rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-23
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-23
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1936/11
KIO 1936/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08 września 2011 r. przez wykonawcęSygnity S.A. w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Bank Gospodarstwa Krajowego w
Warszawie
przy udziale wykonawcy Baza i Systemy Bankowe sp. z o.o. w Bydgoszczy,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08 września 2011 r. przez wykonawcęSygnity S.A. w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Bank Gospodarstwa Krajowego w
Warszawie
przy udziale wykonawcy Baza i Systemy Bankowe sp. z o.o. w Bydgoszczy,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Sygnity S.A. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych)
uiszczonąprzez wykonawcęSygnity S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1936/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest dostawa i wdrożenie systemu obsługi transakcji
masowych dla podmiotów podlegających konsolidacji finansów publicznych (system klasy
B2B).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
07 czerwca 2011 r. nr 2011/S 108-178718.
W dniu 29 sierpnia 2011 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcy
Sygnity S.A. w Warszawie zwanemu dalej „odwołującym” zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęBaza i Systemy Bankowe sp. z o.o. w
Bydgoszczy, zwanemu dalej „przystępującym”.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, a
także
wobec
zaniechania
dokonania
czynności
wykluczenia
z
postępowania
przystępującego, zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego odwołujący
wniósł w dniu 16 sierpnia 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
a)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
b)
art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady jawności postępowania w wyniku
zaniechania odtajnienia przez zamawiającego wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny, złożonych przez przystępującego w celu
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia,
c)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego
oferty złożonej przez przystępującego, jako oferty zawierającej rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia,
d)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego
oferty złożonej przez przystępującego, jako oferty, której treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
e)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że pismem z dnia 30 sierpnia
2011 r. zwrócił siędo zamawiającego z prośbąo udostępnienie do wglądu protokołu wraz z
załącznikami, które zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp sąjawne po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zapoznał sięz ww. dokumentami w dniu 1 września
2011 r., nie uzyskał natomiast dostępu do wyjaśnieńzłożonych w przez przystępującego i
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, złożonych w celu
ustalenia, czy oferta przystępującego zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia. Powyższe wyjaśnienia przystępujący zastrzegł jako informacje stanowiące
tajemnicęprzedsiębiorstwa. Podnosił, iżpismem z dnia 6 września 2011 r. ponownie
poprosił zamawiającego o wgląd do powyższych wyjaśnieńw terminie do 7 września 2011 r.
do godz. 12.00, wnosząc jednocześnie o zbadanie zasadności ewentualnego zastrzeżenia
tych wyjaśnień, jako informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zamawiający do
momentu złożenia odwołania nie udzielił odwołującemu odpowiedzi na złożony wniosek oraz
nie udzielił mu dostępu ww. wyjaśnieńprzystępującego.
Zaniechanie ujawnienia wyjaśnieńzłożonych przez przystępującego i dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, jako informacji stanowiących
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
było nieuzasadnione, gdyżw ocenie odwołującego zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.
Informacjami tymi sąpodawane podczas otwarcia nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a
także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i
warunków płatności zawartych w ofertach. W opinii odwołującego wyjaśnienia udzielone
przez przystępującego dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,
złożone w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, stanowiąinformacje dotyczące ceny i w tym przypadku nie powinny zostać
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przywoływał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 10 lipca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 798/09.
W ocenie odwołującego zastrzeżenie informacji zawartych w wyjaśnieniach
udzielonych przez przystępującego było i jest bezpodstawne. Zamawiający winien je
odtajnić, czego nie uczynił. Przywoływał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 sierpnia
2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 745/08. Wywodził, iżzaniechanie zamawiającego wskazuje na
naruszenie zasady jawności postępowania. W konsekwencji powoduje to naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, o których mowa w
art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący z ostrożności procesowej oraz z powodu nie udostępnienia ww.
wyjaśnieńprzez zamawiającego wskazywał,że ciężar wykazania faktu,że cena nie jest
rażąco niska spoczywa na wykonawcy składającym ofertę. Powyższe pociąga sobąwymóg,
aby wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp były wyczerpujące, miały
charakter skonkretyzowanych do sytuacji wykonawcy, a przede wszystkim odnosiły siędo
tych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wielkośćzawartej w ofercie ceny.
Przywoływał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP
847/10 i KIO/UZP 882/10, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r.,
sygn. akt: V Ca 2214/06.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący
wywodził,że punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez
zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Zamawiający określił wartośćszacunkową
udzielanego zamówienia (cenęza przedmiot zamówienia) na poziomie 9.300.000,00 złotych
netto (dowód: protokół postępowania o udzielnie zamówienia publicznego), co po
powiększeniu o kwotępodatku VAT (stawka 23%) daje kwotęwynoszącą11.439.000,00
złotych brutto. Wskazywał, iżkwota wynagrodzenia wykonawcy wskazana w formularzu
ofertowym przez cały okres obowiązywania umowy, stanowi całośćwynagrodzenia
wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu umowy i obejmuje ona wszelkie koszty, jakie
wykonawca poniesie w celu należytego wykonania przedmiotu umowy.
Podnosił,że zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ
wykonawca zobowiązany jest doświadczenia na rzecz zamawiającego usług opieki
serwisowej, a w szczególności zobowiązany jest do:
a) zapewnienia zamawiającemu możliwości zgłaszania awarii, błędów oraz usterek w dni
robocze, za pośrednictwem jednego punktu kontaktowego, wskazanego przez
Wykonawcę; przy czym zgłoszenia w godzinach od 16:00 do 8:00 lub zgłoszenia w dni
wolne od pracy, traktowane będąjako zgłoszone o godzinie 8:00 następnego dnia
roboczego;
b) zachowania czasu reakcji nie dłuższego niż1 (jedna) godzina od momentu zgłoszenia
awarii, 4 (cztery) godziny od momentu zgłoszenia błędu, oraz 2 (dwa) dni robocze od
momentu zgłoszenia usterki przez zamawiającego;
c) usuwania awarii, w terminie nie dłuższym niż1 dzieńroboczy, liczony od momentu
zgłoszenia awarii przez zamawiającego;
d) usuwania błędów, w terminie nie dłuższym niż5 dni roboczych, liczonych od momentu
zgłoszenia błędu przez zamawiającego;
e) usuwania usterek, w terminie nie dłuższym niż30 dni kalendarzowych, liczonych od
momentu zgłoszenia usterki przez zamawiającego;
f) w przypadku, gdy usunięcie awarii będzie niemożliwe w terminie określonym w pkt c)
powyżej - wykonawca zobowiązany jest - w tym samym terminie - do dostarczenia
obejścia lub rozwiązania zastępczego, umożliwiającego poprawne działanie systemu do
czasu usunięcia awarii; przy czym usunięcie awarii nastąpi w terminie nie dłuższym niż60
dni kalendarzowych od momentu zgłoszenia awarii przez zamawiającego;
g) naprawy lub wymiany wadliwych elementów Infrastruktury na nowe, wolne od wad, o
parametrach nie gorszych niżwadliwe elementy Infrastruktury, w terminie 2 (dwa) dni
robocze od momentu zgłoszenia konieczności naprawy lub wymiany przez
zamawiającego;
h) niezwłocznego informowania zamawiającego o wszelkich aktualizacjach oprogramowania
wchodzącego w skład systemu, w tym oprogramowania baz danych;
i)świadczenia usług asysty technicznej, polegających na udzielaniu zamawiającemu porad
w zakresie obsługi systemu, na podstawie zgłaszanych drogątelefonicznąlub mailową
zapytań, za pośrednictwem jednego punktu kontaktowego, wskazanego przez
wykonawcę. porady, o których mowa w niniejszym punkcie będąudzielane w dni robocze,
nie później niżw terminie uzgodnionym przez strony, przy czym wykonawca zobowiązany
jest do każdorazowego potwierdzania otrzymania zapytania, w terminie nie dłuższym niż
4 (cztery) godziny od momentu jego zgłoszenia.
Odwołujący wskazywał ponadto, iżzakres przedmiotu zamówienia obejmuje również
prowadzenie działańprewencyjnych mających na celu maksymalne wydłużenie czasu
bezawaryjnej pracy oprogramowania i infrastruktury, polegających na dokonywaniu
przeglądów systemu zgodnie z § 3 pkt.3.4 lit. d załącznika nr 7 do istotnych postanowień
umowy (dalej „IPU"), a także zgodnie z § 3 pkt.3.4 lit. f Załącznika nr 7 do IPU,świadczenie
porad telefonicznych w zakresie obsługi systemu dla administratorów bezpieczeństwa,
administratorów biznesowych, administratorów systemu, administratorów technicznych
(porady udzielane będąw dni robocze), nie później niżw terminie uzgodnionym przez strony
nie dłuższym jednak niż48 (czterdzieści osiem) godzin, przy czym wykonawca zobowiązany
jest do każdorazowego potwierdzania otrzymania zapytania, w terminie nie dłuższym niż4
(cztery) godziny od momentu jego zgłoszenia.
W ocenie odwołującego wszystkie określone w Załączniku nr 7 do IPU wymagania
względem wykonawcy, a w szczególności przytoczone powyżej, nakładająna wykonawcę
obowiązek powołania i utrzymywania stałego zespołu realizacyjnego przez cały okres
realizacji projektu posiadającego zdolnośćdo realizacji wszystkich wymagańzamawiającego
określonych w Załączniku nr 7, a także utrzymania czasów reakcji oraz usuwania wad
zgłaszanych przez zamawiającego. Wymagania dotyczące potencjału kadrowego jakim musi
dysponowaćwykonawca określone zostały w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 07.06.2011 r.
Okres realizacji projektu definiuje SIWZ i zgodnie z jego zapisami obejmuje okres związany z
procesem dostarczenia, testów i wdrożenia produkcyjnego rozwiązania w terminie
zaproponowanym przez wykonawcę, jednak nie później niżdo dnia 15 grudnia 2011 r., a
także okresu 36 miesięcznego serwisu dla całości systemu i wszystkich jego elementów w
okresach stabilizacji, okresie gwarancji i po upływie okresu gwarancji (w tym w ramach
asysty technicznej) - łącznie do upływu 36 miesięcy od dnia, w którym kończy sięostatni
okres stabilizacji, którego czas określony został na 8 tygodni licząc od dnia podpisania
protokołu odbioru poszczególnych elementów systemu. Zgodnie z ofertąprzystępującego
projekt zostanie zrealizowany w terminach zgodnych z SIWZ. Z dokumentacji protokołu
postępowania, do którego odwołujący otrzymał wgląd w dniu 1 września 2011 wynika,że
czas realizacji projektu w zakresie dostarczenia funkcjonalności A oraz funkcjonalności B
wynosząodpowiednio 8 tygodni dla funkcjonalności A oraz 13 tygodni dla funkcjonalności B.
W ocenie odwołującego czas realizacji całego projektu przez przystępującego w okresie
zgodnym z zadeklarowanym w ofercie powinien byćliczony w okresie niewiele
przekraczającym 41 miesięcy licząc od dnia podpisania umowy. Okres ten uwzględnia 36
miesięczny okres serwisu w tym usług asysty technicznej.
Odwołujący przedstawił zestawienie cen ofert złożonych w dniu 22 sierpnia 2011
przez Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu oraz porównanie ich z wartością
szacunkowązamówienia ustalonąprzez zamawiającego powiększonąo kwotępodatku VAT
w ujęciu tabelarycznym. Wywodził,że zaproponowana przez przystępującego łączna cena
stanowi 34% wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego z uwzględnieniem
podatku VAT. W przekonaniu odwołującego zaproponowana cena znacząco odbiegającąod
cen przyjętych i wskazuje na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi.
Na poparcie tej tezy odwołujący dla przykładu wskazywał wartośćprac podanąw
dokumentach referencyjnych wystawionych przez Narodowy Bank Polski a przedstawionych
przez przystępującego w przedmiotowym postępowaniu. Wartośćusług utrzymania systemu
„KOLEKCJONER" w okresie grudzień2009 do sierpień2010 zgodnie z informacjązawartąw
dokumencie potwierdzenia wykonania prac na rzecz Narodowego Banku Polskiego
przekroczyła wartość600 000,00 zł brutto. Odwołujący nadmieniał,że system
„KOLEKCJONER" jest oprogramowaniem sprzedażowym pełniącym funkcjęportalu
aukcyjnego co z punktu widzenia implementacji, zakresu funkcjonalnego i jego krytyczności
w strukturze systemów informatycznych NBP wpływa na to,że jest to rozwiązanie prostsze i
tańsze technicznie niżrozwiązanie oczekiwane przez zamawiającego, co tym bardziej
wskazuje na rażąco niskącenę. Z przedstawionego dokumentu potwierdzenia wykonania
prac wynika,że przystępujący z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia na rzecz
Narodowego Banku Polskiego zgodnie ze stawkami podatkowymi obowiązującymi w latach
2009-2010 otrzymał wynagrodzenie przekraczające wartość5 800 000,00 zł brutto. W
ocenie odwołującego rozwiązanie to było rozwiązaniem znacząco niższej skali niemniej
jednak zakres prac związanych z utrzymaniem jest porównywalny - zgodnie z zakresem prac
wyszczególnionych w przytaczanym dokumencie. Przytaczane wyżej tezy mająna celu
wykazanie sytuacji w której przystępujący z tytułu realizacji całości przedmiotu zamówienia
na rzecz Banku Gospodarstwa Krajowego w Warszawie zaproponował łącznącenę, która w
ocenie odwołującego daje przesłanki do stwierdzenia,że realizacja tego projektu przez
przystępującego będzie sięwiązała z nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem
zamówienia.
