złożone na
piśmie oraz ustnie do protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny
SIWZ CzęśćII – Przedmiot zamówienia i termin jego realizacji w pkt 9 „Przedmiot
zamówienia” przewiduje, iżprzedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych dla
zadania pn. „Kolektor deszczowy od obiektu MCK, wzdłużAl. Roździeńskiego, ze zrzutem wód
do rzeki Rawy w rejonie oś. Gwiazdy w Katowicach”. W ramach zamówienia Wykonawca
zobowiązany jest do wykonania robót zgodnie z poniższym zestawieniem:
- kanały z rur wykonanych z GRP Dn 1200-258m,
- kanały z rur wykonanych z GRP Dn 750-158m,
- kanały z rur wykonanych z GRP Dn 800-15m,
- kanały z rur wykonanych z GRP Dn 500-5m,
- kanały z rur wykonanych z PVC Dn 500 -60m,
- kanały wykonane metodąmikrotunelingu z rur GRP Dn 1200-925m,
- kanały wykonane metodąmikrotunelingu z rur GRP Dn 750-142m,
- studnie rewizyjne kanalizacyjne wykonane z GRP – 28 kpl,
- strunie rewizyjne kanalizacyjneżelbetowe – 3 kpl,
- separator i osadnik z polimerobetonu – 1 kpl,
- tymczasowe komory przewiertowe – 17 kpl,
- drogi, podjazdy i chodniki o nawierzchni z kostki betonowej – 579 m2,
- drogi, podjazdy o nawierzchni z asfaltu – 110 m2,
- drogi tymczasowe o nawierzchni zżelbetowych płyt drogowych – 2850m2,
- wykonanie trawników – 4300m2,
- tymczasowa organizacja ruchu drogowego,
- roboty inne wynikające z zastosowanej technologii.
Szczegółowy zakres prac określa przedmiar robót (załącznik nr 6 do SIWZ), wzór umowy
(załącznik nr 7 do SIWZ), specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót (załącznik nr 9
do SIWZ), dokumentacja projektowa (załącznik nr 10 do SIWZ).
W pkt 21 SIWZ przewidziano:
„Tam, gdzie w dokumentacji projektowej lub przedmiarach, lub innych elementach SIWZ zostało
wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy, producent, dostawca) materiałów lub wskazane
normy, o których mowa w art. 30 ust. 1-3 ustawy Pzp Zamawiający dopuszcza oferowanie
materiałów lub rozwiązań „równoważnych” pod względem parametrów technicznych,
użytkowych oraz eksploatacyjnych pod warunkiem, że zagwarantują one realizację robót w
zgodzie z wydanym pozwoleniem na budowę oraz zapewnią uzyskanie parametrów
technicznych nie gorszych od założonych w niniejszej SIWZ”.
W wyjaśnieniach treści SIWZ – odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 14 czerwca
2011 r.
Pytanie 3: „Czy Zamawiający zgodnie z ustawą Prawo Zamówień Publicznych z dnia
29.01.2004 rozdz. 2 Art. 30, opisując przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i
jakościowych przy przestrzeganiu Polskich Norm przenoszących normy zharmonizowane,
dopuszcza zastosowanie rur i kształtek z innych materiałów niż GRP jednak o nie gorszych
parametrach np. polimerobeton, żelbet ?”
Odpowiedź:
„Ad. 3 Projektowany kolektor należy wykonać zgodnie z opracowaną dokumentacją tj. musi
spełniać wymagania techniczne zawarte w Specyfikacji Technicznej i Projekcie Wykonawczym.
Zgodnie z SIWZ pkt 20.8. g,j „W kosztach pośrednich należy uwzględnić wszystkie inne koszty
niezbędne do wykonania przedmiotu umowy, a nie wyszczególnione w żadnej pozycji
Przedmiaru Robót”.
W wyjaśnieniach treści SIWZ – odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 22 czerwca
2011 r. na pytanie nr 18 „zwracam się z wnioskiem o modyfikację pkt 21 SIWZ w którym
wskazano, iż Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne do rozwiązań przyjętych w
dokumentacji projektowej i przedmiarach, poprzez wskazanie warunków równoważności.
Wskazujemy, iż dopuszczenie rozwiązań równoważnych do SIWZ generuje konieczność
wskazania sposobu oceny równoważności przez Zamawiającego. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem KIO: „opis przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych elementów
przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mającym zasadnicze
znaczenie dla osiągnięcia celu tego postępowania – zawarcia ważnej umowy w sprawie jego
wykonania. Aby było to możliwe Zamawiający musi nie tylko opisać przedmiot zamówienia w
s.i.w.z. w sposób jasny, zrozumiały i wyczerpujący, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości jaki
produkt mogą zaoferować (przepis art. 29 ust. 1 pzp), ale jednocześnie ten sposób opisu nie
może utrudniać uczciwej konkurencji (…) Zaniechanie podania minimalnych wymagań w
zakresie sposobu oceny równoważności produktów, przy jednoczesnym wskazaniu
konkretnego produktu, stanowi nie tylko naruszenie dyspozycji przepisu art. 29 ust. 3 pzp,
ale również może utrudniać uczciwą konkurencję, zniechęcając do udziału w postępowaniu
wykonawców mogących zaoferować inne produkty tej samej klasy, jak wskazane jako
referencyjne w s.i.w.z.(…)” (wyrok KIO z dnia 25.08.2010r. KIO/UZP 1733/10). Zamawiający
nie precyzując sposobu oceny równoważności powoduje, iż wykonawcy ubiegający się o
zamówienie nie są w stanie zweryfikować, czy zaoferowane przez nich roboty i dostawy
spełnią wymogi Zamawiającego” przewidziano:
„Ad. 18 Rozwiązania równoważne, które będą uznane przez zamawiającego muszą spełniać
wszystkie warunki techniczne i funkcjonalne rozwiązań projektowych oraz nie mogą
generować dodatkowych kosztów po stronie zamawiającego. Wykonawca proponujący
rozwiązanie równoważne winien przedstawić go jako załącznik do oferty. Ocena
równoważności rozwiązania: należy zachować wielkości nie mniejsze niż w projekcie
- średnic wewnętrznych rurociągów,
- przepływu normalnego i maksymalnego oraz pojemności osadnika i separatora,
- skuteczności zatrzymywania substancji ropopochodnych separatora,
- skuteczności zatrzymywania zawiesin mineralnych osadnika,
- średnicy wlotów i wylotów oraz obejścia osadnika i separatora,
- spadków podłużnych rurociągów,
- sztywności rur przeciskowych,
- odporowości rur i studni na odkształcenia,
- dopuszczenia wszystkich materiałów do stosowania w budownictwie i ich trwałości.”
Odwołujący w treści oferty oświadczył, iżjego oferta została opracowana w oparciu o
materiały równoważne tzn. rury, studnie i kształtkiżelbetowe. Stwierdził, iżruryżelbetowe
spełniajązapisy SIWZ i odpowiedzi na pytania, w których Zamawiający określa,żeśrednica
wewnętrzna rury czyli Dw nie może byćmniejsza niż1200mm i 800 mm i 750mm i 500mm.
Materiał ten spełnia wszystkie wymogi, jakie powinien spełniaćmateriał równoważny, zgodnie z
odpowiedziąz dnia 22 czerwca 2011 r. odpowiedźnr 18 tj.:
1. minimalnychśrednic wewnętrznych rurociągów,
2. sztywności rur przepisowych,
3. odporności rur i studni na odkształcenia,
4. dopuszczenie wszystkich materiałów do stosowania w budownictwie i ich trwałość.
Stwierdzał, iżw przypadku zaistnienia kolizji wysokościowej (w stosunku do rzędnych podanych
w projekcie) związanej z zastosowaniem materiałów równoważnych, Wykonawca zobowiązuje
siędo usunięcia kolizji na własny koszt, z gwarancją,że nie będzie to generowało dodatkowych
kosztów po stronie Zamawiającego.
Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty poinformował o
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazującże jej
treśćnie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający stwierdzał, iżna podstawie opinii projektanta
Komisja uznała,że zaproponowanych materiałów nie można uznaćza równoważne. Zgodnie z
odpowiedziąZamawiającego, która została opublikowana na stronie internetowej materiały
równoważne nie mogągenerowaćdodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego, a zdaniem
projektanta taka sytuacja miałaby miejsce przy zastosowaniu materiałów zaproponowanych
przez Odwołującego. Ponadto materiały te nie spełniająparametrów dotyczących przepływu
normalnego i maksymalnego oraz spadków podłużnych rurociągów.
W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny, Izba zważyła co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie posiada
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Odwołujący spełnia równieżprzesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Złożył najtańsząofertę(jedyne kryterium - cena), która została przez
Zamawiającego odrzucona. Ma on zatem możliwośćuzyskania zamówienia w sytuacji
potwierdzenia sięzarzutów zawartych w odwołaniu, której to możliwości na skutek
podnoszonych naruszeńustawy Pzp został pozbawiony.
Izba uznała skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wykonawcy - Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych INKOP Sp. z o.o. , ul.
Komuny Paryskiej 5, 30-389 Kraków - Przystępującego z uwagi na spełnienie przez tegoż
wykonawcęprzewidzianych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp warunków przystąpienia.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania, w tym
protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, odpowiedzi na pytania z dnia 14
czerwca 2011 r. i 22 czerwca 2011 r., ofertęOdwołującego, odwołanie, przystąpienie do
postępowania
odwoławczego,
odpowiedź
na
odwołanie,
pismo
projektanta
do
Zamawiającego z dnia 9 sierpnia 2011 r. (znak: L.dz. 2019/BC/08/11), wskazany przez
projektanta sposób wyliczenia wielkości przepływów, przedłożonąprzez Odwołującego
opiniętechnicznądr inż. Andrzeja M. z Wydziału Budownictwa Politechniki Opolskiej z dnia
15 września 2011 r. w zakresie informacji zawartych w piśmie projektanta do
Zamawiającego z dnia 9 sierpnia 2011 r. (znak: L.dz. 2019/BC/08/11), którąjako opinię
prywatnąIzba uznała za stanowisko Strony. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z opinii
biegłego z zakresu inżynierii sanitarnej na okoliczność, czy Odwołujący zaproponował
materiały równoważne do przewidzianych w SIWZ. Izba uznała, iżpostępowanie przed Izbą
ma charakter kontradyktoryjny i to Strony zobowiązane sąprzede wszystkim do
przedstawiania i prezentacji dowodów na poparcie swojego stanowiska. Ponadto obowiązek
wykazania Zamawiającemu równoważności zaproponowanych materiałów spoczywa na
wykonawcy, zaśIzba dokonuje oceny przedstawionych w tym zakresie dowodów, z
uwzględnieniem wymogów SIWZ oraz stanowisk zainteresowanych podmiotów. Zdaniem
Izby dla dokonania takiej oceny i rozstrzygnięcia niniejszego sporu nie jest niezbędne
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Ponadto teza dowodowa została sformułowana
w sposób nazbyt ogólny. Przedmiotem sporu jest bowiem w dużej mierze interpretacja
postanowieńSIWZ i wyjaśnieńdo SIWZ oraz wynikających z tej interpretacji konsekwencji
co do treści oferty i zakresu równoważności wymaganego przez Zamawiającego. W tym
przedmiocie wiadomości specjalne nie sąniezbędne, lecz koniecznym jest dokonanie
wykładni stosownych postanowieńSIWZ oraz analiza treści oferty Odwołującego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, w oparciu o zgromadzony w
sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska Stron i Przystępującego - Uczestnika
postępowania, Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc siędo poszczególnych podnoszonych w odwołaniu zarzutów Izba
stwierdziła, co następuje.
W ocenie Izby nie potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego. Zdaniem Izby
zaoferowanych przez Odwołującego materiałów nie można uznaćza równoważne do
określonych przez Zamawiającego w SIWZ, w tym Specyfikacji Technicznej i Projekcie
Wykonawczym, na zasadach tam podanych. Odwołujący, wskazując na treśćSIWZ, tj. pkt
21 dopuszczający materiały i rozwiązania równoważne oraz wyjaśnienia do SIWZ z dnia 22
czerwca 2011 r. – odpowiedźna pytanie nr 18, dokonuje ich interpretacji z pominięciem
pełnej treści pkt 21 SIWZ oraz wyjaśnieńnie tylko z 22 czerwca 2011 r., ale także 14
czerwca 2011 r. Tymczasem rozstrzygnięcia spornej między Stronami kwestii nie sposób
dokonaćbez uwzględnienia całokształtu regulacji wynikającej zarówno z SIWZ (pkt 21), jak i
wyjaśnieńdo niej z 14 i 22 czerwca 2011 r. istotnych z punktu widzenia rozpatrywanego
zagadnienia. Powołując sięna wynikającąz wyjaśnieńz dnia 22 czerwca 2011 r.
modyfikacjępkt 21 SIWZ Odwołujący nie powołuje pełnej jego treści, a mianowicie, iż
odnosi sięon do sytuacji, gdy w dokumentacji projektowej lub przedmiarach lub innych
elementach SIWZ zostało wskazane pochodzenie (marka, znak, towarowy, producent,
dostawca) materiałów lub wskazane normy, o których mowa w art. 30 ust. 1-3 ustawy Pzp, a
zatem gdy posłużono sięokreśleniem wskazującym na konkretny produkt, producenta czy
normę. W odniesieniu do takiej sytuacji określono przesłanki równoważności. W treści
wyjaśnieńZamawiający nie wskazał, iżmodyfikuje jego brzmienie poprzez zastąpienie treści
dotychczasowej tąustalonąw wyjaśnieniach. Oznacza to zatem, iżpkt 21 SIWZ należy
czytaćłącznie – jego dotychczasowe brzmienie uzupełnione o dodatkowe elementy
wynikające z wyjaśnieńz dnia 22 czerwca 2011 r. Ponadto niezbędne jest uwzględnienie
treści wyjaśnieńz dnia 14 czerwca 2011 r. – odpowiedźna pytanie nr 3, gdzie wprost
zawarto prośbęo stanowisko, czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie rur i kształtek z
innych materiałów niżGRP jednak o nie gorszych parametrach np. polimerobeton,żelbet. Na
powyższe pytanie Zamawiający nie udzielił wprawdzie jednoznacznej odpowiedzi
przeczącej, jednak w ocenie Izby stwierdzenie, iż„Projektowany kolektor należy wykonać
zgodnie z opracowaną dokumentacją tj. musi spełniać wymagania techniczne zawarte w
Specyfikacji Technicznej i Projekcie Wykonawczym” nie sposób interpretowaćinaczej niż
jako równoznaczne z niedopuszczeniem w tym zakresie materiału innego niżten, który w
tejże Specyfikacji Technicznej i Projekcie Wykonawczym jest określony tj. rur GRP. Tak
powyższe wyjaśnienie zrozumieli pozostali wykonawcy, w tym Przystępujący, który był
autorem ww zapytania nr 3. Ponadto warto zauważyć, iżw treści zapytania nr 3 z dnia 14
czerwca 2011 r. pytający wykonawca nie nawiązywał do treści pkt 21 SIWZ, lecz ogólnie do
art. 30 ustawy Pzp. Zapytywał, czy Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia zgodnie z
art. 30 ustawy Pzp za pomocącech technicznych i jakościowych przy przestrzeganiu
Polskich Norm przenoszących normy zharmonizowane, dopuszcza rury i kształtki z innych
materiałów niżGRP. Ust. 4 art. 30 ustawy Pzp przewiduje,że opisując przedmiot
zamówienia za pomocąnorm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o
których mowa w ust. 1-3 tego przepisu Zamawiający jest zobligowany wskazać,że
dopuszcza rozwiązania równoważne opisanym. Obowiązek dopuszczenia rozwiązań
równoważnych dotyczy zatem tych przypadków, które zostały w ustawie Pzp określone, tj.
art. 29 ust. 3 czy art. 30 ust. 4 ustawy Pzp. Do tych regulacji odwołuje siętakże pkt 21 SIWZ.
Tym samym analiza, w jakim zakresie Zamawiający dopuszczał rozwiązania równoważne, a
w szczególności, czy dopuścił zaproponowanie zamiast rur GRP rur z innego materiału,
winna byćprowadzona z uwzględnieniem całokształtu regulacji wynikającej z SIWZ oraz
wyjaśnieńdo jej treści. Zdaniem Izby z wyjaśnieńz dnia 14 czerwca 2011 r. wynika, iż
Zamawiający poprzez wymóg wykonania projektowanego kolektora zgodnie z opracowaną
dokumentacjąprojektowątj. spełniającego wymagania techniczne zawarte w Specyfikacji
Technicznej i Projekcie Wykonawczym w istocie nie dopuścił zastąpienia rur GRP rurami
innego typu np.żelbetowymi, ponieważSpecyfikacja Techniczna i Projekt Wykonawczy
wyraźnie powołująjako materiał, z którego należy wykonaćkolektor jedynie rury GRP. W
ocenie Izby wybór materiału, z którego ma zostaćwykonany przedmiot zamówienia, należy
do warunków technicznych jego wykonania, wskazując na sposób realizacji zamówienia.
Doprecyzowanie pkt 21 SIWZ w odpowiedzi z 22 czerwca 2011 r. nie jest zatem tożsame z
dopuszczeniem równoważności materiałowej w zakresie, na który powołuje sięOdwołujący.
