KIO 1918/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 5
września 2011 r. wniesionego przez wykonawcęPolimex-Mostostal SA z siedzibą w
Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie,
ul. Czesława 9, 71-504 Szczecin

przy udziale:
A. wykonawcy SNC Lavalin Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska
39a, 02-672 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1910/11 oraz KIO 1918/11 po stronie odwołującego;
B. wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 300A, 02-819
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1910 i oraz KIO 1918/11 po stronie odwołującego;
C. wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338
Gdańsk zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 1910/11 po stronie odwołującego;
D. wykonawcy Energopol-Szczecin S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana
9/13, 70-646 Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1910 oraz KIO 1918/11 po stronie odwołującego;
E. wykonawcy HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Elbląska 14,
01-737
Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1910/ 11 oraz KIO 1918/11 po stronie odwołaującego;
F. wykonawcy Babcock & Wilcox Volund A/S, Falkevej 2 DK-6705 Esbjerg Ø
Denmark zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1910 oraz KIO 1918/11 po stronie odwołującego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o za-
mówieniu oraz zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w za-
kresie przedstawionym szczegółowo w uzasadnieniu.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Unieszkodliwiania Odpadów
Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. Czesława 9, 71-504 Szczecin
i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcęPolimex-Mostostal SA z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego
15/17, 00-950 Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) przez zamawiającego Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Sp.
z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. Czesława 9, 71-504 Szczecin na rzecz
wykonawcy Polimex-Mostostal SA z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego
15/17, 00-950 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 1918/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Sp. z o.o. z siedzibąw Szczecinie, ul.
Czesława 9, 71-504 Szczecin wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą» Kontrakt nr 1 „Budowa Zakładu Termicznego Unieszkodliwiania Odpadów dla
Szczecińskiego Obszaru Metropolitalnego”«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28,
poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.

26.08.2011 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 163-269197.

05.09.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wykonawca Polimex-Mostostal S.A.
z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa wniósł do Prezesa KIO
odwołanie na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (specyfikacji).
Umowa w sprawie zamówienia publicznego ma byćwykonana z zastosowaniem
„Warunków Kontraktowych dla Urządzeńoraz Projektowania i Budowy dla urządzeń
elektrycznych i mechanicznych oraz robót inżynieryjnych i budowlanych projektowanych
przez wykonawcę”, Wydawnictwo SIDIR, 4 wydanie angielsko-polskie niezmienione 2008 z
erratą(dalej: FIDIC), z modyfikacjami wprowadzonymi przez Warunki Szczególne Kontraktu.

Odwołaniem jest objęta czynnośćzamawiającego polegająca na ukształtowaniu treści
specyfikacji, w zakresie Warunków Szczególnych Kontraktu, w sposób powodujący rażącą
nierównowagęstron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady uczciwej
konkurencji obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przedmiot zamówienia został ponadto opisany w sposób odbiegający od wytycznych
ujętych w art. 29 ust. 1 Pzp, a w szczególności za pomocąniedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń. Tym samym wskazana czynnośćzamawiającego jest niezgodna z
przepisami art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, które odsyłajądo przepisów Kodeksu cywilnego, art.
7 Pzp, który statuuje zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
oraz art. 29 ust. 1 Pzp, który określa prawidłowy sposób opisania przedmiotu zamówienia.

Odwołujący podnosi także,że niektóre z postanowieńWarunków Szczególnych
Kontraktu nakładająi na wykonawcęobowiązki, które sąniezgodne z przepisami ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623, z 2011 r. Nr 32,
poz. 159, z 2011 r. Nr 45, poz. 235, Nr 94, poz. 551, Nr 135, poz. 789, Nr 142, poz. 829);
dalej: Prawo budowlane. Odwołujący stwierdza,że odwołanie dotyczy następujących
postanowieńspecyfikacji, w zakresie Warunków Szczególnych Kontraktu:

1) klauzuli 1.1.2.3, w części obejmującej brzmienie «Zgodnie z Prawem Budowlanym
wykonawca pełni funkcję„Projektanta” […]», nakładający na wykonawcęobowiązek
niezgodny z przepisami Prawa budowlanego, tj. art. 17 pkt 3 w zw. z art. 14 oraz art. 20 i art.
21, jak równieżprzepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych
architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. z 2001 r. Nr 5, poz. 42), z
których wynika,że projektantem jest osoba fizyczna posiadająca uprawnienia budowlane do
projektowania w danej specjalności, wpisana na listęczłonków właściwej izby samorządu
zawodowego architektów, inżynierów budownictwa bądźurbanistów. Odwołujący, podobnie
jak gros wykonawców, jest natomiast osobąprawną, która funkcji projektanta, w rozumieniu
Prawa budowlanego, pełnićnie może;
2) klauzuli 1.10, w części przewidującej przeniesienie na zamawiającego majątkowych
praw autorskich do Dokumentów Wykonawcy, wobec treści, której odwołujący stawia zarzut
naruszenia art. 353
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, ponieważwykonanie
powyższego obowiązku umownego przez wykonawcęjest nadmiernie utrudnione, jeśli nie –
niemożliwe, biorąc pod uwagęrozległy zakres pojęcia „Dokumenty Wykonawcy” (klauzula
1.1.6.1), obejmujący także dokumentacjętechnologicznąlub know-how, co do której
wykonawca może posiadaći przekazaćzamawiającemu licencję, lecz nie – majątkowe
prawa autorskie. W związku z tym nałożenie na wykonawcęomawianego obowiązku
umownego następuje z przekroczeniem granic swobody umów;
3) klauzuli 1.12, w części zastrzegającej karęumownąna rzecz zamawiającego, wobec
treści, której odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1
Pzp, ponieważpostanowienie rażąco uprzywilejowuje zamawiającego przyznając mu prawo
do kary umownej w wygórowanej wysokości, tj. 10% Ceny Kontraktowej, za jednorazowe
naruszenie bezterminowego obowiązku zachowania poufności, a tym samym prowadzi do
nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego. Ukształtowanie treści przedmiotowej
klauzuli w sposób ujęty w Warunkach Szczególnych Kontraktu stanowi w konsekwencji
przekroczenie granic swobody umów;
4) klauzuli 2.1, w części dotyczącej przekazania Terenu Budowy, wobec treści, której
odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp,
ponieważw postanowieniu zaniechano określenia terminu, w jakim zamawiający jest

zobowiązany do przekazania wykonawcy Terenu Budowy, zaśmożliwośćżądania przez
wykonawcęprzedłużenia Czasu na Wykonanie zachodzi jedynie w przypadku zawinionego
uchybienia przez zamawiającego obowiązkowi przekazania Terenu Budowy w stosunku do
terminu, który zamawiający sam wyznaczył. Ukształtowanie treści przedmiotowych
postanowieńprzez zaniechanie określenia terminu przekazania Terenu Budowy stanowi w
konsekwencji przekroczenie granic swobody umów;
5) klauzuli 2.1, w części określającej okoliczności pozbawiające wykonawcęprawa dożądania przedłużenia Czasu na Wykonanie lub pokrycia Kosztu plus rozsądnego zysku,
wobec treści, której odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 471 Kc w zw. z art. 476 Kc oraz
art. 353
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, ponieważpostanowienie pozbawia
wykonawcęprawa dożądania przedłużenia Czasu na Wykonanie lub pokrycia Kosztu plus
rozsądnego zysku, w przypadku gdy zamawiający uchybił terminowi przekazania Terenu
Budowy z powodu opóźnienia wykonawcy w wykonaniu obowiązków. W ten sposób
zamawiający obarcza wykonawcęnegatywnymi konsekwencjami zdarzenia, za które
wykonawca nie musi ponosićodpowiedzialności, tj. opóźnienia wykonawcy. Kwestionowane
postanowienie jest przejawem składania wszelkiego ryzyka na jednąstronęstosunku
obligacyjnego i obciążając wykonawcęodpowiedzialnościąza opóźnienie wykracza poza
granice swobody umów;
6) klauzuli 2.4, wobec treści, której odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 353
1
Kc w
zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, ponieważpostanowienie przedłuża z 28 do 180 dni, a
zatem do pół roku, termin, w jakim zamawiający ma złożyćwykonawcy dokumenty
potwierdzające istnienie przygotowania finansowego. W ten sposób zamawiający dopuszcza
sięrażącego naruszenia interesu wykonawcy i zasady równorzędności stron umowy
obligacyjnej;
7) klauzuli 4.28, wobec treści, której odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 47 Prawa
budowlanego, z którego wynika,że zapewnienie wejścia na nieruchomośćsąsiedniąjest
obowiązkiem inwestora, czyli zamawiającego;
8) klauzuli 5.1, w części dotyczącej obowiązku zapewnienia przez wykonawcęnadzoru
autorskiego także w Okresie Zgłaszania Wad, co jest niezgodne z przepisami Prawa
budowlanego, tj. art. 20 ust. 1 pkt 4, z których wynika,że sprawowanie przez projektanta
nadzoru autorskiego dotyczy etapu wykonywania robót budowlanych, a nie Okresu
Zgłaszania Wad przypadającego po zakończeniu robót i przejęciu obiektu przez
zamawiającego;
9) klauzuli 8.1, w części dotyczącej uprawomocnienia sięPozwolenia na Budowęjako
początku biegu proponowanego przez wykonawcęterminu rozpoczęcia robót budowlanych,
co jest niezgodne z przepisami Prawa budowlanego, tj. art. 28 ust. 1, z których wynika,że
prawo do rozpoczęcia robót budowlanych daje ostateczne (a nie – prawomocne) pozwolenie

na budowę. Ponadto, zgodnie z definicjązamieszczonąw klauzuli 1.1.6.13, desygnatem
pojęcia „Pozwolenie na Budowę” jest ostateczna decyzja administracyjna. Między
poszczególnymi postanowieniami Warunków Szczególnych Kontraktu odnoszącymi siędo
zagadnienia pozwolenia na budowęzachodzązatem sprzeczności, które dodatkowo
uzasadniająpostawienie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp przez posługiwanie sięprzy
opisie przedmiotu zamówienia niejasnymi i niekonsekwentnymi sformułowaniami;
10) klauzuli 9.5, w części posługującej siępojęciem „Końcowy Protokół Odbioru”, wobec
treści, której wykonawca stawia zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp, przez posłużenie się
pojęciem, które w innych postanowieniach Warunków Szczególnych Kontraktu, ani w
Warunkach Ogólnych Kontraktu FIDIC nie występuje;
11) klauzuli 11.12 i klauzuli 11.13, w części wskazującej wystawienieŚwiadectwa
Wykonania jako początek biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi, wobec treści, których
odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 353
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp,
ponieważpostanowienia zostały ukształtowane z rażącym pokrzywdzeniem wykonawcy,
którego odpowiedzialnośćz powyższych tytułów ulega faktycznemu przedłużeniu i
rozpoczyna sięw trakcie eksploatacji obiektu, a nie z chwiląjego przejęcia przez
zamawiającego, co stanowi powszechne rozwiązanie w umowach o roboty budowlane;
12) klauzuli 12.9, wobec treści, której odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 353
1
Kc
w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, ponieważpostanowienia rażąco uprzywilejowują
zamawiającego przyznając mu prawo do kar umownych w wygórowanej wysokości, a tym
samym prowadządo nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego. Ukształtowanie treści
przedmiotowych postanowienia w sposób ujęty w Warunkach Kontraktu stanowi w
konsekwencji przekroczenie granic swobody umów;
13) klauzuli 1.12, klauzuli 8.7, klauzuli 12.9 i klauzuli 15.2, wobec treści, których
odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp,
ponieważw Warunkach Szczególnych Kontraktu zaniechano określenia limitu kar umownych
z wszystkich tytułów, co prowadzi do rażącego uprzywilejowania zamawiającego przez
zapewnienie mu nieuzasadnionego wzbogacenia z tytułu kar umownych kosztem
wykonawcy. Ponadto, brak określenia limitu kar umownych istotnie ogranicza możliwość
prawidłowego określenia przez wykonawcęryzyka związanego z zawarciem umowy w
sprawie zamówienia publicznego w wyniku wyboru przez zamawiającego oferty wykonawcy.
Ukształtowanie treści przedmiotowych postanowieńprzez zaniechanie określenia limitu kar
umownych stanowi w konsekwencji przekroczenie granic swobody umów;
14) klauzuli 14.3, w części dotyczącej uprawomocnienia siępozwolenia na budowęjako
przesłanki dokonania przez zamawiającego zapłaty na etapie projektowania, wobec treści,
której odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp,
ponieważw przypadku wniesienia skargi do WSA lub skargi kasacyjnej do NSA od