W ocenie odwołującego przyczynąwyraźnie niższej ceny od innych ofert jestświadome działanie przystępującego, który zaproponował rażąco niskąłącznącenęza
wykonanie zamówienia a w szczególności w części dotyczącej 36 miesięcznego okresu
serwisu i asysty technicznej. Porównując pozycje cenowe pozostałych wykonawców w
zakresie usług serwisowych w tym asysty technicznej wartośćoferty przystępującego w tej
części nie stanowi nawet 1/5 wartości ofert pozostałych konkurentów. Dodatkowo z uwagi na
brak informacji w ofercie przystępującego w zakresie proponowanego rozwiązania, dotyczy
to zarówno części dotyczącej infrastruktury sprzętowo-systemowej a także rozwiązania
aplikacyjnego wraz z określeniem warunków udzielenia licencji i zasadświadczenia usług
serwisu w tym asysty technicznej, uniemożliwia rzeczowąocenęofert złożonych przez
wszystkich Wykonawców. Warto równieżnadmienić,że oferta przystępującego jest jedyną
ofertązłożonąw przedmiotowym postępowaniu, która nie zawiera informacji o oferowanym
przez wykonawcęprodukcie. Oferty pozostałych wykonawców złożone w przedmiotowym
postępowaniu opis lub koncepcjęproponowanego rozwiązania. Z uwagi na brak informacji o
części oferty przystępującego dotyczącej rozwiązania związanego z infrastrukturą
sprzętowo-systemowąodwołujący nie może siędo tej części kosztów odnieść. Nie mniej
jednak wartośćprac związanych z utrzymaniem oferowanego rozwiązania w okresie 36
miesięcy zgodnie z SIWZ w strukturze kosztów powinna równieżuwzględniaćpozycje
dotyczące serwisu rozbudowy infrastruktury technicznej i oprogramowania systemowego
zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ w rozdziale 3.3.1 pkt. 11.
Odwołujący przedstawił tabelęobejmującąszacunkowąkalkulacjęusług serwisu
oferowanego rozwiązania zgodnie z SIWZ i wywodziłże oscyluje ona wokół kwoty 1 888
830,00 zł. Wartośćusług serwisowych oszacowana przez przystępującego jest niższa o ww.
kwoty o około 80%, co wskazuje,że mamy do czynienia z ofertązawierającąrażąco niską
cenę. Zakładając nawet,że cześćkosztów prac szacowanych przez WykonawcęBSB
została wliczona w wartośćceny wdrożenia (co stanowi praktykęniektórych Wykonawców),
Zdaniem odwołującego pozostała częśćkosztów prac z oferty przystępującego w takim
przypadku uniemożliwi realizacjęprzedmiotu zamówienia, spowoduje realizacji projektu
poniżej kosztów wytworzenia usługi, a koszty związane z 36 miesięcznym serwisem i tak
wykonawca będzie musiał ponieść.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia przez zamawiającego
oferty złożonej przez przystępującego na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako oferty, której
treśćnie odpowiada treści SIWZ, odwołujący wywodził, iżzamawiający w SIWZ wraz z
załącznikami oraz w wyjaśnieniach i modyfikacjach treści SIWZ,żądał wskazania w
złożonych ofertach rozwiązańproponowanego przedmiotu zamówienia.
W szczególności dotyczy to obowiązku wskazania w ofercie wszystkich oferowanych
elementów rozbudowy infrastruktury, oferowanej rozbudowy macierzy dyskowych wraz z
licencjami, oferowanego oprogramowania standardowego w skład, którego wchodzi
oprogramowanie bazodanowe, oprogramowanie systemowe, oprogramowania systemowe
oraz inne oprogramowanie potrzebne do działania systemu.
Powyższe wymagania dotyczące treści i zakresu składanych ofert określone zostały
przez Zamawiającego w:
1. odpowiedzi na pytanie nr 71 zawartej w piśmie Zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2011 r.,
„Wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nr 1. Modyfikacja treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nr 1.", Zamawiający stwierdza: „Zamawiający
określił aktualnie posiadane zasoby. Wykonawca winien przedstawićwszystkie elementy
rozbudowy infrastruktury dostępne na rynku wymagane do realizacji rozwiązania
proponowanego przez Wykonawcę";
2. odpowiedzi na pytanie nr 91 zawartej w piśmie Zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2011 r.,
„Wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nr 1. Modyfikacja treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nr 1.", Zamawiający stwierdza: „Zamawiający
oczekuje,że Wykonawca zaproponuje rozbudowęmacierzy dyskowej o niezbędne
zasoby i licencje, wynikające z rozmiarów rozbudowy oraz wykorzystanych
funkcjonalności, przy uwzględnieniu wymagańproducenta"
3. załącznikach do SIWZ: nr 1 Opis przedmiotu zamówienia (strona 15) oraz nr 2 Istotne
postanowienia umowy (strony 61-62), Zamawiający określa:
„Oprogramowanie standardowe- określone w Ofercie Oprogramowanie dostarczane przez
Wykonawcęlub jego podwykonawców w ramach Umowy, którego producentem nie jest
Wykonawca. W skład Oprogramowana Standardowego wchodzi Oprogramowanie
Bazodanowe, Oprogramowanie Systemowe i inne Oprogramowanie potrzebne do
działania Systemu, choćby nie zostało ono wymienione w Ofercie. "; „Oprogramowanie
Systemowe - Oprogramowanie realizujące funkcje konieczne dla działania systemu
operacyjnego, w tym oprogramowanie serwerowe dostarczane przez Wykonawcęi
określone w ofercie"; - „Infrastruktura- wchodzący w skład Systemu wszelki sprzęt i
urządzenia określone w OPZ oraz ofercie Wykonawcy, w szczególności sprzęt
komputerowy i infrastruktura teleinformatyczna, definiowane przez Wykonawcęna
podstawie Umowy, zawierające kompletne, bezpieczne i wydajneśrodowiska: testowe i
wydzieloneśrodowisko produkcyjne, w którym ma działać.
Odwołujący wskazywał,że zarówno on jak i wykonawca CA Consulting spełnili
wymagania Zamawiającego odnośnie treści i zakresu składanych ofert. Odwołujący wraz z
ofertązłożył opis proponowanego rozwiązania (Załącznik nr 5 do oferty), wykonawca CA
Consulting złożył Koncepcjęrozwiązania (Załącznik nr 4 do oferty). Przystępujący w złożonej
ofercie nie przedstawiłżadnego opisu, koncepcji ani propozycji rozwiązania oferowanego
przedmiotu zamówienia.
W oparciu o przytoczonąargumentacjęodwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej,
2) powtórzenie czynności oceny i badania złożonych ofert,
3) odtajnienie wyjaśnieńprzystępującego dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny i złożonych w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia,
4) odrzucenie oferty przystępującego, jako oferty zawierającej rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz jako nie odpowiadającej treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
5) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej, zgodnie z
kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ,
modyfikacje treści SIWZ, ofertę przystępującego, wyjaśnienia przystępującego
dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, odwołanie,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, wybór oferty innego wykonawcy
prowadzi do powstania szkody po stronie pozostałych uczestników postępowania w postaci
poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem ofert i ich udziałem w postępowaniu, a
także utratąkorzyści, z jakimi wiązało sięuzyskanie zamówienia. Ponieważoferta
odwołującego była pierwsząw kolejności, za wybranąustalenie, iżzamawiający dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy, prowadziłoby do
uchylenia tej czynności i tym samym oferta odwołującego mogłaby byćuznana za
najkorzystniejszą. Zaniechanie udostępnienia odwołującemu pisma wybranego wykonawcy
zawierającego wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,
mogło uniemożliwićwykonawcy skuteczne skorzystanie zśrodków ochrony prawnej i realne
dochodzenie praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym doprowadzenie do
wyboru swojej oferty.
Izba, rozpoznając odwołanie, uznała je za niezasadne. Izba ustaliła następujący stan
faktyczny.
Na podstawie protokołu postępowania ustalono, iżzamawiający na sfinansowanie
zamówienia zamierza przeznaczyćkwotę11.439.000,00 złotych brutto. Do wyznaczonego
terminu składania ofert złożone zostały 3 oferty z następującymi cenami ofertowymi:
a) oferta wykonawcy CA Consulting S.A. w Warszawie z cenąbrutto 11.841.94,28 złotych,
b) oferta przystępującego z cenąbrutto 3.966.162,97 złotych,
c) oferta Odwołującego z cenąbrutto 7.366.026,34 złotych.
Pismem z dnia 24 sierpnia 2011 r. znak: BZP-064-571/2011 zamawiający działając na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do udzielenia w terminie do 29
sierpnia 2011 r. do godz. 10 wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. W treści wezwania zamawiający zwrócił sięz prośbąo przedstawienie
szczegółowej kalkulacji i sposobu obliczenia ceny oferty, w szczególności w części
dotyczącej usług serwisowych (w tym asysty technicznej). Zamawiający wskazał, ze
kalkulacja powinna w szczególności zawieraćinformacje na temat:
1) struktury kosztów w ujęciu miesięcznym lub kwartalnym związanych z asystątechniczną
oprogramowania standardowego, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ,
2) struktury kosztów w ujęciu miesięcznym lub kwartalnym związanych z serwisem
oprogramowania dedykowanego, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, wraz ze
wskazaniem ilości roboczodni pracy specjalistów wykonawcy w miesiącu lub kwartale,
3) struktury kosztówświadczenia przez wykonawcęusług serwisowych, w postaci 100
osobodni pracy, w ramach i na warunkach określonych w SIWZ,
4) struktury kosztów elementów służących do rozbudowy infrastruktury sprzętowej i
softwarowej wraz z podaniem kalkulacji ceny w zakresie licencji dla oprogramowania
dedykowanego i oprogramowania standardowego, w szczególności bazodanowego i
systemowego
5) struktury kosztów elementów niestanowiących rozbudowy istniejącej infrastruktury
sprzętowej i softwarowej zamawiającego.
Przystępujący pismem z dnia 29 sierpnia 2011 r. złożył wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny oferty. Przystępujący zastrzegł, iż
wyjaśnienia te stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa i nie mogąudostępniane innym
wykonawcom.
Zamawiający w dniu 29 sierpnia 2011 r. zawiadomił odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego.
Odwołujący pismem z dnia 30 sierpnia 2011 r. zwrócił siędo zamawiającego z prośbą
o udostępnienie do wglądu protokołu postępowania wraz z kopiami ofert. W dniu 1 września
2011 r. odwołujący dokonał wglądu do protokołu postępowania i jego załączników,
odwołującemu nie zostały udostępnione wyjaśnienia przystępującego z dnia 29 sierpnia
2011 r. Pismem z dnia 6 września 2011 r. odwołujący ponownie zwrócił siędo
zamawiającego o udostępnienie mu do wglądu wyjaśnieńprzystępującego z dnia 29 sierpnia
2011 r., a zamawiający do dnia wniesienia odwołania nie udostępnił ww. dokumentu.
Stosownie do pkt 13.3 SIWZ oferta musiała zawieraćminimum:
13.3.1. wypełniony formularz „oferta”, który stanowi załącznik nr 3 do SIWZ,
13.3.2 wypełniony formularz cenowy, stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ,
13.3.3 dokument pełnomocnictwa (jeśli dotyczy),
13.3.4. kopiędokumentu potwierdzającego wniesienie wadium.
Odwołujący wraz z ofertązłożył opis proponowanego rozwiązania (Załącznik nr 5 do
oferty), wykonawca CA Consulting złożył Koncepcjęrozwiązania (Załącznik nr 4 do oferty).
Przystępujący w złożonej ofercie nie przedstawił opisu, koncepcji ani propozycji rozwiązania
oferowanego przedmiotu zamówienia.
I.