Jak było to wskazane, pkt 21 SIWZ literalnie dotyczy bowiem sytuacji, gdy dokumentacja
posługuje sięokreśleniami wskazującymi na skonkretyzowany produkt, producenta czy
normę. Poprzez odpowiedźna pytanie nr 18 Zamawiający dookreślił warunki równoważności
w odniesieniu do pkt 21 SIWZ, toteżnależy je interpretowaćłącznie, jako logicznąi
znaczeniowącałość. Tym samym pojęcie równoważności winno byćodnoszone do sytuacji,
gdy dokumentacja posługuje sięokreśleniami wskazującymi na konkretny produkt,
producenta czy normę, zaśwykonawca oferując produkt równoważny winien zachować
wszystkie wymagania wynikające z SIWZ. Zdaniem Izby Zamawiający dopuszczając
równoważnośćmateriałów nie postanowił o dopuszczeniu zaproponowania innego materiału
niżw dokumentacji projektowej, gdyżbyłoby to sprzeczne z obowiązkiem zachowania
warunków technicznych rozwiązańprojektowych. Odwołujący dokonał nadinterpretacji SIWZ
w zakresie dopuszczalności zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia z innych rur
niżwskazane w dokumentacji projektowej, jakoże sposób, w jaki Zamawiający określił
warunki dopuszczalności rozwiązańrównoważnych w istocie wyłączały możliwość
zaoferowania innego materiału niżprzewidziany w dokumentacji. W ocenie Izby Odwołujący
zaproponował inną, alternatywnątechnologięwykonania zamówienia, co nie jest tożsame z
zaoferowaniem rozwiązania równoważnego. Jak sam przyznał, zmiana ta pozwoliła mu na
znaczące obniżenie ceny w stosunku do pozostałych ofert, w których wykonawcy zaoferowali
wykonanie zamówienia w sposób zgodny z Projektem Wykonawczym i Specyfikacją
Techniczną. Tym samym Odwołujący niejako potwierdził, iżoferty jego i pozostałych
wykonawców de facto sąnieporównywalne, jakoże prezentująróżne sposoby wykonania
zamówienia, oparte na całkowicie odmiennych cenowo materiałach. Powyższe wskazuje
zatem nie tyle na równoważnośćzaproponowanego rozwiązania, co jego wariantowość, a
składanie ofert wariantowych nie było przez Zamawiającego dopuszczone. Definiując pojęcie
oferty wariantowej w art. 2 pkt 7 ustawy Pzp ustawodawca wskazuje, iżofertęwariantową
charakteryzuje właśnie odmienny sposób wykonania zamówienia, tj. prezentuje ona innąniż
przyjęta przez zamawiającego koncepcjęuzyskania tego samego efektu za pomocąinnych
rozwiązańtechnicznych. Odwołujący powoływał sięna stanowisko wyrażone w Komentarzu
do ustawy Pzp pod red. T. Czajkowskiego, wskazując,że ustawodawca poprzez komentarz
Prezesa UZP, dopuszcza alternatywnąformęopisu dodatkowych treści oferty. Izba stwierdza, iż
odwołanie to wydaje sięo tyle nieadekwatne, iżrzeczywiście, jak wskazano w cyt.
fragmencie „(…) Nie pozostaje w takiej niezgodności (z SIWZ) oferta wariantowa w zakresie, w
jakim przedstawia odpowiadający istocie tej oferty, odmienny niż określony przez
zamawiającego sposób wykonania zamówienia (patrz komentarz do art. 82) (…)”, ale powyższe
stwierdzenie odnosićnależy do sytuacji, gdy złożenie oferty wariantowej było dopuszczalne.
Wówczas istotnie oferta wariantowa proponująca odmienny niżw SIWZ sposób wykonania
zamówienia nie może byćuznana za sprzecznąz treściąSIWZ. Jednak o możliwości składania
ofert wariantowych decyduje Zamawiający, a w przedmiotowym postępowaniu nie były one
przez Zamawiającego dopuszczone. Komentarz odnosi siętakże do wad formalnych oferty, a
takiego zarzutu ofercie Odwołującego nie postawiono.
Niezależnie od powyższego, nawet gdyby uznać, iżz uwagi na brak jednoznacznego
i stanowczego stwierdzenia w wyjaśnieniach do SIWZ z 14 czerwca 2011 r., iżZamawiający
nie dopuszcza wykonania przedmiotu zamówienia z innych rur niżGRP oraz dośćogólny
sposób sformułowania odpowiedzi na pytanie nr 18 z 22 czerwca 2011 r. i zawartych tam
warunków równoważności, w tym przesłanek oceny równoważności, wykładnia SIWZ mogła
doprowadzićwykonawcędo wniosku, iżmoże on zaoferowaćrury z innego materiału tj. np.
ruryżelbetowe, to Odwołujący i tak, zdaniem Izby, nie wykazał, aby zaoferowany przez niego
materiał określany jako równoważny spełniał wymagania określone przez Zamawiającego.
Jak było to jużpodnoszone, oceniając przesłanki równoważności, uwzględnićtrzeba nie
tylko wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie 18 przesłanki do oceny
równoważności rozwiązania (tj. zachowanie wielkości nie mniejszych niżw projekcie w
zakresie:
-średnic wewnętrznych rurociągów,
- przepływu normalnego i maksymalnego oraz pojemności osadnika i separatora,
- skuteczności zatrzymywania substancji ropopochodnych separatora,
- skuteczności zatrzymywania zawiesin mineralnych osadnika,
-średnicy wlotów i wylotów oraz obejścia osadnika i separatora,
- spadków podłużnych rurociągów,
- sztywności rur przeciskowych,
- odporności rur i studni na odkształcenia,
- dopuszczenia wszystkich materiałów do stosowania w budownictwie i ich trwałości), ale
całokształt warunków równoważności wynikających z SIWZ i wyjaśnieńdo SIWZ. Powyższe
oznacza zatem koniecznośćzgodności z wymaganiami technicznymi i funkcjonalnymi
zawartymi w Specyfikacji Technicznej i Projekcie Wykonawczym, roboty musząbyć
wykonane zgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę, materiały zapewniąuzyskanie
parametrów nie gorszych od założonych w SIWZ, nie mogągenerowaćdodatkowych
kosztów po stronie Zamawiającego, a także potwierdzaćspełnienie szczegółowych
przesłanek równoważności określonych powyżej.
Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej zakwestionował
równoważny charakter materiałów. Odnosząc siędo opinii projektanta, wskazał na
niespełnienie przesłanek równoważności:
1.
niedopuszczalnośćgenerowania dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego,
2.
niezachowanie wymaganego poziomu przepływu normalnego i maksymalnego,
3.
niezachowanie spadków podłużnych.
W zakresie kosztów (ad 1) Zamawiający argumentował, iżz uwagi na dwukrotną
różnicęw ciężarze rurżelbetowych w stosunku do rur GRP konieczne będzie dodatkowe
wzmocnienie gruntu. Zdaniem projektanta tak ciężkich rur grunt „nie przeniesie”, toteż
wymagane będzie zastosowanie dodatkowych sposobów zwiększenia nośności gruntów wg
obliczeńkonstrukcyjnych (zwłaszcza na odcinku od studzienki S2 do studzienki S8, gdzie
grunt jest samonośny, co przedstawia dokumentacja geotechniczna stanowiąca element
projektu i SIWZ). Przedmiotowe wzmocnienie związane jest z dodatkowymi kosztami, które
nie zostały przewidziane w ofercie Odwołującego. Izba uznała, iżOdwołujący wżaden
sposób nie wykazał, aby oferowane przez niego materiały nie generowały konieczności
poniesienia kosztów, o których mowa powyżej. Swojąpolemikęz opiniąZamawiającego (w
tym projektanta) ograniczył do stwierdzenia, iżw niedalekiej odległości znajduje siękolektor
wełnowiecki z rurżelbetowych o znacznie większychśrednicach niżoferowane przez
Odwołującego. Ponadto w opinii technicznej przedłożonej przez Odwołującego wskazano, iż
nie podanożadnych konkretnych parametrów gruntu, a zatem wyciąganie wniosku typu „nie
przeniesie” jest nieuzasadnione i wynika z przypuszczeńniepopartych wynikami obliczeń
nośności podłoża. W ocenie Izby powyższe uzasadnienie nie może byćuznane za
przekonywujące. Okoliczność,że w bliskiej odległości znajduje siękolektor zbudowany z rurżelbetowych nie oznacza, iżgrunt na trasie projektowanego kolektora ma takie same
właściwości. Odwołujący w ogóle nie odniósł siędo dokumentacji geotechnicznej, na którą
powołał sięZamawiający udostępnionej wykonawcom. Podobnie brak w opinii technicznej
powołania sięna powyższądokumentację, stąd nie sposób ocenić, czy autor opinii był z nią
zapoznany, jak równieżjaki zakres informacji został mu przez Odwołującego udostępniony w
celu wydania opinii. Odwołujący oświadczał, iżponiesie koszty dodatkowego wzmocnienia
gruntu, gdyby okazały sięniezbędne. Powyższe oznacza, iżOdwołujący nie wykazał,że
zaproponowane przez niego rozwiązanie nie będzie generowało takich kosztów.
Równocześnie nie przewidział ich w treści oferty. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, iż
zobowiązał siędo poniesienia wszelkich kosztów związanych z budowąkolektora przy
użyciu materiałów zaproponowanych przez Odwołującego, treściąswojego oświadczenia
zamieszczonego w ofercie objął jedynie koszty usunięcia kolizji wysokościowej. Brak jest
podstaw dla stanowiska, iżkoszty wzmocnienia gruntu zostały w ofercie ujęte. Tymczasem
Odwołujący jako profesjonalista na podstawie analizy dokumentacji projektowej winien
przewidzieć, jakie koszty dodatkowe powstanączy teżmogąpowstaćw związku z
zastosowaniem przez niego innych materiałów, z uwagi na wymóg w zakresie
równoważności, wyraźnie zobowiązując siędo ich poniesienia. Po złożeniu oferty brak jest
formuły na uzupełnienie oświadczenia woli w tym zakresie. Tym bardziej nieadekwatny jest
ku temu etap postępowania odwoławczego.
W odniesieniu do wymogu przepływu normalnego i maksymalnego Odwołujący
argumentował, iżz jego brzmienia wynika,że nie dotyczy rur, lecz osadnika i separatora, a w
tym zakresie nie proponował materiałów równoważnych. Zdaniem Izby taka interpretacja nie
jest uzasadniona. Wprawdzie istotnie w treści wymogu nie znalazło sięsformułowanie
przepływu normalnego i minimalnego rurociągu, jednak z uwagi na istotne znaczenie tego
parametru według którego dobierano np.średnicęrur przy projektowaniu kolektora, nie
sposób uznać, aby dla profesjonalnego wykonawcy nie było jasne, iżparametr ten oceniany
z punktu widzenia równoważności miałby dotyczyćwyłącznie osadnika i separatora. Ponadto
warunkiem uznania danego rozwiązania za równoważne było spełnienie wszystkich
warunków technicznych i funkcjonalnych, tym samym materiał równoważny musiał
zapewniaćtakże określony w fazie projektowania poziom przepływu normalnego i
maksymalnego, na podstawie którego wyznaczonośrednicęwewnętrznąrurociągu. Zgodnie
z wyliczeniami przeprowadzonymi przez projektanta opartymi o wzór Manninga przy
współczynniku szorstkości dla rur GRP 0,009 orazśrednicy wewnętrznej rury 1200 mm
przepływ przyjęty przez projekt wynosił Q= 1927 l/s (w przedłożonych obliczeniach 1926 l/s) ,
zaśdla rury ośrednicy wewnętrznej 750 mm – Q= 951l/s. Wyliczony w oparciu o ten sam
wzór przepływ dla ruryżelbetowej przy współczynniku szorstkości 0,013 wynosił
odpowiednio Q=1483 l/s dla rury ośrednicy wewnętrznej 1200mm, Q=724 l/s dla rury ośrednicy wewnętrznej 800mm. Odwołujący przedstawił opiniętechniczną, w której dokonano
obliczeńw oparciu o inne kryteria, w tym inny współczynnik szorstkości, jak równieżz
uwzględnieniem rzeczywistejśrednicy wewnętrznej rury GRP (1144 mm). Uzyskano inne
dane referencyjne dla rury GRP ośrednicy zewnętrznej 1280mm – Q=1700l/s, a dla rury ośrednicy wewnętrznej 750mm – Q=561 l/s (autor opinii zwracał uwagę, iżobliczeńdokonano
dla niewłaściwejśrednicy, która wynosi 766mm). Ponadto w opinii podnoszono, iżzaniżona
wartośćprzepływu dla rurżelbetowych sugeruje, iżzastosowano inny współczynnik –
zamiast współczynnika k podawanego dla przewodów, współczynnik efektywny kb dla
całego rurociągu (1,5mm), podczas gdy dla rur GRP posłużono sięwspółczynnikiem k na
poziomie 0,065mm. Dla rurżelbetowych dokonano pomiarów, gdzie różnice były znacząco
mniejsze w stosunku do wartości wynikających z pisma projektanta (rurażelbetowa Dw 1200
mm – Q=1883 l/s, Dw 800 – Q=651l/s). W treści opinii nie określono jednak, jakim wzorem
autor opinii posłużył siędo obliczeńhydraulicznych ani w oparciu o jakie materiały ustalił
przyjęty przez siebie współczynnik chropowatości (0,1 mm dla rurżelbetowych, 0,065 mmdla
rur GRP) oraz pozostałe dane niezbędne dla dokonania wyliczeń. Ponadto ze sposobu
dokonania wyliczeńprojektanta przedłożonych przez Zamawiającego wynika, iżposłużył się
w obu przypadkach współczynnikiem chropowatości, choćo różnej wielkości, a to z uwagi na
odmienny stopieńgładkości rur GRP iżelbetowych. Odwołujący kwestionował teżprzyjęcie
jako podstawy dla obliczeńprojektantaśrednicy wewnętrznej nominalnej Dn 1200 mm, jakoże w rzeczywistości dla rur GRP obecnych na rynku wynosi ona 1144 mm (taka rura została,
zgodnie z treściąopinii w pkt 1 a przyjęta do analizy). Wskazywał równieżna nieprawidłowe
założenie co do grubościścianki rury (w obliczeniach dla rury GRP Dn 1200 mm posłużono
sięwielkością40 mm, a nie 68mm, dla rury GRP Dn 750 mm – 55mm, a nie 47mm).
Odwołujący pomija jednak okoliczność, iżZamawiający w SIWZ posługiwał sięw stosunku
do rur GRP określeniemśrednicy nominalnej tożsamej ześrednicąwewnętrznąi ustalał ją
na poziomie Dn 1200 mm. Stąd zasadnym jest posługiwanie siętymi samymi danymi, jakie
stosowane były w fazie projektowania dla ustalania wartości przepływów, równieżdla oceny
równoważności, nie zaśwykonywanie obliczeńw oparciu o dane odnoszące siędo rur
określonego producenta wykonującego je w konkretnej technologii. Ponadto Odwołujący nie
wykazał, aby ww różnice co do grubościścianki miały istotny wpływ na wielkośćparametru
przepływu.
W odniesieniu do niezachowania wymaganych spadków podłużnych (ad 3) należy
zauważyć, iżoświadczenie zawarte w ofercie w ogóle nie zawiera jednoznacznego
potwierdzenia powyższego parametru. Co więcej Odwołujący sam przewidział możliwość
zaistnienia kolizji wysokościowej i zobowiązał siędo poniesienia kosztów jej usunięcia.
Zamawiający wskazywał, powołując sięna opinięprojektanta, iżprzy zastosowaniu rur ośrednicach zewnętrznych takich jak w ofercie Odwołującego nie będzie możliwe przejście
pod kolektorem kopalnianym oraz wełnowieckim bez zmiany spadków lubśrednicy
wewnętrznej kolektora. Dodatkowo wskazywał, iżjakoże rury ośrednicy zaproponowanej
przez Odwołującego nie spełniająwymogu przepływu, konieczne byłoby zwiększenieśrednic, co jeszcze pogorszy sytuacjękolizyjną. W ocenie Izby Odwołujący nie zdołał
wykazać, aby powyższy parametr był przez zaoferowane przez niego materiały spełniony.
Zdaniem Izby możliwośćzaistnienia kolizji nie powinna wystąpićnawet hipotetycznie, skoro
Odwołujący nie przewidywał zmiany spadków zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Izba
nie dała wiary wyjaśnieniom, iżmożliwe jest rozwiązanie kolizji w sposób, który
pozostawałby w zgodzie z wymogami równoważności (zachowywał spadki, nie wpływał naśrednicęwewnętrznąprojektowanego kolektora czy na trasęjego przebiegu), ponieważ
Odwołujący nie przedstawił w tym zakresieżadnego dowodu ani przekonywującej
argumentacji. Twierdzenia Odwołującego, iżzmiana materiału na materiał o większejśrednicy zewnętrznej pozwoli na zachowanie spadków pozostały zatem gołosłowne.
Ponadto podkreślićnależy, iżZamawiający określił wprawdzie jako parametr
równoważnościśrednicęwewnętrzną, to równocześnie zastrzegł, iżśrednice zewnętrzne
wynikająz technologii wykonania kolektora deszczowego tj. mikrotunelingu. W odpowiedzi
na pytanie nr 3 z dnia 22 czerwca 2011 r. o wskazanie parametrów rur przeciskowych GRP
podał DA 1280mm i DA 860. Tymczasem Odwołujący zaoferował rury ośrednicach
zewnętrznych Dz 1490 i Dz 960, co pozostaje w sprzeczności z powyżej określonym
wymaganiem, a ponadto skutkuje powstaniem kolizji z istniejącymi kolektorami. W takiej
sytuacji nie jest zatem wykluczona ani koniecznośćzmian w dokumentacji projektowej ani
teżzmiany pozwolenia na budowę, gdyby okazało się, iżz uwagi na kolizjęniezbędna jest
zmiana trasy kolektora. Powyższe równieżnie było dopuszczalne przy oferowaniu
materiałów równoważnych.