pozwolenia na budowę, mimoże jest ostateczne, a w związku z tym umożliwia realizację
robót budowlanych, płatnośćprzez zamawiającego za DokumentacjęProjektowąulegnie
przesunięciu o kilkanaście miesięcy lub dłużej, mimoże roboty budowlane będąmogły być
prowadzone. Ponadto, zgodnie z definicjązamieszczonąw klauzuli 1.1.6.13, desygnatem
pojęcia „Pozwolenie na Budowę” jest ostateczna decyzja administracyjna. Między
poszczególnymi postanowieniami Warunków Szczególnych Kontraktu odnoszącymi siędo
zagadnienia pozwolenia na budowęzachodzązatem sprzeczności, które dodatkowo
uzasadniająpostawienie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp przez posługiwanie sięprzy
opisie przedmiotu zamówienia niejasnymi i niekonsekwentnymi sformułowaniami;
15) skreślonej klauzuli 14.2, tj. wykluczenie udzielenia przez zamawiającego zaliczki,
klauzuli 14.3, w części dotyczącej wystawiania PrzejściowychŚwiadectw Płatności po
zakończeniu kwartału, oraz klauzuli 14.7, w części wyznaczającej 63-dniowy termin
płatności, wobec treści, których odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 353
Kc w zw. z
art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, ponieważw wymienionych postanowieniach przewidziano
wybitnie niekorzystne dla wykonawcy terminy, z upływem których aktualizuje siępo jego
stronie prawo do otrzymania wynagrodzenia, a jednocześnie wykluczono udzielenie przez
zamawiającego zaliczki. W ten sposób zamawiający narzuca wykonawcy obowiązek
kredytowania Przedsięwzięcia o bardzo dużej wartości, co stanowi w konsekwencji
przekroczenie granic swobody umów;
16) klauzuli 14.16 lit. a, wobec treści, której odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 649
4
§ 1 Kc w zw. z art. 649
2
§ 1 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, ponieważprzewiduje co
najmniej 180-dniowy termin na uzyskanie przez wykonawcęgwarancji zapłaty za roboty
budowlane, co stanowi niedopuszczalnąograniczenie ustawowego prawa wykonawcy dożądania gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie nie krótszym niż45 dni;
17) klauzuli 1.12, klauzuli 8.7 i klauzuli 15.2, wobec treści, których odwołujący stawia
zarzut naruszenia art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, ponieważw
wymienionych postanowieniach na rzecz zamawiającego zostało przyznane prawo do
odszkodowania uzupełniającego, przy jednoczesnym braku zastrzeżenia na rzecz
wykonawcy jakichkolwiek kar umownych, a w konsekwencji – odszkodowania
uzupełniającego,
co
jest
sprzeczne
z
właściwością
wzajemnego
stosunku
zobowiązaniowego opartego na zasadzie równowagi stron, wyrażającej sięw postulacie
ukształtowania treści umowy, stanowiącejźródło stosunku zobowiązaniowego, w sposób
równomiernie rozkładający na strony ekwiwalentne uprawnienia i obowiązki;
18) klauzuli 16.1, w części dotyczącej skreślenia akapitu czwartego wraz z lit. a i b,
wobec treści, których odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 471 Kc oraz art. 353
1
Kc w
zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, ponieważzamawiający pozbawia Wykonawcęprawa dożądania przedłużenia Czasu na Wykonanie lub pokrycia Kosztu plus rozsądnego zysku,

mimoże do zawieszenia Robót przez wykonawcędochodzi z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego, co stoi w sprzeczności z zasadami odpowiedzialności odszkodowawczej ex
contractu, jak równieżzasadami kształtowania treści wzajemnych umów obligacyjnych;
19) klauzuli 16.2 w zw. z klauzulą2.4, wobec treści, których odwołujący stawia zarzut
naruszenia art. 353
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, ponieważprawo wykonawcy do
rozwiązania Kontraktu powstaje dopiero z upływem 222-dniowej (tj. ponad 7-miesięcznej)
zwłoki zamawiającego w przekazaniu dokumentów potwierdzających istnienie przygotowania
finansowego, co stanowi w konsekwencji przekroczenie granic swobody umów;
20) klauzuli 16.2, w części dotyczącej skreślenia lit. d, wobec czego odwołujący stawia
zarzut naruszenia art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, ponieważzamawiający
pozbawia wykonawcęprawa do rozwiązania Kontraktu w przypadku istotnego niedopełnienia
przez zamawiającego zobowiązańkontraktowych, co prowadzi do rażącego pokrzywdzenia
wykonawcy i naruszenia przez zamawiającego zasad kształtowania treści wzajemnych
umów obligacyjnych;
21) klauzuli 17.6, wobec skreślenia, któremu odwołujący stawia zarzut naruszenia art.
353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, ponieważprzywrócenie odpowiedzialności
odszkodowawczej za szkodęw postaci utraconych korzyści, oraz wyłączenie ograniczenia
całkowitej odpowiedzialności wykonawcy wobec zamawiającego do Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej jest sprzeczne z właściwościąwzajemnego stosunku zobowiązaniowego.
Prowadzi to ponadto do naruszenia art. 7 Pzp przez faktyczne ograniczenie dostępu do
zamówienia przedsiębiorcom zachodnioeuropejskim, dla których brak limitów w zakresie
odpowiedzialności odszkodowawczej jest nie do przyjęcia, jak równieżpolskim
wykonawcom, planującym wziąćudział w postępowaniu wspólnie z kooperantami
zachodnimi, ze względu na ich wiedzęi doświadczenie oraz potencjał techniczny i ludzki
umożliwiające wykonanie zamówienia.
Ponadto, odwołujący odwołaniem obejmuje także pkt 8 specyfikacji, co odpowiada treści
pkt VI.3.2 Ogłoszenia Informacje Dodatkowe, gdzie termin wykonania zamówienia został
określony na 1.160 dni [38,7 miesiąca] od dnia podpisania umowy. W związku z tym
odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp,
przez przyjęcie niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania zamówienia. Umowa oświadczenie niemożliwie jest nieważna, a zatem zamawiający przewidując tak krótki termin
realizacji zamówienia pozbawia wykonawców możliwości jego uzyskania, czym narusza
obowiązek przygotowania i przeprowadzenia zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji.

Odwołujący, z uwagi na powyższe zarzuty, wnosi o:

1)
uwzględnienie
odwołania
i
nakazanie
zamawiającemu
modyfikacji
zakwestionowanych postanowieńogłoszenia i specyfikacji w sposób podany w dalszej
części odwołania;
2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
według norm przepisanych.

Odwołujący wniósł o:
W związku z treściążądania z pkt 1 odwołujący wnosi o zmodyfikowanie postanowień
specyfikacji w następujący sposób:
Ad 1: przez wykreślenie z klauzuli 1.1.2.3 Warunków Szczególnych Kontraktu
kwestionowanego postanowienia w brzmieniu: «Zgodnie z Prawem Budowlanym
Wykonawca pełni funkcję„Projektanta”.
Ad 2: przez zastąpienie użytego w klauzuli 1.10 Warunków Szczególnych Kontraktu
pojęcia „Dokumenty Wykonawcy” przez „Projekty Budowlane i Projekty Wykonawcze, w
zakresie, w jakim stanowiąutwór w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r., o prawie
autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631)”; względnie przez
zastąpienie obowiązku wykonawcy przeniesienia majątkowych praw autorskich do
Dokumentów Wykonawcy przez udzielenie licencji do Dokumentów Wykonawcy.
Ad 3, ad 13 i ad 17: przez nadanie klauzuli 1.12 akapit drugi Warunków Szczególnych
Kontraktu następującego brzmienia:
„W przypadku konieczności stwierdzenia przez zamawiającego naruszenia powyższych
postanowieńklauzuli, wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz zamawiającego
kary umownej w wysokości 0,1% wartości Ceny Kontraktowej. Do kary umownej z tytułu
naruszenia poufności ma zastosowanie limit kar umownych z wszystkich tytułów wynoszący
10% Ceny Kontraktowej”;
Ad 4: przez nadanie klauzuli 2.1 akapit pierwszy zdanie drugie Warunków Szczególnych
Kontraktu następującego brzmienia:
„Inżynier przekaże wykonawcy protokólarnie Plac Budowy w terminie wskazanym przez
zamawiającego, który nie może odbiegaćo więcej niż7 dni od daty zaproponowanej przez
wykonawcę”;
Ad 5: przez nadanie klauzuli 2.1 akapit czwarty Warunków Szczególnych Kontraktu
następującego brzmienia:
„Wykonawca nie będzie uprawniony do wystąpienia o przedłużenie czasu, pokrycia
Kosztu ani zysku, jeżeli uchybienie zamawiającego było spowodowane przez błąd lub zwłokę
ze strony wykonawcy, włącznie z błędem lub zwłokąw dostarczeniu jakiegokolwiek
Dokumentu Wykonawcy, a w szczególności takich dokumentów, które wykonawca jest

zobowiązany złożyćprzed przekazaniem mu Placu Budowy, jak na przykład: oświadczenia
zaświadczenia oraz Plan Bezpieczeństwa i Ochrony Zdrowia”;
Ad 6 i ad 19: przez przywrócenie w klauzuli 2.4 Warunków Szczególnych Kontraktu
28-dniowego terminu na złożenie wykonawcy dokumentów potwierdzających istnienie
przygotowania finansowego po stronie zamawiającego, z zastrzeżeniem klauzuli 14.16 lit. a
Warunków Szczególnych Kontraktu;
Ad 7: przez wykreślenie klauzuli 4.28 Warunków Szczególnych Kontraktu; względnie
dodanie do klauzuli 4.28 Warunków Szczególnych Kontraktu zdania trzeciego w brzmieniu:
„Koniecznośćwejścia przez wykonawcęna grunt sąsiedni, w rozumieniu art. 47 Prawa
Budowlanego, pociąga za sobąuprawnienie wykonawcy do Przedłużenia Czasu na
Wykonanie, w myśl klauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Wykonanie], oraz do zmiany, w myśl
klauzuli 13 [Zmiany i korekty], w tym zmiany Ceny Kontraktowej”;
Ad 8: przez nadanie klauzuli 5.1 akapit czwarty zdanie drugie Warunków Szczególnych
Kontraktu następującego brzmienia:
„Wykonawca zobowiązuje się,że projektanci będądo dyspozycji Inżyniera w celu
uczestniczenia w naradach i dyskusjach oraz pełnienia nadzoru autorskiego w rozumieniu
Prawa Budowlanego w toku wykonywania robót budowlanych”;
Ad 9: przez nadanie klauzuli 8.1 akapit trzeci zdanie drugie Warunków Szczególnych
Kontraktu następującego brzmienia:
„Proponowany przez wykonawcętermin rozpoczęcia realizacji robót powinien wynikaćz
Programu złożonego na mocy klauzuli 8.3 [Program] i winien przypadaćco najmniej 21 dni
po uzyskaniu ostatecznego Pozwolenia na Budowędla odpowiedniego Odcinka robót”;
Ad 10: przez nadanie klauzuli 9.5 zdanie drugie Warunków Szczególnych Kontraktu
następującego brzmienia:
„Niedotrzymanie którejkolwiek z poniższych gwarancji zapisanych w Wykazie gwarancji
będących Załącznikiem do Oferty stanowi podstawęodmowy podpisaniaŚwiadectwa
Przejęcia”;
Ad 11: przez zastąpienie w klauzuli 11.12 zdanie drugie i klauzuli 11.13 zdanie trzecie
pojęcia „Świadectwo Wykonania” przez „Świadectwo Przejęcia”;
Ad 12 i ad 13: przez istotne obniżenie wysokości kar umownych przewidzianych w
klauzuli 12.9 Warunków Szczególnych Kontraktu, a ponadto wprowadzenie wzorów
określających sposób naliczania kar, pozwalających na ustalenie faktycznej wielkości
uchybienia oraz zastosowanie relacji między rozmiarami uchybienia a wielkościąkary, jak
równieżwprowadzenie limitu kar umownych przez dodanie postanowienia:
„Do ww. kar umownych ma zastosowanie limit kar umownych z wszystkich tytułów
wynoszący 10% Ceny Kontraktowej”;

Ad 13 i pkt 17: przez wykreślenie na końcu klauzuli 15.2 Warunków Szczególnych
Kontraktu postanowienia w brzmieniu: „[...] z zastrzeżeniem,że zamawiającemu przysługuje
prawo do odszkodowania przewyższającego karęumowną” oraz przez dodanie na końcu
zdania w brzmieniu:
„Do kar umownych przewidzianych w lit. a i b ma zastosowanie limit kar umownych z
wszystkich tytułów wynoszący 10% Ceny Kontraktowej”;
Ad 14: przez zastąpienie w klauzuli 14.3 akapit trzeci zdanie drugie Warunków
Szczególnych Kontraktu zwrotu „prawomocnych Pozwoleńna Budowę” przez „ostatecznych
Pozwoleńna Budowę”;
Ad 15: przez nadanie klauzuli 14.2 Warunków Szczególnych Kontraktu następującego
brzmienia:
„Zamawiający udzieli wykonawcy zaliczki w wysokości 10% Ceny Kontraktowej, w
terminie 30 dni od dnia podpisania Kontraktu”;
Ad 15: przez nadanie klauzuli 14.3 akapit czwarty Warunków Szczególnych Kontraktu
następującego brzmienia:
„PrzejścioweŚwiadectwa Płatności będąwystawiane na koniec miesiąca, a ich wartość
nie może byćniższa niżMinimalna Kwota Płatności określona w Załączniku do Oferty”;
Ad 15: przez nadanie klauzuli 14.7 akapit drugi zdanie pierwsze Warunków
Szczególnych Kontraktu następującego brzmienia:
„Zapłata faktur nastąpi w terminie 30 dni od ich doręczenia zamawiającemu, na numer
rachunku wykonawcy umieszczony na fakturze VAT”;
Ad 16: przez nadanie klauzuli 14.16 lit. a Warunków Szczególnych Kontraktu
następującego brzmienia:
„[...] wyznaczony przez wykonawcętermin do uzyskania gwarancji będzie nie krótszy niż
45 dni od otrzymania wystąpienia wykonawcy”;
Ad 17: przez skreślenie zdania drugiego w klauzuli 8.7 Warunków Szczególnych
Kontraktu;
Ad 18: przez skreślenie w klauzuli 16.1 Warunków Szczególnych Kontraktu
postanowienia w brzmieniu: „Skreśla siętreśćakapitu czwartego i punktów a i b niniejszej
klauzuli”;
Ad 20: przez usunięcie postanowienia „Skreśla siępkt (d)” w klauzuli 16.2 Warunków
Szczególnych Kontraktu;
Ad 21: przez usunięcie klauzuli 17.6 z Warunków Szczególnych Kontraktu.
Odwołujący wnosi ponadto o zmodyfikowanie pkt 8 specyfikacji przez przedłużenie
terminu wykonania zamówienia do 1600 dni kalendarzowych liczonych od dnia podpisania
umowy.

Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz wniesieniuśrodka ochrony
prawnej. Odwołujący jest podmiotem zajmującym sięprofesjonalnie realizacjąrobót
budowlanych w branży chemicznej i ochronyśrodowiska, w tym realizacjątakich obiektów,
jak stanowiący przedmiot postępowania. Jest w związku z tym zainteresowany udziałem w
postępowaniu.
Utrzymanie kwestionowanych przez odwołującego postanowieńmoże narazić
wykonawcęna szkodęw dwojakiej sytuacji, tj. zarówno wtedy gdy mimo przedmiotowych
postanowieńzłoży ofertę, która zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, jak i w przypadku
zaniechania złożenia oferty ze względu na kwestionowane postanowienia.
W sytuacji gdy oferta odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą, odwołujący
będzie zobowiązany do podpisania umowy oraz realizacji zamówienia zgodnie z warunkami
określonymi w specyfikacji. TreśćWarunków Kontraktu objętych specyfikacji została
ukształtowana przez zamawiającego w sposób powodujący rażącąnierównowagęstron
stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady uczciwej konkurencji obowiązujące w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podpisanie umowy w jej obecnym brzmieniu naraża
odwołującego na szkodęm.in. wskutek postanowieńdyskryminujących wykonawcęlub
uniemożliwiających ocenęprzez niego ryzyka związanego z realizacjąprzedmiotu
zamówienia.
Z kolei, zaniechanie przez odwołującego złożenia oferty, także podyktowane rażąco
niekorzystnymi dla wykonawcy postanowieniami umowy oraz niemożliwym do dotrzymania
terminem wykonania zamówienia będzie oznaczać,że odwołujący został pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym narażony na szkodę.

Argumentacja odwołującego
Zgodnie
z
powszechnie
aprobowanymi
poglądami
doktryny,
do
czynności
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na które można wnieść
odwołanie, zalicza sięsporządzenie specyfikacji, przy czym wówczas prawo do odwołania
przysługuje na całątreśćdokumentu lub każdy pojedyncze postanowienie zawarte w
dokumencie (tak: J. Pieróg, Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz, 10. wydanie,
Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2010, s. 523 i s. 524). Przedmiotem odwołania jest
zatem czynnośćzamawiającego polegająca na ukształtowaniu przywołanych w petitum
odwołania postanowieńspecyfikacji z przekroczeniem granic swobody umów, wskazanych w
art. 353
Kc, a także wbrew zasadom uczciwej konkurencji powołanym w art. 7 Pzp oraz
wytycznym co do opisu przedmiotu zamówienia określonym w art. 29 ust. 1 Pzp. Ponadto,
niektóre z obowiązków nałożonych na wykonawcęsąsprzeczne z przepisami Prawa
budowlanego.

Zespół Arbitrów m.in. w wyroku z 29 października 2003 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-1736/03)
potwierdził, iżnaruszenie zasad zawierania umów określonych przepisami Kodeksu
cywilnego należy uznaćza dopuszczalnąpodstawęzarzutów do treści specyfikacji. Z kolei,
w wyroku z 6 września 2006 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-2430/06) Zespół Arbitrów wskazał, iż
umowa o zamówienie publiczne powinna chronićinteresy nie tylko zamawiającego, ale
równieżwykonawcy.
Wymienione w petitum pisma postanowienia specyfikacji zostały ukształtowane w
sposób sprzeciwiający sięwłaściwości (naturze) stosunku cywilnoprawnego oraz zasadom
współżycia społecznego, tj. z przekroczeniem granic swobody umów.
Pierwszorzędnącechąstosunków cywilnoprawnych, wpisanąw ich naturę, jest
równowaga stron, wyrażająca sięw postulacie ukształtowania treści umowy, stanowiącejźródło stosunku zobowiązaniowego, w sposób równomiernie rozkładający na strony
ekwiwalentne uprawnienia i obowiązki.
Opracowane przez zamawiającego Warunki Szczególne Kontraktu powyższego
postulatu nie spełniają. Dlatego odwołujący wnosi o ich modyfikacjęw celu zapewnienia
poszanowania praw wykonawców, ale jednocześnie z zagwarantowaniem pełnej ochrony
interesu publicznego. Wskazane Warunki Szczególne Kontraktu sprzeciwiąsięzasadom
współżycia społecznego, które odwołujący utożsamia z zasadami sprawiedliwości
kontraktowej, uczciwości kupieckiej i równej pozycji stron umowy, a tym samym są
niedozwolone wświetle art. 353
Kc W licznych wypowiedziach judykatury jako naruszające
zasady współżycia społecznego traktuje sięumowy obligacyjne, które rażąco
nierównomiernie kształtująwzajemne prawa i obowiązki (tak: wyrok SN z 6 stycznia 1976 r.,
I CR 713/75; wyrok SN z 7 stycznia 1980 r., II CR 464/79; uchwała SN z 22 maja 1991 r., III
CZP 15/91; uchwała SN z 6 marca 1992 r., III CZP 141/91; wyro SN z 8 października 2004
r., V CK 670/03; wyrok SN z 23 czerwca 2005 r.” II CK 739/04).
Przechodząc do uzasadnienia poszczególnych zarzutów odwołujący stwierdza, co
następuje.

Ad zarzutów sformułowanych w pkt 1 petitum odwołania:
Odwołujący kwestionuje klauzulę1.1.2.3, w części obejmującej postanowienie w
brzmieniu «Zgodnie z Prawem Budowlanym wykonawca pełni funkcję„Projektanta”(...)».
Wykonawca nie może pełnićfunkcji projektanta, zgodnie z Prawem budowlanym, ponieważ
projektantem w rozumieniu tego prawa jest osoba fizyczna posiadająca uprawnienia
budowlane do projektowania w danej specjalności, wpisana na listęczłonków właściwej izby
samorządu zawodowego architektów, inżynierów budownictwa bądźurbanistów. Odwołujący
jest natomiast osobąprawną. Trudno ponadto założyć, aby w postępowaniu ofertęskładała
osoba fizyczna posiadająca stosowne uprawnienia budowlane.

Wykonawca może natomiast – na gruncie prawa cywilnego – podjąćzobowiązanie do
wykonania prac projektowych, którego faktycznąrealizacjęzleci uprawnionemu, odrębnemu
podmiotowi (art. 356 § 1 Kc w zw. z art. 474 Kc).
Obecne sformułowanie cytowanej klauzuli jest jednak błędne. Dlatego odwołujący wnosi
o jej skreślenie we wskazanym zakresie.

Ad zarzutów sformułowanych w pkt 2 petitum odwołania
W odniesieniu do klauzuli 1.10 odwołujący podnosi,że wykonanie obowiązku
umownego przeniesienia przez wykonawcęmajątkowych praw autorskich jest nadmiernie
utrudnione, jeśli nie – niemożliwe, biorąc pod uwagęrozległy zakres pojęcia „Dokumenty
Wykonawcy” (klauzula 1.1.6.1), obejmujący także dokumentacjętechnologicznąlub
know-how. Co do tych dokumentów wykonawca może posiadaći przekazaćzamawiającemu
licencję, lecz nie – majątkowe prawa autorskie.
Ewentualnie zamawiający powinien rozważyćmodyfikacjępostanowienia przez
nałożenie obowiązku przeniesienia majątkowych praw autorskich, ale w odniesieniu do
Projektów Budowlanych i Projektów Wykonawczych, w takim zakresie, w jakim stanowią
utwór w rozumieniu ustawy z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.
U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631).

Ad zarzutów sformułowanych w pkt 3 i pkt 12 petitum odwołania
Odwołujący wnioskuje o obniżenie wysokości kar umownych zastrzeżonych dla
zamawiającego. Obecne postanowienia gwarantujązamawiającemu prawo do kar
umownych w wygórowanej kwocie, a tym samym prowadządo nieuzasadnionego
wzbogacenia tej strony umowy. W wyroku z 17 marca 1988 r. (IV CR 58/88) Sąd Najwyższy
uznał,że kara umowna nie może byćźródłem nieuzasadnionego wzbogacenia. Stanowisko
SN zostało przywołane w wyrokach KIO z 22 grudnia 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1431/08) i
z 1 marca 2011 r. (sygn. akt: KIO 298/11).
Odwołujący zwraca uwagę,że w klauzuli 1.12 przewidziano jako podstawęwymiaru kary
umownej CenęKontraktową, a zatem pełne wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie
całego przedmiotu zamówienia. Kara umowna została ponadto zastrzeżona w wygórowanej
stawce, tj. 10%, za jednorazowe naruszenie obowiązku zachowania poufności, który jest
obowiązkiem bezterminowym.
Za wygórowane Odwołujący uznaje także kary umowne przewidziane w klauzuli 12.9.
Ponadto, sposób naliczenia kar ujętych w tym postanowieniu powinien byćujednolicony
przez wprowadzenie wzorów pozwalających na ustalenie faktycznej wielkości uchybienia
oraz zastosowanie relacji między rozmiarami uchybienia a wielkościąkary. Obecny sposób
ustalania kar jest niejasny, co dodatkowo uzasadnia postawienie zarzutu naruszenia art. 29

ust. 1 Pzp. Tak np. w klauzuli 12.9 lit. h przewidziano kary związane z uchybieniem gwarancji
trwałości powierzchni grzewczych kotła. Nie wiadomo jednak, jaki sposób pomiarów
zamawiający miałby zastosować, ani w jakich miejscach kocioł miałby byćbadany.

Ad zarzutów sformułowanych w pkt 4 i pkt 5 petitum odwołania
Odwołujący wnosi o określenie terminu, w jakim zamawiający jest zobowiązany do
przekazania wykonawcy Terenu Budowy. W przeciwnym razie zamawiający może zwlekaćz
wykonaniem tej czynności ze szkodądla wykonawcy ponoszącego odpowiedzialnośćza
terminowe wykonanie zamówienia.
Ponadto, postanowienie pozbawia wykonawcęprawa dożądania przedłużenia Czasu na
Wykonanie lub pokrycia Kosztu plus rozsądnego zysku, w przypadku gdy zamawiający
uchybił terminowi przekazania Terenu Budowy z powodu opóźnienia wykonawcy w
wykonaniu obowiązków. Opóźnienie może jednak nastąpićtakże z przyczyn leżących poza
wykonawcą(art. 476 zd. 2 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp). Taka regulacja jest niezgodna z
zasadami odpowiedzialności ex contractu przewidzianymi w art. 471 Kc

Ad zarzutów sformułowanych w pkt 6 i pkt 19 petitum odwołania
Odwołujący wnosi o przywrócenie przewidzianego w klauzuli 2.4 FIDIC 28-dniowego
terminu na złożenie przez zamawiającego dokumentów potwierdzających istnienie
przygotowania finansowego. Termin ten nie miałby jednak zastosowania do terminu na
uzyskanie gwarancji zapłaty za roboty budowlane, o czym mowa w klauzuli 14.16 lit. a, który
jest odrębny. Wprowadzony przez zamawiającego 180-dniowy termin prowadzi do rażącego
naruszenia interesu wykonawcy, który przez pół roku musiałby czekaćna wyjaśnienie
posiadania przez zamawiającego finansowania, od czego zależy realizacja płatności na
rzecz wykonawcy. Dokonana zmiana ma ponadto wpływ na klauzulę16.2 lit. a, i oznacza,że
prawo wykonawcy do rozwiązania Kontraktu powstałoby dopiero z upływem 222-dniowej (tj.
ponad 7-miesięcznej) zwłoki zamawiającego w przekazaniu dokumentów potwierdzających
istnienie przygotowania finansowego. Przez czas oczekiwania na otrzymanie dokumentów
wykonawca musiałby natomiast zamówienie realizować, ponosząc tego koszty.