Zarzut
dotyczący
zaniechania
odtajnienia
wyjaśnień
przystępującego
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
Przechodząc do podniesionego przez odwołującego zarzutu naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odmowęudostępnienia
odwołującemu wyjaśnieńprzystępującego dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny, Izba stwierdziła ze zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie podkreślania wymaga,że zasada jawności postępowania o zamówienie
publiczne wynikająca z przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi jednąz naczelnych zasad
systemu zamówieńpublicznych. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzićwyłącznie w przypadkach
określonych ustawą, co wynika wprost z brzmienia przepisu art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje,że nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąone byćudostępniane. Wykonawca nie
może przy tym zastrzec informacji dotyczących nazwy (firmy) i adresu wykonawcy, ceny,
terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie
(art. 86 ust. 4 ustawy Pzp).
W pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymagało czy sporne informacje objęte są
normąprzepisu art. 86 ust. 4 Pzp. W myśl art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. art. 86 ust. 4 Pzp,
zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa nie podlegają: nazwy (firmy) oraz adresy
wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu
gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. "Informacje dotyczące ceny" o których
mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp upubliczniane sąw trakcie jawnego otwarcia ofert, a
zatem dotycząinformacji zawartych w ofertach. Natomiast składane w trybie art. 90 ustawy
Pzp wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny składane
sąw trakcie badania ofert przez zamawiającego, a więc nie stanowiączęści oferty. Ponadto
składane sąw odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, które nie ma charakteru
obligatoryjnego. Wobec powyższego należało stwierdzić, iżustawodawca nie wyłączył
możliwości zastrzeżenia przez wykonawcęjako tajemnicy przedsiębiorstwa treści wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. W omawianym zakresie
podzielono pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 czerwca 2011 r.
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1243/11. W ocenie Izby niezasadnym było powoływanie
sięprzez odwołującego na wyrok KIO wydany w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 798/09,
albowiem dotyczył on innego stanu faktycznego, a mianowicie nieskuteczności zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji wymaganych przez zamawiającego w formularzu
cenowym.
W efekcie ustalenia,że wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny mogązostaćzastrzeżone jako zawierające tajemnicęprzedsiębiorstwa
koniecznym było zbadanie, czy w okolicznościach danej sprawy zamawiający zasadnie
zaniechał odtajnienia tego dokumentu. W zakresie informacji, które nie podlegają
udostępnieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp odwołuje siędo definicji tajemnicy przedsiębiorstwa
funkcjonującej na gruncie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia
16.04.1993 roku (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treściąart. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przyjmuje się,że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informacjęorganizacyjną
przyjmuje sięcałokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Istotątajemnicy
przedsiębiorstwa jest teżpoufność, tj. informacja ta nie może byćujawniona do wiadomości
publicznej, co oznacza,że nie może to byćinformacja znana ogółowi lub osobom, które ze
względu na prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem. Stanowisko to
wyraził także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 roku, sygn. akt I CKN
304/ 2000, w którym jednoznacznie wykluczono możliwośćobjęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskaćw zwykłej
dozwolonej drodze.
Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do zastrzeżonego
dokumentu i stwierdzenie czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z
dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 stwierdzając iż„w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skutecznośćdokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w
art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełnąaktualnośćna
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa.
Przepisy ustawy Pzp nie regulująprocedury przeprowadzenia takiego badania, w
szczególności obowiązku zwrócenia sięo wyjaśnienia do wykonawcy zastrzegającego
tajemnicęprzedsiębiorstwa, jeżeli zamawiający jest w stanie samodzielnie stwierdzić, czy
tajemnica istnieje czy teżnie. Jednakże ewentualne wątpliwości winny skłonić
zamawiającego do zwrócenia sięo takowe wyjaśnienia. Wyjaśnienia winny dać
zamawiającemu jednoznaczny obraz co do sposobu zakwalifikowania zastrzeżonej
informacji, a zatem nie mogąbyćogólnikowe, lakoniczne czy opieraćsięna gołosłownych
twierdzeniach. Izba stwierdziła,że pomimo iżzamawiający dopiero po wniesieniu odwołania
zwrócił siędo wykonawcy o przesłanie wyjaśnieńdotyczących poczynionych zastrzeżeń, to
jednak ocenie Izby podlegało czy nieodtajnienie informacji było zasadne.
Analizując treśćwyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny Izba stwierdziła, iżspośród zawartych tam danych informacje dotyczące
kosztów osobowych za jeden dzieńpracy można zaliczyćdo informacji, które stanowią
cenneźródło informacji dla konkurencji. Jest to uzasadnione w sytuacji, gdy jednym z
zasadniczych elementów cenotwórczych jest koszt pracy pracownikówświadczących usługi
serwisowe. Dane takie niewątpliwie mogązostaćuznane za informacje o charakterze
organizacyjnym przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa zwłaszcza w sytuacji gdy na
rynku występuje zjawisko migracji pracowników. Ponadto jako tajemnica mogąbyć
chronione, w okolicznościach danej sprawy, informacje dotyczące zbudowanej i stworzonej
przez wykonawcęw dłuższym okresie czasu koncepcji biznesowej danego rozwiązania.
Przystępujący wskazał ponadto,że podjął działania w celu zachowania poufności ww.
informacji, wyraził wolęnie podawania przedmiotowych informacji do wiadomości publicznej,
ograniczył krąg pracowników mogących miećkontakt z danymi, poinformował pracowników o
poufnym charakterze informacji zobowiązując ich do zachowania ich w tajemnicy, wskazał
na wdrożony system zarządzania bezpieczeństwem informacji według normy PN-ISO/IEC
27001, podnoszącże zastrzeżone informacje jako warunku handlowe oferty przystępującego
zostały zakwalifikowane jako stopieńbezpieczeństwa III, a więc nie najniższy. Przystępujący
wskazał, ze każdy z jego pracowników musi złożyćoświadczenie o zapoznaniu sięz
procedurami, w tym wynikającymi z wdrożonego systemu zarządzania bezpieczeństwem
informacji. Podniósł także, iżnie ma możliwości bez złamania procedur aby osoby spoza
grona przygotowującego ofertęlub pełnomocników zapoznały sięz treściądokumentu
zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący skutecznie podanym
okolicznościom nie zaprzeczył co pozwalało uznać, iżomawiana przesłanka równieżzostała
spełniona.
Ponadto Izba stwierdziła,że nie zostało wykazane, iżzastrzeżone informacje nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej. W szczególności, nie zostało skutecznie
wykazane przez odwołującego,że informacje te zostały upublicznione w wyroku z dnia 18
lipca 2011 r. sygn. KIO 1403/11. Ujawniona w przywoływanym orzeczeniu stawka za jedną
roboczodniówkękonsultacji specjalisty przystępującego nie może byćuznana za tożsamąze
stawkąkosztu za osobodzieńpracy w obecnym postępowaniu. Każdy projekt jest bowiem
osobnym przedsięwzięciem, o odmiennej specyfice, złożoności, różni siębudżetem, nie
wiadomo także czy chodzi o tych samym specjalistów.
Wobec spełnienia wszystkich przesłanek wynikających z treści art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Izba stwierdziła,że przystępującemu przysługiwało
uprawnienie do zastrzeżenia kwestionowanych informacji jako poufnych. W konsekwencji
zamawiający, który zaniechał ich odtajnienia nie naruszył zasady jawności postępowania,
wyrażonej w przepisie art. 8 ust. 1 Pzp.
II. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako zawierającej rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
Przechodząc do podniesionego przez odwołującego zarzutu naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenęrażąco niską, Izba stwierdziła ze zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie dostrzeżenia wymaga,że za ofertęz rażącąniskącenąuznaje sięofertę
z cenąnierealnąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę
wskazującąna fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Nie oznacza to jednak,że każda oferta z cenąniższąod wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niskącenę.” (por. wyrok KIO z 10
czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09). Dla uznania,że cena jest rażąco niską
konieczne jest wykazanie,że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowanącenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.
(Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1492/08).
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę, stwierdzićnależało,że samo porównanie
ceny oferty przystępującego do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość
podatku VAT nie mogło stanowićwyłącznego argumentu dla stwierdzenia,że cena ofertowa
jest rażąco niska. Faktu tego nie można wywieśćrównieżjedynie na podstawie określenia
poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert i wartościąoszacowania zamówienia, aby od jego
przekroczenia można było mówićo cenie rażąco niskiej (tak: m.in. wyroki Izby wydane w
sprawach o sygn. akt KIO/UZP 126/09; KIO 1483/10). Argumentacja ta może zostaćuznana
za wystarczającąw celu wykazania zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp tj.
zaniechania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ an wysokośćceny. Sytuacja taka nie dotyczyła analizowanej sprawy, albowiem
zamawiający wezwał przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień.
O zaoferowaniu przez przystępującego ceny rażąco niskiej nieświadczyła również
przywoływana w odwołaniu okoliczność, iżprzystępujący z tytułu realizacji na rzecz Narodowego
Banku Polskiego zgodnie ze stawkami podatkowymi obowiązującymi w latach 2009-2010
otrzymał wynagrodzenie przekraczające wartość5 800 000,00 zł brutto. Odwołujący nie
wykazał,że system „KOLEKCJONER" wdrożony przez przystępującego na rzecz ww.
zleceniodawcy jest rozwiązaniem nie tylko porównywalnym, a tym bardziej rozwiązaniem
prostszym i tańszym niżrozwiązanie oczekiwane przez zamawiającego. Przystępujący w
trakcie rozprawy twierdzeniu odwołującego zaprzeczył podnosząc, iżsystem Kolekcjoner
zaoferowany Narodowemu Bankowi Polskiemu od strony funkcjonalności rzeczywiście
wykazuje podobieństwo do oferowanego obecnie, jednakże ilośćobsługiwanych w systemie
klientów jest większa albowiem jest to system przeznaczony do obsługi klientów
indywidualnych zajmujących sięnumizmatyką. Dodatkowo odwołujący sam przyznał w treści
odwołania, iżbrak informacji w ofercie przystępującego co do szczegółów proponowanego
rozwiązania, w części dotyczącej infrastruktury sprzętowo-systemowej a także rozwiązania
aplikacyjnego wraz z określeniem warunków udzielenia licencji i zasadświadczenia usług
serwisu w tym asysty technicznej, uniemożliwia mu rzeczowąocenęoferty złożonej przez
przystępującego. Powyższeświadczyło, iżodwołujący nie znając de factożadnych
szczegółów dotyczących zaoferowanego systemu i nie przedstawiając dowodów
dotyczących szczegółów i zakresu wdrożonego systemu Kolekcjoner wnioskował o ich
porównywalności. Reasumując, Izba uznała,że odwołujący nie złożył dowodu na poparcie
swego twierdzenia, a to na nim, jako na podmiocie który z danego faktu wywodził skutki
prawne spoczywał ciężar dowodu. Na skutek braku wykazania, iżsystem obecnie oferowany
przez przystępującego i system Kolekcjoner sąsystemami porównywalnymi, cena za jaką
przystępujący wykonał i serwisował system Kolekcjoner nie mogła stanowićpunktu
odniesienia na potrzeby badania ceny w niniejszym postępowaniu. Izba wobec braku
dowodu przeciwnego przyjęła zatem, iżróżnica w cenach pomiędzy systemami wynikała z
ich odmiennej specyfiki.
Ponadto dostrzeżenia wymaga, iżpojęcie rażąco niskiej ceny należy odnosićdo
przedmiotu zamówienia. Wynika to wprost z literalnego brzmienia przepisów art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp, który stanowi, iżobowiązek odrzucenia oferty występuje w sytuacji, gdy oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Interpretacja
przywoływanego przepisu prowadzi do wniosku,że ocena, czy oferta zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia powinna byćdokonana, co do zasady, w
odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę, zwłaszcza przy ustalonym
przez zamawiającemu wynagrodzeniu ryczałtowym. Podzielono w tym zakresie stanowisko
wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 05.01.2007 r., sygn. akt: V Ca
2214/06, wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24.03.2005 r., sygn. akt: II Ca 425/04,
wyroku Sądu okręgowego w Częstochowie z dnia 21.09.2005 r., sygn. akt: VI Ca 628/05.
Tymczasem pozostała argumentacja podniesiona przez odwołującego w odwołaniu
zmierzała do wykazania,że rażąco niskącenęzaoferowano jedynie co do pewnego,
ograniczonego zakresu przedmiotu zamówienia, a mianowicie co do usług serwisowych. Na
uwagęzasługiwała okoliczność, iżten zakres przedmiotu zamówienia nie stanowił odrębnej
części w rozumieniu art. 2 pkt 6 ustawy Pzp, nie był odrębnie oceniany na podstawie
kryteriów oceny ofert, zaśzamawiający przewidział ryczałtowy charakter wynagrodzenia. W
tych okolicznościach nawet wykazanie,że cena w kwestionowanym zakresie była ceną
nierealistycznąnie mogło doprowadzićdo stwierdzenia,że cena całej oferty jest cenąrażąco
niską.