Natomiast co do podnoszonego w odpowiedzi na odwołanie argumentu,że materiał
zaproponowany przez Odwołującego nie posiada właściwości pozwalających na ustalenie
sztywności obwodowej i oświadczenia,że jest to materiał całkowicie sztywny, a z uwagi na
usytuowanie kolektora na terenie górniczym (pokopalnianym) parametrów dotyczących
sztywności zaproponowanych rur nie można rozpatrywaćbez odniesienia siędo ich
odporności na odkształcanie, w istocie brak jest jednoznacznego stanowiska,że równieżte
parametry sąprzez Zamawiającego kwestionowane. Niewątpliwie nie odniesiono siędo nich
w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w treści oferty wskazał, iż
sąto rury całkowicie sztywne oraz sąodporne na odkształcenia, jak równieżzałączył
oświadczenie producenta. Zamawiający winien zatem wykazać, iżnie można tego uznaćza
tożsame ze spełnieniem postawionych wymagań, czego jednak nie uczynił.
Tym samym stwierdzićnależy, iżOdwołujący nie tylko nie wykazał w sposób
niewątpliwy szczegółowych warunków równoważności, na które bezpośrednio i wyraźnie
powoływał sięZamawiający, informując go o przyczynach odrzucenia jego oferty, ale
równieżistniejądodatkowe opisane wyżej przesłanki przemawiające za brakiem
równoważności w granicach, które wyznaczył Zamawiający postanowieniami SIWZ i
wyjaśnień. Odwołujący podnosił, iżgdyby uznaćzasadnośćtwierdzeńZamawiającego,że
dopuścił równoważnośćwyłącznie w odniesieniu do rur GRP, to byłoby to równoznaczne z
brakiem rzeczywistej równoważności, jakoże tylko jeden producent – Hobas – produkuje
rury GRP o wymaganych parametrach. Zamawiający nie zgadzał sięz tym stanowiskiem,
podnosząc, iżrury GRP produkuje także Amitech. Ponadto wskazywał na różne stosowane
przy produkcji technologie. W ocenie Izby, o ile istotnie parametry określone przez
Zamawiającego spełniały rury wyłącznie jednego producenta, Odwołujący miał możliwość
zakwestionowania treści SIWZ w tym zakresie, z której to możliwości nie skorzystał. Nie jest
natomiast uprawnione wywodzenie wniosku o dopuszczalności zaoferowania rur całkowicie
odmiennych rodzajowo, skutkujących odmiennątechnologiąwykonania przedmiotu
zamówienia, który nie znajduje oparcia w treści SIWZ czy wyjaśnień, lecz jest interpretacją
dokonanąprzez Odwołującego w oparciu o mylnie przyjęte przez niego założenia. Z
przyczyn oczywistych nie ma także możliwości poprawienia oferty Odwołującego w oparciu o
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższąargumentację, zdaniem Izby, zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty
Odwołującego nie potwierdził się. Wnioskowi takiemu nie stoi na przeszkodzie pewna
lakonicznośćuzasadnienia odrzucenia oferty, które nie ujmowało pełnej prezentowanej
następnie w postępowaniu odwoławczym argumentacji. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
warunkiem uwzględnienia odwołania jest wpływ lub potencjalny wpływ naruszenia na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zdaniem Izby niezgodnośćoferty
Odwołującego z treściąSIWZ w przedmiocie zastosowanych materiałów równoważnych
została wykazana.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp stwierdzićnależy, iżprzepis
ten odnosi siędo sposobu opisu przedmiotu zamówienia, zakazując opisu przedmiotu
zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chybaże jest
to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzysząwyrazy „lub równoważny”. Opis przedmiotu zamówienia stanowi element SIWZ,
a zatem nieprawidłowości związane z tym opisem winny byćpodnoszone po opublikowaniu
SIWZ, z zachowaniem terminów wymaganych ustawąPzp. Obecnie kwestionowanie
postanowieńSIWZ z powołaniem sięna naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp należy uznać
za spóźnione. Ponadto w treści odwołania nie sformułowano jednoznacznego uzasadnienia
faktycznego dla postawionego zarzutu, co uniemożliwia jego merytoryczne rozpoznanie.
Wskazując na naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podnosił, iżw
formularzu ofertowym oświadczył, iżwykona kompleksowo zadanie, zgodnie z dokumentacją
projektową, STWiORB, prawem budowlanym i sztukąbudowlanąi rzeczowo w wymaganych
przez Zamawiającego terminach, a zatem brak jest podstaw faktycznych do odrzucenia jego
oferty. Podkreślał,że jeżeli Zamawiający miał tu wątpliwość, to powinien był skorzystaćz
regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamiast odrzucaćofertęOdwołującego. Odwołujący
zwracał uwagę, iżZamawiający w toku badania i oceny ofert nie zażądał złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, tym samym nieprawidłowo jąodrzucając. Przede
wszystkim należy zauważyć, iżprocedura wyjaśnieńtreści oferty przewidziana w art. 87 ust.
1 ustawy Pzp nie ma charakteru obligatoryjnego elementu procesu badania i oceny ofert.
Zamawiający może o takie wyjaśnienia wystąpić, jeżeli ma wątpliwości co do treści oferty.
Utrwalone jużorzecznictwo wskazuje, iżpomimo wynikającego z treści tego przepisu uprawnienia
w istocie przewiduje on kompetencjęZamawiającego, która przeradza sięwłaściwie w obowiązek,
gdy w toku badania oferty ustalone zostanie,że oferta zawiera postanowienia niejasne czy
budzące wątpliwości. Wezwanie takie jest szczególnie istotne, gdy oferta miałaby zostaćprzez
Zamawiającego odrzucona jako sprzeczna z SIWZ. Tym samym gdy Zamawiający nie posiada
pewności,że oferta jest sprzeczna z treściąSIWZ, brak wezwania mógłby byćpostrzegany jako
naruszenie zasady rzetelnego prowadzenia postępowania. A contrario brak takiego wymogu, gdy
dla Zamawiającego niewątpliwym jest istnienie sprzeczności oferty z treściąSIWZ. Równocześnie
uwzględnićnależy, iżZamawiający nie może prowadzićnegocjacji co do treści złożonej oferty ani
dokonywaćjej zmian wykraczających poza dyspozycjęprzepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący nie wskazał, co miałoby byćprzedmiotem wyjaśnień, skoro, jak podnosił
Zamawiający, treśćoferty w odniesieniu do zaoferowanego przedmiotu była dla niego jasna.
Można argumentować, iżZamawiający, dokonując oceny oświadczenia Odwołującego w
zakresie równoważności, winien był zwrócićsięo wyjaśnienie okoliczności, które następnie
stały siępodstawąodrzucenia oferty, tj. wymaganego poziomu przepływu maksymalnego i
normalnego, zachowania poziomu spadków podłużnych rurociągów oraz kwestii ponoszenia
przez Zamawiającego dodatkowych kosztów związanych z zaproponowaniem materiałów
równoważnych. Jak jednak wskazywał Zamawiający, na podstawie treści oświadczenia
Odwołującego zawartego w ofercie był w stanie porównać, czy zaproponowane rury
pozwalająna zachowanie wymagańZamawiającego co do minimalnego poziomu przepływu
maksymalnego i normalnego i zachowania poziomu spadków podłużnych rurociągów
(projektant dokonał stosownych wyliczeń), jak równieżczy Odwołujący spełnił wymóg, aby
zaproponowane
rozwiązania
równoważne
nie
generowały
kosztów
po
stronie
Zamawiającego. Należy podkreślić, iżw treści oświadczenia załączonego do oferty
Odwołujący w ogóle nie ujął wymogu zachowania spadków podłużnych rurociągów – brak
jest w tej mierze oświadczenia, iżspadki zostanązachowane. Natomiast przewidział,że w
przypadku zaistnienia kolizji wysokościowej (w stosunku do rzędnych podanych w projekcie)
związanej z zastosowaniem materiałów równoważnych, usunie kolizjęna własny koszt, z
gwarancją,że nie będzie to miało wpływu na termin zakończenia inwestycji i nie będzie
generowało dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego. Nie określił jednak, w jaki
sposób to uczyni i jak wpływaćto może na wymóg zachowania spadków. Z kolei w
odniesieniu do wymaganego poziomu przepływu maksymalnego i normalnego w
oświadczeniu zawartym w ofercie brak jest jakiejkolwiek wzmianki w tym zakresie. Z treści
odwołania wynika, iżOdwołujący wymóg ten odnosił do osadnika i separatora, a nie
rurociągu. Powyższe wyliczenia Zamawiający mógł jednak przeprowadzićwe własnym
zakresie, w oparciu o informacje zawarte w ofercie i dane posiadane przez projektanta. W
odniesieniu do braku generowania kosztów po stronie Zamawiającego przy zaoferowaniu
rozwiązania równoważnego podkreślićtrzeba, iż, wbrew twierdzeniu Odwołującego,
oświadczenie Odwołującego o braku kosztów dodatkowych po stronie Zamawiającego
dotyczyło wyłącznie kosztów związanych z zaistnieniem kolizji wysokościowej, do której
usunięcia na własny koszt Odwołujący zobligował sięw ofercie. Brak jest natomiast
generalnego oświadczenia, iżw razie zaistnienia jakichkolwiek dodatkowych kosztów
wynikających z zastosowania materiału zaproponowanego jako równoważny zobligowany
będzie do ich poniesienia. W ocenie Izby w treści swojego oświadczenia nie przewidział
konieczności poniesienia takich kosztów, w tym kosztów wzmocnienia gruntu z uwagi na
znaczącąróżnicęciężaru rurżelbetowych w stosunku do rur GRP, toteżnie objął ich treścią
swojego oświadczenia. Odwołujący nie wykazał zatem, jakie informacje, istotne dla oceny
prawidłowości jego oferty, które nie wynikały z analizy treści oferty lub których Zamawiający
nie mógł ustalićwe własnym zakresie, Zamawiający mógłby uzyskaćw wyniku zastosowania
procedury wyjaśnieńprzewidzianej art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis równocześnie
zakazuje zmiany oferty po terminie jej złożenia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 1a i 2 ustawy
Pzp oraz wyłącza dopuszczalnośćnegocjacji dotyczących złożonej oferty pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcą. Tym samym nawet gdyby uznać, iżZamawiający, dochowując
staranności w toku badania i oceny ofert, wobec określonych wątpliwości co do tego, czy
oferta Odwołującego jest zgodna z treściąSIWZ, winien był wystąpićo stosowne
wyjaśnienia, to naruszenie to pozostaje bez wpływu na wynik postępowania i nie mogłoby
staćsiępodstawądla jego uwzględnienia z uwagi na treśćart. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucał także naruszenie art. 91-92 ustawy Pzp. Nie podawał jednak
szczegółowego i odrębnego uzasadnienia dla tych zarzutów. W ocenie Izby przepisy te
należy rozpatrywaćrozłącznie. Naruszenie art. 91 ustawy Pzp (a właściwie art. 91 ust. 1,
ponieważprzepis ten w pozostałym zakresie pozostaje bez związku z argumentacją
odwołania) dotyczy nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, natomiast art. 92
ustawy Pzp odnosi siędo informacji, które należy przekazaćwykonawcom niezwłocznie po
wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym obowiązku podania uzasadnienia faktycznego i
prawnego odrzucenia ofert.
Naruszenie art. 91 ustawy Pzp należy zatem powiązaćz naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, ponieważbłędny wybór oferty najkorzystniejszej wynika z naruszającego,
zdaniem Odwołującego, ustawęPzp odrzucenia oferty Odwołującego. Jak wskazano
powyżej, Izba nie podzieliła stanowiska o naruszeniu przez Zamawiającego art. 89 ust. 1pkt
2 ustawy Pzp, toteżbrak podstaw dla stwierdzenia, iżdoszło do naruszenia art. 91 ustawy
Pzp.
Odwołujący zarzucał także naruszenie art. 92 ustawy Pzp. W treści odwołania
wskazał, iżZamawiający nie podałżadnego faktycznego uzasadnienia odrzucenia, co w
opinii Odwołującego może jedynieświadczyćo braku argumentów merytorycznych oraz
zamierzonym od samego początku odrzuceniu oferty Odwołującego zajmującej pierwsze
miejsce co do ceny jako jedynego kryterium oceny ofert. Istotnie uzasadnienie faktyczne
odrzucenia oferty Odwołującego należy uznaćza lakoniczne. Wprawdzie nie sposób
podzielićstanowiska, iżuzasadnienia takiego Zamawiający w ogóle nie zawarł, jednak
niewątpliwie winno ono w bardziej wyczerpujący i przejrzysty sposób określaćprzesłanki,
które zdecydowały o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający ograniczył sięnatomiast
do wskazania, iżna podstawie opinii projektanta uznano,że zaproponowanych przez
Odwołującego materiałów nie można uznaćza równoważne. Wskazał, iżmateriały
równoważne nie mogągenerowaćdodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego, a
zdaniem projektanta taka sytuacja miałaby miejsce przy zastosowaniu materiałów
zaproponowanych przez Odwołującego, jak równieżnie spełniająone parametrów
dotyczących przepływu normalnego i maksymalnego oraz spadków podłużnych rurociągów.
Dopiero analiza dokumentacji postępowania, w tym pisma projektanta do Zamawiającego z
dnia 9 sierpnia 2011 r. umożliwiała Odwołującemu zapoznanie sięz pełnąargumentacją,
która stała siępodstawądecyzji Zamawiającego. Szczegółowe uzasadnienie obejmujące
dodatkowe argumenty przemawiające za brakiem równoważności zaproponowanych
materiałów, w tym powołanie sięna inny sposób wykonania zamówienia, co wskazuje na
wariantowośćoferty Odwołującego, Zamawiający przedstawił także w odpowiedzi na
odwołanie. Równocześnie jednak, w ocenie Izby, nawet tak ogólne uzasadnienie pozwalało
Odwołującemu jako profesjonaliście w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia na
ustalenie zasadniczych przesłanek odrzucenia oferty i sporządzenie odwołania w celu jej
obrony. Na podstawie uzasadnienia Odwołujący mógł zatem powziąćinformacje, jakie
wymogi i parametry Zamawiający kwestionował i był w stanie w oparciu o powyższe
informacje sporządzićodwołanie. Ponadto Izba nie uznała zasadności zarzutu względem
odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym naruszenie przepisów we wskazanym
zakresie nie miało ani nie mogło miećistotnego wpływu na wynik postępowania. Uchybienie
to nie może zatem zostaćpotraktowane jako podstawa uwzględnienia odwołania, zgodnie z
art. 192 ust. 2 Pzp (por. wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 771/11, wyrok
KIO z dnia 2 kwietnia 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 355/09).
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp. Nie
potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zaś
Odwołujący nie wykazał innych przesłanek potwierdzających zarzucane naruszenie. Nie
zawarł także w treści odwołania odrębnego uzasadnienia dla powołanego zarzutu.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iżnie zachodząpodstawy do uwzględnienia
odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteżorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum: SANIMET
Sp. z o.o., Krzysztof Grzywacz prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
SANIMET
Krzysztof
Grzywacz,
Feliks
Fietz
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe
Robót
Instalacyjno-Inżynieryjnych LITZ Feliks Fietz, ul. Kopalniana 10c, 42-271
Częstochowa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
– konsorcjum: SANIMET Sp. z o.o., Krzysztof Grzywacz prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą SANIMET Krzysztof Grzywacz, Feliks Fietz
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych LITZ Feliks Fietz, ul. Kopalniana
10c, 42-271 Częstochowa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1908/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Katowice, ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)
(dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Kolektor
deszczowy od obiektu MCK, wzdłużAl. Roździeńskiego, ze zrzutem wód do rzeki Rawy w
rejonie oś. Gwiazdy w Katowicach”. Wartośćprzedmiotowego zamówienia na roboty
budowlane oszacowano na kwotęwiększąod wyrażonej w złotych równowartości kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (zamówienie
udzielane w częściach). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 czerwca 2011 r. pod nr 2011/S 105-171888.
W dniu 25 sierpnia 2011 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o ofertach odrzuconych.
W dniu 5 września 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum w
składzie: 1. SANIMET Sp. z o.o., ul. Kopalniana 10 c, 42-271 Częstochowa (lider), 2. Krzysztof
Grzywacz prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą„SANIMET” Krzysztof Grzywacz, ul.
Kopalniana 10 c, 42-271 Częstochowa, 3. Feliks Fietz prowadzący działalnośćgospodarczą
pod firmąPrzedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych „LITZ" Feliks
Fietz, ul. Nowina 38, 60-589 Poznań(dalej „Odwołujący”), zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7, art. 29 ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91-92 ustawy Pzp
względem badania i braku oceny oferty oraz wskazania wadliwego wyniku postępowania.
Odwołujący wskazywał,że powziął wiadomośćbędącąpodstawąpowyższego
odwołania w dniu 25 sierpnia 2011 r., czyli odwołanie jest złożone w ustawowym terminie.
Podnoszone wadliwe czynności Zamawiającego:
1.
badania ofert - poprzez przyjęcie,że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z
postępowania,
2.
oceny ofert - poprzez przyjęcie,że oferta Odwołującego nie podlega punktacji (ocenie)
ofert,
3.
wskazania wyniku postępowania na ofertęnie najkorzystniejsząw tym postępowaniu.
Odwołujący w dniu 25 sierpnia 2011 r. pozyskał informacjęod Zamawiającego (pismo nr
IN-I.271.1.30.2011.DK), iżw w/w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego z postępowania oraz wskazał jego wadliwy wynik.
Odwołujący stwierdzał, iżbadanie i ocena ofert zostało dokonane z obrazązapisów ustawy Pzp.