Ad zarzutów sformułowanych w pkt 7 petitum odwołania
Odwołujący kwestionuje postanowienie zawarte w klauzuli 4.28 Warunków
Szczególnych Kontraktu, gdyżjest on niezgodny z art. 47 Prawa budowlanego, z którego
wynika,że to obowiązkiem inwestora, czyli zamawiającego jest uzyskanie dostępu do
nieruchomości sąsiedniej oraz uzgodnienia z jej właścicielem sposobu, zakresu i terminu
korzystania z nieruchomości, a także ewentualnej rekompensaty. To równieżna inwestorze

spoczywa obowiązek pokrycia ewentualnych szkód wyrządzonych na nieruchomości
sąsiedniej.
Tymczasem w ww. klauzuli całośćwskazanych obowiązków jest przerzucana na
wykonawcę, którego dodatkowo pozbawia sięprawa dożądania zwrotu kosztów
poniesionych w związku z koniecznościąwejścia na grunt sąsiedni. Taki sposób
kształtowania praw i obowiązków stron wzajemnej umowy obligacyjnej rażąco odbiega od
zasad tworzenia umów wyrażonych w art. 353
Kc.

Ad zarzutów sformułowanych w pkt 8 petitum odwołania
Przewidziany w klauzuli 5.1 obowiązek zapewnienia przez wykonawcęnadzoru
autorskiego także w Okresie Zgłaszania Wad jest niezgodny z przepisami Prawa
budowlanego, a zwłaszcza art. 20 ust. 1 pkt 4, z którego wynika,że sprawowanie przez
projektanta nadzoru autorskiego dotyczy etapu wykonywania robót budowlanych, a nie
Okresu Zgłaszania Wad przypadającego po zakończeniu robót i przejęciu obiektu przez
zamawiającego.Świadczenia gwarancyjne i wynikające z rękojmi, polegające na usuwaniu wad w
robotach budowlanych ujawniających siępodczas biegu gwarancji lub rękojmi, nie stanowią
jużrobót budowlanych w rozumieniu Prawa budowlanego, podczas wykonywania których
nadzór autorski ma byćsprawowany,
Dlatego odwołujący wnosi o modyfikacjęprzedmiotowej klauzuli.

Ad zarzutów sformułowanych w pkt 9 i pkt 14 petitum odwołania
Uzasadniając modyfikacjęklauzuli 8.1 i klauzuli 14.3 Warunków Szczególnych Kontraktu
odwołujący wskazuje,że – stosownie do art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego – roboty
budowlane można rozpocząćna podstawie ostatecznego pozwolenia na budowę.
Ostateczne pozwolenie na budowę, uprawniające do rozpoczęcia robót, nie musi być
natomiast prawomocne. Prawomocnym staje siępo wyczerpaniu drogi sądowo-administra-
cyjnej i jego utrzymaniu, albo w przypadku zaniechania wnoszenia przez strony odwołania
od decyzji wydanej przez organ I instancji, bądźzaniechaniu wnoszeniu skarg do sądu
administracyjnego po wyczerpaniu administracyjnego toku instancji.
Zgodnie z art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego, stronąw postępowaniu w sprawie
pozwolenia na budowęnie jest tylko inwestor, ale także właściciele, użytkownicy wieczyści
lub zarządcy nieruchomości znajdujących sięw obszarze oddziaływania obiektu.
O ile, w hipotetycznej sytuacji, doszłoby do wniesienia skargi na decyzjęo pozwoleniu
na budowęobiektu objętego zamówieniem, wykonawca musiałby czekać, np. 2 lata, na
zakończenie postępowania sądowo-administracyjnego, aby po jego stronie – na gruncie

umowy – powstało uprawnienie do rozpoczęcia robót, mimoże decyzja od dawna byłaby
ostateczna, a zatem wykonalna.
Analogicznie, w zakresie klauzuli 14.3, wykonawca musiałby przez taki sam długi okres
czekaćna otrzymanie płatności za dokumentacjęprojektową.
Odwołujący zwraca równieżuwagę,że w definicji zamieszczonej w klauzuli 1.1.6.13
desygnatem pojęcia „Pozwolenie na Budowę” jest ostateczna decyzja administracyjna.

Ad zarzutów sformułowanych w pkt 10 petitum odwołania
Odwołujący wnioskuje o zastąpienie pojęcia „Końcowy Protokół Odbioru” w klauzuli 9.5,
które w innych postanowieniach Warunków Szczególnych Kontraktu, ani w Warunkach
Ogólnych Kontraktu FIDIC nie występuje, przez „Świadectwo Przejęcia”.
Ad zarzutów sformułowanych w pkt 11 petitum odwołania
Odwołujący wnioskuje, aby wystawienieŚwiadectwa Przejęcia stanowiło początek biegu
okresu gwarancji jakości i rękojmi. Na mocyŚwiadectwa Przejęcia wykonawca oddaje
wybudowany obiekt zamawiającemu, a zamawiający go przejmuje.
Termin rękojmi, także w przypadku umów o dzieło (projektowanie) i umów o roboty
budowlane biegnie od dnia wydania rzeczy (utworu, obiektu) kupującemu, co na gruncie
FIDIC następuje na podstawieŚwiadectwa Przejęcia (art. 656 § 1 Kc w zw. z art. 638 Kc z
art. 568 Kc).
Podobnie w przypadku gwarancji jakości (art. 577 § 2 Kc).
Ze względu na powyższe odwołujący wnosi o modyfikacjęklauzuli 11.12 i klauzuli 11.13.

Ad zarzutów sformułowanych w pkt 13 petitum odwołania
Odnośnie do klauzul: 1.12, 8.7, 12.9 i 15.2, odwołujący wnioskuje o określenia limitu kar
umownych z wszystkich tytułów. Brak tego limitu prowadzi do rażącego uprzywilejowania
zamawiającego przez zapewnienie mu nieuzasadnionego wzbogacenia z tytułu kar
umownych kosztem wykonawcy, biorąc pod uwagębrak konieczności poniesienia i
wykazania szkody w związku ze zdarzeniem uprawniającym do naliczenia kary umownej, a
także biorąc pod uwagę,żeżadne kary umowne na rzecz wykonawcy nie zostały
przewiedziane. Ponadto, brak określenia limitu kar umownych istotnie ogranicza możliwość
prawidłowego określenia przez wykonawcęryzyka związanego z potencjalnym zawarciem
umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym rodzi istotne trudności w
skalkulowaniu ceny.

Ad zarzutów sformułowanych w pkt 15 petitum odwołania
Warunki powstania po stronie zamawiającego obowiązku zapłaty zostały określone w
sposób wybitnie uprzywilejowujący zamawiającego, natomiast rażąco krzywdzący dla

wykonawcy. Umowa nie przewiduje zaliczki, mimoże jest ona dopuszczalna na podstawie
art. 151a Pzp, a jej udzielenie wskazane biorąc pod uwagębardzo dużąwartośćobiektu.
Ponadto, nie dośćże zamawiający nie planuje udzielenia zaliczki, to zamierza płacićza
roboty wykonane w okresach kwartalnych, z zastosowaniem 63-dniowego terminu płatności
biegnącego od dnia doręczenia faktury.
W
ten
sposób
zamawiający
narzuca
wykonawcy
obowiązek
kredytowania
Przedsięwzięcia o bardzo dużej wartości, co stanowi w konsekwencji przekroczenie granic
swobody umów.
Dlatego odwołujący wnioskuje o zmianęodpowiednich klauzul Warunków Szczególnych
Kontraktu.

Ad zarzutów sformułowanych w pkt 16 petitum odwołania
Odwołujący wnioskuje o modyfikacjęklauzuli 14.16 lit. a, ponieważw obecnym
brzmieniu jest niezgodna z przepisami Kodeksu cywilnego dotyczącymi gwarancji zapłaty za
roboty budowlane.
W art. 649
§ 1 Kc wprowadzono zakaz umownego wyłączenia lub ograniczenia prawa
wykonawcy dożądania ustanowienia gwarancji. Przepis ten ma charakter semiimperatywny,
co oznacza,że wyklucza jedynie modyfikacjęregulacji kodeksowych w kierunku
niekorzystnym dla wykonawcy. Dopuszczalne jest natomiast umowne poszerzenie zakresu
uprawnieńwykonawcy.
Z art. 649
4
§ 1 Kc wynika,że to wykonawca jest uprawniony do wyznaczenia terminu na
uzyskanie od inwestora gwarancji zapłaty, przy czym termin ten nie może byćkrótszy niż45
dni. Na podstawie omawianego przepisu wykonawca może zatem zażądać, aby gwarancja
została mu zapewniona w ciągu 45 dni. Zamawiający przewiduje natomiast termin nie
krótszy niż180 dni, co czterokrotnie przekracza termin kodeksowy, a w konsekwencji
stanowi niedopuszczalne ograniczenie prawa wykonawcy dożądania ustanowienia
gwarancji.

Ad zarzutów sformułowanych w pkt 17 petitum odwołania
Odwołujący wnioskuje o zaniechanie przyznawania zamawiającemu prawa do
odszkodowania
uzupełniającego.
Przyznanie
zamawiającemu
tego
prawa
przy
jednoczesnym braku zastrzeżenia na rzecz wykonawcy jakichkolwiek kar umownych, a w
konsekwencji – odszkodowania uzupełniającego, jest sprzeczne z właściwościąwzajemnego
stosunku zobowiązaniowego opartego na zasadzie równowagi stron, wyrażającej sięw
postulacie ukształtowania treści umowy, stanowiącejźródło stosunku zobowiązaniowego, w
sposób równomiernie rozkładający na strony ekwiwalentne uprawnienia i obowiązki. W
wyroku z 21 lutego 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 97/08) KIO stwierdza: „Jakkolwiek pozycja

zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest silniejsza, powinien on braćpod uwagę
nie tylko swoje interesy, ale także interesy swego kontrahenta i staraćsięułożyćstosunek
prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej zrównoważone”.

Ad zarzutów sformułowanych w pkt 18 petitum odwołania
Odnośnie do klauzuli 16.1 odwołujący wnioskuje o przywrócenie akapitu czwartego wraz
z lit. a i b, ponieważjego skreślenie przez zamawiającego pozbawia wykonawcęprawa dożądania przedłużenia Czasu na Wykonanie lub pokrycia Kosztu plus rozsądnego zysku,
mimoże do zawieszenia Robót przez wykonawcędochodzi z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego. Dokonane przez zamawiającego wykreślenie narusza zatem zasady
odpowiedzialności odszkodowawczej ex contractu, jak równieżzasady kształtowania treści
wzajemnych umów obligacyjnych.

Ad zarzutów sformułowanych w pkt 20 petitum odwołania
Dokonana przez zamawiającego zmiana klauzuli 16.2, polegająca na skreśleniu lit. d,
pozbawia wykonawcęprawa do rozwiązania Kontraktu w przypadku istotnego niedopełnienia
przez zamawiającego zobowiązańkontraktowych. W ten sposób dochodzi do rażącego
pokrzywdzenia wykonawcy i naruszenia przez zamawiającego zasad kształtowania treści
wzajemnych umów obligacyjnych, z uwzględnieniem interesów obu stron.