Na uwagęzasługiwało również,że odwołujący kwestionował cenęza jaką
przystępujący zaoferował wykonanie usług serwisowych nie znając rzeczywistej wielkości
kwoty, jakąwykonawca zamierza uzyskaćza ichświadczenie. Wprawdzie z treści formularza
cenowego złożonego przez przystępującego faktycznie wynikało, iżomawiany zakres
przedmiotu zamówienia zostanie wykonany za kwotę318.162,84 zł, to jednak odwołujący
sam zwracał uwagęw odwołaniu,że praktykąniektórych wykonawców jest ujmowanie części
kosztów prac serwisowych w wartości ceny wdrożenia systemu. Okolicznośćta została
podniesiona w trakcie rozprawy przez zamawiającego, który wskazał, odnosząc siędo treści
wyjaśnieńprzystępującego z dnia 29 sierpnia 2011 r., iżkwota wskazana przez tego
wykonawcęw formularzu cenowym nie obejmowała całości kwoty jakąprzystępujący
zamierzał uzyskaćza ichświadczenie. Wynagrodzenie w niniejszej sprawie wświetle § 9
ust. 2 wzoru umowy ma charakter ryczałtowy, a więc niezależnie od tego gdzie zostały ujęte
koszty serwisu, kwota ta będzie należna wykonawcy i to nawet we wcześniejszym okresie,
albowiem jużpo wdrożeniu systemu. Podniesiony przez odwołującego zarzut, iżnie powinno
zostaćzaakceptowane przeniesienie do etapu wdrożenia systemu płatności za usługi
serwisowe, które zostanąwykonane dopiero po wdrożeniu pojawił siędopiero na etapie
rozprawy. Zarzut ten jako nie zawarty w odwołaniu, nie mógł byćprzez Izbęrozpoznany,
stosownie do brzmienia przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, iżprzedstawiona przez odwołującego w
odwołaniu kalkulacja w oparciu o którąwywodził on niedoszacowanie usług serwisowych
oparta była na uproszczonych założeniach. W ocenie Izby, brak było podstaw do
kalkulowania konieczności wykonywania usług serwisowych przez 365 dni w ciągu roku.
Należy zwrócićuwagę, iżna str. 76 specyfikacji zamawiający określił definicjęmomentu
przyjęcia zgłoszenia. Zamawiający zastrzegł, iżzgłoszenia dokonane w godz. 16-8 lub
zgłoszenia dokonane w dni wolne od pracy traktowane będąjako zgłoszone o godz. 8
następnego dnia roboczego. Biorąc pod uwagępowyższe postanowienie Izba stwierdziła, iż
w tej sytuacji osoba dedykowana dla wykonania usługi serwisowej na rzecz zamawiającego
zgodnie z SIWZ mogła byćdostępna od godz. 8 dnia następującego po dniu wolnym od
pracy tj. w dniu roboczym. Stąd teższacowana przez odwołującego w jego wyliczeniach
liczba 365 osobodni pracy, jako obejmująca równieżdni wolne od pracy była niewłaściwa.
Powyższe stanowisko jest tym bardziej uzasadnione, gdyżzgodnie z intencją
zamawiającego, wyrażonąw § 4 załącznika nr 7 do umowy pkt 4.4. lit. b, zgłoszenie co do
zasady następowaćmiało za pośrednictwem systemu informatycznego. Zamawiający zalecał
stosowanie poczty elektronicznej z potwierdzeniem przekazania i odczytania wiadomości.
W
ocenie Izby funkcjonalnośćtęmoże zapewnićnawet funkcja autoodpowiedzi w programie
pocztowym. A zatem, przy zastosowaniu siędo takiego zalecenia zamawiającego nie było
koniecznym kalkulowanie przez wykonawcężadnych kosztów osobowych w dni wolne od
pracy. W omawiany sposób spełniony mógł byćrównieżinny wymóg zamawiającego
określony w SIWZ, a mianowicie dotyczący konieczności zachowania 30 minutowego czasu
reakcji liczonego od momentu zgłoszenia.
W ocenie Izby, nieprzekonująca była równieżzałożona przez odwołującego stawka
brutto za osobodzieńpracy specjalisty w branży IT na poziomie 677 zł. Odwołujący przyjął
stawkęw omawianej wysokości opierając sięna wyniku badańpochodzących ze strony
www.wynagrodzenia.pl. Izba stwierdziła, iżstawka ta może nie byćadekwatna biorąc pod
uwagę, iżjest tośrednia ogólnopolska stawka wynagrodzenia specjalistów IT. Nie ulega
jednak wątpliwości, iżpłace specjalistów w różnych regionach kraju różniąsiępomiędzy
sobą. Wyższe wynagrodzenia proponowane sąprzykładowo w Warszawie, zaśniższe w
innych regionach kraju, zaśprzystępujący ma siedzibęna terenie woj. kujawsko-
pomorskiego.
W dalszej kolejności Izba nie znalazła w treści SIWZ podstaw dla uznania
konieczności zapewnienia dwóch pełnych etatów specjalistów IT w okresie serwisowania.
Wniosku takiego nie można było wyprowadzićw oparciu o informacjędotyczącąliczby osób
wymaganej do realizacji zamówienia wskazanąw ogłoszeniu o zamówieniu. Opisany przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu warunek udziału w postępowaniu polegający na
konieczności dysponowania pięcioma specjalistami miał daćrękojmięnależytego wykonania
całości przedmiotu zamówienia. Na uwagęzasługiwała okoliczność, iżprzedmiot
zamówienia obejmował nie tylko usługi serwisowe ale i wdrożenie systemu przewidziane w
początkowym okresie realizacji zamówienia. O ile na pierwszym, bardziej pracochłonnym
etapie wdrożenia systemu (tj. do 15.12.2011r.), niezbędnym było dysponowanie pięcioma
specjalistami branży IT, to po tej dacie nie było w ocenie Izby koniecznym utrzymywanie w
gotowości całego zespołu.
Nie potwierdził sięrównieżpodniesiony z ostrożności procesowej przez odwołującego
zarzut dotyczący niewyczerpującego i niekonkretnego charakteru wyjaśnieńjakie złożył
przystępujący w dniu 29 sierpnia 2011 r. Izba stwierdziła,że zamawiający w treści wezwania
z dnia 24 sierpnia 2011 r. precyzyjnie wskazał, jakiej szczegółowości wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty oczekuje, a mianowicie:
1) struktury kosztów w ujęciu miesięcznym lub kwartalnym związanych z asystątechniczną
oprogramowania standardowego, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ,
2) struktury kosztów w ujęciu miesięcznym lub kwartalnym związanych z serwisem
oprogramowania dedykowanego, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, wraz ze
wskazaniem ilości roboczodni pracy specjalistów wykonawcy w miesiącu lub kwartale,
3) struktury kosztówświadczenia przez wykonawcęusług serwisowych, w postaci 100
osobodni pracy, w ramach i na warunkach określonych w SIWZ,
4) struktury kosztów elementów służących do rozbudowy infrastruktury sprzętowej i
softwarowej wraz z podaniem kalkulacji ceny w zakresie licencji dla oprogramowania
dedykowanego i oprogramowania standardowego, w szczególności bazodanowego i
systemowego,
5) struktury kosztów elementów niestanowiących rozbudowy istniejącej infrastruktury
sprzętowej i softwarowej zamawiającego.
Izba analizując treśćwyjaśnieńz dnia 29 sierpnia 2011 r. stwierdziła,że stosowne
wyliczenia
w
szczegółowości
wymaganej
przez
zamawiającego
zostały
przez
przystępującego złożone.
Wobec nie wykazania przez odwołującego, iżoferta złożona przez przystępującego
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia Izba stwierdziła,że
zamawiający, który zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcęnie naruszył
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
III. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako sprzecznej z treścią
SIWZ
Przechodząc do podniesionego przez odwołującego zarzutu naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego której treśćnie odpowiada treści SIWZ, Izba
stwierdziła ze zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący w treści odwołania wywodził, iżzamawiający w SIWZ wraz z
załącznikami oraz w wyjaśnieniach i modyfikacjach treści SIWZ,żądał wskazania w
złożonych ofertach rozwiązańproponowanego przedmiotu zamówienia.
Izba analizując treśćSIWZ wraz z załącznikami stwierdziła, iżzasadniczym
postanowieniem SIWZ regulującym kwestięwymaganej zawartości ofert był zapis pkt 13.3
SIWZ. Sformułowanie użyte przez zamawiającego w pkt 13.3 SIWZ, iżoferta musiała
zawieraćminimum:
13.3.1. wypełniony formularz „oferta”, który stanowił załącznik nr 3 do SIWZ,
13.3.2 wypełniony formularz cenowy, stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ,
13.3.3 dokument pełnomocnictwa (jeśli dotyczy),
13.3.4. kopiędokumentu potwierdzającego wniesienie wadium.
w ocenie Izby należało rozumiećnie tylko jako odnoszące siędo zawartości oferty
wymagania minimalne ale równieżi wystarczające. Postanowienie to korespondowało
bowiem z pkt 13.14 SIWZ, stosownie do którego pozostałe dokumenty składane wraz z
ofertąmiały byćnie połączone z ofertąw sposób trwały. Co więcej zamawiający w tym
samym postanowieniu zastrzegł, iżpozostałe dokumenty nie będąpoddane przez niego
ocenie.
W tej sytuacji brak było podstaw do stwierdzenia, iżopis rozwiązania lub koncepcja
rozwiązania na gruncie rozpatrywanej SIWZ były dokumentami, które zamawiający wymagał
do złożenia wraz z ofertą. Przywoływane przez odwołującego w odwołaniu odpowiedzi na
pytania nie modyfikowały wżaden sposób treści pkt 13 3 SIWZ który określał minimalnąi
wystarczającązawartośćoferty. Obowiązku złożenia opisu oferowanego rozwiązania ani
koncepcji nie można było równieżwywodzićz cytowanych w odwołaniu postanowieńopisu
przedmiotu zamówienia czy istotnych postanowieńumowy. Istotnie w definicjach
oprogramowania standardowego, oprogramowania systemowego czy infrastruktury znalazło
sięstwierdzenie „określone w ofercie”, czy zwrot „choćby nie zostało ono wymienione w
ofercie”, jednakże ze sformułowańtych można było wyprowadzićjedynie obowiązek
zaoferowania takiego oprogramowania i infrastruktury. Należało zwrócićuwagę,że w
przypadku innych, niewątpliwie wymaganych elementów systemu np. w przypadku
oprogramowania dedykowanego, bazodanowego, w stosownych definicjach zamawiający nie
posłużył siępodobnym sformułowaniem. Gdyby założyćtak jak odwołujący iżdefinicje
oprogramowania standardowego, oprogramowania systemowego czy infrastruktury stanowiłyźródło obowiązku wykonawcy do złożenia wraz z ofertąkoncepcji lub opisu oferowanego
rozwiązania, to opis lub koncepcja mogłyby byćniepełne jako nieobejmujące
oprogramowania dedykowanego, bazodanowego. Taka interpretacja spornych postanowień
SIWZ i jej załączników prowadziłaby więc do nielogicznych wniosków.
Ponadto w ocenie Izby, nie tylko przystępujący ale i równieżwykonawca CA
Consulting sp. z o.o. zdawał sięanalogicznie jak zamawiający i przystępujący rozumiećtreść
przywoływanych postanowieńSIWZ, w tym pkt 13.3 i 13.14 SIWZ. Izba stwierdziła bowiem,że wykonawca ten w formularzu ofertowym wskazał iżzłożona przez niego koncepcja
oferowanego rozwiązania załączana jest jako dodatek na osobno ponumerowanych kartach,
zaśna całośćoferty składa się10 kolejno ponumerowanych stron, obejmujących wyłącznie
formularz ofertowy, formularz cenowy, pełnomocnictwo i kopięgwarancji wadialnej, a więc
analogicznie jak przystępujący.
Wobec nie wykazania przez odwołującego, iżtreśćoferty złożonej przez
przystępującego nie odpowiada treści SIWZ Izba stwierdziła,że zamawiający, który
zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcęnie naruszył przepisu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp.