Zarzuty Odwołującego dotyczyły następujących czynności Zamawiającego:
1.
badania ofert - poprzez przyjęcie,że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z
postępowania;
Jak wynika z ustaleńpoczynionych przez Odwołującego, spełnia wszelkie warunki
udziału w postępowaniu i nie podlega wskazanej regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferta
Odwołującego podlega rozpatrywaniu, gdyżnie jest niezgodna z ustawąPzp, a jej treść
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), jej złożenie nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, jest ważna na gruncie odrębnych przepisów i nie zawiera
błędu w obliczeniu ceny oferty, nie posiada oczywistych omyłek nie dających siępoprawić,
wyraża zgodęna poprawienie nieistotnej omyłki opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
kosztorysu ofertowego i nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazywał, iżspełnia
wszystkie warunki danego postępowania zakreślone SIWZ i ustawowe. Oferta jest ważna, gdyż
zawiera wszystkie załączniki wskazane w SIWZ - zawartośćoferty oraz sporządzona została
zgodnie z SIWZ - sposób obliczenia ceny oferty. Złożona oferta jest równieżzgodna z
odpowiedziami Zamawiającego z dnia 14 czerwca 2011r. i 22 czerwca 2011r. w zakresie
równoważności materiałów. Zamawiający niesłusznie stawia Odwołującemu zarzuty
nieodpowiedniości treści oferty z wymaganiami SIWZ, a w szczególności w zakresie
nieodpowiedniości równoważności materiałów w treści oferty z zapisami SIWZ. Tym samym
podnoszenie po złożeniu ofert,że jest ona nieodpowiednia, narusza zasady udzielania
zamówieńpublicznych.
Odnosząc siędo powyższego, Odwołujący wskazywał na wyrok KIO z dnia 14 września
2009 r. (KIO/UZP 1086/09, Lex nr 519557), w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżskoro
treśćSIWZ (wymogu) nie jest do końca zrozumiała, a więc może miećwięcej niżjedną
poprawnąinterpretację, trudno mówićo niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji.
Powoływał sięteżna treśćwyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2009 r.
(KIO/UZP 1031/09, Lex nr 5139650): „w związku z tym, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym, to z nieprecyzyjnych zapisów
SIWZ i niepoprawnych językowo Zamawiający nie ma prawa wywodzić ujemnych skutków dla
wykonawców";
i dodatkowo na wyrok: sygn. akt: KIO 1078/10:
„Należy również podnieść, że harmonogram i przedmiary stanowiły część specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W przypadku, gdy istnieje kilka możliwości interpretacji postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, okoliczność, że wykonawca zinterpretował te
postanowienia w sposób odmienny niż zamawiający nie może rodzić negatywnych skutków dla
wykonawcy. W orzecznictwie sądów powszechnych, a także KIO oraz Zespołów Arbitrów
ukształtował się pogląd, iż okoliczność braku doprecyzowania w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia stosowanych wymogów nie może negatywnie skutkować dla wykonawcy.
Stanowisko takie zostało wyrażone między innymi w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z
dnia 20 marca 2007 roku (XIX Ga 80/07) oraz Zespołu Arbitrów z dnia 15 stycznia (UZP/ZO/0-
10/07)”.
Odwołujący wyjaśniał,że kosztorys ofertowy zawiera wszystkie elementy robót ujęte w
SIWZ i przedmiarach robót.
Odwołujący wskazywał,że w pkt 21 SIWZ Zamawiający dopuścił rozwiązania
„równoważne" materiałowo. Zgodnie z dokumentem: Pytania i odpowiedzi z 22 czerwca 2011 r. -
pytanie nr 18 - Zamawiający w odpowiedzi określił, jak będzie oceniana równoważność.
Odwołujący wskazywał, iżoświadczenie, które załączył do oferty - dowód w załączeniu do
odwołania - jednoznacznie wykazuje równoważnośćzastosowanych materiałów w zakresie rur
oraz wskazał na oświadczenie,że zastosowanie równoważnych materiałów nie będzie miało
wpływu na termin zakończenia i dodatkowe koszty po stronie Zamawiającego. Tym samym,
kosztorys ofertowy zawiera cały wymagany przedmiot zamówienia i jest poprawnie wyceniony.
Zdaniem Odwołującego, cały zakres wymaganych robót został wskazany oraz poprawnie
wyceniony, zgodnie z wymogami zapisów SIWZ. Odwołujący wykona kompleksowo zadanie,
zgodnie z dokumentacjąprojektową, STWiORB, prawem budowlanym i sztukąbudowlanąi
rzeczowo w wymaganych przez Zamawiającego terminach - co oświadczył w formularzu
ofertowym. Tym samym brak jest podstaw faktycznych do odrzucenia jego oferty. Jeżeli
Zamawiający miał tu wątpliwość, to powinien skorzystaćz regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp -
zamiast odrzucaćofertęOdwołującego. Odwołujący zwracał uwagęna fakt,że Zamawiający w
toku badania i oceny ofert nie zażądał od Odwołującego złożenia wyjaśnieńdotyczących treści
złożonej oferty, tym samym nieprawidłowo odrzucił ofertę. Zastosowanie regulacji odrzucenia
oferty, zgodnie z komentarzem Prawo ZamówieńPublicznych pod redakcjąPrezesa UZP T.
Czajkowskiego z 2006 r. ma miejsce w odniesieniu tylko do przedmiotu zamówienia:
„Treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, gdy została sporządzona niezgodnie z
postanowieniami specyfikacji. Nie pozostaje w takiej niezgodności oferta wariantowa w zakresie,
w jakim przedstawia odpowiadający istocie tej oferty, odmienny niż określony przez
zamawiającego sposób wykonania zamówienia (patrz komentarz do art. 82). Zważywszy, że
rozważany przepis dotyczy wyłącznie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a contrario
należy przyjąć, że nie może on stanowić podstawy odrzucenia oferty w razie niezgodności formy
oferty z postanowieniami specyfikacji"
Odwołujący podnosił, iż, jak wykazano, ustawodawca poprzez komentarz Prezesa UZP,
dopuszcza alternatywnąformęopisu dodatkowych treści oferty.
W tym zakresie jest równieżutrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zwalczające
narzucone przez projektodawców rozwiązania konstrukcyjne, zastosowanie materiałów tylko
jednego wybranego producenta, niezgodnie z przepisami Dyrektyw UE - na stronach
internetowych UZP.
2.
oceny ofert - poprzez przyjęcie,że oferta Odwołującego nie podlega punktacji (ocenie);
Zdaniem Odwołującego jego oferta podlega rozpatrywaniu i jest ważna z przyczyn
wskazanych w pkt 1 i tym samym powinna braćudziału w punktacji (rankingu ofert),
zmierzającym do wyłonienia najkorzystniejszej oferty. Odwołujący stwierdzał, iżnie przyjmuje
argumentacji Zamawiającego wskazanej w odrzuceniu oferty. Zamawiający nie podałżadnego
faktycznego uzasadnienia danego odrzucenia, co może jedynieświadczyćo braku argumentów
merytorycznych oraz zamierzonym od samego początku, odrzuceniem oferty Odwołującego,
która zajmuje 1 miejsce w cenie jako jedynym kryterium oceny ofert. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego w instytucji odrzucenia oferty, materiały równoważne Odwołującego spełniają
wszystkie wymagane parametry określone odpowiedziami z dnia 22 czerwca br. względem
oceny równoważności. W odpowiedzi z dnia 22 czerwca 2011 r. (odpowiedźna pytanie nr 18),
Zamawiający wskazał warunki oceny równoważności spełniające wymogi Zamawiającego
dotyczące:
a)
Zachowaniaśrednic wewnętrznych rurociągów
Odwołujący w ofercie uwzględnił rurociągi o wymaganych przez Zamawiającegośrednicach wewnętrznych określonych w odpowiedzi nr 2 z dnia 14 czerwca 2011r. („średnice
rur nie mogąbyćmniejsze niżDw=1200mm, Dw=800mm, Dw=750mm i Dw=500mm"). Tym
samym, zastosowanie materiału równoważnego, jakim sąruryżelbetowe, jest rozwiązaniem
spełniającym wymagania SIWZ, w której Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne, nie
określającżadnych dodatkowych warunków poza wskazanymi w odpowiedzi z dnia 22 czerwca
2011 r. (odpowiedźna pytanie nr 18).
b)
Przepływ normalny i maksymalny oraz pojemnośćosadnika i separatora
c)
Skutecznośćzatrzymywania substancji ropopochodnych separatora
d)
Skutecznośćzatrzymywania zawiesin mineralnych osadnika
e)
Dostępnośćdo czyszczenia osadnika i separatora
f)Średnica wlotów i wylotów oraz obejścia osadnika i separatora
Zdaniem Odwołującego punkty b,c,d,e,f- dotycząwarunków równoważności zastosowanych
separatorów. W ofercie Odwołującego zastosowanie materiałów równoważnych dotyczy
wyłącznie rur, kształtek i studni. Odwołujący w ofercie uwzględnił separatory wskazane w
projekcie, więc niezrozumiałym jest podnoszenie w uzasadnieniu nieprawidłowego odrzucenia
oferty wymagańdotyczących przepływu normalnego i maksymalnego oraz pojemności osadnika
i separatora.
g)
Spadki podłużne rurociągów
Spadki zostanązachowane zgodnie z Projektem Technicznym. Zamiana rur GRP na
ruryżelbetowe czy inne nie powoduje zmiany spadków. W przypadku ewentualnych kolizji,
Odwołujący zaproponuje rozwiązanie i poniesie koszty ewentualnego przeprojektowania, co
Odwołujący zawarł w oświadczeniu załączonym do oferty.
h)
Sztywnośćrur przeciskowych
Ruryżelbetowe sąrurami całkowicie sztywnymi, w związku z czym ich sztywnośćnie
wymaga weryfikacji takiej, jak w przypadku rur GRP. Określenie sztywności obwodowej dotyczy
tylko rur z tworzyw sztucznych.
WątpliwośćOdwołującego budzi przewidziane w projekcie zastosowanie rur GRP do
mikrotunelingu, jak i do wykopu otwartego o tak wysokich parametrach sztywności. Materiał z
GRP o sztywności SN 160000 i SN 100000 jest o wiele droższy i zastosowanie go do wykopu
otwartego jest nieuzasadnione zarówno technologicznie, jak i ekonomicznie. Ruryżelbetowe
zaproponowane przez Odwołującego sąmateriałem o wiele tańszym, powszechnie stosowanym
w bogatszych niżPolska krajach całej Europy. Projektant nie musi kwalifikowaćrur pod
względem sztywności, gdyżjest to materiał całkowicie sztywny, tym samym spełniający
wymagania Zamawiającego.
i)
Odpornośćrur i studni na odkształcenia
Ruryżelbetowe nie ulegająodkształceniom
j)
Dopuszczenie wszystkich materiałów do stosowania w budownictwie i ich trwałości
Ruryżelbetowe sąpowszechnie stosowane w budownictwie i posiadająwszelkie
niezbędne atesty, które Odwołujący dołączył do oferty.
Zastosowanie rurżelbetowych jako materiału równoważnego dało gwarancjęich
trwałości (materiał stosowany od lat w krajach całej Europy) oraz pozwoliło na obniżenie ceny
oferty Odwołującego, co z pewnościąma znaczenie dla Zamawiającego dysponującegośrodkami publicznymi. Różnica pomiędzy ofertąOdwołującego a nieprawidłowo wskazanąprzez
Zamawiającego ofertąwynosi 4.831,851,00 zł.
Zgodnie z polskim prawem budowlanym zmiana materiałów (w tym przypadku
zastosowanych rur, kształtek i studni) nie powoduje konieczności zmiany pozwolenia na budowę.
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, Odwołujący załączył do oferty dokumenty dotyczące
rozwiązańrównoważnych oraz oświadczenie,że zastosowanie materiałów równoważnych nie
będzie generowało dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego. Tym samym Odwołujący
spełnił
wszystkie
wymagania
Zamawiającego
dotyczące
zastosowanych
rozwiązań
równoważnych i nieuprawnione jest podnoszone w uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdzenie,że zastosowanie materiałów równoważnych może generowaćdodatkowe koszty po stronie
Zamawiającego. Konsekwencjąwadliwych w/w czynności Zamawiającego jest wskazanie
wadliwego wyniku postępowania na ofertęo 4.831.851,00 zł droższąod oferty Odwołującego.
3.
wskazania wyniku postępowania na ofertęnie najkorzystniejsząw tym postępowaniu.
Odwołujący podnosił, iżto jego oferta jest ważna i najkorzystniejsza w tym postępowaniu.
Wskazane wyżej czynności Zamawiającego naruszyły interes Odwołującego - Zamawiający w
toku postępowania tego zamówienia publicznego zaniechaniem i swoimi wadliwymi
czynnościami naruszył przepisy ustawy Pzp, co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz
zasady równego traktowania stron postępowania. Powyższe narusza dobre imięOdwołującego i
naraża go na utratęsporych korzyści. Oferta Odwołującego jest najtańsza i najkorzystniejsza w
tym postępowaniu. Odwołujący podnosił, iżnarusza to przepisy ustawy o finansach publicznych
w zakresie marnotrawieniaśrodków publicznych i pieniędzy podatników o wskazanąkwotę.
Narusza także zasadęrównego traktowania wykonawców wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
mogących zrealizowaćdane zamówienie publiczne zgodnie z prawnymi wymogami
Zamawiającego oraz narusza zasadęobiektywizmu i bezstronności.
Zdaniem Odwołującego należy równieżwziąćpod uwagę,że z chwiląwejścia do Unii
Europejskiej (UE) z dniem 1 maja 2004, władze Polski zobowiązały siędo stosowania dyrektywy
UE z dnia 21 grudnia 1989r. nr 89/665/EWG dotyczącej koordynacji przepisów prawnych i
administracyjnych odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania zamówieńpublicznych na dostawy i roboty budowlane. Złożyły równieżdeklarację,że
polskie prawo jest zgodne z prawem UE. Z powyższego wynika,że dotychczasowa interpretacja
interesu prawnego wykonawcy w postępowaniu o zamówienie publiczne w zakresie jego działań
prowadzących
do
przeciwdziałania
udzielenia
zamówienia
publicznego
podmiotowi
nieuprawnionemu w konsekwencji naruszenia przepisów Pzp musi ulec zmianie i nie może być
ograniczana do interesu prawnego uzyskania zamówienia w danym postępowaniu. Wskazywał
na treśćart. 1 ust 3 Dyrektywy nr 89/665/EWG
„Państwa członkowskie zapewnią, że środki odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi
przepisami, które państwa członkowskie mogą wprowadzić, są dostępne co najmniej każdemu
podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego na dostawy
lub roboty budowlane, w przypadku, gdy taki podmiot doznał uszczerbku lub zagraża mu
doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia przepisów. W szczególności,
państwa członkowskie mogą wymagać od takiego podmiotu uprzedniego powiadomienia
zamawiającego o domniemanym naruszeniu przepisów i o zamiarze skorzystania ze środków
odwoławczych”.
Odwołujący wskazywał, iżjak widaćz treści powyższego przepisu dyrektywa nie ogranicza
dostępu dośrodków odwoławczych tylko w przypadku naruszenia interesu prawnego, ale
umożliwia taki dostęp przy naruszeniu każdego interesu.
Z tych teżwzględów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności względemżądańOdwołującego:
1.
powtórzenie czynności badania ofert - w następstwie której nastąpi przywrócenie oferty
Odwołującego do postępowania,
2.
powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności w
odniesieniu do ważnej oferty Odwołującego,
3.
równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających sięo to zamówienie publiczne
w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji,
4.
wskazanie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i terminu zawarcia umowy.
Ten stan prawny zdaniem Odwołującego uzasadnia wnioski zgłoszone w niniejszym odwołaniu.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 5 września 2011 r.
W dniu 6 września 2011 r. Zamawiający wezwał do przystąpienia do postępowania
odwoławczego i przekazał kopięodwołania.
W dniu 9 września 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych INKOP Sp. z o.o., ul. Komuny Paryskiej 5, 30-389
Kraków (dalej „Przystępujący”). Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący oświadczał,że posiada interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyśćZamawiającego. Odrzucenie oferty Odwołującego skutkuje wyborem oferty
Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego została przez
Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - treśćoferty
Odwołującego nie odpowiadała treści SIWZ. Odwołujący niezgodnie z zapisami SIWZ
zmienił materiały wymagane przez Zamawiającego do wykonania niniejszego zamówienia.
Proponowanych przez Odwołującego materiałów - rur i elementów studni wżadnym
wypadku nie można uznaćza równoważne do materiałów szczegółowo opisanych w SIWZ,
w szczególności w dokumentacji technicznej. Przystępujący wskazywał, iżw dniu 14
czerwca 2011 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 3 wykonawców „Czy Zamawiający
(...) dopuszcza zastosowanie rur i kształtek z innych materiałów niż GRP np. polimerobeton, żelbet?" wyraźnie i jednoznacznie wyjaśnił,że „Projektowany kolektor należy wykonać
zgodnie z opracowaną dokumentacją tj. musi spełniać wszystkie wymagania techniczne
zawarte w Specyfikacji Technicznej i Projekcie Wykonawczym”. Oczywistym stało sięzatem,że Wykonawcy nie mogąstosowaćrur ani kształtek o parametrach innych niżGRP.