Ad zarzutów sformułowanych w pkt 21 petitum odwołania
Dokonana przez zamawiającego zmiana klauzuli 17.6, polegająca na przywróceniu
odpowiedzialności odszkodowawczej za szkodęw postaci utraconych korzyści, oraz
wyłączeniu ograniczenia całkowitej odpowiedzialności wykonawcy wobec zamawiającego do
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej, jest sprzeczna z właściwościąwzajemnego stosunku
zobowiązaniowego. Prowadzi ponadto do naruszenia art. 7 Pzp przez faktyczne
ograniczenie dostępu do zamówienia przedsiębiorcom z państw zachodniej Europy, dla
których brak limitów w zakresie odpowiedzialności odszkodowawczej jest nie do przyjęcia,
jak równieżpolskim wykonawcom, planującym wziąćudział w postępowaniu wspólnie z
kooperantami zachodnimi, ze względu na ich wiedzęi doświadczenie oraz potencjał
techniczny i ludzki umożliwiające wykonanie zamówienia

Uzasadniając zaskarżenie terminu wykonania zamówienia, który w pkt 8 specyfikacji
został określony na 1160 dni od dnia podpisania umowy, odwołujący podnosi, iżwyznaczony
przez zamawiającego termin jest niemożliwy do dotrzymania. Nie uwzględnia bowiem
specyfiki zamówienia, ani nowatorskiego charakteru inwestycji. Zamawiający wyznaczając
termin realizacji zamówienia nie uwzględnił równieżkompleksowego charakteru prac

powierzanych wykonawcy, które obejmująprojektowanie, wykonanie robót budowlanych,
dostawęurządzeńi ich uruchomienie, a w ramach poszczególnych etapów uzyskanie
wymaganych decyzji administracyjnych.
Objęta zamówieniem spalarnia odpadów komunalnych jest pierwszątego typu
inwestycjąw Polsce. W związku z tym konieczne jest posłużenie siętechnologiami oraz
personelem zagranicznym posiadającym odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie w
realizacji takich obiektów.
Odwołujący, po konsultacjach z potencjalnymi kooperantami zagranicznymi, stwierdza,że budowętego typu obiektu można zrealizowaćnajszybciej w ciągu 1600 dni.

05.09.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

06.09.2011 r. zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).

06.09.2011 r. wykonawca SNC Lavalin złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
08.09.2011 r. wykonawca Erbud SA złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
08.09.2011 r. wykonawca Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. złożył: 1)
Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
09.09.2011 r. wykonawca Hochtief Polska SA złożył: 1) Prezesowi KIO, 2)
zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
09.09.2011 r. wykonawca Warbud SA złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
09.09.2011 r. wykonawca Babcock & Wilcom Volund AS Dania złożył: 1) Prezesowi
KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
09.09.2011 r. wykonawca Energopol-Szczecin SA złożył: 1) Prezesowi KIO, 2)
zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.

Następnie skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.

Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem.

Odwołujący ogólnie zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 Pzp. Jednak wżadnym
wypadku odwołujący nie wykazał,że zamawiający nierówno traktował wykonawców, gdyżw
przypadku specyfikacji jej postanowienia w takim samym zakresie dotycząwszystkich
wykonawców. Równieżistotne jest,że odwołujący nie wykazał,że zamawiający z myśląo
jakimśwykonawcy tworzył poszczególne postanowienia specyfikacji.
Dlatego skład orzekający Izby stwierdza ogólnie,że odwołujący nie wykazał naruszenia
przez zamawiającego art. 7 Pzp i w dalszej części uzasadnienia skład orzekający Izby nie
będzie odnosićsiędo tych przepisów.
Jednak każdorazowo odwołujący wskazywał na naruszenie przez zamawiającego
równieżinnych przepisów, a zwłaszcza art. 29 ust. 1 Pzp i przepisów Prawa budowlanego.
Odwołujący oprócz przywołania uchybieńw stosunku do tych przepisów także uzasadnił te
zarzuty, dlatego Izba rozpatrzyła zarzuty jak niżej.

W ocenie składu orzekającego Izby sumaryczny zarzut,że zamawiający ukształtował
treśćspecyfikacji, a zwłaszcza Warunków Szczególnych Kontraktu, w sposób powodujący
rażącąnierównowagęstron stosunku cywilnoprawnego z naruszeniem przepisów Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, które odsyłajądo przepisów Kodeksu
cywilnego, a także z naruszeniem przepisów Prawa budowlanego oraz przedmiot
zamówienia został opisany z naruszeniem art. 29 ust. 1 Pzp, który normuje dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia, a w szczególności zamawiający opisał przedmiot zamówienia za

pomocąniedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń– zasługuje na uwzględnienie
zgodnie z poniżej scharakteryzowanymi zarzutami szczegółowymi.

W ocenie składu orzekającego Izby pierwszy zarzut,że w klauzuli 1.1.2.3 Warunków
Szczególnych Kontraktu, w części obejmującej brzmienie »Zgodnie z Prawem Budowlanym
wykonawca pełni funkcję„Projektanta” […]«, nakładający na wykonawcęobowiązek
niezgodny z przepisami art. 17 pkt 3 w zw. z art. 14 oraz art. 20 i art. 21 Prawa
budowlanego, jak równieżprzepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach
zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. z 2001 r. Nr 5,
poz. 42), z których wynika,że projektantem jest osoba fizyczna posiadająca uprawnienia
budowlane do projektowania w danej specjalności, wpisana na listęczłonków właściwej izby
samorządu zawodowego architektów, inżynierów budownictwa bądźurbanistów, podczas
gdy w zasadzie wszyscy wykonawcy sąosobami prawnymi, które funkcji projektanta, w
rozumieniu Prawa budowlanego, pełnićnie mogą– zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza,że projektantem w rozumieniu Prawa budowlanego
(art. 17 pkt 3 oraz art. 14) może byćtylko osoba fizyczna posiadająca odpowiednie
uprawnienia. Dlatego zamawiający nie może wymagać, aby wykonawca był projektantem,
gdyżto ograniczy w sposób nieuzasadniony krąg podmiotów mogących zostaćwykonaw-
cami. W tej samej klauzuli 1.1.2.3 Warunków Szczególnych Kontraktu zamawiający
wskazuje,że osoba wskazana przez wykonawcępełni funkcję„Kierownika Budowy” i takie
sformułowanie nie budzi kontrowersji.
Skład orzekający Izby stwierdza,że sformułowanie zawarte w klauzuli 1.1.2.3 odnośnie
projektanta jest niezgodne z art. 29 ust. 1 Pzp. Postanowienie to stawia bardzo istotne
wymaganie mogące miećwpływ na sporządzenie oferty, gdyżwyłącza z grona podmiotów
mogących byćwykonawcami podmioty, które nie sąosobami fizycznymi. Zamawiający nie
bronił wykazanego stanowiska i w zasadzie przychylił siędo uwzględnienia zarzutu
stwierdzając, cyt. »w zakresie projektanta i wykonawcy [klauzula 1.1.2.3] nie powinna byćtak
brana pod uwagębardzo szczegółowo, gdyżw normalnym obrocie prawnym wiadomo o
kogo chodzi«.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut naruszenia art. 29
ust. 1 Pzp – przez sformułowanie w klauzuli 1.1.2.3 Warunków Szczególnych Kontraktu
wymogów dotyczących wykonawcy i projektanta – zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby drugi zarzut,że w klauzuli 1.10 Warunków
Szczególnych Kontraktu, w części przewidującej przeniesienie na zamawiającego
majątkowych praw autorskich do Dokumentów Wykonawcy zamawiający naruszył art. 353

Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, ponieważwykonanie obowiązku umownego przez

wykonawcęjest nadmiernie utrudnione, jeśli w ogóle jest możliwe, biorąc pod uwagęrozległy
zakres pojęcia „Dokumenty Wykonawcy” (klauzula 1.1.6.1), obejmujący także dokumentację
technologicznączy know-how, do których wykonawca może posiadaći przekazać
zamawiającemu licencję, lecz nie – majątkowe prawa autorskie i w związku z tym nałożenie
na wykonawcęomawianego obowiązku umownego następuje z przekroczeniem granic
swobody umów – nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza,że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i
sam zamawiający stwierdza które jego potrzeby i w jakim zakresie powinny zostać
zaspokojone przez zawarcie umowy. Równieżzamawiający wie jakie kwoty może
przeznaczyćna finansowanie zamówienia i w związku z tym może rozszerzaćbądźzawężać
przedmiot zamówienia, m.in. w zakresie przeniesienia autorskich praw majątkowych lub
udzielenia licencji. Nadto odwołujący nie wykazał,że zamawiający naruszył przepisy prawa
kwestionowanymi postanowieniami klauzuli 1.10. W związku z tym zarzut nie może
zasługiwaćna uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby trzeci zarzut odnośnie klauzuli 1.12 Warunków
Szczególnych Kontraktu, w części zastrzegającej karęumownąna rzecz zamawiającego,
wobec której odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 353
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust.
1 Pzp, ponieważpostanowienie rażąco uprzywilejowuje zamawiającego przyznając mu
prawo do kary umownej w wygórowanej wysokości, tj. 10% Ceny Kontraktowej, za
jednorazowe naruszenie bezterminowego obowiązku zachowania poufności, a tym samym
prowadzi do nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego – zasługuje na uwzględnienie.
Klauzula 1.12 Warunków Szczególnych Kontraktu dotyczyła obowiązku zachowania w
poufności szczegółów Kontraktu oraz informacji dotyczących jego realizacji. Zamawiający
zastrzegł karęumowną– 10% Ceny Kontraktowej w przypadku, gdy wykonawca ujawni
poufne szczegóły Kontraktu lub informacje dotyczące realizacji Kontraktu.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie dowiódł naruszenia
art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp. Mimo przywołania wyroku Sądu
Najwyższego z 17 marca 1988 r. (IV CR 58/88), w którym Sąd uznał,że kara umowna nie
może byćźródłem nieuzasadnionego wzbogacenia, odwołujący nie dowiódł,że zamawiający
ustanowił kwestionowanąwysokośćkar umownych, aby kara stała sięźródłem wzbogacenia,
a nie bliższego związania stron.
Skład orzekający Izby stwierdza,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
jest jawne, a w tym i sama umowa jest jawna, co wynika z art. 8 ust. 1 Pzp. W związku z tym
nakładanie przez zamawiającego na wykonawcę, obowiązku zachowania poufności jest
naruszeniem tego przepisu. Równieżpostanowienia umowy o nakładaniu kar umownych za

naruszenie klauzuli poufności kontraktu nie mogąbyćuznane za realizacjępraw
zamawiającego.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut bezzasadnego nałożenia na
wykonawcęobowiązku zachowania poufności postanowieńKontraktu oraz informacji
dotyczących jego realizacji – jest zasadny, gdyżzamawiający narusza zasadęjawności
zawartąw art. 8 ust. 1 Pzp i nakazuje zamawiającemu usunięcie klauzuli 1.12 Warunków
Szczególnych Kontraktu.

W ocenie składu orzekającego Izby czwarty zarzut odnośnie klauzuli 2.1 Warunków
Szczególnych Kontraktu w części dotyczącej przekazania Terenu Budowy, której odwołujący
stawia zarzut naruszenia art. 353
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, ponieważw
postanowieniu zamawiający zaniechał określenia terminu, w jakim zamawiający jest
zobowiązany do przekazania wykonawcy Terenu Budowy – zasługuje na uwzględnienie.
Klauzula 2.1 Warunków Szczególnych Kontraktu dotyczy m.in. prawa dostępu do placu
(terenu) budowy. Zamawiający nie wskazał uzasadnienia pominięcia określenia terminu
przekazaniu placu (terenu) budowy, natomiast dla wykonawcy jest istotne,że od terminu
udostępnienia placu (terenu) budowy zależąinne terminy, np. termin wykonania zamówienia
czy ustalenie terminu zwłoki w przejęciu placu budowy przez wykonawcę.
Brak określenia terminu przekazania Placu Budowy jest naruszeniem art. 29 ust. 1 Pzp,
gdyżzamawiający nie uwzględnił wszystkich okoliczności mogących miećwpływ na
sporządzenie oferty nie określając tak istotnego elementu w rozpoznawanym postępowaniu.
Skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie dowiódł naruszenia art. 353
1
Kc w
zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp natomiast odwołujący uzasadnił naruszenie art. 29 ust. 1
Pzp.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza słusznośćzarzutu i nakazuje
zamawiającemu określenie terminu przekazania placu budowy.

W ocenie składu orzekającego Izby piąty zarzut odnośnie klauzuli 2.1 w części
określającej okoliczności pozbawiające wykonawcęprawa dożądania przedłużenia Czasu
na Wykonanie lub pokrycia Kosztu plus rozsądnego zysku, której odwołujący zarzuca
naruszenie art. 471 Kc w zw. z art. 476 Kc oraz art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1
Pzp, ponieważpostanowienie pozbawia wykonawcęprawa dożądania przedłużenia Czasu
na Wykonanie lub pokrycia Kosztu plus rozsądnego zysku, w przypadku gdy zamawiający
uchybił terminowi przekazania Terenu Budowy ze względna opóźnienie wykonawcy i w ten
sposób zamawiający obarcza wykonawcęnegatywnymi konsekwencjami zdarzenia, za które
wykonawca nie musi ponosićodpowiedzialności, tj. opóźnienia wykonawcy; kwestionowane
postanowienie jest przejawem składania wszelkiego ryzyka na jednąstronęstosunku

obligacyjnego i obciążając wykonawcęodpowiedzialnościąza opóźnienie wykracza poza
granice swobody umów – zasługuje na uwzględnienie.
Klauzula 2.1 Warunków Szczególnych Kontraktu dotyczy równieżpozbawienia
wykonawcy prawa dożądania przedłużenia Czasu na Wykonanie lub pokrycia Kosztu plus
rozsądnego zysku. Jednak zamawiający w czasie rozprawy deklarował,że nie przewiduje
sankcji za opóźnienia wykonawcy tylko za jego zwłokę. Jednak kwestionowane
postanowienia klauzuli 2.1 mogąmiećwpływ na sankcje ze względu na brak możliwości
przedłużenia Czasu na Wykonanie lub pokrycia Kosztu plus rozsądnego zysku, gdy
zaistnieje opóźnienie spowodowane przesłankami opisywanymi w klauzuli 2.1. W związku z
rozdźwiękiem między zamierzeniami zamawiającego, a treściąspecyfikacji występuje
naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp gdyżzamawiający nie uwzględnił w specyfikacji wszystkich
okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty. Ponadto niezgodnie z art. 471 i
art. 476 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp postanowienia klauzuli 2.1 przewidująsankcje
za opóźnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie dowiódł naruszenia art. 353
Kc w
zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp natomiast odwołujący uzasadnił naruszenie art. 29 ust. 1
Pzp oraz art. 471 i art. 476 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza słusznośćzarzutu i nakazuje
dokonanie zmiany w klauzuli 2.1 Warunków Szczególnych Kontraktu zgodnie z art. 471 i art.
476 Kc.

