rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-20
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-20
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1943/11
KIO 1943/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2011 roku przez
wykonawcęStrabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym
przez Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami i Energetyki Odnawialnej
„Master" Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2011 roku przez
wykonawcęStrabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym
przez Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami i Energetyki Odnawialnej
„Master" Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynność odrzucenia oferty
Odwołującego i czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje dokonanie
czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Międzygminne Przedsiębiorstwo
Gospodarki Odpadami i Energetyki Odnawialnej „Master" Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawcęOdwołującego się
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego Międzygminnego Przedsiębiorstwa Gospodarki
Odpadami i Energetyki Odnawialnej „Master" Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach na rzecz
wykonawcy Odwołującego sięStrabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwotę
23.600,00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…..
Sygn. akt: KIO 1943/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 9 września 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 179, art. 180 ust. 1 i 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówieńpublicznych (tj. Dz. U z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.), zwanąw dalszej części
w „ustawąPzp", odwołanie złożył wykonawca Odwołujący sięStrabag Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Międzygminne
Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami i Energetyki Odnawialnej „Master" Sp. z o.o.
z siedzibą w Tychach.
Kopia odwołania przekazana Zamawiającemu w dniu 9 września 2011 roku za
pomocąfaksu.
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu, o której
informacjęprzekazano wykonawcom w dniu 2 września 2011 roku (informacja o odrzuceniu
oferty Odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp).
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iżten bezpodstawnie odrzucił jego ofertę,
a w konsekwencji dokonał obarczonej wadąprawnączynności unieważnienia postępowania.
Zamawiający zaniechał obowiązku dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, pomimo iżoferta ta nie podlegała odrzuceniu.
Zatem zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez pozbawione podstaw,
nieuprawnione i błędne uznanie przez Zamawiającego, iżwprowadzone przez Odwołującego
w załącznikach nr 7 (wzorach kart formularzy) dot. elementów Zakładu Kompleksowego
Zagospodarowania Odpadów Komunalnych, znajdujących sięzałączeniu do oferty,
dodatkowych uwag, „które powodują, iżoferta nie jest zgodna z treściąSpecyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, bowiem pozwala Wykonawcy zastosowaćprzy realizacji
zamówienia urządzenia inne niżwskazał w ofercie";
2.
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, podczas gdy oferta Odwołującego, jako
niepodlegająca odrzuceniu i jednocześnie najkorzystniejsza - przedstawiała cenęniższąod
kwoty jakąZamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, co
przesądza o możliwości udzielenia zamówienia za kwotęjakąZamawiający zamierzał
przeznaczyći przeznaczył na jego sfinansowanie.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji,
2.
dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji,
3.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że Zamawiający poinformował Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uzasadniając
podstawęwykluczenia zamieszczeniem przez Odwołującego w załącznikach nr 7 (wzorach
kart formularzy) w ofercie na str. nr od 274 do 489 dodatkowej uwagi o treści: „Wszystkie
dane zawarte w niniejszej karcie katalogowej zostały przygotowane na etapie projektu
wstępnego, dlatego maja charakter przybliżony i wstępny oraz zostanązweryfikowane pod
kątem optymalizacji technologiczno-technicznej na etapie przygotowania projektu
technologicznego i wykonawczego. Oznacza to, iżw tym celu mogązostaćdodane,
wycofane lub zamienione poszczególne pozycje w wykazie maszyn urządzeńi wyposażenia
a ponadto zastrzegamy możliwośćzmiany poszczególnych parametrów technicznych
maszyny / urządzenia przedstawionych w powyższej karcie katalogowej / formularzu
maszyny / urządzenia, co oznacza,że ostateczne dane mogąróżnićsięod powyżej
wyspecyfikowanych - jednakże przy zachowaniu i spełnieniu wszelkich wymagań
funkcjonalnych instalacji zamawiającego określonych w SIWZ oraz PFU.", zwanej dalej
„Dodatkowym Wyjaśnieniem", które w ocenie Zamawiającego powoduje, iżoferta
Odwołującego nie jest zgodna z treściąSIWZ „bowiem pozwala Wykonawcy zastosować
przy realizacji zamówienia urządzenia inne niżwskazał w ofercie".
Odwołujący wskazuje, iżsformułowany wobec jego oferty zarzut niezgodności
z treściąSIWZ jest chybiony i pozostaje w oderwaniu od treści oferty w zestawieniu z całą
treściąSIWZ. Odwołujący wskazuje, iżsporządził swojąofertęz należytąstarannością
w oparciu o treśćSIWZ, a w szczególności o wchodzący w jej skład Program Funkcjonalno
Użytkowy. Zamawiający nie przedstawiłżadnych uwag do treści wypełnionych tabel
w załącznikach nr 7 (wzory kart formularzy) dotyczących elementów (obiektów/części
/węzłów/systemów/instalacji/urządzeń)
Zakładu
Kompleksowego
Zagospodarowania
Odpadów Komunalnych, zwanych dalej „Tabelami Sprzętu". Zatem pomiędzy Zamawiającym
a Odwołującym nie jest sporne, iżoferta Odwołującego skonkretyzowana w postaci
wypełnionych tabel sprzętu jest zgodna z treściąSIWZ i odpowiada oczekiwaniom
Zamawiającego określonym w cz. II SIWZ tj. Programie Funkcjonalno - Użytkowym (PFU).
Zamawiający bezsprzecznie dokonał mylnej i nieuprawnionej interpretacji
„Dodatkowych Wyjaśnień" Odwołującego umieszczonych w ofercie przy „Tabelach Sprzętu".
Wżaden sposób przedmiotowe „dodatkowe wyjaśnienie" nie może byćodczytane jako
uprawnienie do samowolnego zastosowania przy realizacji zamówienia urządzeńinnych niż
wskazane w ofercie, jak faktycznie interpretuje to Zamawiający. Jedynym celem
wprowadzenia „dodatkowych wyjaśnień" było oczywiście potwierdzenie gotowości
Odwołującego, zgodnie z wyrażonąw treści SIWZ woląZamawiającego, do dostosowania
danych zawartych w ofercie wykonawcy, a więc także i do ewentualnej zamiany
zaoferowanych
urządzeń,
w
celu
osiągnięcia
wymagań
wskazanych
w
PFU.
W szczególności na istnienie narzuconego przez Zamawiającego ewentualnego obowiązku
zmiany w stosunku do zawartych w ofercie danych w „Tabelach Sprzętu" na etapie realizacji
zamówienia wskazujązapisy:
•
PFU - str. 109, pkt 2.1 - „Wykonawca przed rozpoczęciem prac projektowych
dokona
potwierdzenia
bądź
weryfikacji
danych
wyjściowych
do
projektowania
przygotowanych
przez
Zamawiającego
(założeń
bilansowych
i
jakościowych)
i w uzasadnionych przypadkach dostosuje je tak, aby zagwarantowaćosiągnięcie wymagań
zawartych w PFU".
•
PFU - str. 109 pkt 2.2.1.1 Wykonawca opracuje DokumentacjęProjektową
obejmującąm.in. Projekt wstępny "określający podstawowe dane dla inwestycji, ze
wskazaniem wybranych technologii oraz wyszczególnieniem głównych urządzeńi instalacji
oraz wskazaniem Dostawców (w celach informacyjnych i dla potrzeb zgodności
z wymaganiami programu funkcjonalno-użytkowego)"
Mając powyższe na uwadze należy jeszcze raz Odwołujący podkreślił, iżsam
Zamawiający nie tylko nie wyłączył możliwości wprowadzenia zmian na etapie realizacji
umowy w stosunku do danych ujawnionych w ofercie w „tabelach sprzętu" ale wręcz na
mocy w/w zapisów PFU zmian tych w razie konieczności oczekiwał.
Odwołujący wskazał także, iżZamawiający w załączonym do SIWZ wzorze umowy,
stanowiącym jej integralnączęśćwprowadził wiążącąpotencjalnego wykonawcęzamówienia
hierarchiędokumentów określających prawa i obowiązki jej stron. Hierarchia ta została
określona w § 28 pkt 1 wzoru umowy i wskazuje,że na pierwszym miejscu znajduje się
„Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia dla Kontraktu nr 1 Projektowanie i Budowa
Międzygminnego Zakładu Kompleksowego Zagospodarowania Odpadów Komunalnych
w Tychach" natomiast dopiero na ostatnim miejscu oferta Wykonawcy. Zawarty w punkcie nr
3 tego paragrafu zapis „W przypadku sprzeczności postanowieńposzczególnych
integralnych części niniejszej umowy określonych w pkt. 1 rozstrzygające sąpostanowienie
tej części, która w hierarchii ustalonej w pkt. 1 znajduje sięwyżej" przyznaje nadrzędną
pozycjęwymagańodnośnie przedmiotu zamówienia określonych w SIWZ (a w szczególności
w PFU) w stosunku do oferty wykonawcy.
Odwołujący ponadto wskazuje, iżZamawiający w § 4 pkt 2 wzoru umowy zobowiązał
Wykonawcędo sporządzenia dokumentacji projektowej w zakresie przewidzianym
w przekazanym przez Zamawiającego PFU. Ponadto jak wynika z zapisu § 5 pkt 3 wzoru
umowy Zamawiający oczekuje przedstawienia mu do sprawdzenia i akceptacji wniosku
o wydanie pozwolenia na budowę, zawierającego sprawdzony i zaakceptowany przez niego
pod kątem zgodności z wymaganiami PFU projekt budowlany. Co więcej jak wynika z § 6
ust. 1 wzoru umowy Zamawiający wymaga przedstawienia mu do akceptacji całej
dokumentacji projektowej. Zamawiający w §13, §14 i §16 wzoru umowy zastrzegł, iżrozruch,
próby końcowe jak i odbiory równieżbędąprzeprowadzane pod kątem zgodności z PFU. Na
marginesie jedynie Odwołujący wskazuje, iżw przypadku wykrycia przez Zmawiającego, iż
przekazana mu przez Wykonawcędokumentacja projektowa ma wady, w szczególności, gdy
pozostaje ona niezgodna z wymaganiami PFU lub bezwzględnie obowiązującymi przepisami
prawa może m.in.żądaćusunięcia tych wad, o czym mówi § 8 ust. 2 wzoru umowy.
Jak wynika ze wskazanych powyżej zapisów treści SIWZ zawartych we wzorze
umowy, nie ma możliwości aby Odwołujący w przypadku uzyskania zamówienia na
podstawie złożonej przez siebie oferty przystąpił do realizacji umowy stosując urządzenia
i rozwiązania inne niżwskazane w swojej ofercie, a zarazem odbiegające od wymagań
Części nr II SIWZ tj. PFU. Ustanowiona przez Zamawiającego hierarchia dokumentów we
wzorze umowy nie tylko wyklucza możliwośćsamowolnej zmiany urządzeńwskazanych
w ofercie w stosunku do wymogów Zamawiającego określonych w SIWZ, ale także narzuca
obowiązek dostosowania w projekcie i realizacji urządzeńi rozwiązańzapewniających
zgodnośćprzedmiotu zamówienia z PFU, pozostawiając bez znaczenia fakt, iżwymusza to
zmianęurządzeńi rozwiązańpierwotnie wskazanych w ofercie w „tabelach sprzętu", które
Zamawiający ocenił jako odpowiadające treści SIWZ.
W zakresie kolejnego zarzutu wskazano,że nie ulega wątpliwości, iżżądanie
Odwołującego unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp jest zasadne i celowe. Jak jużpowyżej Odwołujący wykazał jego oferta nie
powinna podlegaćodrzuceniu, a co więcej z uwagi na zastosowanie jedynego kryterium
oceny ofert w postaci kryterium ceny, jego oferta przedstawiając cenę116.513.073,27 zł jest
ofertąnajkorzystniejszą. Biorąc pod uwagęfakt, iżZamawiający poinformował na otwarciu
ofert w trybie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp iżzamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia kwotę117.643.671,00 zł, przesłanka do unieważnienia postępowania w trybie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie zachodzi, co uzasadnia unieważnienie tej czynności.
Reasumując, Odwołujący zaznaczył, iżw oparciu o wskazane w uzasadnieniu
odwołania zapisy treści SIWZ nie sposób uznać, iżZamawiający wyłączył możliwość
dokonania zmian zaoferowanych urządzeńi rozwiązańw „tabelach sprzętu". Co więcej, jak
równieżwynika treści SIWZ, w tym w szczególności PFU oraz wzoru umowy, Zamawiający
zmian takich oczekuje i zapewnił sobie narzędzia do ich egzekucji. Odwołujący
wprowadzając do swojej oferty „dodatkowe wyjaśnienie" kierując sięwieloletnim
doświadczeniem i rzetelnością, de facto jedynie wyraził gotowośći podkreślił konieczność
każdorazowego dostosowywania zaoferowanych urządzeńi rozwiązańw „tabelach sprzętu"
w stosunku do wymagańPFU celem należytej realizacji przedmiotu zamówienia.
Interes prawny Odwołującego we wniesieniu niniejszegośrodka ochrony prawnej nie
może budzićwątpliwości, bowiem oferta Odwołującego została bezpodstawnie odrzucona,
w wyniku czego Odwołujący utracił możliwośćubiegania sięo udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Jedynie unieważnienie niezgodnej z prawem decyzji Zamawiającego,
polegającej zarówno na odrzuceniu oferty Odwołującego, jak równieżunieważnieniu
postępowania umożliwi wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji
zawarcie umowy i realizacjęprzez niego zamówienia, o które w tym postępowaniu
Odwołujący sięubiega.
W dniu 15 września 2011 roku do postępowania odwoławczego, na podstawie
wezwania z dnia 13 września 2011 roku, przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielnie zamówienia – konsorcjum firm: Warbud S.A. z siedzibą
w Warszawie (Lider konsorcjum), VINCI Environnement S.A. z siedzibąw Cedex, Francja
(Partner konsorcjum), VINCI Environnement Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie
(Partner konsorcjum) po stronie Zamawiającego.
Zgłaszający przystąpienie wskazał,że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyśćZamawiającego, w jego ocenie Zamawiający nie naruszył wskazywanych
w odwołaniu przepisów. Zgłaszający przystąpienie złożył ofertę, która nie została przez
Zamawiającego odrzucona, zatem posiada on interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyśćZamawiającego.
Zgłaszający przystąpienie wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia został przekazana stronom postępowania.
Zamawiający nie przedłożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także stanowisk i oświadczeń stron
zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje:
Skład
orzekający
Izby
ustalił,że
nie
została
wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w jego złożeniu. Izba z urzędu, w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana
jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Jedną
z przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu zamówienia.
Stanowi on materialnoprawnąprzesłankę, co oznacza,że odwołanie (w przypadku braku
takiego interesu) nie zostaje przez Izbęodrzucone, postępowanie odwoławcze jest
prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia (braku
legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone. Zatemśrodki ochrony
prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które w momencie skorzystania ześcieżki
odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich
wnoszeniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że wypełniono przesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano,że interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku
potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp. Oferta Odwołującego, zgodnie z przyjętym w postępowaniu kryterium oceny
ofert – 100% cena, zajmuje pierwsze miejsce w rankingu wykonawców, a więc w przypadku
potwierdzenia sięzarzutów dotyczących oceny ofert oraz unieważnienia postępowania, ma
on realnąszansęna uzyskanie zamówienia. Odwołujący wykazał także,że nieuwzględnienie
odwołania może skutkowaćponiesieniem przez niego szkody. Tym samym, wypełnione
zostały materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie uznała za skuteczne zgłoszenia przystąpienia przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia po stornie Zamawiającego. Wykonawca nie
udowodnił przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego, biorąc pod uwagęzarzuty zawarte w odwołaniu, zwłaszcza dotyczące
unieważnienia postępowania. Interes, który winien wykazać, nie może dotyczyć
hipotetycznego udziału w ewentualnym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
lecz jego pozycji w przetargu, do którego odnosi siępostępowanie odwoławcze.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, dotyczy
zadania pn. „Projektowanie i budowa międzygminnego zakładu kompleksowego
zagospodarowania odpadów komunalnych w Tychach", (nr referencyjny postępowania
BZ/06/2011).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowych Unii
Europejskiej w dniu 23/06/2011 roku pod nr 2011/S 119-196289.
Szacunkowa wartośćzmówienia wynosi 95 645 261,00 zł, co stanowi równowartość
24 914 108,10 euro, w tym wartośćprzewidywanych zamówieńuzupełniających została
ustalona na kwotę9 564 526,00 zł, co stanowi równowartość2 491 410,78 euro (zapisy
z protokołu ZP-PN). Wartośćustalono na podstawie planowanych kosztów prac
projektowych oraz robót budowlanych na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego.
Kwota, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia
wynosi 117.643.671,00 zł brutto (zapisy z protokołu ZP-PN, pkt 8.7.1 Otwarcie ofert ).
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocąprogramu funkcjonalno-
użytkowego.
Załącznikiem nr 7 do SIWZ był wzór Opisu techniczno-technologicznego Zakładu,
który przygotowaćmieli wykonawcy, zgodnie z założeniami określonymi przez
Zamawiającego. Częśćopisu stanowićmiał wykaz wybranych urządzeńsporządzony
zgodnie z załączonymi do załącznika nr 7 wzorami kart formularzy dla poszczególnych
maszyn.
Zgodnie ze wzorem umowy, stanowiącym integralnączęśćSIWZ, do obowiązków
wykonawcy należało będzie „sporządzenie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót
budowlanych w oparciu o wykonane wcześniej projekty budowlano-wykonawcze wraz
z dostawąmaszyn i urządzeń(…) zgodnie z opisanym w SIWZ, zwłaszcza zaśw PFU
stanowiącym częśćSIWZ, ofertąwykonawcy oraz wszelkimi dokumentami wytworzonymi
w ramach postępowania przetargowego (…). Wszelkie czynności wykonawcy wykonane
w zakresie określonym powyżej oraz ich efekt spełniaćmusząwymagania Zamawiającego
przewidziane w SIWZ, a zwłaszcza PFU oraz zapewnićrealizacjęefektów rzeczowych
i ekologicznych (…)”.
Zamawiający dokonując oceny ofert stwierdził,że dodatkowa informacja
zamieszczona przez Odwołującego w ofercie powoduje niezgodnośćjej treści z treściąSIWZ
i odrzucił ofertęz najniższąceną, co doprowadziło do konieczności unieważnienia
postępowania. W związku z tak zaistniałąsytuacją, Odwołujący skorzystał z przysługujących
muśrodków ochrony prawnej w postaci odwołania i wnosił,że jego oferta została
nieprawidłowo odrzucona, a takżeże nie zachodząprzesłanki ustawowe pozwalające na
unieważnienie postępowania.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu zasługiwały na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyćnależy, iżZamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielićzamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegożzamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcęwraz z ofertądokumentówżądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków.
Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostaćosiągnięty
„wymagania” stawiane wykonawcom musząbyćskonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7
lipca 2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest
równieżfakt,że to na wykonawcy ubiegającym sięo zamówienie publiczne ciąży obowiązek
wykazania,że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest
z wymogami określonymi SIWZ.
Istotąsporu w niniejszej sprawie jest stwierdzenie czy oferta Odwołującego winna być
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucona ponieważjej treśćnie odpowiada treści
SIWZ. Niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, stanowiąca przesłankęodrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartośćmerytoryczna
oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania
wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Pzp.
Pomiędzy stronami nie jest sporne, iżoferta Odwołującego skonkretyzowana
w postaci wypełnionych tabel sprzętu jest zgodna z treściąSIWZ i odpowiada oczekiwaniom
Zamawiającego określonym w cz. II SIWZ tj. Programie Funkcjonalno - Użytkowym (PFU).
Spornąkwestia jest ocena „dodatkowej informacji”, która w ocenie Zamawiającego rodzi na
etapie realizacji przedmiotu zamówienia daleko idącąmożliwośćzmiany zaoferowanych
urządzeń, maszyn i ich parametrów.
W ocenie Izby sposób wykonania zamówienia zaproponowany przez Odwołującego
złożonąofertąjest zgodny z wymogami SIWZ.
Podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie publiczne jest SIWZ. To
na podstawie jej zapisów właśnie wykonawcy przygotowująskładne następnie oferty. Jest to
dokument wiążący dla wykonawców, dlatego teżpowinien on byćprecyzyjny i czytelny,
a postanowienia tegożdokumentu nie mogąstwarzaćwykonawcom problemu z ich
rozumieniem.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający w załączonym do SIWZ wzorze umowy,
który stanowi integralnączęśćSIWZ wprowadził wiążącąwykonawców zamówienia
hierarchiędokumentów określających prawa i obowiązki stron. Hierarchia ta została
określona w § 28 pkt 1 wzoru umowy. Na pierwszym miejscu znajduje się„Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia dla Kontraktu nr 1 Projektowanie i Budowa
Międzygminnego Zakładu Kompleksowego Zagospodarowania Odpadów Komunalnych
w Tychach", dopiero na ostatnim miejscu oferta wykonawcy. Z umowy wynika,że
w przypadku sprzeczności postanowieńposzczególnych integralnych części umowy
określonych w pkt 1 rozstrzygające sąpostanowienie tej części, która w hierarchii ustalonej
w pkt 1 znajduje sięwyżej. Przyznano zatem nadrzędnąpozycjępostanowieniom SIWZ
odnoszącym sięw szczególności do przedmiotu zamówienia.
Z cytowanym powyżej przez Odwołującego postanowieńprogramu funkcjonalno-
użytkowego wynika,że sam Zamawiający nie wyłączył możliwości wprowadzenia zmian na
etapie realizacji umowy w stosunku do danych ujawnionych w ofercie i na mocy zapisów
PFU, zmian tych w razie konieczności oczekiwał. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego
zakres tych zmian nie został w jakikolwiek sposób ograniczony do faktu wycofania lub
zmiany urządzeńze strony producenta. Powyższe z postanowieńumowy, czy teżPFU nie
wynika. Dostrzeżenia bowiem wymaga,że zamówienie realizowane jest w trybie „zaprojektuj
i wybuduj”, a więc dane przedstawione przez Zamawiającego sąjedynie danymi wyjściowymi
do procesu projektowania. Realizacja zadania złożonego technologicznie nieśćmoże ze
sobąkonieczność, także na etapie procesu projektowego, dostosowania proponowanych
rozwiązań, z zastrzeżeniem zachowania poszczególnych parametrów technicznych
oferowanych maszyn oraz założeńfunkcjonalnych i technologicznych wynikających
z programu funkcjonalno- użytkowego. Zamieszczenie dodatkowej adnotacji o konieczności
takiego dostosowania oferowanych rozwiązańprzez wykonawcęOdwołującego sięnie
czynni treści jego oferty niezgodnej z treściąSIWZ. Warto równieżpodkreślić,że założenie
takie poczynili dwaj wykonawcy biorący udział w postępowaniu. W ocenie składu
orzekającego Odwołujący w każdej sytuacji zobowiązany będzie do wykonania i realizacji
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi poszczególnymi dokumentami
w postępowaniu. Dokonanie samowolnych zmian jest niemożliwe i grozićmoże
rozwiązaniem umowy bądźnałożeniem na wykonawcękar umownych. Postanowienia
umowy oraz założenia SIWZ zabezpieczająw sposób wystarczający Zamawiającego przed
samowolnązmianąjakichkolwiek czy to maszyn, urządzeńlub ich parametrów przez
wykonawcę. Wszelkie zmiany lub odstępstwa, jeżeli będądopuszczalne, musząuzyskać
akceptacjęZamawiającego. Nie ma zatem możliwości zmiany urządzeńna etapie realizacji
zamówienia w stosunku do danych wynikających w oferty wykonawcy. Bezspornie
oferowany sprzęt musi spełniaćminimalne parametry określone w SIWZ i PFU.
Nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego doprowadziło do podjęcia decyzji
o unieważnieniu postępowania, która w ocenie składu orzekającego nie może sięostać.
W tym zakresie osiąsporu pomiędzy stronami jest odmienna ocena, czy w realiach
rozpoznawanej sprawy Zamawiający był uprawniony do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Dokonując oceny przedmiotowego zarzutu, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Izba uznała,że Zamawiający unieważnił postępowanie
z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Art. 93 ustawy Pzp stanowi, iżZamawiający jest zobligowany do unieważnienia
prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń
enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to,że działanie
Zamawiającego powinno byćpozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia
postępowania
jakiejkolwiek
uznaniowości.
Interpretacja
przesłanek
unieważnienia
postępowania powinna byćdokonywana w sposóbścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni
gramatycznej a udowodnienie,że dokonanie czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego było prawidłowe, spoczywa zawsze na Zamawiającym.
Zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający
podaje kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Natomiast według
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższącenąprzewyższa kwotę, którąZamawiający
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, chybaże Zamawiający może
zwiększyćtękwotędo ceny najkorzystniejszej oferty.
Powyższe regulacje gwarantująwykonawcom biorącym udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego pewność, co do kwoty podanej przez Zamawiającego
przed otwarciem ofert. Chroni to wykonawców przed arbitralnymi decyzjami Zamawiającego
w trakcie oceny ofert w zakresie unieważnienia postępowania z powodu brakuśrodków na
sfinansowanie zamówienia. Należy przyjąć, iżkwota, jakąZamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, jest przynajmniej kwotąminimalną,
gwarantującąprzejrzystośći jawnośćpostępowania oraz służącąrealizacji zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), znaną
wykonawcom od momentu otwarcia ofert.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy trzeba podkreślić, iżcena
oferty Odwołującego (116 513 073,27 zł brutto) nie przekracza kwoty podanej przez
Zamawiającego przed otwarciem ofert (117 643 671,00 zł). Kwota taka wynika również
z protokołu ZP-PN prowadzonego w toku postępowania.
Podawana przed otwarciem ofert kwota jest pewnąwartościąwyrażonąliczbowo
w złotówkach. Odnosićnależy wartośćoferty brutto do podanej przez Zamawiającego kwoty
przed otwarciem ofert. Decydujące znaczenie zatem będzie miećkwota podana
bezpośrednio przed otwarciem ofert i tylko do takiego aspektu należało odnieśćsię
rozpatrując możliwośćunieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
Czynnośćustalania szacunkowej wartości zamówienia jest irrelewantna w odniesieniu
do uregulowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przesłanki unieważnienia postępowania.
(podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 sierpnia 2011 roku, sygn. akt KIO
1693/11).
Dostrzeżenia równieżwymaga zmiana brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
dokonana nowelizacjąustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778). Obecnie nie istnieje już
dyferencja
pojęciowa między art. 86 ust. 3 a art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, podkreślana
przez orzecznictwo i sprowadzająca siędo rozróżnienia sformułowańużytych w art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy „zamawiający może przeznaczyć” i w art. 86 ust. 3 ustawy „zamawiający
zamierza przeznaczyć” powodująca dopuszczalnośćzmniejszenia przez Zamawiającego
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia kwoty w okresie między datąotwarcia ofert,
a datąunieważnienia postępowania. w obecnym brzmieniu ustawy ustawodawca posługuje
siępojęciami tożsamymi, co potwierdza tezę,że przesłankęunieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnosićnależy do kwoty podanej przez
Zamawiającego przed otwarciem ofert, na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w toku prowadzonej rozprawy podkreślił,że decyzja o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp podjęta została, ponieważ
odrzucona została oferta z najniższącenąmieszcząca sięw jego budżecie. A zatem, jeżeli
uwzględniono zarzut nieprawidłowego odrzucenia oferty, uznaćnależało,że nie zachodzą
przesłanki unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego potwierdziły się. Biorąc zatem pod uwagępowyższe, skład orzekający stanął
na stanowisku,że Odwołujący udowodnił tezy zaprezentowane w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, zatemże odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego miały i mogły miećwpływ na
wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania uwzględniając uzasadnione koszty
strony postępowania - Odwołującego, w tym koszty wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika w maksymalnej wysokości dopuszczalnej rozporządzeniem, tj. 3 600 zł.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynność odrzucenia oferty
Odwołującego i czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje dokonanie
czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Międzygminne Przedsiębiorstwo
Gospodarki Odpadami i Energetyki Odnawialnej „Master" Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawcęOdwołującego się
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego Międzygminnego Przedsiębiorstwa Gospodarki
Odpadami i Energetyki Odnawialnej „Master" Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach na rzecz
wykonawcy Odwołującego sięStrabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwotę
23.600,00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…..