Ponieważproducentów i dystrybutorów rur, studni i kształtek z GRP jest na rynku kilku a
projekt wykonawczy opracowano w oparciu o obliczenia statyczne tylko jednych z nich,
Zamawiający zgodnie z ustawąPzp, odpowiedziami z dnia 22 czerwca 2011 na pytanie nr
18 jedynie doprecyzował, jakie parametry rury, kształtki i studnie musząspełniać, aby można
je było uznaćza materiał równoważny do zaprojektowanego. Zupełnie nieuzasadnione w tym
przypadku jest twierdzenie Odwołującego,że „treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie jest do końca zrozumiała". TreśćSIWZ oraz odpowiedzi do niej nie budziłażadnych wątpliwości zarówno u Przystępującego, jak i pozostałych wykonawców biorących
udział w postępowaniu. Niedająca sięracjonalnie uzasadnićbłędna interpretacja i trudnośćw
zrozumieniu jasnych zapisów SIWZ przez Odwołującego nie może wżadnym wypadku
tłumaczyćjego niezgodnego z SIWZ postępowania. Zezwolenie na tego typu praktyki byłoby
jawnym naruszeniem zarówno przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i stoi w
sprzeczności z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje równe traktowanie wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Niezależnie od powyższych argumentów na to,że Odwołujący nie miał prawa
zaproponowaćdo wykonania zadania rur i kształtekżelbetowych, twierdzenie Odwołującego,że ruryżelbetowe można uznaćza równoważne do rur GRP jest na gruncie analizy
technicznej nieprawdziwe. Nawet Odwołujący potwierdza wprost,że zaproponowany
przezeńmateriał nie spełnia warunku posiadania technicznych parametrów równoważnych z
materiałami przyjętymi przez Zamawiającego. Czyni to na stronie 5 odwołania w punkcie h).
Stwierdza,że materiał przez niego zaproponowany nie posiada właściwości pozwalających
na określenie sztywności obwodowej. W tym samym punkcie Odwołujący dodatkowo
oświadcza,że materiał przezeńzaproponowany jest całkowicie sztywny. Użyte przez
odwołującego dodatkowe określenie „całkowicie" jest kolejnym dowodem lekceważenia
przez niego podstaw wiedzy pozwalającej na bezpieczne i skuteczne wykonanie obiektów
budowlanych.śadna poważna firma nie będzie sięstarała udowodnić,że materiał elastyczny
np. guma ma podobne parametry jak materiał sztywny np. szkło. Z większej wytrzymałości
szkła nie można wyciągnąćwniosku,że może byćono zastosowane do wykonania opon
samochodowych. Przystępujący podnosił, iżmającświadomość,że użycie materiału
droższego spowoduje przegranąw przetargu, ze szczególnąpieczołowitościąsprawdził,że
rury wymagane przez Zamawiającego potrafiąprzenieśćduże siły pomimo częściowego
odkształcenia, a ruryżelbetowe nie. Zjawisko to zupełnie eliminuje ruryżelbetowe z grupy
materiałów spełniających wymagania SIWZ. Ustawodawca nie daje startującemu w
przetargu prawa decyzji co do rodzaju zastosowanego materiału. Skoro jednak Odwołujący
podjął tego typu zupełnie nieuprawnioną, zdaniem Przystępującego, polemikę, Przystępujący
wskazywał,że szczególnie na górniczych terenachŚląska może dojśćdo ruchów gruntu
wymuszających odkształcenia rur. Ruchy te generująogromne siły, przy których sztywność
rurżelbetowych może okazaćsięniewystarczająca, a zdolnośćdo utrzymywania
wytrzymałości pomimo odkształcenia rur GRP pozwala na dalszązdolnośćdo eksploatacji
kanału. Rozwiązania materiałowe zaproponowane przez Odwołującego sąniemożliwe do
wykonania, biorąc po uwagęrozwiązania projektowe. Jednym z przykładów jest konieczność
trzykrotnego skrzyżowania z istniejącym Kolektorem „Wełnowieckim" DN 1800 mm oraz
kolektorem wód kopalnianych DN 500 mm na trasie kolektora 2xDN 750 mm . W przypadku
zamiany materiału ruryżelbetowe o znacznie większejśrednicy zewnętrznej (DA 1100 mm
przy DA 860 mm w wypadku rury GRP) nie będzie możliwości bezkolizyjnego przejścia pod
ww kolektorami, bez zmiany spadków lubśrednicy wewnętrznej projektowanego kolektora,
czego Zamawiający wyraźnie zakazuje.
Reasumując, Przystępujący zauważał, iżdecyzja Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania przetargowego była jak najbardziej zasadna, a jej brak
stanowiłby akt pogwałcenia podstawowej zasady równego traktowania oferentów i dokonania
wyboru oferty niezgodnie z ustawąPzp oraz SIWZ, dlatego wnosił jak na wstępie. Kopia
przystąpienia została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu
W dniu 15 września 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła faxem
odpowiedźna odwołanie Zamawiającego, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazywał, iżnie kwestionuje spełniania przez Odwołującego warunków
udziału w postępowaniu i dlatego Odwołujący nie został wykluczony z postępowania, jednak,
zdaniem Zamawiającego, zaproponowane przez Odwołującego materiały (tj. rury, studnie i
kształtkiżelbetowe HABA - BETON) nie spełniająwymogów dotyczących równoważności z
materiałami wymaganymi przez Zamawiającego określonych w dokumentacji projektowej
oraz sąniezgodne z odpowiedziami udzielonymi w dniu 14 czerwca 2011 r. i 22 czerwca
2011 r. w zakresie równoważności materiałów. Projekt techniczny przewidywał,że kolektor
deszczowy i ułożenie kolektora metodąmikrotunelingu zostanie wykonane przy
zastosowaniu rur GRP zżywic poliestrowych Takie założenia projektowe wynikały ze
zaktualizowanej koncepcji nowego kolektora deszczowego. Koncepcja ta była pozytywnie
zaopiniowana przez Wydział Rozwoju Miasta Katowice, KatowickąInfrastrukturę
Wodociągowąi Kanalizacyjnąoraz Rejonowe Przedsiębiorstwo Wodociągów Kanalizacji.
Zamawiający w punkcie 21 SIWZ dopuścił zastosowanie materiałów równoważnych. Zapis
pkt 21 SIWZ był precyzyjny i wskazywał,że Zamawiający dopuszcza zastosowanie
materiałów równoważnych lub rozwiązańrównoważnych pod względem parametrów
technicznych, użytkowych oraz eksploatacyjnych, pod warunkiem,że zagwarantująone
realizacjęrobót w zgodzie z wydanym pozwoleniem na budowęoraz zapewniąuzyskanie
parametrów technicznych nie gorszych od założonych w SIWZ. Doprecyzowaniem tych
zapisów SIWZ były odpowiedzi na pytania umieszczone na stronie internetowej. Wskazywały
one również,że materiały równoważne nie mogąspowodowaćodmiennego sposobu
wykonania zamówienia. Odpowiadając na pytanie wykonawców nr 18 z dnia 22 czerwca
2011r., Zamawiający wskazał warunki równoważności, tj.: za rozwiązania równoważne (tj.
materiały równoważne lub rozwiązania równoważne pod względem parametrów
technicznych, użytkowych oraz eksploatacyjnych), które będąuznane przez Zamawiającego
musza spełniaćwszystkie warunki techniczne i funkcjonalne rozwiązańprojektowych oraz
nie mogągenerowaćdodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego. Przytaczanie
wyroków KIO przez Odwołującego odnośnie nieprecyzyjnych zapisów SIWZ jest
bezprzedmiotowe. Zamawiający w odpowiedziach wskazał równieżminimalne parametry,
które mająbyćzapewnione poprzez określenie minimalnychśrednic wewnętrznych. W
stosunku dośrednic zewnętrznych Zamawiający postawił wymóg,że musząbyćzgodne z
przyjętątechnologią. Producentów i dystrybutorów rur i kształtek zżywic poliestrowych GRP
na rynku jest kilku, więc dopuszczenie równoznaczności nie oznaczało możliwości
zaproponowania ofert wariantowych. Takie stanowisko jest tez zawarte w wyroku z dnia 28
czerwca 2011 r. sygn. akt: KIO 1235/11: „Odnosząc się do argumentu o konieczności
dopuszczenia ofert równoważnych, należy zwrócić uwagę, że zgodnie z postanowieniami
pkt. (..) SIWZ Zamawiający nie dopuścił składania ofert równoważnych i wariantowych, a
dodanie przez Zamawiającego do SIWZ zapisu „lub równoważne o porównywalnych
parametrach" nie oznacza dopuszczenia do oferty produktów „równoważnych" pod
względem parametrów, lecz dotyczy wyłącznie sytuacji, gdyby w SIWZ wskazano
konkretnego producenta lub nazwę własną materiałów". Przed terminem składania ofert,
odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców, czy Zamawiający dopuszcza
zastosowanie rur i kształtek z innych materiałów niżGPR, jednak o nie gorszych
parametrach np. polimerobeton,żelbet, Zamawiający dał jednoznacznąodpowiedź,że nie
tylko materiał winien spełniaćokreślone w dokumentacji projektowej parametry, ale również
wykonanie kolektora musi byćzgodne z opracowanądokumentacją. Wynika z tej
odpowiedzi,że można stosowaćtylko takie materiały równoważne, które zagwarantują
wykonanie zamówienia zgodnie z projektem. Wszyscy pozostali wykonawcy ubiegający sięo
zamówienie złożyli oferty z zastosowaniem rur GRP.
Zamawiający nie miał wątpliwości, jakie rury zaproponował Odwołujący, więc nie było
podstaw do wzywania go do udzielenia wyjaśnień. W sytuacji, gdy z oferty wynika
jednoznacznie, jakie rury i o jakichśrednicach zaproponował wykonawca, to wzywanie
wykonawcy do wyjaśnieńbyłoby bezprzedmiotowe. Jeśli wykonawca nie zgadzał sięz
rozwiązaniami konstrukcyjnymi zaproponowanymi przez projektanta, to powinien był przed
terminem składania ofert złożyćodwołanie. Przed terminem składania ofertżaden z
wykonawców nie zarzucił Zamawiającemu,że projekt jest niezgodny z Dyrektywami Unii
Europejskiej – wyrok z dnia 28 czerwca 2011 r. sygn. akt: KIO 1235/11: „Nie można nie
zauważyć, iż w istocie zarzuty Odwołującego wymierzone są przeciwko treści SIWZ, a ta na
obecnym etapie postępowania nie może zostać skutecznie przez niego podważona z uwagi
na spóźnione podniesienie tego zarzutu. Zgodnie bowiem z art 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej .... "
Zamawiający w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania podał podstawę
prawnąi faktyczną. Materiały zaproponowane przez Odwołującego nie spełniająparametrów
dotyczących przepływu nominalnego i maksymalnego oraz spadków podłużnych rurociągów.
Materiały zaproponowane przez Odwołującego generowałyby dodatkowe koszty po stronie
Zamawiającego.
Na
podstawie
oferty
Odwołującego
oraz
katalogu
producenta
zaproponowanych przez niego rur i kształtek Zamawiający stwierdził,że Odwołujący w
swojej ofercie zastosował zamiast rur GRP :
-
Ruryżelbetowe ośrednicach Dw 1200 , Dz 1490 (rury GRP mająśrednice Dw
1200mm Dz 1280),
-
Ruryżelbetowe ośrednicach Dw 800 , Dz 960 ( rury GRP- mająśrednice Dw 800mm
Dz 860),
Zgodne z wymaganiami Zamawiającego sątylkośrednice wewnętrzne, natomiastśrednice
zewnętrzne sąniezgodne z przyjętątechnologiąwykonania kolektora deszczowego i
mikrotunelingu. Przyjęteśrednice wewnętrzne podane w ofercie nie spełniająprzepływów, tj.
projekt przyjmuje Q =1.927 l/s (przy wypełnieniu nominalnym 0,85%) dla DW 1200 mm,
natomiast Odwołujący wskazuje ruręo większej chropowatości, której przepływ wynosi tylko
1.483 l/s przy takim wypełnieniu dlaśrednicy DW 1200 mm (brakuje więc 444 l/s tj. 23%
projektowego przepływu). W takim przypadku Odwołujący musiałby zastosowaćwiększąśrednicędla rurżelbetowych tj. DW 1400 mm, które spełniłyby przepływ Q=1.927 l/s. W
terenie, w którym budowany jest kolektor, nie jest możliwe zastosowanie rur o tak dużychśrednicach zewnętrznych, dlatego teżzdaniem Zamawiającego ich zastosowanie pociągnie
za sobąkoniecznośćponownych uzgodnieńtechnicznych związanych ze zmianąmateriałów
u:
-
Zamawiającego (w zakresie koncepcji i projektu technicznego), w tym warunków
technicznych TS/TS/PM/84/9521/1O124/1O171/2010 z dnia 06 grudnia 2010 r.
odprowadzenia wód deszczowych z obiektu MCK wzdłużal. Roździeńskiego po ich
wcześniejszym podczyszczeniu do rzeki Rawy wraz z uzgodnieniem wydanym przez
Katowickie Wodociągi S.A. + protokół 144a/KD/2010 z posiedzenia Rady Technicznej
z dnia 17 listopada 2010 r.,
-
innych gestorów sieci zewnętrznych, u których uzgodnienia objęły przedmiotową
dokumentacjęwodociągi, ciepłociągi, kopalnia tj. :
1)
decyzji Nr 127/2010/cp - określającej warunki i zasady zagospodarowania terenu
oraz jego zabudowy (w pkt 1 podanośrednicęØ 1200 ± 5% - Ø 1.400 nie mieści się
w tej tolerancji);
2)
decyzji Nr 22/2011/cp - określającej warunki i zasady zagospodarowania terenu oraz
jego zabudowy (w pkt I uszczegóławiaśrednice w związku z kolizjąkolektora
wełnowieckiego na Ø 750);
3)
opinii 6.III. MP 7442-16/2011 ZUDP Katowice wskazującej uzgodnienia branżowe
projektu:
a)
Katowickie Wodociągi S.A.,
b)
Wydział Inwestycji,
c)
Centralny Zakład Odwadniania KopalńCzeladź,
d)
PEC Katowice,
e)
Vattenfall,
f)
inne wskazane w projekcie budowlanym – załączniki.
W miejscu budowy nowego kolektora deszczowego, znajdująsięjużdwa kolektory
istniejące, które krzyżująsięz projektowanym na rzędnych wysokościowych:
a)
kolektor wełnowiecki DN (DW) 1.800 mm - na głębokości: góra rury 1.33 m, dół rury
3.53 m,
b)
kolektor wód dołowych kopalnianych Kp 500 PCV na głębokości: góra rury 3.35 m,
dół rury 3,85 od terenu.
Zdaniem projektanta w przypadku zastosowania rur ośrednicach zewnętrznych takich, jak w
ofercie Odwołującego, nie będzie możliwe bezkolizyjne przejście pod kolektorem
kopalnianym (góra projektowanej rury 3.95 m przy dole rury istniejącej 3.85 m oraz pod
kolektorem wełnowieckim (góra rury projektowanej 3.91 m przy dole rury istniejącej 3.53 m)
bez zmiany spadków lubśrednicy wewnętrznej projektowanego kolektora. Zamawiający nie
dopuszczał takiego rozwiązania, ponieważw przypadku kolektora wełnowieckiego nie
można pozwolićna większe zmniejszenie spadków od zaprojektowanych, z uwagi na to,że
nie będzie to zgodne z przepisami, a także będzie niewykonalne. Zamawiający zauważał,żeśrednice rur, takich jak zaproponował Odwołujący w ofercie, nie mogąbyćzastosowane z
powodu braku przepływu, więc musząbyćzmienione na większe, a to jeszcze pogorszy
sytuacjękolizyjną. Odwołujący twierdzi,że spadki zostanązachowane zgodnie z projektem
technicznym i zmiana materiału rur nie spowoduje zmiany spadków, jednak jużw swojej
ofercie przewidywał,że konieczne będąinne spadki i w ofercie zastrzegł,że w przypadku
zaistnienia kolizji wysokościowej (w stosunku do rzędnych podanych w projekcie) związanej
z zastosowaniem materiałów równoważnych, wykonawca zobowiązuje siędo usunięcia
kolizji na własny koszt, oświadczając jedynie,że nie będzie to miało wpływu na termin
zakończenia inwestycji i nie będzie generowało dodatkowych kosztów po stronie
Zamawiającego. Zdaniem projektanta - w przypadku wystąpienia kolizji - konieczna byłaby
aktualizacja całego projektu wykonawczego, jak równieżewentualna zmiana pozwolenia na
budowęw przypadku konieczności zmiany trasy kolektora.
Odwołujący w odwołaniu podnosił,że zastosowanie materiałów nie będzie miało
wpływu na termin zakończenia i dodatkowe koszty po stronie Zamawiającego. Jednak
oświadczenie to dotyczyło tylko zaistnienia kolizji wysokościowej, nie dotyczyło wszystkich
aspektów związanych z zastosowaniem materiałów cięższych niżte, które zostały
zaprojektowane (ciężar dwukrotnie większy). Zamawiający w rozstrzygnięciu postępowania
stwierdził,że materiały zaproponowane przez Odwołującego będągenerowaćdodatkowe
koszty po stronie Zamawiającego, tj. koszty związane z koniecznościądodatkowego
wzmocnienia gruntu. Koszty te nie zostały przewidziane w oświadczeniu Odwołującego.
Zdaniem projektanta tak ciężkich rur grunt „nie przeniesie" bez jego dodatkowego
wzmocnienia i zmiana materiałów pociągnie za sobąkoniecznośćdodatkowego sposobu
zwiększenia nośności gruntów wg obliczeńkonstrukcyjnych (zwłaszcza na odcinku od
studzienki S2 do studzienki S8, gdzie grunt jest słabonośny - co przedstawia dokumentacja
geotechniczna - element projektu i SIWZ. Warunki geologiczne stanowiły załącznik do SIWZ,
więc wykonawca, który chciał zmienićmateriały, z których wykona przedmiot zamówienia,
powinien wykazaćw ofercie,że jest możliwe w takich warunkach stosowanie tak ciężkich
materiałów. Zamawiający w odpowiedziach z 14 czerwca 2011 r. wyraźnie stwierdził,że
projektowany kolektor należy wykonaćzgodnie z opracowanądokumentacją, tj. musi
spełniaćwymagania techniczne zawarte w SIWZ. Te wymagania techniczne to również
warunki geotechniczne terenu.