W ocenie składu orzekającego Izby szósty zarzut dotyczący klauzuli 2.4 Warunków
Szczególnych Kontraktu, której odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 353
1
Kc w zw. z
art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, ponieważpostanowienie przedłuża z 28 do 180 dni termin, w
którym zamawiający ma złożyćwykonawcy dokumenty potwierdzające istnienie
przygotowania finansowego – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił w klauzuli 2.4 Warunków Szczególnych Kontraktu termin 180 dni
na złożenie przez zamawiającego dokumentów potwierdzających istnienie przygotowania
finansowego o ile zawnioskuje o to wykonawca.
Skład orzekający Izby nie stwierdza, aby termin ten uwłaczał jakiemuśprzepisowi prawa
i odwołujący nie wskazał niezgodności tego terminu z jakimiśprzepisami. Termin 180 dni na
złożenie wykonawcy przez zamawiającego dokumentów potwierdzających istnienie
przygotowania finansowego może wydawaćsięnieuzasadnienie długi i niezgodny z
interesem zamawiającego.
Wykonawca zwykleżąda od zamawiającego najpierw dokumentów potwierdzających
istnienie przygotowania finansowego, co nie generuje u zamawiającegożadnych kosztów.
Jednak w przypadku braku pewności co do finansowania zamówienia przez zamawiającego

wynikłej z np. braku dostarczenia przez zamawiającego dokumentów potwierdzających
istnienie przygotowania finansowego, wykonawca może zażądaćgwarancji zapłaty, którą
zamawiający ma obowiązek złożyćwykonawcy w terminie nie krótszym niż45 dni.
Zazwyczaj przedstawienie takiej gwarancji wiąże sięz poniesieniem dużych kosztów przez
zamawiającego. Klauzula 2.4 ma na celu ochronęzamawiającego przed ponoszeniem
zbędnych kosztów i dlatego klauzula ta jest w Warunkach Ogólnych Kontraktu FIDIC
ustanowiona na tak krótki, 28-dniowy okres.
W przypadku tak długiego terminu na złożenie przez zamawiającego dokumentów
potwierdzających istnienie przygotowania finansowego, wykonawca może zdecydowaćsię
na szybsząprocedurężądania gwarancji zapłaty. Jednak ustanowienie terminu na złożenie
przez zamawiającego dokumentów potwierdzających istnienie przygotowania finansowego
leży w gestii zamawiającego i w związku z tym,że zamawiający nie narusza przepisów
prawa przez ustanowienie tak długiego terminu na przedstawienie tych dokumentów – zarzut
nie może zostaćuwzględniony.

W ocenie składu orzekającego Izby siódmy zarzut odnośnie klauzuli 4.28 Warunków
Szczególnych Kontraktu, której odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 47 Prawa
budowlanego, gdyżklauzula 4.28 Warunków Szczególnych Kontraktu przenosi ewentualne
zapewnienie wejścia na nieruchomośćsąsiedniąna wykonawcę, a jest to obowiązkiem
inwestora, czyli zamawiającego – zasługuje na uwzględnienie.
Art. 47 ust. 1 Prawa budowlanego stanowi, cyt. »Jeżeli do wykonania prac
przygotowawczych lub robót budowlanych jest niezbędne wejście do sąsiedniego budynku,
lokalu lub na teren sąsiedniej nieruchomości, inwestor jest obowiązany przed rozpoczęciem
robót uzyskaćzgodęwłaściciela sąsiedniej nieruchomości, budynku lub lokalu (najemcy) na
wejście oraz uzgodnićz nim przewidywany sposób, zakres i terminy korzystania z tych
obiektów, a także ewentualnąrekompensatęz tego tytułu«.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut jest zasadny i Izba nakazuje
zamawiającemu doprowadzenie klauzuli 4.28 Warunków Szczególnych Kontraktu do
zgodności z przytaczanym art. 47 Prawa budowlanego.

W ocenie składu orzekającego Izby ósmy zarzut dotyczący klauzuli 5.1 Warunków
Szczególnych Kontraktu w części dotyczącej obowiązku zapewnienia przez wykonawcę
nadzoru autorskiego także w Okresie Zgłaszania Wad jest niezgodne z art. 20 ust. 1 pkt 4
Prawa budowlanego, z którego wynika,że sprawowanie przez projektanta nadzoru
autorskiego dotyczy etapu wykonywania robót budowlanych, a nie Okresu Zgłaszania Wad
przypadającego po zakończeniu robót i przejęciu obiektu przez zamawiającego – nie
zasługuje na uwzględnienie.

We wprowadzeniu do rozwinięcia w art. 20 ust. 1 Prawa budowlanego ustawodawca
określił,że przepis ten odnosi siędo podstawowych obowiązków projektanta. Jednocześnie
odwołujący nie wskazał,że nie można nadzoru autorskiego rozszerzyćna okres zgłaszania
wad. W związku z tym skład orzekający Izby nie może przychylićsiędo zarzutu
odwołującego.

W ocenie składu orzekającego Izby dziewiąty zarzut odnośnie klauzuli 8.1 Warunków
Szczególnych Kontraktu w części dotyczącej uprawomocnienia sięPozwolenia na Budowę,
jako początku biegu proponowanego przez wykonawcęterminu rozpoczęcia robót
budowlanych, co jest niezgodne z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego, z którego wynika,że
prawo do rozpoczęcia robót budowlanych daje ostateczne (a nie – prawomocne) pozwolenie
na budowę– zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający przyznał na rozprawie,że cyt. »Jest to byćmoże brak precyzji w
postanowieniach kontraktowych, ale nie jest wżaden sposób sprzeczne z przepisami prawa,
a szczególnie z art. 269 Kpa, czy innymi«. Jednak zamawiający tworząc specyfikację
powinien działaćw sposób szczególnie rozważny i braćprzykład z zasad tworzenia prawa,
gdzie regułąjest aby do tych samych pojęćstosowaćte same nazwy, a tym samym nazwom
przyporządkowywaćte same pojęcia. Skoro w klauzuli 1.1.6.13 Warunków Szczególnych
Kontraktu użył nazwy »ostateczna« to w dalszych częściach powinien posługiwaćsiętą
samąnazwą. Stosowanie różnego nazewnictwa do tych samych pojęćprzez zamawiającego
może miećwpływ na sformułowanie oferty, co jest niezgodne z art. 29 ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza zasadnośćzarzutu i nakazuje
zamawiającemu ujednolicenia nazewnictwa w kwestionowanych miejscach specyfikacji.

W ocenie składu orzekającego Izby dziesiąty zarzut odnośnie klauzuli 9.5 Warunków
Szczególnych Kontraktu dotyczący nazwy »Końcowy Protokół Odbioru«, której wykonawca
stawia zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp, przez posłużenie siępojęciem, które w innych
postanowieniach Warunków Szczególnych Kontraktu, ani Warunków Ogólnych Kontraktu
FIDIC nie występuje – zasługuje na uwzględnienie.
Jak to skład orzekający Izby stwierdził w zakresie zarzutu dziewiątego zamawiający
tworząc specyfikacjępowinien działaćw sposób szczególnie rozważny i do tych samych
pojęćstosowaćte same nazwy, a tym samym nazwom przyporządkowywaćte same pojęcia.
Skoro wszędzie w specyfikacji używa nazwy »Świadectwo Przejęcia« to i w tej klauzuli
powinien posługiwaćsiętąsamąnazwą. Chyba,że zamawiający chciałby przekazaćza
pomocąinnej nazwy jakąśszczególnątreść, ale musiałby tęnazwęwytłumaczyć, na
przykład za pomocądefinicji, w samej specyfikacji. Stosowanie różnego nazewnictwa do

tych samych pojęćmoże miećwpływ na sformułowanie oferty, co byłoby niezgodne z art. 29
ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza zasadnośćzarzutu i nakazuje
zamawiającemu ujednolicenia nazewnictwa w kwestionowanych miejscach specyfikacji.

W ocenie składu orzekającego Izby jedenasty zarzut – odnośnie klauzuli 11.12 i klauzuli
11.13 Warunków Szczególnych Kontraktu w części wskazującej wystawienieŚwiadectwa
Wykonania jako początku biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi – naruszenia art. 353
Kc
w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, ponieważpostanowienia zostały ukształtowane z
rażącym pokrzywdzeniem wykonawcy, którego odpowiedzialnośćz powyższych tytułów
ulega faktycznemu przedłużeniu i rozpoczyna sięw trakcie eksploatacji obiektu, a nie z
chwiląjego przejęcia przez zamawiającego, co stanowi powszechne rozwiązanie w
umowach o roboty budowlane – zasługuje na uwzględnienie.
Klauzule 11.12. i 11.13 Warunków Szczególnych Kontraktu stanowią,że bieg gwarancji i
rękojmi rozpoczyna sięod daty wydaniaŚwiadectwa Wykonania.
W opinii odwołującego rozpoczęcie biegu terminu gwarancji i rękojmi za wady powinno
następowaćod daty wydaniaŚwiadectwa Przejęcia, ponieważto właśnie z chwiląwydaniaŚwiadectwa Przejęcia zamawiający przejmuje obiekt w użytkowanie. Podobnie stanowią
przepisy art. 568 § 1 Kc (rękojmia) i art. 577 § 2 Kc (gwarancja).
Mimo możliwości rozszerzenia odpowiedzialności z tytułu rękojmi (art. 558 § 1 Kc), nie
można stwierdzić,że rozszerzenie odnosi siędo zdarzenia, od którego następuje
rozpoczęcie biegu terminu rękojmi, ale do długości tego terminu. Podobnie art. 577 § 2 Kc
stanowi o zdarzeniu, którego zaistnienie powoduje rozpoczęcie biegu terminu gwarancji. W
przypadku rękojmi i gwarancji faktem tym jest wydanie rzeczy kupującemu [zamawiającemu].
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut jest zasadny i skład
orzekający Izby nakazuje zamawiającemu zmodyfikowanie postanowieńWarunków
Szczególnych Kontraktu tak, aby stanowiły one,że bieg terminu rękojmi i gwarancji
rozpoczyna sięod wydania rzeczy zamawiającemu, zgodnie z art. 568 § 1 Kc (rękojmia) i art.
577 § 2 Kc (gwarancja), przy czym zamawiający zgodnie ze swoimi uprawnieniami może
długośćtego terminu ustalićzależnie od swoich potrzeb.

W ocenie składu orzekającego Izby dwunasty zarzut – dotyczący klauzuli 12.9
Warunków Szczególnych Kontraktu, naruszenia art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1
Pzp, ponieważpostanowienia rażąco uprzywilejowujązamawiającego przyznając mu prawo
do kar umownych w wygórowanej wysokości, a tym samym prowadządo nieuzasadnionego
wzbogacenia zamawiającego – nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący stwierdził,że ukształtowanie treści wskazanego postanowienia stanowi w
przekroczenie granic swobody umów. Jednak skład orzekający Izby stwierdza,że
odwołujący nie dowiódł naruszenia art. 353
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp. Mimo
przywołania wyroku Sądu Najwyższego z 17 marca 1988 r. (IV CR 58/88), w którym Sąd
uznał,że kara umowna nie może byćźródłem nieuzasadnionego wzbogacenia, odwołujący
nie dowiódł,że zamawiający ustanowił kwestionowanąwysokośćkar umownych, aby kara
stała sięźródłem wzbogacenia, a nie bliższego związania stron (co równieżskład orzekający
Izby stwierdził w uzasadnieniu rozpoznania zarzutu trzeciego).
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie przychyla siędo zarzutu.