Sygn. akt: KIO 1943/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 9 września 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 179, art. 180 ust. 1 i 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówieńpublicznych (tj. Dz. U z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.), zwanąw dalszej części
w „ustawąPzp", odwołanie złożył wykonawca Odwołujący sięStrabag Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Międzygminne
Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami i Energetyki Odnawialnej „Master" Sp. z o.o.
z siedzibą w Tychach.
Kopia odwołania przekazana Zamawiającemu w dniu 9 września 2011 roku za
pomocąfaksu.
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu, o której
informacjęprzekazano wykonawcom w dniu 2 września 2011 roku (informacja o odrzuceniu
oferty Odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp).
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iżten bezpodstawnie odrzucił jego ofertę,
a w konsekwencji dokonał obarczonej wadąprawnączynności unieważnienia postępowania.
Zamawiający zaniechał obowiązku dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, pomimo iżoferta ta nie podlegała odrzuceniu.
Zatem zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez pozbawione podstaw,
nieuprawnione i błędne uznanie przez Zamawiającego, iżwprowadzone przez Odwołującego
w załącznikach nr 7 (wzorach kart formularzy) dot. elementów Zakładu Kompleksowego
Zagospodarowania Odpadów Komunalnych, znajdujących sięzałączeniu do oferty,
dodatkowych uwag, „które powodują, iżoferta nie jest zgodna z treściąSpecyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, bowiem pozwala Wykonawcy zastosowaćprzy realizacji
zamówienia urządzenia inne niżwskazał w ofercie";
2.
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, podczas gdy oferta Odwołującego, jako
niepodlegająca odrzuceniu i jednocześnie najkorzystniejsza - przedstawiała cenęniższąod
kwoty jakąZamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, co
przesądza o możliwości udzielenia zamówienia za kwotęjakąZamawiający zamierzał
przeznaczyći przeznaczył na jego sfinansowanie.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji,
2.
dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji,
3.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że Zamawiający poinformował Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uzasadniając
podstawęwykluczenia zamieszczeniem przez Odwołującego w załącznikach nr 7 (wzorach
kart formularzy) w ofercie na str. nr od 274 do 489 dodatkowej uwagi o treści: „Wszystkie
dane zawarte w niniejszej karcie katalogowej zostały przygotowane na etapie projektu
wstępnego, dlatego maja charakter przybliżony i wstępny oraz zostanązweryfikowane pod
kątem optymalizacji technologiczno-technicznej na etapie przygotowania projektu
technologicznego i wykonawczego. Oznacza to, iżw tym celu mogązostaćdodane,
wycofane lub zamienione poszczególne pozycje w wykazie maszyn urządzeńi wyposażenia
a ponadto zastrzegamy możliwośćzmiany poszczególnych parametrów technicznych
maszyny / urządzenia przedstawionych w powyższej karcie katalogowej / formularzu
maszyny / urządzenia, co oznacza,że ostateczne dane mogąróżnićsięod powyżej
wyspecyfikowanych - jednakże przy zachowaniu i spełnieniu wszelkich wymagań
funkcjonalnych instalacji zamawiającego określonych w SIWZ oraz PFU.", zwanej dalej
„Dodatkowym Wyjaśnieniem", które w ocenie Zamawiającego powoduje, iżoferta
Odwołującego nie jest zgodna z treściąSIWZ „bowiem pozwala Wykonawcy zastosować
przy realizacji zamówienia urządzenia inne niżwskazał w ofercie".
Odwołujący wskazuje, iżsformułowany wobec jego oferty zarzut niezgodności
z treściąSIWZ jest chybiony i pozostaje w oderwaniu od treści oferty w zestawieniu z całą
treściąSIWZ. Odwołujący wskazuje, iżsporządził swojąofertęz należytąstarannością
w oparciu o treśćSIWZ, a w szczególności o wchodzący w jej skład Program Funkcjonalno
Użytkowy. Zamawiający nie przedstawiłżadnych uwag do treści wypełnionych tabel
w załącznikach nr 7 (wzory kart formularzy) dotyczących elementów (obiektów/części
/węzłów/systemów/instalacji/urządzeń)
Zakładu
Kompleksowego
Zagospodarowania
Odpadów Komunalnych, zwanych dalej „Tabelami Sprzętu". Zatem pomiędzy Zamawiającym
a Odwołującym nie jest sporne, iżoferta Odwołującego skonkretyzowana w postaci
wypełnionych tabel sprzętu jest zgodna z treściąSIWZ i odpowiada oczekiwaniom
Zamawiającego określonym w cz. II SIWZ tj. Programie Funkcjonalno - Użytkowym (PFU).
Zamawiający bezsprzecznie dokonał mylnej i nieuprawnionej interpretacji
„Dodatkowych Wyjaśnień" Odwołującego umieszczonych w ofercie przy „Tabelach Sprzętu".
Wżaden sposób przedmiotowe „dodatkowe wyjaśnienie" nie może byćodczytane jako
uprawnienie do samowolnego zastosowania przy realizacji zamówienia urządzeńinnych niż
wskazane w ofercie, jak faktycznie interpretuje to Zamawiający. Jedynym celem
wprowadzenia „dodatkowych wyjaśnień" było oczywiście potwierdzenie gotowości
Odwołującego, zgodnie z wyrażonąw treści SIWZ woląZamawiającego, do dostosowania
danych zawartych w ofercie wykonawcy, a więc także i do ewentualnej zamiany
zaoferowanych
urządzeń,
w
celu
osiągnięcia
wymagań
wskazanych
w
PFU.
W szczególności na istnienie narzuconego przez Zamawiającego ewentualnego obowiązku
zmiany w stosunku do zawartych w ofercie danych w „Tabelach Sprzętu" na etapie realizacji
zamówienia wskazujązapisy:
•
PFU - str. 109, pkt 2.1 - „Wykonawca przed rozpoczęciem prac projektowych
dokona
potwierdzenia
bądź
weryfikacji
danych
wyjściowych
do
projektowania
przygotowanych
przez
Zamawiającego
(założeń
bilansowych
i
jakościowych)
i w uzasadnionych przypadkach dostosuje je tak, aby zagwarantowaćosiągnięcie wymagań
zawartych w PFU".
•
PFU - str. 109 pkt 2.2.1.1 Wykonawca opracuje DokumentacjęProjektową
obejmującąm.in. Projekt wstępny "określający podstawowe dane dla inwestycji, ze
wskazaniem wybranych technologii oraz wyszczególnieniem głównych urządzeńi instalacji
oraz wskazaniem Dostawców (w celach informacyjnych i dla potrzeb zgodności
z wymaganiami programu funkcjonalno-użytkowego)"
Mając powyższe na uwadze należy jeszcze raz Odwołujący podkreślił, iżsam
Zamawiający nie tylko nie wyłączył możliwości wprowadzenia zmian na etapie realizacji
umowy w stosunku do danych ujawnionych w ofercie w „tabelach sprzętu" ale wręcz na
mocy w/w zapisów PFU zmian tych w razie konieczności oczekiwał.
Odwołujący wskazał także, iżZamawiający w załączonym do SIWZ wzorze umowy,
stanowiącym jej integralnączęśćwprowadził wiążącąpotencjalnego wykonawcęzamówienia
hierarchiędokumentów określających prawa i obowiązki jej stron. Hierarchia ta została
określona w § 28 pkt 1 wzoru umowy i wskazuje,że na pierwszym miejscu znajduje się
„Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia dla Kontraktu nr 1 Projektowanie i Budowa
Międzygminnego Zakładu Kompleksowego Zagospodarowania Odpadów Komunalnych
w Tychach" natomiast dopiero na ostatnim miejscu oferta Wykonawcy. Zawarty w punkcie nr
3 tego paragrafu zapis „W przypadku sprzeczności postanowieńposzczególnych
integralnych części niniejszej umowy określonych w pkt. 1 rozstrzygające sąpostanowienie
tej części, która w hierarchii ustalonej w pkt. 1 znajduje sięwyżej" przyznaje nadrzędną
pozycjęwymagańodnośnie przedmiotu zamówienia określonych w SIWZ (a w szczególności
w PFU) w stosunku do oferty wykonawcy.
Odwołujący ponadto wskazuje, iżZamawiający w § 4 pkt 2 wzoru umowy zobowiązał
Wykonawcędo sporządzenia dokumentacji projektowej w zakresie przewidzianym
w przekazanym przez Zamawiającego PFU. Ponadto jak wynika z zapisu § 5 pkt 3 wzoru
umowy Zamawiający oczekuje przedstawienia mu do sprawdzenia i akceptacji wniosku
o wydanie pozwolenia na budowę, zawierającego sprawdzony i zaakceptowany przez niego
pod kątem zgodności z wymaganiami PFU projekt budowlany. Co więcej jak wynika z § 6
ust. 1 wzoru umowy Zamawiający wymaga przedstawienia mu do akceptacji całej
dokumentacji projektowej. Zamawiający w §13, §14 i §16 wzoru umowy zastrzegł, iżrozruch,
próby końcowe jak i odbiory równieżbędąprzeprowadzane pod kątem zgodności z PFU. Na
marginesie jedynie Odwołujący wskazuje, iżw przypadku wykrycia przez Zmawiającego, iż
przekazana mu przez Wykonawcędokumentacja projektowa ma wady, w szczególności, gdy
pozostaje ona niezgodna z wymaganiami PFU lub bezwzględnie obowiązującymi przepisami
prawa może m.in.żądaćusunięcia tych wad, o czym mówi § 8 ust. 2 wzoru umowy.
Jak wynika ze wskazanych powyżej zapisów treści SIWZ zawartych we wzorze
umowy, nie ma możliwości aby Odwołujący w przypadku uzyskania zamówienia na
podstawie złożonej przez siebie oferty przystąpił do realizacji umowy stosując urządzenia
i rozwiązania inne niżwskazane w swojej ofercie, a zarazem odbiegające od wymagań
Części nr II SIWZ tj. PFU. Ustanowiona przez Zamawiającego hierarchia dokumentów we
wzorze umowy nie tylko wyklucza możliwośćsamowolnej zmiany urządzeńwskazanych
w ofercie w stosunku do wymogów Zamawiającego określonych w SIWZ, ale także narzuca
obowiązek dostosowania w projekcie i realizacji urządzeńi rozwiązańzapewniających
zgodnośćprzedmiotu zamówienia z PFU, pozostawiając bez znaczenia fakt, iżwymusza to
zmianęurządzeńi rozwiązańpierwotnie wskazanych w ofercie w „tabelach sprzętu", które
Zamawiający ocenił jako odpowiadające treści SIWZ.
W zakresie kolejnego zarzutu wskazano,że nie ulega wątpliwości, iżżądanie
Odwołującego unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp jest zasadne i celowe. Jak jużpowyżej Odwołujący wykazał jego oferta nie
powinna podlegaćodrzuceniu, a co więcej z uwagi na zastosowanie jedynego kryterium
oceny ofert w postaci kryterium ceny, jego oferta przedstawiając cenę116.513.073,27 zł jest
ofertąnajkorzystniejszą. Biorąc pod uwagęfakt, iżZamawiający poinformował na otwarciu
ofert w trybie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp iżzamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia kwotę117.643.671,00 zł, przesłanka do unieważnienia postępowania w trybie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie zachodzi, co uzasadnia unieważnienie tej czynności.
Reasumując, Odwołujący zaznaczył, iżw oparciu o wskazane w uzasadnieniu
odwołania zapisy treści SIWZ nie sposób uznać, iżZamawiający wyłączył możliwość
dokonania zmian zaoferowanych urządzeńi rozwiązańw „tabelach sprzętu". Co więcej, jak
równieżwynika treści SIWZ, w tym w szczególności PFU oraz wzoru umowy, Zamawiający
zmian takich oczekuje i zapewnił sobie narzędzia do ich egzekucji. Odwołujący
wprowadzając do swojej oferty „dodatkowe wyjaśnienie" kierując sięwieloletnim
doświadczeniem i rzetelnością, de facto jedynie wyraził gotowośći podkreślił konieczność
każdorazowego dostosowywania zaoferowanych urządzeńi rozwiązańw „tabelach sprzętu"
w stosunku do wymagańPFU celem należytej realizacji przedmiotu zamówienia.
Interes prawny Odwołującego we wniesieniu niniejszegośrodka ochrony prawnej nie
może budzićwątpliwości, bowiem oferta Odwołującego została bezpodstawnie odrzucona,
w wyniku czego Odwołujący utracił możliwośćubiegania sięo udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Jedynie unieważnienie niezgodnej z prawem decyzji Zamawiającego,
polegającej zarówno na odrzuceniu oferty Odwołującego, jak równieżunieważnieniu
postępowania umożliwi wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji
zawarcie umowy i realizacjęprzez niego zamówienia, o które w tym postępowaniu
Odwołujący sięubiega.
W dniu 15 września 2011 roku do postępowania odwoławczego, na podstawie
wezwania z dnia 13 września 2011 roku, przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielnie zamówienia – konsorcjum firm: Warbud S.A. z siedzibą
w Warszawie (Lider konsorcjum), VINCI Environnement S.A. z siedzibąw Cedex, Francja
(Partner konsorcjum), VINCI Environnement Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie
(Partner konsorcjum) po stronie Zamawiającego.
Zgłaszający przystąpienie wskazał,że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyśćZamawiającego, w jego ocenie Zamawiający nie naruszył wskazywanych
w odwołaniu przepisów. Zgłaszający przystąpienie złożył ofertę, która nie została przez
Zamawiającego odrzucona, zatem posiada on interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyśćZamawiającego.
Zgłaszający przystąpienie wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia został przekazana stronom postępowania.
Zamawiający nie przedłożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także stanowisk i oświadczeń stron
zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje:
Skład
orzekający
Izby
ustalił,że
nie
została
wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w jego złożeniu. Izba z urzędu, w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana
jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Jedną
z przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu zamówienia.
Stanowi on materialnoprawnąprzesłankę, co oznacza,że odwołanie (w przypadku braku
takiego interesu) nie zostaje przez Izbęodrzucone, postępowanie odwoławcze jest
prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia (braku
legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone. Zatemśrodki ochrony
prawnej przysługująwyłącznie podmiotom, które w momencie skorzystania ześcieżki
odwoławczej mająściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich
wnoszeniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że wypełniono przesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano,że interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku
potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp. Oferta Odwołującego, zgodnie z przyjętym w postępowaniu kryterium oceny
ofert – 100% cena, zajmuje pierwsze miejsce w rankingu wykonawców, a więc w przypadku
potwierdzenia sięzarzutów dotyczących oceny ofert oraz unieważnienia postępowania, ma
on realnąszansęna uzyskanie zamówienia. Odwołujący wykazał także,że nieuwzględnienie
odwołania może skutkowaćponiesieniem przez niego szkody. Tym samym, wypełnione
zostały materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie uznała za skuteczne zgłoszenia przystąpienia przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia po stornie Zamawiającego. Wykonawca nie
udowodnił przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego, biorąc pod uwagęzarzuty zawarte w odwołaniu, zwłaszcza dotyczące
unieważnienia postępowania. Interes, który winien wykazać, nie może dotyczyć
hipotetycznego udziału w ewentualnym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
lecz jego pozycji w przetargu, do którego odnosi siępostępowanie odwoławcze.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, dotyczy
zadania pn. „Projektowanie i budowa międzygminnego zakładu kompleksowego
zagospodarowania odpadów komunalnych w Tychach", (nr referencyjny postępowania
BZ/06/2011).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowych Unii
Europejskiej w dniu 23/06/2011 roku pod nr 2011/S 119-196289.
Szacunkowa wartośćzmówienia wynosi 95 645 261,00 zł, co stanowi równowartość
24 914 108,10 euro, w tym wartośćprzewidywanych zamówieńuzupełniających została
ustalona na kwotę9 564 526,00 zł, co stanowi równowartość2 491 410,78 euro (zapisy
z protokołu ZP-PN). Wartośćustalono na podstawie planowanych kosztów prac
projektowych oraz robót budowlanych na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego.
Kwota, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia
wynosi 117.643.671,00 zł brutto (zapisy z protokołu ZP-PN, pkt 8.7.1 Otwarcie ofert ).
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocąprogramu funkcjonalno-
użytkowego.
Załącznikiem nr 7 do SIWZ był wzór Opisu techniczno-technologicznego Zakładu,
który przygotowaćmieli wykonawcy, zgodnie z założeniami określonymi przez
Zamawiającego. Częśćopisu stanowićmiał wykaz wybranych urządzeńsporządzony
zgodnie z załączonymi do załącznika nr 7 wzorami kart formularzy dla poszczególnych
maszyn.
Zgodnie ze wzorem umowy, stanowiącym integralnączęśćSIWZ, do obowiązków
wykonawcy należało będzie „sporządzenie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót
budowlanych w oparciu o wykonane wcześniej projekty budowlano-wykonawcze wraz
z dostawąmaszyn i urządzeń(…) zgodnie z opisanym w SIWZ, zwłaszcza zaśw PFU
stanowiącym częśćSIWZ, ofertąwykonawcy oraz wszelkimi dokumentami wytworzonymi
w ramach postępowania przetargowego (…). Wszelkie czynności wykonawcy wykonane
w zakresie określonym powyżej oraz ich efekt spełniaćmusząwymagania Zamawiającego
przewidziane w SIWZ, a zwłaszcza PFU oraz zapewnićrealizacjęefektów rzeczowych
i ekologicznych (…)”.
Zamawiający dokonując oceny ofert stwierdził,że dodatkowa informacja
zamieszczona przez Odwołującego w ofercie powoduje niezgodnośćjej treści z treściąSIWZ
i odrzucił ofertęz najniższąceną, co doprowadziło do konieczności unieważnienia
postępowania. W związku z tak zaistniałąsytuacją, Odwołujący skorzystał z przysługujących
muśrodków ochrony prawnej w postaci odwołania i wnosił,że jego oferta została
nieprawidłowo odrzucona, a takżeże nie zachodząprzesłanki ustawowe pozwalające na
unieważnienie postępowania.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu zasługiwały na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyćnależy, iżZamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielićzamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegożzamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcęwraz z ofertądokumentówżądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków.
Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostaćosiągnięty
„wymagania” stawiane wykonawcom musząbyćskonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7
lipca 2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest
równieżfakt,że to na wykonawcy ubiegającym sięo zamówienie publiczne ciąży obowiązek
wykazania,że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest
z wymogami określonymi SIWZ.
Istotąsporu w niniejszej sprawie jest stwierdzenie czy oferta Odwołującego winna być
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucona ponieważjej treśćnie odpowiada treści
SIWZ. Niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, stanowiąca przesłankęodrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartośćmerytoryczna
oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania
wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Pzp.
Pomiędzy stronami nie jest sporne, iżoferta Odwołującego skonkretyzowana
w postaci wypełnionych tabel sprzętu jest zgodna z treściąSIWZ i odpowiada oczekiwaniom
Zamawiającego określonym w cz. II SIWZ tj. Programie Funkcjonalno - Użytkowym (PFU).
Spornąkwestia jest ocena „dodatkowej informacji”, która w ocenie Zamawiającego rodzi na
etapie realizacji przedmiotu zamówienia daleko idącąmożliwośćzmiany zaoferowanych
urządzeń, maszyn i ich parametrów.
W ocenie Izby sposób wykonania zamówienia zaproponowany przez Odwołującego
złożonąofertąjest zgodny z wymogami SIWZ.
Podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie publiczne jest SIWZ. To
na podstawie jej zapisów właśnie wykonawcy przygotowująskładne następnie oferty. Jest to
dokument wiążący dla wykonawców, dlatego teżpowinien on byćprecyzyjny i czytelny,
a postanowienia tegożdokumentu nie mogąstwarzaćwykonawcom problemu z ich
rozumieniem.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający w załączonym do SIWZ wzorze umowy,
który stanowi integralnączęśćSIWZ wprowadził wiążącąwykonawców zamówienia
hierarchiędokumentów określających prawa i obowiązki stron. Hierarchia ta została
określona w § 28 pkt 1 wzoru umowy. Na pierwszym miejscu znajduje się„Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia dla Kontraktu nr 1 Projektowanie i Budowa
Międzygminnego Zakładu Kompleksowego Zagospodarowania Odpadów Komunalnych
w Tychach", dopiero na ostatnim miejscu oferta wykonawcy. Z umowy wynika,że
w przypadku sprzeczności postanowieńposzczególnych integralnych części umowy
określonych w pkt 1 rozstrzygające sąpostanowienie tej części, która w hierarchii ustalonej
w pkt 1 znajduje sięwyżej. Przyznano zatem nadrzędnąpozycjępostanowieniom SIWZ
odnoszącym sięw szczególności do przedmiotu zamówienia.
Z cytowanym powyżej przez Odwołującego postanowieńprogramu funkcjonalno-
użytkowego wynika,że sam Zamawiający nie wyłączył możliwości wprowadzenia zmian na
etapie realizacji umowy w stosunku do danych ujawnionych w ofercie i na mocy zapisów
PFU, zmian tych w razie konieczności oczekiwał. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego
zakres tych zmian nie został w jakikolwiek sposób ograniczony do faktu wycofania lub
zmiany urządzeńze strony producenta. Powyższe z postanowieńumowy, czy teżPFU nie
wynika. Dostrzeżenia bowiem wymaga,że zamówienie realizowane jest w trybie „zaprojektuj
i wybuduj”, a więc dane przedstawione przez Zamawiającego sąjedynie danymi wyjściowymi
do procesu projektowania. Realizacja zadania złożonego technologicznie nieśćmoże ze
sobąkonieczność, także na etapie procesu projektowego, dostosowania proponowanych
rozwiązań, z zastrzeżeniem zachowania poszczególnych parametrów technicznych
oferowanych maszyn oraz założeńfunkcjonalnych i technologicznych wynikających
z programu funkcjonalno- użytkowego. Zamieszczenie dodatkowej adnotacji o konieczności
takiego dostosowania oferowanych rozwiązańprzez wykonawcęOdwołującego sięnie
czynni treści jego oferty niezgodnej z treściąSIWZ. Warto równieżpodkreślić,że założenie
takie poczynili dwaj wykonawcy biorący udział w postępowaniu. W ocenie składu
orzekającego Odwołujący w każdej sytuacji zobowiązany będzie do wykonania i realizacji
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi poszczególnymi dokumentami
w postępowaniu. Dokonanie samowolnych zmian jest niemożliwe i grozićmoże
rozwiązaniem umowy bądźnałożeniem na wykonawcękar umownych. Postanowienia
umowy oraz założenia SIWZ zabezpieczająw sposób wystarczający Zamawiającego przed
samowolnązmianąjakichkolwiek czy to maszyn, urządzeńlub ich parametrów przez
wykonawcę. Wszelkie zmiany lub odstępstwa, jeżeli będądopuszczalne, musząuzyskać
akceptacjęZamawiającego. Nie ma zatem możliwości zmiany urządzeńna etapie realizacji
zamówienia w stosunku do danych wynikających w oferty wykonawcy. Bezspornie
oferowany sprzęt musi spełniaćminimalne parametry określone w SIWZ i PFU.
Nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego doprowadziło do podjęcia decyzji
o unieważnieniu postępowania, która w ocenie składu orzekającego nie może sięostać.
W tym zakresie osiąsporu pomiędzy stronami jest odmienna ocena, czy w realiach
rozpoznawanej sprawy Zamawiający był uprawniony do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Dokonując oceny przedmiotowego zarzutu, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Izba uznała,że Zamawiający unieważnił postępowanie
z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Art. 93 ustawy Pzp stanowi, iżZamawiający jest zobligowany do unieważnienia
prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń
enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to,że działanie
Zamawiającego powinno byćpozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia
postępowania
jakiejkolwiek
uznaniowości.
Interpretacja
przesłanek
unieważnienia
postępowania powinna byćdokonywana w sposóbścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni
gramatycznej a udowodnienie,że dokonanie czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego było prawidłowe, spoczywa zawsze na Zamawiającym.
Zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający
podaje kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Natomiast według
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższącenąprzewyższa kwotę, którąZamawiający
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, chybaże Zamawiający może
zwiększyćtękwotędo ceny najkorzystniejszej oferty.
Powyższe regulacje gwarantująwykonawcom biorącym udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego pewność, co do kwoty podanej przez Zamawiającego
przed otwarciem ofert. Chroni to wykonawców przed arbitralnymi decyzjami Zamawiającego
w trakcie oceny ofert w zakresie unieważnienia postępowania z powodu brakuśrodków na
sfinansowanie zamówienia. Należy przyjąć, iżkwota, jakąZamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, jest przynajmniej kwotąminimalną,
gwarantującąprzejrzystośći jawnośćpostępowania oraz służącąrealizacji zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), znaną
wykonawcom od momentu otwarcia ofert.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy trzeba podkreślić, iżcena
oferty Odwołującego (116 513 073,27 zł brutto) nie przekracza kwoty podanej przez
Zamawiającego przed otwarciem ofert (117 643 671,00 zł). Kwota taka wynika również
z protokołu ZP-PN prowadzonego w toku postępowania.
Podawana przed otwarciem ofert kwota jest pewnąwartościąwyrażonąliczbowo
w złotówkach. Odnosićnależy wartośćoferty brutto do podanej przez Zamawiającego kwoty
przed otwarciem ofert. Decydujące znaczenie zatem będzie miećkwota podana
bezpośrednio przed otwarciem ofert i tylko do takiego aspektu należało odnieśćsię
rozpatrując możliwośćunieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
Czynnośćustalania szacunkowej wartości zamówienia jest irrelewantna w odniesieniu
do uregulowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przesłanki unieważnienia postępowania.
(podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 sierpnia 2011 roku, sygn. akt KIO
1693/11).
Dostrzeżenia równieżwymaga zmiana brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
dokonana nowelizacjąustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778). Obecnie nie istnieje już
dyferencja
pojęciowa między art. 86 ust. 3 a art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, podkreślana
przez orzecznictwo i sprowadzająca siędo rozróżnienia sformułowańużytych w art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy „zamawiający może przeznaczyć” i w art. 86 ust. 3 ustawy „zamawiający
zamierza przeznaczyć” powodująca dopuszczalnośćzmniejszenia przez Zamawiającego
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia kwoty w okresie między datąotwarcia ofert,
a datąunieważnienia postępowania. w obecnym brzmieniu ustawy ustawodawca posługuje
siępojęciami tożsamymi, co potwierdza tezę,że przesłankęunieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnosićnależy do kwoty podanej przez
Zamawiającego przed otwarciem ofert, na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w toku prowadzonej rozprawy podkreślił,że decyzja o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp podjęta została, ponieważ
odrzucona została oferta z najniższącenąmieszcząca sięw jego budżecie. A zatem, jeżeli
uwzględniono zarzut nieprawidłowego odrzucenia oferty, uznaćnależało,że nie zachodzą
przesłanki unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego potwierdziły się. Biorąc zatem pod uwagępowyższe, skład orzekający stanął
na stanowisku,że Odwołujący udowodnił tezy zaprezentowane w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, zatemże odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego miały i mogły miećwpływ na
wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania uwzględniając uzasadnione koszty
strony postępowania - Odwołującego, w tym koszty wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika w maksymalnej wysokości dopuszczalnej rozporządzeniem, tj. 3 600 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