IV. Zarzut naruszenia zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
zarzut zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania należało stwierdzić, iżzamawiający nie
ujawniając wyjaśnieńprzystępującego z dnia 29 sierpnia 2011 r., a także nie odrzucając
oferty złożonej przez przystępującego i dokonując wyboru oferty złożonej przez tego
wykonawcęjako najkorzystniejszej nie naruszył przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 91
ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w trakcie badania i oceny ofert nie naruszył przywoływanych
przepisów ustawy Pzp, zaśoferta złożona przez odwołującego nie była ofertą
najkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ i zasadnie nie
została wybrana.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Sygnity S.A. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych)
uiszczonąprzez wykonawcęSygnity S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1936/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest dostawa i wdrożenie systemu obsługi transakcji
masowych dla podmiotów podlegających konsolidacji finansów publicznych (system klasy
B2B).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
07 czerwca 2011 r. nr 2011/S 108-178718.
W dniu 29 sierpnia 2011 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcy
Sygnity S.A. w Warszawie zwanemu dalej „odwołującym” zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęBaza i Systemy Bankowe sp. z o.o. w
Bydgoszczy, zwanemu dalej „przystępującym”.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, a
także
wobec
zaniechania
dokonania
czynności
wykluczenia
z
postępowania
przystępującego, zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego odwołujący
wniósł w dniu 16 sierpnia 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
a)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
b)
art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady jawności postępowania w wyniku
zaniechania odtajnienia przez zamawiającego wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny, złożonych przez przystępującego w celu
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia,
c)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego
oferty złożonej przez przystępującego, jako oferty zawierającej rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia,
d)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego
oferty złożonej przez przystępującego, jako oferty, której treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
e)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że pismem z dnia 30 sierpnia
2011 r. zwrócił siędo zamawiającego z prośbąo udostępnienie do wglądu protokołu wraz z
załącznikami, które zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp sąjawne po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zapoznał sięz ww. dokumentami w dniu 1 września
2011 r., nie uzyskał natomiast dostępu do wyjaśnieńzłożonych w przez przystępującego i
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, złożonych w celu
ustalenia, czy oferta przystępującego zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia. Powyższe wyjaśnienia przystępujący zastrzegł jako informacje stanowiące
tajemnicęprzedsiębiorstwa. Podnosił, iżpismem z dnia 6 września 2011 r. ponownie
poprosił zamawiającego o wgląd do powyższych wyjaśnieńw terminie do 7 września 2011 r.
do godz. 12.00, wnosząc jednocześnie o zbadanie zasadności ewentualnego zastrzeżenia
tych wyjaśnień, jako informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zamawiający do
momentu złożenia odwołania nie udzielił odwołującemu odpowiedzi na złożony wniosek oraz
nie udzielił mu dostępu ww. wyjaśnieńprzystępującego.
Zaniechanie ujawnienia wyjaśnieńzłożonych przez przystępującego i dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, jako informacji stanowiących
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
było nieuzasadnione, gdyżw ocenie odwołującego zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.
Informacjami tymi sąpodawane podczas otwarcia nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a
także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i
warunków płatności zawartych w ofertach. W opinii odwołującego wyjaśnienia udzielone
przez przystępującego dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,
złożone w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, stanowiąinformacje dotyczące ceny i w tym przypadku nie powinny zostać
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przywoływał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 10 lipca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 798/09.
W ocenie odwołującego zastrzeżenie informacji zawartych w wyjaśnieniach
udzielonych przez przystępującego było i jest bezpodstawne. Zamawiający winien je
odtajnić, czego nie uczynił. Przywoływał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 sierpnia
2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 745/08. Wywodził, iżzaniechanie zamawiającego wskazuje na
naruszenie zasady jawności postępowania. W konsekwencji powoduje to naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, o których mowa w
art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący z ostrożności procesowej oraz z powodu nie udostępnienia ww.
wyjaśnieńprzez zamawiającego wskazywał,że ciężar wykazania faktu,że cena nie jest
rażąco niska spoczywa na wykonawcy składającym ofertę. Powyższe pociąga sobąwymóg,
aby wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp były wyczerpujące, miały
charakter skonkretyzowanych do sytuacji wykonawcy, a przede wszystkim odnosiły siędo
tych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wielkośćzawartej w ofercie ceny.
Przywoływał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP
847/10 i KIO/UZP 882/10, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r.,
sygn. akt: V Ca 2214/06.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący
wywodził,że punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez
zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Zamawiający określił wartośćszacunkową
udzielanego zamówienia (cenęza przedmiot zamówienia) na poziomie 9.300.000,00 złotych
netto (dowód: protokół postępowania o udzielnie zamówienia publicznego), co po
powiększeniu o kwotępodatku VAT (stawka 23%) daje kwotęwynoszącą11.439.000,00
złotych brutto. Wskazywał, iżkwota wynagrodzenia wykonawcy wskazana w formularzu
ofertowym przez cały okres obowiązywania umowy, stanowi całośćwynagrodzenia
wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu umowy i obejmuje ona wszelkie koszty, jakie
wykonawca poniesie w celu należytego wykonania przedmiotu umowy.
Podnosił,że zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ
wykonawca zobowiązany jest doświadczenia na rzecz zamawiającego usług opieki
serwisowej, a w szczególności zobowiązany jest do:
a) zapewnienia zamawiającemu możliwości zgłaszania awarii, błędów oraz usterek w dni
robocze, za pośrednictwem jednego punktu kontaktowego, wskazanego przez
Wykonawcę; przy czym zgłoszenia w godzinach od 16:00 do 8:00 lub zgłoszenia w dni
wolne od pracy, traktowane będąjako zgłoszone o godzinie 8:00 następnego dnia
roboczego;
b) zachowania czasu reakcji nie dłuższego niż1 (jedna) godzina od momentu zgłoszenia
awarii, 4 (cztery) godziny od momentu zgłoszenia błędu, oraz 2 (dwa) dni robocze od
momentu zgłoszenia usterki przez zamawiającego;
c) usuwania awarii, w terminie nie dłuższym niż1 dzieńroboczy, liczony od momentu
zgłoszenia awarii przez zamawiającego;
d) usuwania błędów, w terminie nie dłuższym niż5 dni roboczych, liczonych od momentu
zgłoszenia błędu przez zamawiającego;
e) usuwania usterek, w terminie nie dłuższym niż30 dni kalendarzowych, liczonych od
momentu zgłoszenia usterki przez zamawiającego;
f) w przypadku, gdy usunięcie awarii będzie niemożliwe w terminie określonym w pkt c)
powyżej - wykonawca zobowiązany jest - w tym samym terminie - do dostarczenia
obejścia lub rozwiązania zastępczego, umożliwiającego poprawne działanie systemu do
czasu usunięcia awarii; przy czym usunięcie awarii nastąpi w terminie nie dłuższym niż60
dni kalendarzowych od momentu zgłoszenia awarii przez zamawiającego;
g) naprawy lub wymiany wadliwych elementów Infrastruktury na nowe, wolne od wad, o
parametrach nie gorszych niżwadliwe elementy Infrastruktury, w terminie 2 (dwa) dni
robocze od momentu zgłoszenia konieczności naprawy lub wymiany przez
zamawiającego;
h) niezwłocznego informowania zamawiającego o wszelkich aktualizacjach oprogramowania
wchodzącego w skład systemu, w tym oprogramowania baz danych;
i)świadczenia usług asysty technicznej, polegających na udzielaniu zamawiającemu porad
w zakresie obsługi systemu, na podstawie zgłaszanych drogątelefonicznąlub mailową
zapytań, za pośrednictwem jednego punktu kontaktowego, wskazanego przez
wykonawcę. porady, o których mowa w niniejszym punkcie będąudzielane w dni robocze,
nie później niżw terminie uzgodnionym przez strony, przy czym wykonawca zobowiązany
jest do każdorazowego potwierdzania otrzymania zapytania, w terminie nie dłuższym niż
4 (cztery) godziny od momentu jego zgłoszenia.
Odwołujący wskazywał ponadto, iżzakres przedmiotu zamówienia obejmuje również
prowadzenie działańprewencyjnych mających na celu maksymalne wydłużenie czasu
bezawaryjnej pracy oprogramowania i infrastruktury, polegających na dokonywaniu
przeglądów systemu zgodnie z § 3 pkt.3.4 lit. d załącznika nr 7 do istotnych postanowień
umowy (dalej „IPU"), a także zgodnie z § 3 pkt.3.4 lit. f Załącznika nr 7 do IPU,świadczenie
porad telefonicznych w zakresie obsługi systemu dla administratorów bezpieczeństwa,
administratorów biznesowych, administratorów systemu, administratorów technicznych
(porady udzielane będąw dni robocze), nie później niżw terminie uzgodnionym przez strony
nie dłuższym jednak niż48 (czterdzieści osiem) godzin, przy czym wykonawca zobowiązany
jest do każdorazowego potwierdzania otrzymania zapytania, w terminie nie dłuższym niż4
(cztery) godziny od momentu jego zgłoszenia.
W ocenie odwołującego wszystkie określone w Załączniku nr 7 do IPU wymagania
względem wykonawcy, a w szczególności przytoczone powyżej, nakładająna wykonawcę
obowiązek powołania i utrzymywania stałego zespołu realizacyjnego przez cały okres
realizacji projektu posiadającego zdolnośćdo realizacji wszystkich wymagańzamawiającego
określonych w Załączniku nr 7, a także utrzymania czasów reakcji oraz usuwania wad
zgłaszanych przez zamawiającego. Wymagania dotyczące potencjału kadrowego jakim musi
dysponowaćwykonawca określone zostały w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 07.06.2011 r.
Okres realizacji projektu definiuje SIWZ i zgodnie z jego zapisami obejmuje okres związany z
procesem dostarczenia, testów i wdrożenia produkcyjnego rozwiązania w terminie
zaproponowanym przez wykonawcę, jednak nie później niżdo dnia 15 grudnia 2011 r., a
także okresu 36 miesięcznego serwisu dla całości systemu i wszystkich jego elementów w
okresach stabilizacji, okresie gwarancji i po upływie okresu gwarancji (w tym w ramach
asysty technicznej) - łącznie do upływu 36 miesięcy od dnia, w którym kończy sięostatni
okres stabilizacji, którego czas określony został na 8 tygodni licząc od dnia podpisania
protokołu odbioru poszczególnych elementów systemu. Zgodnie z ofertąprzystępującego
projekt zostanie zrealizowany w terminach zgodnych z SIWZ. Z dokumentacji protokołu
postępowania, do którego odwołujący otrzymał wgląd w dniu 1 września 2011 wynika,że
czas realizacji projektu w zakresie dostarczenia funkcjonalności A oraz funkcjonalności B
wynosząodpowiednio 8 tygodni dla funkcjonalności A oraz 13 tygodni dla funkcjonalności B.
W ocenie odwołującego czas realizacji całego projektu przez przystępującego w okresie
zgodnym z zadeklarowanym w ofercie powinien byćliczony w okresie niewiele
przekraczającym 41 miesięcy licząc od dnia podpisania umowy. Okres ten uwzględnia 36
miesięczny okres serwisu w tym usług asysty technicznej.
Odwołujący przedstawił zestawienie cen ofert złożonych w dniu 22 sierpnia 2011
przez Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu oraz porównanie ich z wartością
szacunkowązamówienia ustalonąprzez zamawiającego powiększonąo kwotępodatku VAT
w ujęciu tabelarycznym. Wywodził,że zaproponowana przez przystępującego łączna cena
stanowi 34% wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego z uwzględnieniem
podatku VAT. W przekonaniu odwołującego zaproponowana cena znacząco odbiegającąod
cen przyjętych i wskazuje na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi.
Na poparcie tej tezy odwołujący dla przykładu wskazywał wartośćprac podanąw
dokumentach referencyjnych wystawionych przez Narodowy Bank Polski a przedstawionych
przez przystępującego w przedmiotowym postępowaniu. Wartośćusług utrzymania systemu
„KOLEKCJONER" w okresie grudzień2009 do sierpień2010 zgodnie z informacjązawartąw
dokumencie potwierdzenia wykonania prac na rzecz Narodowego Banku Polskiego
przekroczyła wartość600 000,00 zł brutto. Odwołujący nadmieniał,że system
„KOLEKCJONER" jest oprogramowaniem sprzedażowym pełniącym funkcjęportalu
aukcyjnego co z punktu widzenia implementacji, zakresu funkcjonalnego i jego krytyczności
w strukturze systemów informatycznych NBP wpływa na to,że jest to rozwiązanie prostsze i
tańsze technicznie niżrozwiązanie oczekiwane przez zamawiającego, co tym bardziej
wskazuje na rażąco niskącenę. Z przedstawionego dokumentu potwierdzenia wykonania
prac wynika,że przystępujący z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia na rzecz
Narodowego Banku Polskiego zgodnie ze stawkami podatkowymi obowiązującymi w latach
2009-2010 otrzymał wynagrodzenie przekraczające wartość5 800 000,00 zł brutto. W
ocenie odwołującego rozwiązanie to było rozwiązaniem znacząco niższej skali niemniej
jednak zakres prac związanych z utrzymaniem jest porównywalny - zgodnie z zakresem prac
wyszczególnionych w przytaczanym dokumencie. Przytaczane wyżej tezy mająna celu
wykazanie sytuacji w której przystępujący z tytułu realizacji całości przedmiotu zamówienia
na rzecz Banku Gospodarstwa Krajowego w Warszawie zaproponował łącznącenę, która w
ocenie odwołującego daje przesłanki do stwierdzenia,że realizacja tego projektu przez
przystępującego będzie sięwiązała z nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem
zamówienia.