W ocenie składu orzekającego Izby trzynasty zarzut dotyczący klauzul 1.12, 8.7, 12.9 i
15.2 Warunków Szczególnych Kontraktu, którym odwołujący stawia zarzut naruszenia art.
353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, ponieważw Warunkach Szczególnych
Kontraktu zaniechano określenia limitu kar umownych ze wszystkich tytułów, co prowadzi do
rażącego uprzywilejowania zamawiającego przez zapewnienie mu nieuzasadnionego
wzbogacenia z tytułu kar umownych kosztem wykonawcy, a ponadto brak określenia limitu
kar umownych istotnie ogranicza możliwośćprawidłowego określenia przez wykonawcę
ryzyka związanego z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku
wyboru przez zamawiającego oferty wykonawcy i ukształtowanie treści przedmiotowych
postanowieńprzez zaniechanie określenia limitu kar umownych stanowi w konsekwencji
przekroczenie granic swobody umów – nie zasługuje na uwzględnienie.
W klauzulach 1.12, 8.7, 12.9 i 15.2 Warunków Szczególnych Kontraktu zamawiający
zawarł postanowienia w zakresie kar umownych.
Zdaniem odwołującego wymienione postanowienia nie zawierająlimitu łącznej
wysokości kar umownych ze wszystkich tytułów, co prowadzi do uprzywilejowania
zamawiającego przez zapewnienie mu nieuzasadnionego wzbogacenia z tytułu kar
umownych, a ponadto brak określenia limitu kar umownych ogranicza możliwość
prawidłowego określenia przez wykonawcęryzyka związanego z zawarciem umowy. Brak
określenia limitu kar umownych stanowi w konsekwencji przekroczenie granic swobody
umów.
Skład orzekający Izby stwierdza, podobnie jak w wyroku Izby z 31 sierpnia 2011 r. o
sygnaturze KIO 1758/11,że w polskim prawie nie istniejąprzepisy zakazujące stanowienia
określonej wielkości kar umownych czy nakazujących wprowadzanie postanowieńodnośnie
górnego limitu sumarycznych kar umownych.
Podczas rozprawy zamawiający stwierdził,że cyt; »zamierza dzięki umowie ochronićsię
przed złym wykonaniem tak technologicznym np. nieosiągnięcie odpowiednich parametrów,

jak i terminowym«, a odwołujący nie dowiódł,że zamawiający ustanawiając postanowienia o
karach umownych miał na celu co innego niżbliższe związanie ze sobąstron umowy.
Ustanowienie limitu kar umownych może daćwykonawcom lepsząmożliwość
precyzyjniejszego określenia ryzyk i dokładniejszego obliczenia ceny ofertowej. Skład
orzekający Izby nie znajduje w przepisach prawa nakazu wprowadzenia postanowień
dotyczących limitu kar umownych ani zakazu zawierania umów nie zawierających limitu
takich kar. Odwołujący także nie wskazał takich przepisów, a jedynie powołał sięna ogólne
unormowania, które jednak nie mogąstanowićpodstawy do wydania orzeczenia
satysfakcjonującego w tym zakresie odwołującego.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut dotyczący
niewłaściwego naliczania kar umownych i naliczenia kar umownych w wygórowanej
wysokości – nie może byćuznany za zasadny.

W ocenie składu orzekającego Izby czternasty zarzut odnośnie klauzuli 14.3 Warunków
Szczególnych Kontraktu w części dotyczącej uprawomocnienia siępozwolenia na budowę
jako przesłanki dokonania przez zamawiającego zapłaty na etapie projektowania, której
odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 353
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp,
ponieważw przypadku wniesienia skargi do WSA lub skargi kasacyjnej do NSA od
pozwolenia na budowę, mimoże jest ostateczne, a w związku z tym umożliwia realizację
robót budowlanych, płatnośćprzez zamawiającego za DokumentacjęProjektowąulegnie
przesunięciu o kilkanaście miesięcy lub dłużej, mimoże roboty budowlane będąmogły być
prowadzone, ponadto, zgodnie z definicjązamieszczonąw klauzuli 1.1.6.13 Warunków
Szczególnych Kontraktu desygnatem pojęcia „Pozwolenie na Budowę” jest ostateczna
decyzja administracyjna – wobec tego między poszczególnymi postanowieniami Warunków
Szczególnych Kontraktu odnoszącymi siędo zagadnienia pozwolenia na budowęzachodzą
sprzeczności, które równieżuzasadniająpostawienie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp
przez posługiwanie sięprzy opisie przedmiotu zamówienia niejasnymi i niekonsekwentnymi
sformułowaniami – zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący, uzasadniając zarzuty wobec klauzuli 8.1 i klauzuli 14.3 Warunków
Szczególnych Kontraktu, wskazał,że – stosownie do art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego –
roboty budowlane można rozpocząćna podstawie ostatecznego pozwolenia na budowę.
Jednak ostateczne pozwolenie na budowę, uprawniające do rozpoczęcia robót, nie musi być
prawomocne. Prawomocnym staje siępo wyczerpaniu drogi sądowo-administracyjnej i jego
utrzymaniu, albo w przypadku zaniechania wnoszenia przez strony odwołania od decyzji
wydanej przez organ I instancji, bądźzaniechaniu wnoszeniu skarg do sądu
administracyjnego po wyczerpaniu administracyjnego toku instancji. Ponadto zgodnie z art.
28 ust. 2 Prawa budowlanego, stronąw postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowęnie

jest tylko inwestor, ale także właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości
znajdujących sięw obszarze oddziaływania obiektu. O ile, w hipotetycznej sytuacji, doszłoby
do wniesienia skargi na decyzjęo pozwoleniu na budowęobiektu objętego zamówieniem,
wykonawca musiałby czekać, np. 2 lata, na zakończenie postępowania sądowo-adminis-
tracyjnego, aby po jego stronie – na gruncie umowy – powstało uprawnienie do rozpoczęcia
robót, mimoże decyzja od dawna byłaby ostateczna, a zatem wykonalna. Analogicznie, w
zakresie klauzuli 14.3, wykonawca musiałby przez taki sam długi okres czekaćna
otrzymanie płatności za dokumentacjęprojektową.
Odwołujący zwraca równieżuwagę,że w definicji zamieszczonej w klauzuli 1.1.6.13
desygnatem pojęcia „Pozwolenie na Budowę” jest ostateczna decyzja administracyjna.
Odwołujący podniósł również,że spór na gruncie tak ustanowionej klauzuli „ostateczny i
prawomocny” może dla wykonawcy sięzakończyćniekorzystnie.
Zamawiający przyznał na rozprawie,że cyt. »Jest to byćmoże brak precyzji w
postanowieniach kontraktowych, ale nie jest wżaden sposób sprzeczne z przepisami prawa,
a szczególnie z art. 269 Kpa, czy innymi« oraz,że cyt. »Argumentacja dotycząca klauzuli 8.1
decyzji ostatecznej i prawomocnej odnosi sięrównieżdo klauzuli 14.3«.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający tworząc specyfikacjępowinien działać
w sposób szczególnie rozważny i braćprzykład z zasad tworzenia prawa, gdzie regułąjest
aby do tych samych pojęćstosowaćte same nazwy, a tym samym nazwom
przyporządkowywaćte same pojęcia. Skoro w klauzuli 1.1.6.13 użył nazwy »ostateczna« to
w dalszych częściach powinien posługiwaćsiętąsamąnazwą. Stosowanie różnego
nazewnictwa do tych samych pojęćmoże miećwpływ na sformułowanie oferty, co byłoby
niezgodne z art. 29 ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza zasadnośćzarzutu i nakazuje
zamawiającemu wprowadzenie precyzyjnego nazewnictwa w kwestionowanych miejscach
specyfikacji.

W ocenie składu orzekającego Izby piętnasty zarzut dotyczący uchylonej klauzuli 14.2
Warunków Ogólnych Kontraktu FIDIC, przez co zamawiający wykluczył możliwośćudzielenia
zaliczki, klauzuli 14.3 Warunków Szczególnych Kontraktu w części dotyczącej wystawiania
PrzejściowychŚwiadectw Płatności po zakończeniu kwartału, oraz klauzuli 14.7 Warunków
Szczególnych Kontraktu w części wyznaczającej 63-dniowy termin płatności, którym to
działaniom zamawiającego odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 353
Kc w zw. z art. 14
i art. 139 ust. 1 Pzp, ponieważw wymienionych postanowieniach zamawiający ustanowił
wybitnie niekorzystne dla wykonawcy terminy, z upływem których aktualizuje siępo jego
stronie prawo do otrzymania wynagrodzenia, a jednocześnie zamawiający wykluczył
możliwośćudzielenia zaliczki przez co zamawiający narzuca wykonawcy obowiązek

kredytowania przedsięwzięcia, co stanowi w konsekwencji przekroczenie granic swobody
umów – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący stwierdził,że ukształtowanie treści wskazanych postanowieństanowi w
przekroczenie granic swobody umów. Jednak skład orzekający Izby stwierdza,że
odwołujący nie dowiódł naruszenia art. 353
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp.
Ustawodawca uzależnił od decyzji zamawiającego udzielanie zaliczek na poczet
wykonania zamówienia, jednak ustawodawca nie zobligował zamawiającego do udzielania
zaliczek, co wynika z treści art. 151a Pzp.
Zamawiający opisał tryb regulowania płatności w specyfikacji przed terminem składania
ofert i w związku z tym wykonawcy mogąwziąćten aspekt pod uwagęi odpowiednio
obliczyćswoje koszty podczas wyliczania ceny ofertowej. Zamawiający nie naruszył swoim
działaniemżadnego przepisu prawa ani odwołujący nie wskazał na naruszanego przepisu.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie przychyla siędo zarzutu.

W ocenie składu orzekającego Izby szesnasty zarzut – odnośnie klauzuli 14.16 lit. a
Warunków Szczególnych Kontraktu, której odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 649
4
§ 1
Kc w zw. z art. 649
2
§ 1 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, ponieważprzewiduje co
najmniej 180-dniowy termin na uzyskanie przez wykonawcęgwarancji zapłaty za roboty
budowlane, co stanowi niedopuszczalne ograniczenie ustawowego prawa wykonawcy dożądania gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie nie krótszym niż45 dni –
zasługuje na uwzględnienie.
W klauzuli 14.16 lit. a Warunków Szczególnych Kontraktu zamawiający wyznaczył
wykonawcy termin do uzyskania gwarancji zapłaty jako nie krótszy niż180 dni.
Zamawiający stwierdził do protokołu,że cyt. »postanowienie to nie wyłącza prawa
wykonawcy dożądania gwarancji zapłaty od inwestora, a jedynie określa, w jaki sposób
prawo to będzie mogło byćwykonywane, gdyżgwarancja zapłaty będzie musiała być
uzyskana w zamówieniu publicznym, którego uzyskanie wymaga swego czasu – wartość
zamówienia ok. 500 000 milionów złotych i będąmusiały byćzachowane reżimy unijne«.
Skład orzekający Izby stwierdza,że termin ustanowiony w art. 649
4
Kc jest ustanowiony
w interesie obu stron umowy. Nie naraża wykonawcy na zbyt długąniepewność, co do
możliwości zapłaty zobowiązania pieniężnego przez zamawiającego, a równieżdaje
możliwośćzamawiającemu odpowiedniego przeprowadzenia postępowania zgodnego z
przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych. Skład orzekający
Izby wskazuje na jednąz wielu możliwości wywiązania sięz obowiązku przedstawienia
dokumentu w terminie 45 dni: Zamawiający, na podstawie art. 13 Pzp, może przekazać
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich lub zamieścićna własnej stronie
internetowej w miejscu wyodrębnionym dla zamówień, w tzw. „profilu nabywcy”, wstępne

ogłoszenie informacyjne o planowanych w terminie następnych 12 miesięcy zamówieniach
lub umowach ramowych. Ogłoszenie to nie obliguje do wszczęcia zamówienia, ale w
przypadku wszczęcia takiego zamówienia uprawnia zamawiającego, na podstawie art. 43
ust. 3 Pzp, do wyznaczenia terminu składania ofert na 22 dni od momentu publikacji
ogłoszenia, czyli cała procedura może zmieścićsięw 45 dniach wyznaczonych w art. 649

Kc.
Wobec tego, przy zachowaniu należytej staranności, zamawiający jest w stanie
dotrzymać45 dniowego terminu, wyznaczonego w art. 649
4
Kc, na złożenie wykonawcy
gwarancji zapłaty i dlatego skład orzekający Izby uznaje zarzut za zasadny.