Zamawiający podnosił, iżnie jest prawdątwierdzenie Odwołującego,że Zamawiający
nie podał innych dodatkowych warunków równoznaczności poza wymaganiami:
—
Przepływu normalnego i maksymalnego oraz pojemności osadnika i separatora,
—
Skuteczności zatrzymywania substancji ropopochodnych separatora,
—
Skuteczności zatrzymywania zawiesin mineralnych osadnika,
—
Dostępności do czyszczenia osadnika i separatora,
—Średnica wlotów i wylotów oraz obejścia osadnika i separatora.
Zamawiający udzielił odpowiedzi:
„Za rozwiązania równoważne (tj. materiały równoważne lub rozwiązania równoważne pod
względem parametrów technicznych, użytkowych oraz eksploatacyjnych) które będą uznane
przez Zamawiającego muszą spełniać wszystkie warunki techniczne i funkcjonalne
rozwiązań projektowych oraz nie mogą generować dodatkowych kosztów po stronie
zamawiającego. Wykonawca proponujący rozwiązania równoważne winien przedstawić go
jako załącznik do oferty. Ocena równoważności rozwiązania: należy zachować wielkości nie
mniejsze niż w projekcie:
- Średnic wewnętrznych i rurociągów,
-
Przepływu normalnego i maksymalnego oraz pojemności osadnika i separatora,
-
Skuteczności zatrzymywania substancji ropopochodnych separatora,
-
Skuteczności zatrzymywania zawiesin mineralnych osadnika,
-
Dostępności do czyszczenia osadnika i separatora,
-
Spadków wlotów i wylotów oraz obejścia osadnika i separatora,
-
Spadków podłużnych rurociągów.
-
Sztywności rur przyciskowych
-
Odporności rur i studni na odkształcenia
-
Dopuszczenia wszystkich materiałów do stosowania w budownictwie i ich trwałości”.
Punk 21 SIWZ dotyczy materiałów równoważnych lub rozwiązańrównoważnych pod
względem parametrów technicznych, użytkowych oraz eksploatacyjnych pod warunkiem,że
zagwarantująone realizacjęrobót w zgodzie z wydanym pozwoleniem na budowęoraz
zapewnia uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w SIWZ.
Odpowiedzi na pytania umieszczone na stronie internetowej wskazywały,że materiały
równoważne nie mogąspowodowaćodmiennego sposobu wykonania zamówienia.
Odwołujący w swym odwołaniu stwierdza,że materiał przez niego zaproponowany nie
posiada właściwości pozwalających na określenie sztywności obwodowej i oświadcza,że
materiał przez niego zaproponowany jest całkowicie sztywny Jednak z uwagi na to,że
kolektor jest usytuowany na terenie górniczym (pokopalnianym) parametrów dotyczących
sztywności zaproponowanych rur nie można rozpatrywaćbez odniesienia siędo odporności
rur na odkształcanie.
Zdaniem Zamawiającego nie został potwierdzony zarzut naruszenia zasady równości
i konkurencyjności prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wszyscy wykonawcy na tych samych zasadach w warunkach występowania konkurencji
mogli ubiegaćsięo przedmiotowe zamówienia, w tym sam Odwołujący.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika złożone na
piśmie oraz ustnie do protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny
SIWZ CzęśćII – Przedmiot zamówienia i termin jego realizacji w pkt 9 „Przedmiot
zamówienia” przewiduje, iżprzedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych dla
zadania pn. „Kolektor deszczowy od obiektu MCK, wzdłużAl. Roździeńskiego, ze zrzutem wód
do rzeki Rawy w rejonie oś. Gwiazdy w Katowicach”. W ramach zamówienia Wykonawca
zobowiązany jest do wykonania robót zgodnie z poniższym zestawieniem:
- kanały z rur wykonanych z GRP Dn 1200-258m,
- kanały z rur wykonanych z GRP Dn 750-158m,
- kanały z rur wykonanych z GRP Dn 800-15m,
- kanały z rur wykonanych z GRP Dn 500-5m,
- kanały z rur wykonanych z PVC Dn 500 -60m,
- kanały wykonane metodąmikrotunelingu z rur GRP Dn 1200-925m,
- kanały wykonane metodąmikrotunelingu z rur GRP Dn 750-142m,
- studnie rewizyjne kanalizacyjne wykonane z GRP – 28 kpl,
- strunie rewizyjne kanalizacyjneżelbetowe – 3 kpl,
- separator i osadnik z polimerobetonu – 1 kpl,
- tymczasowe komory przewiertowe – 17 kpl,
- drogi, podjazdy i chodniki o nawierzchni z kostki betonowej – 579 m2,
- drogi, podjazdy o nawierzchni z asfaltu – 110 m2,
- drogi tymczasowe o nawierzchni zżelbetowych płyt drogowych – 2850m2,
- wykonanie trawników – 4300m2,
- tymczasowa organizacja ruchu drogowego,
- roboty inne wynikające z zastosowanej technologii.
Szczegółowy zakres prac określa przedmiar robót (załącznik nr 6 do SIWZ), wzór umowy
(załącznik nr 7 do SIWZ), specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót (załącznik nr 9
do SIWZ), dokumentacja projektowa (załącznik nr 10 do SIWZ).
W pkt 21 SIWZ przewidziano:
„Tam, gdzie w dokumentacji projektowej lub przedmiarach, lub innych elementach SIWZ zostało
wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy, producent, dostawca) materiałów lub wskazane
normy, o których mowa w art. 30 ust. 1-3 ustawy Pzp Zamawiający dopuszcza oferowanie
materiałów lub rozwiązań „równoważnych” pod względem parametrów technicznych,
użytkowych oraz eksploatacyjnych pod warunkiem, że zagwarantują one realizację robót w
zgodzie z wydanym pozwoleniem na budowę oraz zapewnią uzyskanie parametrów
technicznych nie gorszych od założonych w niniejszej SIWZ”.
W wyjaśnieniach treści SIWZ – odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 14 czerwca
2011 r.
Pytanie 3: „Czy Zamawiający zgodnie z ustawą Prawo Zamówień Publicznych z dnia
29.01.2004 rozdz. 2 Art. 30, opisując przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i
jakościowych przy przestrzeganiu Polskich Norm przenoszących normy zharmonizowane,
dopuszcza zastosowanie rur i kształtek z innych materiałów niż GRP jednak o nie gorszych
parametrach np. polimerobeton, żelbet ?”
Odpowiedź:
„Ad. 3 Projektowany kolektor należy wykonać zgodnie z opracowaną dokumentacją tj. musi
spełniać wymagania techniczne zawarte w Specyfikacji Technicznej i Projekcie Wykonawczym.
Zgodnie z SIWZ pkt 20.8. g,j „W kosztach pośrednich należy uwzględnić wszystkie inne koszty
niezbędne do wykonania przedmiotu umowy, a nie wyszczególnione w żadnej pozycji
Przedmiaru Robót”.
W wyjaśnieniach treści SIWZ – odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 22 czerwca
2011 r. na pytanie nr 18 „zwracam się z wnioskiem o modyfikację pkt 21 SIWZ w którym
wskazano, iż Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne do rozwiązań przyjętych w
dokumentacji projektowej i przedmiarach, poprzez wskazanie warunków równoważności.
Wskazujemy, iż dopuszczenie rozwiązań równoważnych do SIWZ generuje konieczność
wskazania sposobu oceny równoważności przez Zamawiającego. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem KIO: „opis przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych elementów
przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mającym zasadnicze
znaczenie dla osiągnięcia celu tego postępowania – zawarcia ważnej umowy w sprawie jego
wykonania. Aby było to możliwe Zamawiający musi nie tylko opisać przedmiot zamówienia w
s.i.w.z. w sposób jasny, zrozumiały i wyczerpujący, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości jaki
produkt mogą zaoferować (przepis art. 29 ust. 1 pzp), ale jednocześnie ten sposób opisu nie
może utrudniać uczciwej konkurencji (…) Zaniechanie podania minimalnych wymagań w
zakresie sposobu oceny równoważności produktów, przy jednoczesnym wskazaniu
konkretnego produktu, stanowi nie tylko naruszenie dyspozycji przepisu art. 29 ust. 3 pzp,
ale również może utrudniać uczciwą konkurencję, zniechęcając do udziału w postępowaniu
wykonawców mogących zaoferować inne produkty tej samej klasy, jak wskazane jako
referencyjne w s.i.w.z.(…)” (wyrok KIO z dnia 25.08.2010r. KIO/UZP 1733/10). Zamawiający
nie precyzując sposobu oceny równoważności powoduje, iż wykonawcy ubiegający się o
zamówienie nie są w stanie zweryfikować, czy zaoferowane przez nich roboty i dostawy
spełnią wymogi Zamawiającego” przewidziano:
„Ad. 18 Rozwiązania równoważne, które będą uznane przez zamawiającego muszą spełniać
wszystkie warunki techniczne i funkcjonalne rozwiązań projektowych oraz nie mogą
generować dodatkowych kosztów po stronie zamawiającego. Wykonawca proponujący
rozwiązanie równoważne winien przedstawić go jako załącznik do oferty. Ocena
równoważności rozwiązania: należy zachować wielkości nie mniejsze niż w projekcie
- średnic wewnętrznych rurociągów,
- przepływu normalnego i maksymalnego oraz pojemności osadnika i separatora,
- skuteczności zatrzymywania substancji ropopochodnych separatora,
- skuteczności zatrzymywania zawiesin mineralnych osadnika,
- średnicy wlotów i wylotów oraz obejścia osadnika i separatora,
- spadków podłużnych rurociągów,
- sztywności rur przeciskowych,
- odporowości rur i studni na odkształcenia,
- dopuszczenia wszystkich materiałów do stosowania w budownictwie i ich trwałości.”
Odwołujący w treści oferty oświadczył, iżjego oferta została opracowana w oparciu o
materiały równoważne tzn. rury, studnie i kształtkiżelbetowe. Stwierdził, iżruryżelbetowe
spełniajązapisy SIWZ i odpowiedzi na pytania, w których Zamawiający określa,żeśrednica
wewnętrzna rury czyli Dw nie może byćmniejsza niż1200mm i 800 mm i 750mm i 500mm.
Materiał ten spełnia wszystkie wymogi, jakie powinien spełniaćmateriał równoważny, zgodnie z
odpowiedziąz dnia 22 czerwca 2011 r. odpowiedźnr 18 tj.:
1. minimalnychśrednic wewnętrznych rurociągów,
2. sztywności rur przepisowych,
3. odporności rur i studni na odkształcenia,
4. dopuszczenie wszystkich materiałów do stosowania w budownictwie i ich trwałość.
Stwierdzał, iżw przypadku zaistnienia kolizji wysokościowej (w stosunku do rzędnych podanych
w projekcie) związanej z zastosowaniem materiałów równoważnych, Wykonawca zobowiązuje
siędo usunięcia kolizji na własny koszt, z gwarancją,że nie będzie to generowało dodatkowych
kosztów po stronie Zamawiającego.
Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty poinformował o
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazującże jej
treśćnie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający stwierdzał, iżna podstawie opinii projektanta
Komisja uznała,że zaproponowanych materiałów nie można uznaćza równoważne. Zgodnie z
odpowiedziąZamawiającego, która została opublikowana na stronie internetowej materiały
równoważne nie mogągenerowaćdodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego, a zdaniem
projektanta taka sytuacja miałaby miejsce przy zastosowaniu materiałów zaproponowanych
przez Odwołującego. Ponadto materiały te nie spełniająparametrów dotyczących przepływu
normalnego i maksymalnego oraz spadków podłużnych rurociągów.
W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny, Izba zważyła co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie posiada
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Odwołujący spełnia równieżprzesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Złożył najtańsząofertę(jedyne kryterium - cena), która została przez
Zamawiającego odrzucona. Ma on zatem możliwośćuzyskania zamówienia w sytuacji
potwierdzenia sięzarzutów zawartych w odwołaniu, której to możliwości na skutek
podnoszonych naruszeńustawy Pzp został pozbawiony.
Izba uznała skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wykonawcy - Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych INKOP Sp. z o.o. , ul.
Komuny Paryskiej 5, 30-389 Kraków - Przystępującego z uwagi na spełnienie przez tegoż
wykonawcęprzewidzianych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp warunków przystąpienia.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania, w tym
protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, odpowiedzi na pytania z dnia 14
czerwca 2011 r. i 22 czerwca 2011 r., ofertęOdwołującego, odwołanie, przystąpienie do
postępowania
odwoławczego,
odpowiedź
na
odwołanie,
pismo
projektanta
do
Zamawiającego z dnia 9 sierpnia 2011 r. (znak: L.dz. 2019/BC/08/11), wskazany przez
projektanta sposób wyliczenia wielkości przepływów, przedłożonąprzez Odwołującego
opiniętechnicznądr inż. Andrzeja M. z Wydziału Budownictwa Politechniki Opolskiej z dnia
15 września 2011 r. w zakresie informacji zawartych w piśmie projektanta do
Zamawiającego z dnia 9 sierpnia 2011 r. (znak: L.dz. 2019/BC/08/11), którąjako opinię
prywatnąIzba uznała za stanowisko Strony. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z opinii
biegłego z zakresu inżynierii sanitarnej na okoliczność, czy Odwołujący zaproponował
materiały równoważne do przewidzianych w SIWZ. Izba uznała, iżpostępowanie przed Izbą
ma charakter kontradyktoryjny i to Strony zobowiązane sąprzede wszystkim do
przedstawiania i prezentacji dowodów na poparcie swojego stanowiska. Ponadto obowiązek
wykazania Zamawiającemu równoważności zaproponowanych materiałów spoczywa na
wykonawcy, zaśIzba dokonuje oceny przedstawionych w tym zakresie dowodów, z
uwzględnieniem wymogów SIWZ oraz stanowisk zainteresowanych podmiotów. Zdaniem
Izby dla dokonania takiej oceny i rozstrzygnięcia niniejszego sporu nie jest niezbędne
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Ponadto teza dowodowa została sformułowana
w sposób nazbyt ogólny. Przedmiotem sporu jest bowiem w dużej mierze interpretacja
postanowieńSIWZ i wyjaśnieńdo SIWZ oraz wynikających z tej interpretacji konsekwencji
co do treści oferty i zakresu równoważności wymaganego przez Zamawiającego. W tym
przedmiocie wiadomości specjalne nie sąniezbędne, lecz koniecznym jest dokonanie
wykładni stosownych postanowieńSIWZ oraz analiza treści oferty Odwołującego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, w oparciu o zgromadzony w
sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska Stron i Przystępującego - Uczestnika
postępowania, Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc siędo poszczególnych podnoszonych w odwołaniu zarzutów Izba
stwierdziła, co następuje.
W ocenie Izby nie potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego. Zdaniem Izby
zaoferowanych przez Odwołującego materiałów nie można uznaćza równoważne do
określonych przez Zamawiającego w SIWZ, w tym Specyfikacji Technicznej i Projekcie
Wykonawczym, na zasadach tam podanych. Odwołujący, wskazując na treśćSIWZ, tj. pkt
21 dopuszczający materiały i rozwiązania równoważne oraz wyjaśnienia do SIWZ z dnia 22
czerwca 2011 r. – odpowiedźna pytanie nr 18, dokonuje ich interpretacji z pominięciem
pełnej treści pkt 21 SIWZ oraz wyjaśnieńnie tylko z 22 czerwca 2011 r., ale także 14
czerwca 2011 r. Tymczasem rozstrzygnięcia spornej między Stronami kwestii nie sposób
dokonaćbez uwzględnienia całokształtu regulacji wynikającej zarówno z SIWZ (pkt 21), jak i
wyjaśnieńdo niej z 14 i 22 czerwca 2011 r. istotnych z punktu widzenia rozpatrywanego
zagadnienia. Powołując sięna wynikającąz wyjaśnieńz dnia 22 czerwca 2011 r.
modyfikacjępkt 21 SIWZ Odwołujący nie powołuje pełnej jego treści, a mianowicie, iż
odnosi sięon do sytuacji, gdy w dokumentacji projektowej lub przedmiarach lub innych
elementach SIWZ zostało wskazane pochodzenie (marka, znak, towarowy, producent,
dostawca) materiałów lub wskazane normy, o których mowa w art. 30 ust. 1-3 ustawy Pzp, a
zatem gdy posłużono sięokreśleniem wskazującym na konkretny produkt, producenta czy
normę. W odniesieniu do takiej sytuacji określono przesłanki równoważności. W treści
wyjaśnieńZamawiający nie wskazał, iżmodyfikuje jego brzmienie poprzez zastąpienie treści
dotychczasowej tąustalonąw wyjaśnieniach. Oznacza to zatem, iżpkt 21 SIWZ należy
czytaćłącznie – jego dotychczasowe brzmienie uzupełnione o dodatkowe elementy
wynikające z wyjaśnieńz dnia 22 czerwca 2011 r. Ponadto niezbędne jest uwzględnienie
treści wyjaśnieńz dnia 14 czerwca 2011 r. – odpowiedźna pytanie nr 3, gdzie wprost
zawarto prośbęo stanowisko, czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie rur i kształtek z
innych materiałów niżGRP jednak o nie gorszych parametrach np. polimerobeton,żelbet. Na
powyższe pytanie Zamawiający nie udzielił wprawdzie jednoznacznej odpowiedzi
przeczącej, jednak w ocenie Izby stwierdzenie, iż„Projektowany kolektor należy wykonać
zgodnie z opracowaną dokumentacją tj. musi spełniać wymagania techniczne zawarte w
Specyfikacji Technicznej i Projekcie Wykonawczym” nie sposób interpretowaćinaczej niż
jako równoznaczne z niedopuszczeniem w tym zakresie materiału innego niżten, który w
tejże Specyfikacji Technicznej i Projekcie Wykonawczym jest określony tj. rur GRP. Tak
powyższe wyjaśnienie zrozumieli pozostali wykonawcy, w tym Przystępujący, który był
autorem ww zapytania nr 3. Ponadto warto zauważyć, iżw treści zapytania nr 3 z dnia 14
czerwca 2011 r. pytający wykonawca nie nawiązywał do treści pkt 21 SIWZ, lecz ogólnie do
art. 30 ustawy Pzp. Zapytywał, czy Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia zgodnie z
art. 30 ustawy Pzp za pomocącech technicznych i jakościowych przy przestrzeganiu
Polskich Norm przenoszących normy zharmonizowane, dopuszcza rury i kształtki z innych
materiałów niżGRP. Ust. 4 art. 30 ustawy Pzp przewiduje,że opisując przedmiot
zamówienia za pomocąnorm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o
których mowa w ust. 1-3 tego przepisu Zamawiający jest zobligowany wskazać,że
dopuszcza rozwiązania równoważne opisanym. Obowiązek dopuszczenia rozwiązań
równoważnych dotyczy zatem tych przypadków, które zostały w ustawie Pzp określone, tj.
art. 29 ust. 3 czy art. 30 ust. 4 ustawy Pzp. Do tych regulacji odwołuje siętakże pkt 21 SIWZ.
Tym samym analiza, w jakim zakresie Zamawiający dopuszczał rozwiązania równoważne, a
w szczególności, czy dopuścił zaproponowanie zamiast rur GRP rur z innego materiału,
winna byćprowadzona z uwzględnieniem całokształtu regulacji wynikającej z SIWZ oraz
wyjaśnieńdo jej treści. Zdaniem Izby z wyjaśnieńz dnia 14 czerwca 2011 r. wynika, iż
Zamawiający poprzez wymóg wykonania projektowanego kolektora zgodnie z opracowaną
dokumentacjąprojektowątj. spełniającego wymagania techniczne zawarte w Specyfikacji
Technicznej i Projekcie Wykonawczym w istocie nie dopuścił zastąpienia rur GRP rurami
innego typu np.żelbetowymi, ponieważSpecyfikacja Techniczna i Projekt Wykonawczy
wyraźnie powołująjako materiał, z którego należy wykonaćkolektor jedynie rury GRP. W
ocenie Izby wybór materiału, z którego ma zostaćwykonany przedmiot zamówienia, należy
do warunków technicznych jego wykonania, wskazując na sposób realizacji zamówienia.
Doprecyzowanie pkt 21 SIWZ w odpowiedzi z 22 czerwca 2011 r. nie jest zatem tożsame z
dopuszczeniem równoważności materiałowej w zakresie, na który powołuje sięOdwołujący.
Jak było to wskazane, pkt 21 SIWZ literalnie dotyczy bowiem sytuacji, gdy dokumentacja
posługuje sięokreśleniami wskazującymi na skonkretyzowany produkt, producenta czy
normę. Poprzez odpowiedźna pytanie nr 18 Zamawiający dookreślił warunki równoważności
w odniesieniu do pkt 21 SIWZ, toteżnależy je interpretowaćłącznie, jako logicznąi
znaczeniowącałość. Tym samym pojęcie równoważności winno byćodnoszone do sytuacji,
gdy dokumentacja posługuje sięokreśleniami wskazującymi na konkretny produkt,
producenta czy normę, zaśwykonawca oferując produkt równoważny winien zachować
wszystkie wymagania wynikające z SIWZ. Zdaniem Izby Zamawiający dopuszczając
równoważnośćmateriałów nie postanowił o dopuszczeniu zaproponowania innego materiału
niżw dokumentacji projektowej, gdyżbyłoby to sprzeczne z obowiązkiem zachowania
warunków technicznych rozwiązańprojektowych. Odwołujący dokonał nadinterpretacji SIWZ
w zakresie dopuszczalności zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia z innych rur
niżwskazane w dokumentacji projektowej, jakoże sposób, w jaki Zamawiający określił
warunki dopuszczalności rozwiązańrównoważnych w istocie wyłączały możliwość
zaoferowania innego materiału niżprzewidziany w dokumentacji. W ocenie Izby Odwołujący
zaproponował inną, alternatywnątechnologięwykonania zamówienia, co nie jest tożsame z
zaoferowaniem rozwiązania równoważnego. Jak sam przyznał, zmiana ta pozwoliła mu na
znaczące obniżenie ceny w stosunku do pozostałych ofert, w których wykonawcy zaoferowali
wykonanie zamówienia w sposób zgodny z Projektem Wykonawczym i Specyfikacją
Techniczną. Tym samym Odwołujący niejako potwierdził, iżoferty jego i pozostałych
wykonawców de facto sąnieporównywalne, jakoże prezentująróżne sposoby wykonania
zamówienia, oparte na całkowicie odmiennych cenowo materiałach. Powyższe wskazuje
zatem nie tyle na równoważnośćzaproponowanego rozwiązania, co jego wariantowość, a
składanie ofert wariantowych nie było przez Zamawiającego dopuszczone. Definiując pojęcie
oferty wariantowej w art. 2 pkt 7 ustawy Pzp ustawodawca wskazuje, iżofertęwariantową
charakteryzuje właśnie odmienny sposób wykonania zamówienia, tj. prezentuje ona innąniż
przyjęta przez zamawiającego koncepcjęuzyskania tego samego efektu za pomocąinnych
rozwiązańtechnicznych. Odwołujący powoływał sięna stanowisko wyrażone w Komentarzu
do ustawy Pzp pod red. T. Czajkowskiego, wskazując,że ustawodawca poprzez komentarz
Prezesa UZP, dopuszcza alternatywnąformęopisu dodatkowych treści oferty. Izba stwierdza, iż
odwołanie to wydaje sięo tyle nieadekwatne, iżrzeczywiście, jak wskazano w cyt.
fragmencie „(…) Nie pozostaje w takiej niezgodności (z SIWZ) oferta wariantowa w zakresie, w
jakim przedstawia odpowiadający istocie tej oferty, odmienny niż określony przez
zamawiającego sposób wykonania zamówienia (patrz komentarz do art. 82) (…)”, ale powyższe
stwierdzenie odnosićnależy do sytuacji, gdy złożenie oferty wariantowej było dopuszczalne.
Wówczas istotnie oferta wariantowa proponująca odmienny niżw SIWZ sposób wykonania
zamówienia nie może byćuznana za sprzecznąz treściąSIWZ. Jednak o możliwości składania
ofert wariantowych decyduje Zamawiający, a w przedmiotowym postępowaniu nie były one
przez Zamawiającego dopuszczone. Komentarz odnosi siętakże do wad formalnych oferty, a
takiego zarzutu ofercie Odwołującego nie postawiono.
Niezależnie od powyższego, nawet gdyby uznać, iżz uwagi na brak jednoznacznego
i stanowczego stwierdzenia w wyjaśnieniach do SIWZ z 14 czerwca 2011 r., iżZamawiający
nie dopuszcza wykonania przedmiotu zamówienia z innych rur niżGRP oraz dośćogólny
sposób sformułowania odpowiedzi na pytanie nr 18 z 22 czerwca 2011 r. i zawartych tam
warunków równoważności, w tym przesłanek oceny równoważności, wykładnia SIWZ mogła
doprowadzićwykonawcędo wniosku, iżmoże on zaoferowaćrury z innego materiału tj. np.
ruryżelbetowe, to Odwołujący i tak, zdaniem Izby, nie wykazał, aby zaoferowany przez niego
materiał określany jako równoważny spełniał wymagania określone przez Zamawiającego.
Jak było to jużpodnoszone, oceniając przesłanki równoważności, uwzględnićtrzeba nie
tylko wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie 18 przesłanki do oceny
równoważności rozwiązania (tj. zachowanie wielkości nie mniejszych niżw projekcie w
zakresie:
-średnic wewnętrznych rurociągów,
- przepływu normalnego i maksymalnego oraz pojemności osadnika i separatora,
- skuteczności zatrzymywania substancji ropopochodnych separatora,
- skuteczności zatrzymywania zawiesin mineralnych osadnika,
-średnicy wlotów i wylotów oraz obejścia osadnika i separatora,
- spadków podłużnych rurociągów,
- sztywności rur przeciskowych,
- odporności rur i studni na odkształcenia,
- dopuszczenia wszystkich materiałów do stosowania w budownictwie i ich trwałości), ale
całokształt warunków równoważności wynikających z SIWZ i wyjaśnieńdo SIWZ. Powyższe
oznacza zatem koniecznośćzgodności z wymaganiami technicznymi i funkcjonalnymi
zawartymi w Specyfikacji Technicznej i Projekcie Wykonawczym, roboty musząbyć
wykonane zgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę, materiały zapewniąuzyskanie
parametrów nie gorszych od założonych w SIWZ, nie mogągenerowaćdodatkowych
kosztów po stronie Zamawiającego, a także potwierdzaćspełnienie szczegółowych
przesłanek równoważności określonych powyżej.
Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej zakwestionował
równoważny charakter materiałów. Odnosząc siędo opinii projektanta, wskazał na
niespełnienie przesłanek równoważności:
1.
niedopuszczalnośćgenerowania dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego,
2.
niezachowanie wymaganego poziomu przepływu normalnego i maksymalnego,
3.
niezachowanie spadków podłużnych.
W zakresie kosztów (ad 1) Zamawiający argumentował, iżz uwagi na dwukrotną
różnicęw ciężarze rurżelbetowych w stosunku do rur GRP konieczne będzie dodatkowe
wzmocnienie gruntu. Zdaniem projektanta tak ciężkich rur grunt „nie przeniesie”, toteż
wymagane będzie zastosowanie dodatkowych sposobów zwiększenia nośności gruntów wg
obliczeńkonstrukcyjnych (zwłaszcza na odcinku od studzienki S2 do studzienki S8, gdzie
grunt jest samonośny, co przedstawia dokumentacja geotechniczna stanowiąca element
projektu i SIWZ). Przedmiotowe wzmocnienie związane jest z dodatkowymi kosztami, które
nie zostały przewidziane w ofercie Odwołującego. Izba uznała, iżOdwołujący wżaden
sposób nie wykazał, aby oferowane przez niego materiały nie generowały konieczności
poniesienia kosztów, o których mowa powyżej. Swojąpolemikęz opiniąZamawiającego (w
tym projektanta) ograniczył do stwierdzenia, iżw niedalekiej odległości znajduje siękolektor
wełnowiecki z rurżelbetowych o znacznie większychśrednicach niżoferowane przez
Odwołującego. Ponadto w opinii technicznej przedłożonej przez Odwołującego wskazano, iż
nie podanożadnych konkretnych parametrów gruntu, a zatem wyciąganie wniosku typu „nie
przeniesie” jest nieuzasadnione i wynika z przypuszczeńniepopartych wynikami obliczeń
nośności podłoża. W ocenie Izby powyższe uzasadnienie nie może byćuznane za
przekonywujące. Okoliczność,że w bliskiej odległości znajduje siękolektor zbudowany z rurżelbetowych nie oznacza, iżgrunt na trasie projektowanego kolektora ma takie same
właściwości. Odwołujący w ogóle nie odniósł siędo dokumentacji geotechnicznej, na którą
powołał sięZamawiający udostępnionej wykonawcom. Podobnie brak w opinii technicznej
powołania sięna powyższądokumentację, stąd nie sposób ocenić, czy autor opinii był z nią
zapoznany, jak równieżjaki zakres informacji został mu przez Odwołującego udostępniony w
celu wydania opinii. Odwołujący oświadczał, iżponiesie koszty dodatkowego wzmocnienia
gruntu, gdyby okazały sięniezbędne. Powyższe oznacza, iżOdwołujący nie wykazał,że
zaproponowane przez niego rozwiązanie nie będzie generowało takich kosztów.
Równocześnie nie przewidział ich w treści oferty. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, iż
zobowiązał siędo poniesienia wszelkich kosztów związanych z budowąkolektora przy
użyciu materiałów zaproponowanych przez Odwołującego, treściąswojego oświadczenia
zamieszczonego w ofercie objął jedynie koszty usunięcia kolizji wysokościowej. Brak jest
podstaw dla stanowiska, iżkoszty wzmocnienia gruntu zostały w ofercie ujęte. Tymczasem
Odwołujący jako profesjonalista na podstawie analizy dokumentacji projektowej winien
przewidzieć, jakie koszty dodatkowe powstanączy teżmogąpowstaćw związku z
zastosowaniem przez niego innych materiałów, z uwagi na wymóg w zakresie
równoważności, wyraźnie zobowiązując siędo ich poniesienia. Po złożeniu oferty brak jest
formuły na uzupełnienie oświadczenia woli w tym zakresie. Tym bardziej nieadekwatny jest
ku temu etap postępowania odwoławczego.
W odniesieniu do wymogu przepływu normalnego i maksymalnego Odwołujący
argumentował, iżz jego brzmienia wynika,że nie dotyczy rur, lecz osadnika i separatora, a w
tym zakresie nie proponował materiałów równoważnych. Zdaniem Izby taka interpretacja nie
jest uzasadniona. Wprawdzie istotnie w treści wymogu nie znalazło sięsformułowanie
przepływu normalnego i minimalnego rurociągu, jednak z uwagi na istotne znaczenie tego
parametru według którego dobierano np.średnicęrur przy projektowaniu kolektora, nie
sposób uznać, aby dla profesjonalnego wykonawcy nie było jasne, iżparametr ten oceniany
z punktu widzenia równoważności miałby dotyczyćwyłącznie osadnika i separatora. Ponadto
warunkiem uznania danego rozwiązania za równoważne było spełnienie wszystkich
warunków technicznych i funkcjonalnych, tym samym materiał równoważny musiał
zapewniaćtakże określony w fazie projektowania poziom przepływu normalnego i
maksymalnego, na podstawie którego wyznaczonośrednicęwewnętrznąrurociągu. Zgodnie
z wyliczeniami przeprowadzonymi przez projektanta opartymi o wzór Manninga przy
współczynniku szorstkości dla rur GRP 0,009 orazśrednicy wewnętrznej rury 1200 mm
przepływ przyjęty przez projekt wynosił Q= 1927 l/s (w przedłożonych obliczeniach 1926 l/s) ,
zaśdla rury ośrednicy wewnętrznej 750 mm – Q= 951l/s. Wyliczony w oparciu o ten sam
wzór przepływ dla ruryżelbetowej przy współczynniku szorstkości 0,013 wynosił
odpowiednio Q=1483 l/s dla rury ośrednicy wewnętrznej 1200mm, Q=724 l/s dla rury ośrednicy wewnętrznej 800mm. Odwołujący przedstawił opiniętechniczną, w której dokonano
obliczeńw oparciu o inne kryteria, w tym inny współczynnik szorstkości, jak równieżz
uwzględnieniem rzeczywistejśrednicy wewnętrznej rury GRP (1144 mm). Uzyskano inne
dane referencyjne dla rury GRP ośrednicy zewnętrznej 1280mm – Q=1700l/s, a dla rury ośrednicy wewnętrznej 750mm – Q=561 l/s (autor opinii zwracał uwagę, iżobliczeńdokonano
dla niewłaściwejśrednicy, która wynosi 766mm). Ponadto w opinii podnoszono, iżzaniżona
wartośćprzepływu dla rurżelbetowych sugeruje, iżzastosowano inny współczynnik –
zamiast współczynnika k podawanego dla przewodów, współczynnik efektywny kb dla
całego rurociągu (1,5mm), podczas gdy dla rur GRP posłużono sięwspółczynnikiem k na
poziomie 0,065mm. Dla rurżelbetowych dokonano pomiarów, gdzie różnice były znacząco
mniejsze w stosunku do wartości wynikających z pisma projektanta (rurażelbetowa Dw 1200
mm – Q=1883 l/s, Dw 800 – Q=651l/s). W treści opinii nie określono jednak, jakim wzorem
autor opinii posłużył siędo obliczeńhydraulicznych ani w oparciu o jakie materiały ustalił
przyjęty przez siebie współczynnik chropowatości (0,1 mm dla rurżelbetowych, 0,065 mmdla
rur GRP) oraz pozostałe dane niezbędne dla dokonania wyliczeń. Ponadto ze sposobu
dokonania wyliczeńprojektanta przedłożonych przez Zamawiającego wynika, iżposłużył się
w obu przypadkach współczynnikiem chropowatości, choćo różnej wielkości, a to z uwagi na
odmienny stopieńgładkości rur GRP iżelbetowych. Odwołujący kwestionował teżprzyjęcie
jako podstawy dla obliczeńprojektantaśrednicy wewnętrznej nominalnej Dn 1200 mm, jakoże w rzeczywistości dla rur GRP obecnych na rynku wynosi ona 1144 mm (taka rura została,
zgodnie z treściąopinii w pkt 1 a przyjęta do analizy). Wskazywał równieżna nieprawidłowe
założenie co do grubościścianki rury (w obliczeniach dla rury GRP Dn 1200 mm posłużono
sięwielkością40 mm, a nie 68mm, dla rury GRP Dn 750 mm – 55mm, a nie 47mm).
Odwołujący pomija jednak okoliczność, iżZamawiający w SIWZ posługiwał sięw stosunku
do rur GRP określeniemśrednicy nominalnej tożsamej ześrednicąwewnętrznąi ustalał ją
na poziomie Dn 1200 mm. Stąd zasadnym jest posługiwanie siętymi samymi danymi, jakie
stosowane były w fazie projektowania dla ustalania wartości przepływów, równieżdla oceny
równoważności, nie zaśwykonywanie obliczeńw oparciu o dane odnoszące siędo rur
określonego producenta wykonującego je w konkretnej technologii. Ponadto Odwołujący nie
wykazał, aby ww różnice co do grubościścianki miały istotny wpływ na wielkośćparametru
przepływu.
W odniesieniu do niezachowania wymaganych spadków podłużnych (ad 3) należy
zauważyć, iżoświadczenie zawarte w ofercie w ogóle nie zawiera jednoznacznego
potwierdzenia powyższego parametru. Co więcej Odwołujący sam przewidział możliwość
zaistnienia kolizji wysokościowej i zobowiązał siędo poniesienia kosztów jej usunięcia.
Zamawiający wskazywał, powołując sięna opinięprojektanta, iżprzy zastosowaniu rur ośrednicach zewnętrznych takich jak w ofercie Odwołującego nie będzie możliwe przejście
pod kolektorem kopalnianym oraz wełnowieckim bez zmiany spadków lubśrednicy
wewnętrznej kolektora. Dodatkowo wskazywał, iżjakoże rury ośrednicy zaproponowanej
przez Odwołującego nie spełniająwymogu przepływu, konieczne byłoby zwiększenieśrednic, co jeszcze pogorszy sytuacjękolizyjną. W ocenie Izby Odwołujący nie zdołał
wykazać, aby powyższy parametr był przez zaoferowane przez niego materiały spełniony.
Zdaniem Izby możliwośćzaistnienia kolizji nie powinna wystąpićnawet hipotetycznie, skoro
Odwołujący nie przewidywał zmiany spadków zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Izba
nie dała wiary wyjaśnieniom, iżmożliwe jest rozwiązanie kolizji w sposób, który
pozostawałby w zgodzie z wymogami równoważności (zachowywał spadki, nie wpływał naśrednicęwewnętrznąprojektowanego kolektora czy na trasęjego przebiegu), ponieważ
Odwołujący nie przedstawił w tym zakresieżadnego dowodu ani przekonywującej
argumentacji. Twierdzenia Odwołującego, iżzmiana materiału na materiał o większejśrednicy zewnętrznej pozwoli na zachowanie spadków pozostały zatem gołosłowne.
Ponadto podkreślićnależy, iżZamawiający określił wprawdzie jako parametr
równoważnościśrednicęwewnętrzną, to równocześnie zastrzegł, iżśrednice zewnętrzne
wynikająz technologii wykonania kolektora deszczowego tj. mikrotunelingu. W odpowiedzi
na pytanie nr 3 z dnia 22 czerwca 2011 r. o wskazanie parametrów rur przeciskowych GRP
podał DA 1280mm i DA 860. Tymczasem Odwołujący zaoferował rury ośrednicach
zewnętrznych Dz 1490 i Dz 960, co pozostaje w sprzeczności z powyżej określonym
wymaganiem, a ponadto skutkuje powstaniem kolizji z istniejącymi kolektorami. W takiej
sytuacji nie jest zatem wykluczona ani koniecznośćzmian w dokumentacji projektowej ani
teżzmiany pozwolenia na budowę, gdyby okazało się, iżz uwagi na kolizjęniezbędna jest
zmiana trasy kolektora. Powyższe równieżnie było dopuszczalne przy oferowaniu
materiałów równoważnych.
Natomiast co do podnoszonego w odpowiedzi na odwołanie argumentu,że materiał
zaproponowany przez Odwołującego nie posiada właściwości pozwalających na ustalenie
sztywności obwodowej i oświadczenia,że jest to materiał całkowicie sztywny, a z uwagi na
usytuowanie kolektora na terenie górniczym (pokopalnianym) parametrów dotyczących
sztywności zaproponowanych rur nie można rozpatrywaćbez odniesienia siędo ich
odporności na odkształcanie, w istocie brak jest jednoznacznego stanowiska,że równieżte
parametry sąprzez Zamawiającego kwestionowane. Niewątpliwie nie odniesiono siędo nich
w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w treści oferty wskazał, iż
sąto rury całkowicie sztywne oraz sąodporne na odkształcenia, jak równieżzałączył
oświadczenie producenta. Zamawiający winien zatem wykazać, iżnie można tego uznaćza
tożsame ze spełnieniem postawionych wymagań, czego jednak nie uczynił.
Tym samym stwierdzićnależy, iżOdwołujący nie tylko nie wykazał w sposób
niewątpliwy szczegółowych warunków równoważności, na które bezpośrednio i wyraźnie
powoływał sięZamawiający, informując go o przyczynach odrzucenia jego oferty, ale
równieżistniejądodatkowe opisane wyżej przesłanki przemawiające za brakiem
równoważności w granicach, które wyznaczył Zamawiający postanowieniami SIWZ i
wyjaśnień. Odwołujący podnosił, iżgdyby uznaćzasadnośćtwierdzeńZamawiającego,że
dopuścił równoważnośćwyłącznie w odniesieniu do rur GRP, to byłoby to równoznaczne z
brakiem rzeczywistej równoważności, jakoże tylko jeden producent – Hobas – produkuje
rury GRP o wymaganych parametrach. Zamawiający nie zgadzał sięz tym stanowiskiem,
podnosząc, iżrury GRP produkuje także Amitech. Ponadto wskazywał na różne stosowane
przy produkcji technologie. W ocenie Izby, o ile istotnie parametry określone przez
Zamawiającego spełniały rury wyłącznie jednego producenta, Odwołujący miał możliwość
zakwestionowania treści SIWZ w tym zakresie, z której to możliwości nie skorzystał. Nie jest
natomiast uprawnione wywodzenie wniosku o dopuszczalności zaoferowania rur całkowicie
odmiennych rodzajowo, skutkujących odmiennątechnologiąwykonania przedmiotu
zamówienia, który nie znajduje oparcia w treści SIWZ czy wyjaśnień, lecz jest interpretacją
dokonanąprzez Odwołującego w oparciu o mylnie przyjęte przez niego założenia. Z
przyczyn oczywistych nie ma także możliwości poprawienia oferty Odwołującego w oparciu o
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższąargumentację, zdaniem Izby, zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty
Odwołującego nie potwierdził się. Wnioskowi takiemu nie stoi na przeszkodzie pewna
lakonicznośćuzasadnienia odrzucenia oferty, które nie ujmowało pełnej prezentowanej
następnie w postępowaniu odwoławczym argumentacji. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
warunkiem uwzględnienia odwołania jest wpływ lub potencjalny wpływ naruszenia na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zdaniem Izby niezgodnośćoferty
Odwołującego z treściąSIWZ w przedmiocie zastosowanych materiałów równoważnych
została wykazana.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp stwierdzićnależy, iżprzepis
ten odnosi siędo sposobu opisu przedmiotu zamówienia, zakazując opisu przedmiotu
zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chybaże jest
to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzysząwyrazy „lub równoważny”. Opis przedmiotu zamówienia stanowi element SIWZ,
a zatem nieprawidłowości związane z tym opisem winny byćpodnoszone po opublikowaniu
SIWZ, z zachowaniem terminów wymaganych ustawąPzp. Obecnie kwestionowanie
postanowieńSIWZ z powołaniem sięna naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp należy uznać
za spóźnione. Ponadto w treści odwołania nie sformułowano jednoznacznego uzasadnienia
faktycznego dla postawionego zarzutu, co uniemożliwia jego merytoryczne rozpoznanie.
Wskazując na naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podnosił, iżw
formularzu ofertowym oświadczył, iżwykona kompleksowo zadanie, zgodnie z dokumentacją
projektową, STWiORB, prawem budowlanym i sztukąbudowlanąi rzeczowo w wymaganych
przez Zamawiającego terminach, a zatem brak jest podstaw faktycznych do odrzucenia jego
oferty. Podkreślał,że jeżeli Zamawiający miał tu wątpliwość, to powinien był skorzystaćz
regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamiast odrzucaćofertęOdwołującego. Odwołujący
zwracał uwagę, iżZamawiający w toku badania i oceny ofert nie zażądał złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, tym samym nieprawidłowo jąodrzucając. Przede
wszystkim należy zauważyć, iżprocedura wyjaśnieńtreści oferty przewidziana w art. 87 ust.
1 ustawy Pzp nie ma charakteru obligatoryjnego elementu procesu badania i oceny ofert.
Zamawiający może o takie wyjaśnienia wystąpić, jeżeli ma wątpliwości co do treści oferty.
Utrwalone jużorzecznictwo wskazuje, iżpomimo wynikającego z treści tego przepisu uprawnienia
w istocie przewiduje on kompetencjęZamawiającego, która przeradza sięwłaściwie w obowiązek,
gdy w toku badania oferty ustalone zostanie,że oferta zawiera postanowienia niejasne czy
budzące wątpliwości. Wezwanie takie jest szczególnie istotne, gdy oferta miałaby zostaćprzez
Zamawiającego odrzucona jako sprzeczna z SIWZ. Tym samym gdy Zamawiający nie posiada
pewności,że oferta jest sprzeczna z treściąSIWZ, brak wezwania mógłby byćpostrzegany jako
naruszenie zasady rzetelnego prowadzenia postępowania. A contrario brak takiego wymogu, gdy
dla Zamawiającego niewątpliwym jest istnienie sprzeczności oferty z treściąSIWZ. Równocześnie
uwzględnićnależy, iżZamawiający nie może prowadzićnegocjacji co do treści złożonej oferty ani
dokonywaćjej zmian wykraczających poza dyspozycjęprzepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący nie wskazał, co miałoby byćprzedmiotem wyjaśnień, skoro, jak podnosił
Zamawiający, treśćoferty w odniesieniu do zaoferowanego przedmiotu była dla niego jasna.
Można argumentować, iżZamawiający, dokonując oceny oświadczenia Odwołującego w
zakresie równoważności, winien był zwrócićsięo wyjaśnienie okoliczności, które następnie
stały siępodstawąodrzucenia oferty, tj. wymaganego poziomu przepływu maksymalnego i
normalnego, zachowania poziomu spadków podłużnych rurociągów oraz kwestii ponoszenia
przez Zamawiającego dodatkowych kosztów związanych z zaproponowaniem materiałów
równoważnych. Jak jednak wskazywał Zamawiający, na podstawie treści oświadczenia
Odwołującego zawartego w ofercie był w stanie porównać, czy zaproponowane rury
pozwalająna zachowanie wymagańZamawiającego co do minimalnego poziomu przepływu
maksymalnego i normalnego i zachowania poziomu spadków podłużnych rurociągów
(projektant dokonał stosownych wyliczeń), jak równieżczy Odwołujący spełnił wymóg, aby
zaproponowane
rozwiązania
równoważne
nie
generowały
kosztów
po
stronie
Zamawiającego. Należy podkreślić, iżw treści oświadczenia załączonego do oferty
Odwołujący w ogóle nie ujął wymogu zachowania spadków podłużnych rurociągów – brak
jest w tej mierze oświadczenia, iżspadki zostanązachowane. Natomiast przewidział,że w
przypadku zaistnienia kolizji wysokościowej (w stosunku do rzędnych podanych w projekcie)
związanej z zastosowaniem materiałów równoważnych, usunie kolizjęna własny koszt, z
gwarancją,że nie będzie to miało wpływu na termin zakończenia inwestycji i nie będzie
generowało dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego. Nie określił jednak, w jaki
sposób to uczyni i jak wpływaćto może na wymóg zachowania spadków. Z kolei w
odniesieniu do wymaganego poziomu przepływu maksymalnego i normalnego w
oświadczeniu zawartym w ofercie brak jest jakiejkolwiek wzmianki w tym zakresie. Z treści
odwołania wynika, iżOdwołujący wymóg ten odnosił do osadnika i separatora, a nie
rurociągu. Powyższe wyliczenia Zamawiający mógł jednak przeprowadzićwe własnym
zakresie, w oparciu o informacje zawarte w ofercie i dane posiadane przez projektanta. W
odniesieniu do braku generowania kosztów po stronie Zamawiającego przy zaoferowaniu
rozwiązania równoważnego podkreślićtrzeba, iż, wbrew twierdzeniu Odwołującego,
oświadczenie Odwołującego o braku kosztów dodatkowych po stronie Zamawiającego
dotyczyło wyłącznie kosztów związanych z zaistnieniem kolizji wysokościowej, do której
usunięcia na własny koszt Odwołujący zobligował sięw ofercie. Brak jest natomiast
generalnego oświadczenia, iżw razie zaistnienia jakichkolwiek dodatkowych kosztów
wynikających z zastosowania materiału zaproponowanego jako równoważny zobligowany
będzie do ich poniesienia. W ocenie Izby w treści swojego oświadczenia nie przewidział
konieczności poniesienia takich kosztów, w tym kosztów wzmocnienia gruntu z uwagi na
znaczącąróżnicęciężaru rurżelbetowych w stosunku do rur GRP, toteżnie objął ich treścią
swojego oświadczenia. Odwołujący nie wykazał zatem, jakie informacje, istotne dla oceny
prawidłowości jego oferty, które nie wynikały z analizy treści oferty lub których Zamawiający
nie mógł ustalićwe własnym zakresie, Zamawiający mógłby uzyskaćw wyniku zastosowania
procedury wyjaśnieńprzewidzianej art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis równocześnie
zakazuje zmiany oferty po terminie jej złożenia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 1a i 2 ustawy
Pzp oraz wyłącza dopuszczalnośćnegocjacji dotyczących złożonej oferty pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcą. Tym samym nawet gdyby uznać, iżZamawiający, dochowując
staranności w toku badania i oceny ofert, wobec określonych wątpliwości co do tego, czy
oferta Odwołującego jest zgodna z treściąSIWZ, winien był wystąpićo stosowne
wyjaśnienia, to naruszenie to pozostaje bez wpływu na wynik postępowania i nie mogłoby
staćsiępodstawądla jego uwzględnienia z uwagi na treśćart. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucał także naruszenie art. 91-92 ustawy Pzp. Nie podawał jednak
szczegółowego i odrębnego uzasadnienia dla tych zarzutów. W ocenie Izby przepisy te
należy rozpatrywaćrozłącznie. Naruszenie art. 91 ustawy Pzp (a właściwie art. 91 ust. 1,
ponieważprzepis ten w pozostałym zakresie pozostaje bez związku z argumentacją
odwołania) dotyczy nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, natomiast art. 92
ustawy Pzp odnosi siędo informacji, które należy przekazaćwykonawcom niezwłocznie po
wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym obowiązku podania uzasadnienia faktycznego i
prawnego odrzucenia ofert.
Naruszenie art. 91 ustawy Pzp należy zatem powiązaćz naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, ponieważbłędny wybór oferty najkorzystniejszej wynika z naruszającego,
zdaniem Odwołującego, ustawęPzp odrzucenia oferty Odwołującego. Jak wskazano
powyżej, Izba nie podzieliła stanowiska o naruszeniu przez Zamawiającego art. 89 ust. 1pkt
2 ustawy Pzp, toteżbrak podstaw dla stwierdzenia, iżdoszło do naruszenia art. 91 ustawy
Pzp.
Odwołujący zarzucał także naruszenie art. 92 ustawy Pzp. W treści odwołania
wskazał, iżZamawiający nie podałżadnego faktycznego uzasadnienia odrzucenia, co w
opinii Odwołującego może jedynieświadczyćo braku argumentów merytorycznych oraz
zamierzonym od samego początku odrzuceniu oferty Odwołującego zajmującej pierwsze
miejsce co do ceny jako jedynego kryterium oceny ofert. Istotnie uzasadnienie faktyczne
odrzucenia oferty Odwołującego należy uznaćza lakoniczne. Wprawdzie nie sposób
podzielićstanowiska, iżuzasadnienia takiego Zamawiający w ogóle nie zawarł, jednak
niewątpliwie winno ono w bardziej wyczerpujący i przejrzysty sposób określaćprzesłanki,
które zdecydowały o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający ograniczył sięnatomiast
do wskazania, iżna podstawie opinii projektanta uznano,że zaproponowanych przez
Odwołującego materiałów nie można uznaćza równoważne. Wskazał, iżmateriały
równoważne nie mogągenerowaćdodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego, a
zdaniem projektanta taka sytuacja miałaby miejsce przy zastosowaniu materiałów
zaproponowanych przez Odwołującego, jak równieżnie spełniająone parametrów
dotyczących przepływu normalnego i maksymalnego oraz spadków podłużnych rurociągów.
Dopiero analiza dokumentacji postępowania, w tym pisma projektanta do Zamawiającego z
dnia 9 sierpnia 2011 r. umożliwiała Odwołującemu zapoznanie sięz pełnąargumentacją,
która stała siępodstawądecyzji Zamawiającego. Szczegółowe uzasadnienie obejmujące
dodatkowe argumenty przemawiające za brakiem równoważności zaproponowanych
materiałów, w tym powołanie sięna inny sposób wykonania zamówienia, co wskazuje na
wariantowośćoferty Odwołującego, Zamawiający przedstawił także w odpowiedzi na
odwołanie. Równocześnie jednak, w ocenie Izby, nawet tak ogólne uzasadnienie pozwalało
Odwołującemu jako profesjonaliście w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia na
ustalenie zasadniczych przesłanek odrzucenia oferty i sporządzenie odwołania w celu jej
obrony. Na podstawie uzasadnienia Odwołujący mógł zatem powziąćinformacje, jakie
wymogi i parametry Zamawiający kwestionował i był w stanie w oparciu o powyższe
informacje sporządzićodwołanie. Ponadto Izba nie uznała zasadności zarzutu względem
odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym naruszenie przepisów we wskazanym
zakresie nie miało ani nie mogło miećistotnego wpływu na wynik postępowania. Uchybienie
to nie może zatem zostaćpotraktowane jako podstawa uwzględnienia odwołania, zgodnie z
art. 192 ust. 2 Pzp (por. wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 771/11, wyrok
KIO z dnia 2 kwietnia 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 355/09).
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp. Nie
potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zaś
Odwołujący nie wykazał innych przesłanek potwierdzających zarzucane naruszenie. Nie
zawarł także w treści odwołania odrębnego uzasadnienia dla powołanego zarzutu.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iżnie zachodząpodstawy do uwzględnienia
odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteżorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