W ocenie odwołującego przyczynąwyraźnie niższej ceny od innych ofert jestświadome działanie przystępującego, który zaproponował rażąco niskąłącznącenęza
wykonanie zamówienia a w szczególności w części dotyczącej 36 miesięcznego okresu
serwisu i asysty technicznej. Porównując pozycje cenowe pozostałych wykonawców w
zakresie usług serwisowych w tym asysty technicznej wartośćoferty przystępującego w tej
części nie stanowi nawet 1/5 wartości ofert pozostałych konkurentów. Dodatkowo z uwagi na
brak informacji w ofercie przystępującego w zakresie proponowanego rozwiązania, dotyczy
to zarówno części dotyczącej infrastruktury sprzętowo-systemowej a także rozwiązania
aplikacyjnego wraz z określeniem warunków udzielenia licencji i zasadświadczenia usług
serwisu w tym asysty technicznej, uniemożliwia rzeczowąocenęofert złożonych przez
wszystkich Wykonawców. Warto równieżnadmienić,że oferta przystępującego jest jedyną
ofertązłożonąw przedmiotowym postępowaniu, która nie zawiera informacji o oferowanym
przez wykonawcęprodukcie. Oferty pozostałych wykonawców złożone w przedmiotowym
postępowaniu opis lub koncepcjęproponowanego rozwiązania. Z uwagi na brak informacji o
części oferty przystępującego dotyczącej rozwiązania związanego z infrastrukturą
sprzętowo-systemowąodwołujący nie może siędo tej części kosztów odnieść. Nie mniej
jednak wartośćprac związanych z utrzymaniem oferowanego rozwiązania w okresie 36
miesięcy zgodnie z SIWZ w strukturze kosztów powinna równieżuwzględniaćpozycje
dotyczące serwisu rozbudowy infrastruktury technicznej i oprogramowania systemowego
zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ w rozdziale 3.3.1 pkt. 11.
Odwołujący przedstawił tabelęobejmującąszacunkowąkalkulacjęusług serwisu
oferowanego rozwiązania zgodnie z SIWZ i wywodziłże oscyluje ona wokół kwoty 1 888
830,00 zł. Wartośćusług serwisowych oszacowana przez przystępującego jest niższa o ww.
kwoty o około 80%, co wskazuje,że mamy do czynienia z ofertązawierającąrażąco niską
cenę. Zakładając nawet,że cześćkosztów prac szacowanych przez WykonawcęBSB
została wliczona w wartośćceny wdrożenia (co stanowi praktykęniektórych Wykonawców),
Zdaniem odwołującego pozostała częśćkosztów prac z oferty przystępującego w takim
przypadku uniemożliwi realizacjęprzedmiotu zamówienia, spowoduje realizacji projektu
poniżej kosztów wytworzenia usługi, a koszty związane z 36 miesięcznym serwisem i tak
wykonawca będzie musiał ponieść.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia przez zamawiającego
oferty złożonej przez przystępującego na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako oferty, której
treśćnie odpowiada treści SIWZ, odwołujący wywodził, iżzamawiający w SIWZ wraz z
załącznikami oraz w wyjaśnieniach i modyfikacjach treści SIWZ,żądał wskazania w
złożonych ofertach rozwiązańproponowanego przedmiotu zamówienia.
W szczególności dotyczy to obowiązku wskazania w ofercie wszystkich oferowanych
elementów rozbudowy infrastruktury, oferowanej rozbudowy macierzy dyskowych wraz z
licencjami, oferowanego oprogramowania standardowego w skład, którego wchodzi
oprogramowanie bazodanowe, oprogramowanie systemowe, oprogramowania systemowe
oraz inne oprogramowanie potrzebne do działania systemu.
Powyższe wymagania dotyczące treści i zakresu składanych ofert określone zostały
przez Zamawiającego w:
1. odpowiedzi na pytanie nr 71 zawartej w piśmie Zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2011 r.,
„Wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nr 1. Modyfikacja treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nr 1.", Zamawiający stwierdza: „Zamawiający
określił aktualnie posiadane zasoby. Wykonawca winien przedstawićwszystkie elementy
rozbudowy infrastruktury dostępne na rynku wymagane do realizacji rozwiązania
proponowanego przez Wykonawcę";
2. odpowiedzi na pytanie nr 91 zawartej w piśmie Zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2011 r.,
„Wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nr 1. Modyfikacja treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nr 1.", Zamawiający stwierdza: „Zamawiający
oczekuje,że Wykonawca zaproponuje rozbudowęmacierzy dyskowej o niezbędne
zasoby i licencje, wynikające z rozmiarów rozbudowy oraz wykorzystanych
funkcjonalności, przy uwzględnieniu wymagańproducenta"
3. załącznikach do SIWZ: nr 1 Opis przedmiotu zamówienia (strona 15) oraz nr 2 Istotne
postanowienia umowy (strony 61-62), Zamawiający określa:
„Oprogramowanie standardowe- określone w Ofercie Oprogramowanie dostarczane przez
Wykonawcęlub jego podwykonawców w ramach Umowy, którego producentem nie jest
Wykonawca. W skład Oprogramowana Standardowego wchodzi Oprogramowanie
Bazodanowe, Oprogramowanie Systemowe i inne Oprogramowanie potrzebne do
działania Systemu, choćby nie zostało ono wymienione w Ofercie. "; „Oprogramowanie
Systemowe - Oprogramowanie realizujące funkcje konieczne dla działania systemu
operacyjnego, w tym oprogramowanie serwerowe dostarczane przez Wykonawcęi
określone w ofercie"; - „Infrastruktura- wchodzący w skład Systemu wszelki sprzęt i
urządzenia określone w OPZ oraz ofercie Wykonawcy, w szczególności sprzęt
komputerowy i infrastruktura teleinformatyczna, definiowane przez Wykonawcęna
podstawie Umowy, zawierające kompletne, bezpieczne i wydajneśrodowiska: testowe i
wydzieloneśrodowisko produkcyjne, w którym ma działać.
Odwołujący wskazywał,że zarówno on jak i wykonawca CA Consulting spełnili
wymagania Zamawiającego odnośnie treści i zakresu składanych ofert. Odwołujący wraz z
ofertązłożył opis proponowanego rozwiązania (Załącznik nr 5 do oferty), wykonawca CA
Consulting złożył Koncepcjęrozwiązania (Załącznik nr 4 do oferty). Przystępujący w złożonej
ofercie nie przedstawiłżadnego opisu, koncepcji ani propozycji rozwiązania oferowanego
przedmiotu zamówienia.
W oparciu o przytoczonąargumentacjęodwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej,
2) powtórzenie czynności oceny i badania złożonych ofert,
3) odtajnienie wyjaśnieńprzystępującego dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny i złożonych w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia,
4) odrzucenie oferty przystępującego, jako oferty zawierającej rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz jako nie odpowiadającej treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
5) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej, zgodnie z
kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ,
modyfikacje treści SIWZ, ofertę przystępującego, wyjaśnienia przystępującego
dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, odwołanie,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, wybór oferty innego wykonawcy
prowadzi do powstania szkody po stronie pozostałych uczestników postępowania w postaci
poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem ofert i ich udziałem w postępowaniu, a
także utratąkorzyści, z jakimi wiązało sięuzyskanie zamówienia. Ponieważoferta
odwołującego była pierwsząw kolejności, za wybranąustalenie, iżzamawiający dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy, prowadziłoby do
uchylenia tej czynności i tym samym oferta odwołującego mogłaby byćuznana za
najkorzystniejszą. Zaniechanie udostępnienia odwołującemu pisma wybranego wykonawcy
zawierającego wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,
mogło uniemożliwićwykonawcy skuteczne skorzystanie zśrodków ochrony prawnej i realne
dochodzenie praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym doprowadzenie do
wyboru swojej oferty.
Izba, rozpoznając odwołanie, uznała je za niezasadne. Izba ustaliła następujący stan
faktyczny.
Na podstawie protokołu postępowania ustalono, iżzamawiający na sfinansowanie
zamówienia zamierza przeznaczyćkwotę11.439.000,00 złotych brutto. Do wyznaczonego
terminu składania ofert złożone zostały 3 oferty z następującymi cenami ofertowymi:
a) oferta wykonawcy CA Consulting S.A. w Warszawie z cenąbrutto 11.841.94,28 złotych,
b) oferta przystępującego z cenąbrutto 3.966.162,97 złotych,
c) oferta Odwołującego z cenąbrutto 7.366.026,34 złotych.
Pismem z dnia 24 sierpnia 2011 r. znak: BZP-064-571/2011 zamawiający działając na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do udzielenia w terminie do 29
sierpnia 2011 r. do godz. 10 wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. W treści wezwania zamawiający zwrócił sięz prośbąo przedstawienie
szczegółowej kalkulacji i sposobu obliczenia ceny oferty, w szczególności w części
dotyczącej usług serwisowych (w tym asysty technicznej). Zamawiający wskazał, ze
kalkulacja powinna w szczególności zawieraćinformacje na temat:
1) struktury kosztów w ujęciu miesięcznym lub kwartalnym związanych z asystątechniczną
oprogramowania standardowego, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ,
2) struktury kosztów w ujęciu miesięcznym lub kwartalnym związanych z serwisem
oprogramowania dedykowanego, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, wraz ze
wskazaniem ilości roboczodni pracy specjalistów wykonawcy w miesiącu lub kwartale,
3) struktury kosztówświadczenia przez wykonawcęusług serwisowych, w postaci 100
osobodni pracy, w ramach i na warunkach określonych w SIWZ,
4) struktury kosztów elementów służących do rozbudowy infrastruktury sprzętowej i
softwarowej wraz z podaniem kalkulacji ceny w zakresie licencji dla oprogramowania
dedykowanego i oprogramowania standardowego, w szczególności bazodanowego i
systemowego
5) struktury kosztów elementów niestanowiących rozbudowy istniejącej infrastruktury
sprzętowej i softwarowej zamawiającego.
Przystępujący pismem z dnia 29 sierpnia 2011 r. złożył wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny oferty. Przystępujący zastrzegł, iż
wyjaśnienia te stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa i nie mogąudostępniane innym
wykonawcom.
Zamawiający w dniu 29 sierpnia 2011 r. zawiadomił odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego.
Odwołujący pismem z dnia 30 sierpnia 2011 r. zwrócił siędo zamawiającego z prośbą
o udostępnienie do wglądu protokołu postępowania wraz z kopiami ofert. W dniu 1 września
2011 r. odwołujący dokonał wglądu do protokołu postępowania i jego załączników,
odwołującemu nie zostały udostępnione wyjaśnienia przystępującego z dnia 29 sierpnia
2011 r. Pismem z dnia 6 września 2011 r. odwołujący ponownie zwrócił siędo
zamawiającego o udostępnienie mu do wglądu wyjaśnieńprzystępującego z dnia 29 sierpnia
2011 r., a zamawiający do dnia wniesienia odwołania nie udostępnił ww. dokumentu.
Stosownie do pkt 13.3 SIWZ oferta musiała zawieraćminimum:
13.3.1. wypełniony formularz „oferta”, który stanowi załącznik nr 3 do SIWZ,
13.3.2 wypełniony formularz cenowy, stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ,
13.3.3 dokument pełnomocnictwa (jeśli dotyczy),
13.3.4. kopiędokumentu potwierdzającego wniesienie wadium.
Odwołujący wraz z ofertązłożył opis proponowanego rozwiązania (Załącznik nr 5 do
oferty), wykonawca CA Consulting złożył Koncepcjęrozwiązania (Załącznik nr 4 do oferty).
Przystępujący w złożonej ofercie nie przedstawił opisu, koncepcji ani propozycji rozwiązania
oferowanego przedmiotu zamówienia.
I.
Zarzut
dotyczący
zaniechania
odtajnienia
wyjaśnień
przystępującego
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
Przechodząc do podniesionego przez odwołującego zarzutu naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odmowęudostępnienia
odwołującemu wyjaśnieńprzystępującego dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny, Izba stwierdziła ze zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie podkreślania wymaga,że zasada jawności postępowania o zamówienie
publiczne wynikająca z przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi jednąz naczelnych zasad
systemu zamówieńpublicznych. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzićwyłącznie w przypadkach
określonych ustawą, co wynika wprost z brzmienia przepisu art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje,że nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąone byćudostępniane. Wykonawca nie
może przy tym zastrzec informacji dotyczących nazwy (firmy) i adresu wykonawcy, ceny,
terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie
(art. 86 ust. 4 ustawy Pzp).
W pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymagało czy sporne informacje objęte są
normąprzepisu art. 86 ust. 4 Pzp. W myśl art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. art. 86 ust. 4 Pzp,
zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa nie podlegają: nazwy (firmy) oraz adresy
wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu
gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. "Informacje dotyczące ceny" o których
mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp upubliczniane sąw trakcie jawnego otwarcia ofert, a
zatem dotycząinformacji zawartych w ofertach. Natomiast składane w trybie art. 90 ustawy
Pzp wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny składane
sąw trakcie badania ofert przez zamawiającego, a więc nie stanowiączęści oferty. Ponadto
składane sąw odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, które nie ma charakteru
obligatoryjnego. Wobec powyższego należało stwierdzić, iżustawodawca nie wyłączył
możliwości zastrzeżenia przez wykonawcęjako tajemnicy przedsiębiorstwa treści wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. W omawianym zakresie
podzielono pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 czerwca 2011 r.
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1243/11. W ocenie Izby niezasadnym było powoływanie
sięprzez odwołującego na wyrok KIO wydany w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 798/09,
albowiem dotyczył on innego stanu faktycznego, a mianowicie nieskuteczności zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji wymaganych przez zamawiającego w formularzu
cenowym.
W efekcie ustalenia,że wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny mogązostaćzastrzeżone jako zawierające tajemnicęprzedsiębiorstwa
koniecznym było zbadanie, czy w okolicznościach danej sprawy zamawiający zasadnie
zaniechał odtajnienia tego dokumentu. W zakresie informacji, które nie podlegają
udostępnieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp odwołuje siędo definicji tajemnicy przedsiębiorstwa
funkcjonującej na gruncie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia
16.04.1993 roku (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treściąart. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przyjmuje się,że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informacjęorganizacyjną
przyjmuje sięcałokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Istotątajemnicy
przedsiębiorstwa jest teżpoufność, tj. informacja ta nie może byćujawniona do wiadomości
publicznej, co oznacza,że nie może to byćinformacja znana ogółowi lub osobom, które ze
względu na prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem. Stanowisko to
wyraził także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 roku, sygn. akt I CKN
304/ 2000, w którym jednoznacznie wykluczono możliwośćobjęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskaćw zwykłej
dozwolonej drodze.
Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do zastrzeżonego
dokumentu i stwierdzenie czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z
dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 stwierdzając iż„w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skutecznośćdokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w
art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełnąaktualnośćna
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa.
Przepisy ustawy Pzp nie regulująprocedury przeprowadzenia takiego badania, w
szczególności obowiązku zwrócenia sięo wyjaśnienia do wykonawcy zastrzegającego
tajemnicęprzedsiębiorstwa, jeżeli zamawiający jest w stanie samodzielnie stwierdzić, czy
tajemnica istnieje czy teżnie. Jednakże ewentualne wątpliwości winny skłonić
zamawiającego do zwrócenia sięo takowe wyjaśnienia. Wyjaśnienia winny dać
zamawiającemu jednoznaczny obraz co do sposobu zakwalifikowania zastrzeżonej
informacji, a zatem nie mogąbyćogólnikowe, lakoniczne czy opieraćsięna gołosłownych
twierdzeniach. Izba stwierdziła,że pomimo iżzamawiający dopiero po wniesieniu odwołania
zwrócił siędo wykonawcy o przesłanie wyjaśnieńdotyczących poczynionych zastrzeżeń, to
jednak ocenie Izby podlegało czy nieodtajnienie informacji było zasadne.
Analizując treśćwyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny Izba stwierdziła, iżspośród zawartych tam danych informacje dotyczące
kosztów osobowych za jeden dzieńpracy można zaliczyćdo informacji, które stanowią
cenneźródło informacji dla konkurencji. Jest to uzasadnione w sytuacji, gdy jednym z
zasadniczych elementów cenotwórczych jest koszt pracy pracownikówświadczących usługi
serwisowe. Dane takie niewątpliwie mogązostaćuznane za informacje o charakterze
organizacyjnym przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa zwłaszcza w sytuacji gdy na
rynku występuje zjawisko migracji pracowników. Ponadto jako tajemnica mogąbyć
chronione, w okolicznościach danej sprawy, informacje dotyczące zbudowanej i stworzonej
przez wykonawcęw dłuższym okresie czasu koncepcji biznesowej danego rozwiązania.
Przystępujący wskazał ponadto,że podjął działania w celu zachowania poufności ww.
informacji, wyraził wolęnie podawania przedmiotowych informacji do wiadomości publicznej,
ograniczył krąg pracowników mogących miećkontakt z danymi, poinformował pracowników o
poufnym charakterze informacji zobowiązując ich do zachowania ich w tajemnicy, wskazał
na wdrożony system zarządzania bezpieczeństwem informacji według normy PN-ISO/IEC
27001, podnoszącże zastrzeżone informacje jako warunku handlowe oferty przystępującego
zostały zakwalifikowane jako stopieńbezpieczeństwa III, a więc nie najniższy. Przystępujący
wskazał, ze każdy z jego pracowników musi złożyćoświadczenie o zapoznaniu sięz
procedurami, w tym wynikającymi z wdrożonego systemu zarządzania bezpieczeństwem
informacji. Podniósł także, iżnie ma możliwości bez złamania procedur aby osoby spoza
grona przygotowującego ofertęlub pełnomocników zapoznały sięz treściądokumentu
zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący skutecznie podanym
okolicznościom nie zaprzeczył co pozwalało uznać, iżomawiana przesłanka równieżzostała
spełniona.
Ponadto Izba stwierdziła,że nie zostało wykazane, iżzastrzeżone informacje nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej. W szczególności, nie zostało skutecznie
wykazane przez odwołującego,że informacje te zostały upublicznione w wyroku z dnia 18
lipca 2011 r. sygn. KIO 1403/11. Ujawniona w przywoływanym orzeczeniu stawka za jedną
roboczodniówkękonsultacji specjalisty przystępującego nie może byćuznana za tożsamąze
stawkąkosztu za osobodzieńpracy w obecnym postępowaniu. Każdy projekt jest bowiem
osobnym przedsięwzięciem, o odmiennej specyfice, złożoności, różni siębudżetem, nie
wiadomo także czy chodzi o tych samym specjalistów.
Wobec spełnienia wszystkich przesłanek wynikających z treści art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Izba stwierdziła,że przystępującemu przysługiwało
uprawnienie do zastrzeżenia kwestionowanych informacji jako poufnych. W konsekwencji
zamawiający, który zaniechał ich odtajnienia nie naruszył zasady jawności postępowania,
wyrażonej w przepisie art. 8 ust. 1 Pzp.
II. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako zawierającej rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
Przechodząc do podniesionego przez odwołującego zarzutu naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenęrażąco niską, Izba stwierdziła ze zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie dostrzeżenia wymaga,że za ofertęz rażącąniskącenąuznaje sięofertę
z cenąnierealnąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę
wskazującąna fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Nie oznacza to jednak,że każda oferta z cenąniższąod wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niskącenę.” (por. wyrok KIO z 10
czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09). Dla uznania,że cena jest rażąco niską
konieczne jest wykazanie,że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowanącenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.
(Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1492/08).
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę, stwierdzićnależało,że samo porównanie
ceny oferty przystępującego do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość
podatku VAT nie mogło stanowićwyłącznego argumentu dla stwierdzenia,że cena ofertowa
jest rażąco niska. Faktu tego nie można wywieśćrównieżjedynie na podstawie określenia
poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert i wartościąoszacowania zamówienia, aby od jego
przekroczenia można było mówićo cenie rażąco niskiej (tak: m.in. wyroki Izby wydane w
sprawach o sygn. akt KIO/UZP 126/09; KIO 1483/10). Argumentacja ta może zostaćuznana
za wystarczającąw celu wykazania zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp tj.
zaniechania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ an wysokośćceny. Sytuacja taka nie dotyczyła analizowanej sprawy, albowiem
zamawiający wezwał przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień.
O zaoferowaniu przez przystępującego ceny rażąco niskiej nieświadczyła również
przywoływana w odwołaniu okoliczność, iżprzystępujący z tytułu realizacji na rzecz Narodowego
Banku Polskiego zgodnie ze stawkami podatkowymi obowiązującymi w latach 2009-2010
otrzymał wynagrodzenie przekraczające wartość5 800 000,00 zł brutto. Odwołujący nie
wykazał,że system „KOLEKCJONER" wdrożony przez przystępującego na rzecz ww.
zleceniodawcy jest rozwiązaniem nie tylko porównywalnym, a tym bardziej rozwiązaniem
prostszym i tańszym niżrozwiązanie oczekiwane przez zamawiającego. Przystępujący w
trakcie rozprawy twierdzeniu odwołującego zaprzeczył podnosząc, iżsystem Kolekcjoner
zaoferowany Narodowemu Bankowi Polskiemu od strony funkcjonalności rzeczywiście
wykazuje podobieństwo do oferowanego obecnie, jednakże ilośćobsługiwanych w systemie
klientów jest większa albowiem jest to system przeznaczony do obsługi klientów
indywidualnych zajmujących sięnumizmatyką. Dodatkowo odwołujący sam przyznał w treści
odwołania, iżbrak informacji w ofercie przystępującego co do szczegółów proponowanego
rozwiązania, w części dotyczącej infrastruktury sprzętowo-systemowej a także rozwiązania
aplikacyjnego wraz z określeniem warunków udzielenia licencji i zasadświadczenia usług
serwisu w tym asysty technicznej, uniemożliwia mu rzeczowąocenęoferty złożonej przez
przystępującego. Powyższeświadczyło, iżodwołujący nie znając de factożadnych
szczegółów dotyczących zaoferowanego systemu i nie przedstawiając dowodów
dotyczących szczegółów i zakresu wdrożonego systemu Kolekcjoner wnioskował o ich
porównywalności. Reasumując, Izba uznała,że odwołujący nie złożył dowodu na poparcie
swego twierdzenia, a to na nim, jako na podmiocie który z danego faktu wywodził skutki
prawne spoczywał ciężar dowodu. Na skutek braku wykazania, iżsystem obecnie oferowany
przez przystępującego i system Kolekcjoner sąsystemami porównywalnymi, cena za jaką
przystępujący wykonał i serwisował system Kolekcjoner nie mogła stanowićpunktu
odniesienia na potrzeby badania ceny w niniejszym postępowaniu. Izba wobec braku
dowodu przeciwnego przyjęła zatem, iżróżnica w cenach pomiędzy systemami wynikała z
ich odmiennej specyfiki.
Ponadto dostrzeżenia wymaga, iżpojęcie rażąco niskiej ceny należy odnosićdo
przedmiotu zamówienia. Wynika to wprost z literalnego brzmienia przepisów art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp, który stanowi, iżobowiązek odrzucenia oferty występuje w sytuacji, gdy oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Interpretacja
przywoływanego przepisu prowadzi do wniosku,że ocena, czy oferta zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia powinna byćdokonana, co do zasady, w
odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę, zwłaszcza przy ustalonym
przez zamawiającemu wynagrodzeniu ryczałtowym. Podzielono w tym zakresie stanowisko
wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 05.01.2007 r., sygn. akt: V Ca
2214/06, wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24.03.2005 r., sygn. akt: II Ca 425/04,
wyroku Sądu okręgowego w Częstochowie z dnia 21.09.2005 r., sygn. akt: VI Ca 628/05.
Tymczasem pozostała argumentacja podniesiona przez odwołującego w odwołaniu
zmierzała do wykazania,że rażąco niskącenęzaoferowano jedynie co do pewnego,
ograniczonego zakresu przedmiotu zamówienia, a mianowicie co do usług serwisowych. Na
uwagęzasługiwała okoliczność, iżten zakres przedmiotu zamówienia nie stanowił odrębnej
części w rozumieniu art. 2 pkt 6 ustawy Pzp, nie był odrębnie oceniany na podstawie
kryteriów oceny ofert, zaśzamawiający przewidział ryczałtowy charakter wynagrodzenia. W
tych okolicznościach nawet wykazanie,że cena w kwestionowanym zakresie była ceną
nierealistycznąnie mogło doprowadzićdo stwierdzenia,że cena całej oferty jest cenąrażąco
niską.
Na uwagęzasługiwało również,że odwołujący kwestionował cenęza jaką
przystępujący zaoferował wykonanie usług serwisowych nie znając rzeczywistej wielkości
kwoty, jakąwykonawca zamierza uzyskaćza ichświadczenie. Wprawdzie z treści formularza
cenowego złożonego przez przystępującego faktycznie wynikało, iżomawiany zakres
przedmiotu zamówienia zostanie wykonany za kwotę318.162,84 zł, to jednak odwołujący
sam zwracał uwagęw odwołaniu,że praktykąniektórych wykonawców jest ujmowanie części
kosztów prac serwisowych w wartości ceny wdrożenia systemu. Okolicznośćta została
podniesiona w trakcie rozprawy przez zamawiającego, który wskazał, odnosząc siędo treści
wyjaśnieńprzystępującego z dnia 29 sierpnia 2011 r., iżkwota wskazana przez tego
wykonawcęw formularzu cenowym nie obejmowała całości kwoty jakąprzystępujący
zamierzał uzyskaćza ichświadczenie. Wynagrodzenie w niniejszej sprawie wświetle § 9
ust. 2 wzoru umowy ma charakter ryczałtowy, a więc niezależnie od tego gdzie zostały ujęte
koszty serwisu, kwota ta będzie należna wykonawcy i to nawet we wcześniejszym okresie,
albowiem jużpo wdrożeniu systemu. Podniesiony przez odwołującego zarzut, iżnie powinno
zostaćzaakceptowane przeniesienie do etapu wdrożenia systemu płatności za usługi
serwisowe, które zostanąwykonane dopiero po wdrożeniu pojawił siędopiero na etapie
rozprawy. Zarzut ten jako nie zawarty w odwołaniu, nie mógł byćprzez Izbęrozpoznany,
stosownie do brzmienia przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, iżprzedstawiona przez odwołującego w
odwołaniu kalkulacja w oparciu o którąwywodził on niedoszacowanie usług serwisowych
oparta była na uproszczonych założeniach. W ocenie Izby, brak było podstaw do
kalkulowania konieczności wykonywania usług serwisowych przez 365 dni w ciągu roku.
Należy zwrócićuwagę, iżna str. 76 specyfikacji zamawiający określił definicjęmomentu
przyjęcia zgłoszenia. Zamawiający zastrzegł, iżzgłoszenia dokonane w godz. 16-8 lub
zgłoszenia dokonane w dni wolne od pracy traktowane będąjako zgłoszone o godz. 8
następnego dnia roboczego. Biorąc pod uwagępowyższe postanowienie Izba stwierdziła, iż
w tej sytuacji osoba dedykowana dla wykonania usługi serwisowej na rzecz zamawiającego
zgodnie z SIWZ mogła byćdostępna od godz. 8 dnia następującego po dniu wolnym od
pracy tj. w dniu roboczym. Stąd teższacowana przez odwołującego w jego wyliczeniach
liczba 365 osobodni pracy, jako obejmująca równieżdni wolne od pracy była niewłaściwa.
Powyższe stanowisko jest tym bardziej uzasadnione, gdyżzgodnie z intencją
zamawiającego, wyrażonąw § 4 załącznika nr 7 do umowy pkt 4.4. lit. b, zgłoszenie co do
zasady następowaćmiało za pośrednictwem systemu informatycznego. Zamawiający zalecał
stosowanie poczty elektronicznej z potwierdzeniem przekazania i odczytania wiadomości.
W
ocenie Izby funkcjonalnośćtęmoże zapewnićnawet funkcja autoodpowiedzi w programie
pocztowym. A zatem, przy zastosowaniu siędo takiego zalecenia zamawiającego nie było
koniecznym kalkulowanie przez wykonawcężadnych kosztów osobowych w dni wolne od
pracy. W omawiany sposób spełniony mógł byćrównieżinny wymóg zamawiającego
określony w SIWZ, a mianowicie dotyczący konieczności zachowania 30 minutowego czasu
reakcji liczonego od momentu zgłoszenia.
W ocenie Izby, nieprzekonująca była równieżzałożona przez odwołującego stawka
brutto za osobodzieńpracy specjalisty w branży IT na poziomie 677 zł. Odwołujący przyjął
stawkęw omawianej wysokości opierając sięna wyniku badańpochodzących ze strony
www.wynagrodzenia.pl. Izba stwierdziła, iżstawka ta może nie byćadekwatna biorąc pod
uwagę, iżjest tośrednia ogólnopolska stawka wynagrodzenia specjalistów IT. Nie ulega
jednak wątpliwości, iżpłace specjalistów w różnych regionach kraju różniąsiępomiędzy
sobą. Wyższe wynagrodzenia proponowane sąprzykładowo w Warszawie, zaśniższe w
innych regionach kraju, zaśprzystępujący ma siedzibęna terenie woj. kujawsko-
pomorskiego.
W dalszej kolejności Izba nie znalazła w treści SIWZ podstaw dla uznania
konieczności zapewnienia dwóch pełnych etatów specjalistów IT w okresie serwisowania.
Wniosku takiego nie można było wyprowadzićw oparciu o informacjędotyczącąliczby osób
wymaganej do realizacji zamówienia wskazanąw ogłoszeniu o zamówieniu. Opisany przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu warunek udziału w postępowaniu polegający na
konieczności dysponowania pięcioma specjalistami miał daćrękojmięnależytego wykonania
całości przedmiotu zamówienia. Na uwagęzasługiwała okoliczność, iżprzedmiot
zamówienia obejmował nie tylko usługi serwisowe ale i wdrożenie systemu przewidziane w
początkowym okresie realizacji zamówienia. O ile na pierwszym, bardziej pracochłonnym
etapie wdrożenia systemu (tj. do 15.12.2011r.), niezbędnym było dysponowanie pięcioma
specjalistami branży IT, to po tej dacie nie było w ocenie Izby koniecznym utrzymywanie w
gotowości całego zespołu.
Nie potwierdził sięrównieżpodniesiony z ostrożności procesowej przez odwołującego
zarzut dotyczący niewyczerpującego i niekonkretnego charakteru wyjaśnieńjakie złożył
przystępujący w dniu 29 sierpnia 2011 r. Izba stwierdziła,że zamawiający w treści wezwania
z dnia 24 sierpnia 2011 r. precyzyjnie wskazał, jakiej szczegółowości wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty oczekuje, a mianowicie:
1) struktury kosztów w ujęciu miesięcznym lub kwartalnym związanych z asystątechniczną
oprogramowania standardowego, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ,
2) struktury kosztów w ujęciu miesięcznym lub kwartalnym związanych z serwisem
oprogramowania dedykowanego, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, wraz ze
wskazaniem ilości roboczodni pracy specjalistów wykonawcy w miesiącu lub kwartale,
3) struktury kosztówświadczenia przez wykonawcęusług serwisowych, w postaci 100
osobodni pracy, w ramach i na warunkach określonych w SIWZ,
4) struktury kosztów elementów służących do rozbudowy infrastruktury sprzętowej i
softwarowej wraz z podaniem kalkulacji ceny w zakresie licencji dla oprogramowania
dedykowanego i oprogramowania standardowego, w szczególności bazodanowego i
systemowego,
5) struktury kosztów elementów niestanowiących rozbudowy istniejącej infrastruktury
sprzętowej i softwarowej zamawiającego.
Izba analizując treśćwyjaśnieńz dnia 29 sierpnia 2011 r. stwierdziła,że stosowne
wyliczenia
w
szczegółowości
wymaganej
przez
zamawiającego
zostały
przez
przystępującego złożone.
Wobec nie wykazania przez odwołującego, iżoferta złożona przez przystępującego
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia Izba stwierdziła,że
zamawiający, który zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcęnie naruszył
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
III. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako sprzecznej z treścią
SIWZ
Przechodząc do podniesionego przez odwołującego zarzutu naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego której treśćnie odpowiada treści SIWZ, Izba
stwierdziła ze zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący w treści odwołania wywodził, iżzamawiający w SIWZ wraz z
załącznikami oraz w wyjaśnieniach i modyfikacjach treści SIWZ,żądał wskazania w
złożonych ofertach rozwiązańproponowanego przedmiotu zamówienia.
Izba analizując treśćSIWZ wraz z załącznikami stwierdziła, iżzasadniczym
postanowieniem SIWZ regulującym kwestięwymaganej zawartości ofert był zapis pkt 13.3
SIWZ. Sformułowanie użyte przez zamawiającego w pkt 13.3 SIWZ, iżoferta musiała
zawieraćminimum:
13.3.1. wypełniony formularz „oferta”, który stanowił załącznik nr 3 do SIWZ,
13.3.2 wypełniony formularz cenowy, stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ,
13.3.3 dokument pełnomocnictwa (jeśli dotyczy),
13.3.4. kopiędokumentu potwierdzającego wniesienie wadium.
w ocenie Izby należało rozumiećnie tylko jako odnoszące siędo zawartości oferty
wymagania minimalne ale równieżi wystarczające. Postanowienie to korespondowało
bowiem z pkt 13.14 SIWZ, stosownie do którego pozostałe dokumenty składane wraz z
ofertąmiały byćnie połączone z ofertąw sposób trwały. Co więcej zamawiający w tym
samym postanowieniu zastrzegł, iżpozostałe dokumenty nie będąpoddane przez niego
ocenie.
W tej sytuacji brak było podstaw do stwierdzenia, iżopis rozwiązania lub koncepcja
rozwiązania na gruncie rozpatrywanej SIWZ były dokumentami, które zamawiający wymagał
do złożenia wraz z ofertą. Przywoływane przez odwołującego w odwołaniu odpowiedzi na
pytania nie modyfikowały wżaden sposób treści pkt 13 3 SIWZ który określał minimalnąi
wystarczającązawartośćoferty. Obowiązku złożenia opisu oferowanego rozwiązania ani
koncepcji nie można było równieżwywodzićz cytowanych w odwołaniu postanowieńopisu
przedmiotu zamówienia czy istotnych postanowieńumowy. Istotnie w definicjach
oprogramowania standardowego, oprogramowania systemowego czy infrastruktury znalazło
sięstwierdzenie „określone w ofercie”, czy zwrot „choćby nie zostało ono wymienione w
ofercie”, jednakże ze sformułowańtych można było wyprowadzićjedynie obowiązek
zaoferowania takiego oprogramowania i infrastruktury. Należało zwrócićuwagę,że w
przypadku innych, niewątpliwie wymaganych elementów systemu np. w przypadku
oprogramowania dedykowanego, bazodanowego, w stosownych definicjach zamawiający nie
posłużył siępodobnym sformułowaniem. Gdyby założyćtak jak odwołujący iżdefinicje
oprogramowania standardowego, oprogramowania systemowego czy infrastruktury stanowiłyźródło obowiązku wykonawcy do złożenia wraz z ofertąkoncepcji lub opisu oferowanego
rozwiązania, to opis lub koncepcja mogłyby byćniepełne jako nieobejmujące
oprogramowania dedykowanego, bazodanowego. Taka interpretacja spornych postanowień
SIWZ i jej załączników prowadziłaby więc do nielogicznych wniosków.
Ponadto w ocenie Izby, nie tylko przystępujący ale i równieżwykonawca CA
Consulting sp. z o.o. zdawał sięanalogicznie jak zamawiający i przystępujący rozumiećtreść
przywoływanych postanowieńSIWZ, w tym pkt 13.3 i 13.14 SIWZ. Izba stwierdziła bowiem,że wykonawca ten w formularzu ofertowym wskazał iżzłożona przez niego koncepcja
oferowanego rozwiązania załączana jest jako dodatek na osobno ponumerowanych kartach,
zaśna całośćoferty składa się10 kolejno ponumerowanych stron, obejmujących wyłącznie
formularz ofertowy, formularz cenowy, pełnomocnictwo i kopięgwarancji wadialnej, a więc
analogicznie jak przystępujący.
Wobec nie wykazania przez odwołującego, iżtreśćoferty złożonej przez
przystępującego nie odpowiada treści SIWZ Izba stwierdziła,że zamawiający, który
zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcęnie naruszył przepisu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp.
IV. Zarzut naruszenia zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
zarzut zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania należało stwierdzić, iżzamawiający nie
ujawniając wyjaśnieńprzystępującego z dnia 29 sierpnia 2011 r., a także nie odrzucając
oferty złożonej przez przystępującego i dokonując wyboru oferty złożonej przez tego
wykonawcęjako najkorzystniejszej nie naruszył przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 91
ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w trakcie badania i oceny ofert nie naruszył przywoływanych
przepisów ustawy Pzp, zaśoferta złożona przez odwołującego nie była ofertą
najkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ i zasadnie nie
została wybrana.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