W ocenie składu orzekającego Izby siedemnasty zarzut dotyczący klauzuli 1.12, klauzuli
8.7 i klauzuli 15.2 Warunków Szczególnych Kontraktu, którym odwołujący stawia zarzut
naruszenia art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp ponieważw wymienionych
postanowieniach na rzecz zamawiającego zostało przyznane prawo do odszkodowania
uzupełniającego, przy jednoczesnym braku zastrzeżenia na rzecz wykonawcy jakichkolwiek
kar umownych, a w konsekwencji – odszkodowania uzupełniającego, co jest sprzeczne z
właściwościąwzajemnego stosunku zobowiązaniowego opartego na zasadzie równowagi
stron, wyrażającej sięw postulacie ukształtowania treści umowy, stanowiącejźródło
stosunku zobowiązaniowego, w sposób równomiernie rozkładający na strony ekwiwalentne
uprawnienia i obowiązki – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 483 § 1 Kc strony mogązastrzec w umowie,że naprawienie szkody
wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi
przez zapłatękary umownej. Ponadto zgodnie z art. 359 § 1 Kc od zobowiązania
pieniężnego należąsięodsetki. W związku z tym zarzut pominięcia postanowieńo karach
umownych, które będzie można nałożyćna stronęobowiązanąwykonaćzobowiązanie
pieniężne jest bezzasadny. Ponadtożaden przepis prawa nie nakazuje ustanawiaćw
umowie postanowieńdotyczących kar umownych czy odsetek.
Pominięcie zagadnienia kar umownych czy odsetek, które w razie zaistnienia jakichś
zdarzeń, zdaniem składu orzekającego Izby nie naruszażadnego przepisu prawa ani
odwołujący nie wskazałżadnego konkretnego przepisu, który zostałby takim pominięciem
naruszony.
Odwołujący stwierdził,że pominięcie zagadnienia kar umownych, które należałoby
nałożyćna zamawiającego stanowi naruszenia art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1
Pzp. Jednak skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie dowiódł naruszenia tego
przepisu.
Ponadto przytoczony przez odwołującego wyrok z 21 lutego 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP
97/08), w którym KIO stwierdza,że pozycja zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy

jest silniejsza, ale powinien on braćpod uwagęnie tylko swoje interesy, lecz równieżinteresy
wykonawcy – jest zbyt ogólny i nie powoduje,że zamawiający jest obowiązany wprowadzać
jakieśpostanowienia np. dotyczące kar umownych czy odsetek.
Przytoczone postanowienia nie naruszajążadnych przepisu prawa ani odwołujący nie
wskazał naruszenia jakichśkonkretnych przepisów.
W związku z tym,że zamawiający nie naruszyłżadnego przepisu ani odwołujący nie
wskazał naruszenia przez zamawiającego konkretnego unormowania – skład orzekający
Izby nie może uznaćzasadności tego zarzutu.

W ocenie składu orzekającego Izby osiemnasty zarzut dotyczący klauzuli 16.1
Warunków Szczególnych Kontraktu w części dotyczącej skreślenia akapitu czwartego wraz z
lit. a i b Warunków Ogólnych Kontraktu FIDIC, czemu odwołujący stawia zarzut naruszenia
art. 471 Kc oraz art. 353
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, ponieważzamawiający
pozbawia wykonawcęprawa dożądania przedłużenia Czasu na Wykonanie lub pokrycie
Kosztu plus rozsądnego zysku, mimoże do zawieszenia Robót przez wykonawcędochodzi z
przyczyn leżących po stronie zamawiającego, co stoi w sprzeczności z zasadami
odpowiedzialności odszkodowawczej ex contractu, jak równieżzasadami kształtowania
treści wzajemnych umów obligacyjnych – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający uchylił w klauzuli 16.1 Warunków Ogólnych Kontraktu FIDIC
postanowienia dotyczące prawa dożądania przedłużenia Czasu na Wykonanie lub pokrycie
Kosztu plus rozsądnego zysku, mimoże do opóźnienia wykonania Robót dochodzi z
przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Jednak odwołujący nie wskazał przepisu, który
nakazywałby zamawiającemu zawrzećw umowie postanowienia dotyczące przyznania
prawa dożądania przedłużenia Czasu na Wykonanie lub pokrycia kosztu powiększonego o
rozsądny zysk, mimoże do opóźnienia wykonania robót dochodzi z przyczyn, o których
mowa w rozpoznawanej klauzuli. Uchyleniem ostatniego akapitu w klauzuli 16.1 Warunków
Ogólnych Kontraktu FIDIC zamawiający nie uchylił możliwości stosowania art. 471 Kc.
Ponadto skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie dowiódł naruszenia art.
353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut nie może
zasługiwaćna uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby dziewiętnasty zarzut dotyczący klauzuli 16.2 w
części dotyczącej lit. b w zw. z klauzulą2.4 Warunków Szczególnych Kontraktu, którym
odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp
ponieważw wyniku ustanowienia nowych treści tych klauzul prawo wykonawcy do
rozwiązania Kontraktu powstaje dopiero z upływem 222-dniowej zwłoki zamawiającego w

przekazaniu dokumentów potwierdzających istnienie przygotowania finansowego, co stanowi
w konsekwencji przekroczenie granic swobody umów – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie przedstawiłżadnego przepisu prawa, który zostałby naruszony przez
wprowadzenie postanowienia zmodyfikowanej klauzuli 16.2 w lit. b Warunków Szczególnych
Kontraktu, mimoże na podstawie wyliczeńodwołującego prawo wykonawcy do rozwiązania
Kontraktu powstaje dopiero z upływem 222-dniowej zwłoki zamawiającego. Jednak w takim
przypadku wykonawca może skorzystaćwcześniej z innych możliwości przewidzianych
prawem, co w efekcie może wpłynąćna zabezpieczenie interesów wykonawcy, chociażprzy
poniesieniu wyższych czy zbytecznych kosztów przez zamawiającego.
Równieżw tym przypadku skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie dowiódł
naruszenia art. 353
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut nie może
zasługiwaćna uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby dwudziesty zarzut dotyczący klauzuli 16.2
Warunków Szczególnych Kontraktu w części dotyczącej skreślenia lit. d, wobec czego
odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp
ponieważzamawiający pozbawia wykonawcęprawa do rozwiązania Kontraktu w przypadku
istotnego niedopełnienia przez zamawiającego zobowiązańkontraktowych, co prowadzi do
rażącego pokrzywdzenia wykonawcy i naruszenia przez zamawiającego zasad kształtowania
treści wzajemnych umów obligacyjnych – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie przedstawiłżadnego przepisu prawa, który zostałby naruszony przez
wprowadzenie postanowienia zmodyfikowanej klauzuli 16.2 w lit. d Warunków Szczególnych
Kontraktu.
Równieżw tym przypadku skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie dowiódł
naruszenia art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp.
Zamawiający stwierdził,że gdyby nie zawarł klauzuli 16.2 Warunków Szczególnych
Kontraktu
nie
naruszyłbyżadnego
przepisu
prawa.
Przedstawienie
dowodów
zagwarantowania finansowego jest roszczeniem kontraktowym, a bez względu na te
dowody, dłużnik odpowiada za swojązdolnośćpłatniczą.
Nie można wykluczyć,że umowa zawarta zgodnie ze zmodyfikowanymi propozycjami
zamawiającego przyniesie dla niego większe obciążenie finansowe, gdyżwykonawca będzie
musiał sobie wliczyćdo ceny ofertowej więcej ryzyk, jednak jest to autonomiczna decyzja
zamawiającego, która nie naruszażadnych przepisów prawa.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut nie może
zasługiwaćna uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby dwudziesty pierwszy zarzut dotyczący klauzuli 17.6
Warunków Szczególnych Kontraktu uchylającej klauzulę17.6 Warunków Ogólnych Kontraktu
FIDIC, czemu odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 353
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust.
1 Pzp, ponieważprzywrócenie odpowiedzialności odszkodowawczej za szkodęw postaci
utraconych korzyści, oraz wyłączenie ograniczenia całkowitej odpowiedzialności wykonawcy
wobec zamawiającego do Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej jest sprzeczne z właściwością
wzajemnego stosunku zobowiązaniowego. Prowadzi to ponadto do naruszenia art. 7 Pzp
przez faktyczne ograniczenie dostępu do zamówienia przedsiębiorcom zagranicznym, dla
których brak limitów w zakresie odpowiedzialności odszkodowawczej jest nie do przyjęcia,
jak równieżpolskim wykonawcom, planującym wziąćudział w postępowaniu wspólnie z
kooperantami zachodnimi, ze względu na ich wiedzęi doświadczenie oraz potencjał
techniczny i ludzki umożliwiające wykonanie zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie przedstawiłżadnego przepisu prawa, który zostałby naruszony przez
uchylenie postanowienia klauzuli 17.6 Warunków Ogólnych Kontraktu.
Równieżw tym przypadku skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie dowiódł
naruszenia art. 353
1
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp ani art. 7 Pzp.
Nie można wykluczyć,że umowa zawarta zgodnie ze zmodyfikowanymi propozycjami
zamawiającego spowoduje,że wykonawca wliczy do ceny ofertowej więcej ryzyk, a wielu
wykonawców może odstąpićod zamiaru złożenia ofert, jednak jest to autonomiczna decyzja
zamawiającego, która nie naruszażadnych przepisów prawa.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut nie może
zasługiwaćna uwzględnienie.

Odwołujący zarzuca,że ust. 8 specyfikacji, który odpowiada treści sekcji VI.3.2
Ogłoszenia, dotyczący terminu wykonania zamówienia określonego na 1.160 dni [38,7
miesiąca] od dnia podpisania umowy – narusza art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust.
1 Pzp, przez przyjęcie niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania zamówienia –
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w sekcji VI.3.2 ogłoszenia o zamówieniu i w ust. 8 na str. 7 specyfikacji
ustanowił termin wykonania zamówienia na 1.160 dni [38,7 miesiąca] i zamawiający
powiększył ten termin o 180 dni [6 miesięcy] okresu zgłaszania wad.
Z oświadczeńi dowodów przedstawionych na rozprawie wynika,że zamówienie opiewa
na niespotykany w Polsce przedmiot zamówienia. Równieżz porównańdo innych tego typu
inwestycji wynika,że zamawiający stawiając wymóg terminu wykonania wziął pod uwagę
tylko bardzo optymistyczne wykazania na innych przetargach, ale przedstawianie w innym
zakresie niżprzedmiot zamówienia w rozpoznawanym postępowaniu.

Nie można przewidziećz należytądoząpewności postępu technologicznego i zdolności
organizacyjnych wykonawców, które mogądoprowadzićdo wykonania przedmiotu
zamówienia w terminach innych niżwynikających z dotychczasowych doświadczeń. Jednak,
jak wynika z przedstawionych doświadczeńeuropejskich, a w tym z doświadczeń
wykonawców uczestniczących w rozpoznawanym odwołaniu, zamawiający nie miał podstaw
do bezwzględnego ustanawiania tak krótkiego terminu wykonania przedmiotu zamówienia,
wynoszącego tylko 1.160 dni [38,7 miesiąca].
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający ma określićtermin wykonania
zamówienia. Jednak termin ten nie może byćprzyjęty przez zamawiającego dowolnie bez
powiązania z możliwościami realizacyjnymi wykonawców. Powoływanie sięprzez
zamawiającego na same wyroki nie zwiększy możliwości wykonawczych podmiotów, a
zamawiający powołał siętylko na orzecznictwo i nie przedstawiłżadnych argumentów na
obronęswojego stanowiska,że ustanowiony termin 1.160 dni [38,7 miesiąca] jest właściwie
ustalony na podstawie znajomości technologii, możliwości zapotrzebowańi wytworzenia
specjalistycznych urządzeń, których zamówienia jest konieczne aby wykonaćprzedmiot
zamówienia. Równieżzamawiający nie wziął pod uwagęterminów koniecznych do uzyskania
niezbędnych decyzji organów administracji.
Samo przewidzenie wielu sytuacji niesprzyjających terminowemu wykonaniu zamówie-
nia i dozwolenie na wydłużenie czasu na ukończenie zamówienia (umożliwienia wydłużenia
czasu na ukończenie w 7 klauzulach: 4.7, 4.12, 4.24, 7.4, 8.4, 8.5 i 8.9) ze względu na
zdarzenia niezależne od wykonawcy nie zastąpi analizy możliwości wykonania zamówienia
w określonym terminie i tej analizy zamawiający nie przedstawił. Odwołujący i przystępujący
uprawdopodobnili,żeżaden podmiot nie jest w stanie wykonaćprzedmiotu zamówienia, a
zamawiający nie uprawdopodobnił w należytym zakresie,że jakikolwiek podmiot jest w
stanie wykonaćprzedmiot zamówienia w wymaganym terminie 1.160 dni [38,7 miesiąca].
Zamawiający tylko stwierdził,że cyt. »zdaniem zamawiającego jest możliwe wykonie
przedmiotu zamówienia w terminie 1.160 dni [38,7 miesiąca]«.
Także w tym przypadku skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie dowiódł
naruszenia art. 353
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp ani art. 7 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia przepisów art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp
i art. 41 pkt 6 Pzp przez ustanowienie niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania
zamówienia – zasługuje na uwzględnienie.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie