rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-21
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-21
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 1945 /11
KIO 1945 /11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2011 r. przez wykonawcęKompleksowa Obsługa
Budownictwa „KOBNEXT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Częstochowie, ul. Krótka 27A w postępowaniu prowadzonym przez Częstochowskie
Przedsiębiorstwo Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Sobuczynie, ul. Konwaliowa 1
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Jacka Kowalczyka
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-
Handlowego Eko-Inwestycje Jacek Kowalczyk z siedzibą w Częstochowie, ul. Ciasna 9 i Drog-
Bud spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubojence, ul. Prosta 88/90
zgłaszających swój udział w sprawie sygn. akt KIO 1945/11 po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2011 r. przez wykonawcęKompleksowa Obsługa
Budownictwa „KOBNEXT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Częstochowie, ul. Krótka 27A w postępowaniu prowadzonym przez Częstochowskie
Przedsiębiorstwo Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Sobuczynie, ul. Konwaliowa 1
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Jacka Kowalczyka
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-
Handlowego Eko-Inwestycje Jacek Kowalczyk z siedzibą w Częstochowie, ul. Ciasna 9 i Drog-
Bud spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubojence, ul. Prosta 88/90
zgłaszających swój udział w sprawie sygn. akt KIO 1945/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Kompleksowa
Obsługa Budownictwa „KOBNEXT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Częstochowie, ul. Krótka 27A i wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
Kompleksowa
Obsługa
Budownictwa
„KOBNEXT”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, ul. Krótka 27A,
2. kosztami postępowania obciąża Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sobuczynie, ul. Konwaliowa 1 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr. (słownie:
dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Kompleksowa Obsługa
Budownictwa „KOBNEXT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Częstochowie, ul. Krótka 27A tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sobuczynie, ul. Konwaliowa 1 na rzecz
Kompleksowa Obsługa Budownictwa „KOBNEXT” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, ul. Krótka 27A kwotę10 000 zł 00
gr. (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Częstochowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1945/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę
Stacjonarnego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych przy Częstochowskim
Przedsiębiorstwie Komunalnych Sp. z o. o. w Sobuczynie zostało wszczęte przez zamawiającego
Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibą
w Sobuczynie, ul. Konwaliowa 1 ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 20.07.2011
r. pod nr 2011-197521.
W dniu 5 września 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania tj. o
wyborze, jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia
–
Jacka
Kowalczyka
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowego Eko-Inwestycje Jacek Kowalczyk z siedzibąw
Częstochowie, ul. Ciasna 9 i Drog-Bud spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw
Lubojence, ul. Prosta 88/90 oraz o wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy Kompleksowa
Obsługa Budownictwa „Kobnext” spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw
Częstochowie, ul. Krótka 27A i odrzuceniu jego oferty.
W dniu 9 września 2011r. na powyższe czynności odwołanie wniósł wykonawca Kompleksowa
Obsługa Budownictwa „Kobnext” spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw
Częstochowie, ul. Krótka 27A – zwany dalej odwołującym, zarzucając zamawiającemu naruszenie
a) art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust 4 i art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) poprzez przyjęcie,że
odwołujący nie wniósł wadium wymaganego przez zamawiającego, o którym mowa w art. 45 ust 2
ustawy oraz w pkt 8 ppkt 3 SIWZ, podczas gdy odwołujący przedłożył zamawiającemu gwarancję
ubezpieczeniowąwystawionąprzez Sopockie Towarzystwo UbezpieczeńErgo Hestia Spółka
Akcyjna z siedzibąw Sopocie przy ul. Hestii 1, 81-731 Sopot na kwotę50.000,00 złotych, dotyczącą
prowadzonego przez zamawiającego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę
Stacjonarnego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych przy Częstochowskim
Przedsiębiorstwie Komunalnych Sp. z o. o. w Sobuczynie, a tym samym odrzuceniu oferty złożonej
przez odwołującego,
b) art. 46 ust 4a i ust 5 ustawy poprzez stwierdzenie, iżbrak w treści gwarancji przedstawionej przez
odwołującego stwierdzenia, iż„zapłata nastąpi w związku z jego działaniem lub zaniechaniem i to
będzie stanowiło podstawędo realizacji gwarancji" orazże „przedłożona gwarancja jest
samodzielnym oświadczeniem gwaranta nie zawierającym jednak przyjęcia odpowiedzialności za
jakikolwiek podmiot trzeci", podczas gdy przesłanki zatrzymania przez zamawiającego wadium wraz
z odsetkami nie uzależniajązatrzymania przez zamawiającego wadium od działania lub zaniechania
wykonawcy - tu odwołującego ani teżnie wskazują, jakątreśćwinna miećgwarancja, by mogła
stanowićwadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego; powyższego nie wskazuje także treśćSIWZ opracowana przez zamawiającego,
która w swej treści nie zawierażadnych innych elementów niżwymagane przez ustawęPrawo
zamówieńpublicznych,
c) art. 7 ust 1 ustawy poprzez wykluczenie, a następnie odrzucenie oferty odwołującego bez jej
badania i oceny na podstawie niewłaściwych ustaleńsprzecznych z ustawą, przez co naruszona
została przez zamawiającego zasada zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum, którego liderem jest Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe EKO - INWESTYCJE Jacek Kowalczyk z siedzibąw Częstochowie przy ul.
Ciasnej 9, dokonania ponownej oceny i badania ofert, a następnie wybór jako najkorzystniejszej
oferty odwołującego. Wniósł także o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej Nr 280000038576 z dnia 27 lipca 2011 roku oraz pisma z ERGO Hestia z dnia 07
września 2011 roku na okolicznośćspełnienia przez niąwymagańdla wadium wskazanych w
ustawie oraz potwierdzenia prawidłowego wniesienia wadium w postępowaniu prowadzącym przez
zamawiającego oraz o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
według norm prawem przepisanych. Wskazał,że ma interes w uzyskaniu zamówienia w niniejszym
postępowaniu i został w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ww. ustawy narażony
na poniesienie szkody przejawiającej sięw utracie korzyści, jakie uzyskałby wykonując zamówienie.
Wykluczenie odwołującego i w konsekwencji odrzucenie jego oferty uniemożliwiło mu ubieganie sięo
udzielenie wskazanego wyżej zamówienia. W uzasadnieniu wskazał,że gwarancja ubezpieczeniowa
jest specyficznąniestypizowanąa ukształtowanągłównie przez praktykę, czynnością
ubezpieczeniowąznajdującąoparcie prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania
stosunków zobowiązaniowych, powołał siętakże na definicjęgwarancji bankowej uregulowana w art.
81 ust. 1 ustawy Prawo bankowe. Natomiast gwarancja wadialna określona w ustawie „winna
zawieraćminimalnątreść, do której należy określenie,że ma ona charakter „bezwarunkowy",
„nieodwołalny", a suma gwarancyjna płatna jest na „pierwszeżądanie " lub teżwywiedzenie tych
reguł, z samej niewątpliwej treści gwarancji”. W ocenie odwołującego złożona przez niego gwarancja
ubezpieczeniowa te wymogi spełnia. W gwarancji ubezpieczeniowej wskazano gwaranta - Sopockie
Towarzystwo UbezpieczeńERGO Hestia SA w Sopocie, wykonawcę- Kompleksowa Obsługa
Budownictwa „KOBNEXT" Sp. z o.o. w Częstochowie oraz zamawiającego (beneficjenta gwarancji) -
Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. w Sobuczynie, wskazano nazwę
postępowania przetargowego - Budowa Stacjonarnego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów
Komunalnych przy Częstochowskim Przedsiębiorstwie Komunalnym Sp. z o.o. w Sobuczynie oraz
zawarto jednostronne zobowiązanie Gwaranta, iżpodejmuje siębezwarunkowo i nieodwołalnie do
wypłacenia Zamawiającemu wymaganej kwoty po otrzymaniu pierwszego pisemnegożądania, bez
konieczności jego uzasadnienia, a jedynie powołania sięna zaistnienie co najmniej jednego z
ustawowych warunków zatrzymania wadium. Wskazano także właściwy okres ważności umowy
zabezpieczającej. Tym samym, według odwołującego, zostały wypełnione wszystkie wymagania
warunkujące ważności wadium, a złożona przez odwołującego oferta została zabezpieczona wadium
w sposób prawidłowy. Zamawiający jednak uznał dokument gwarancji za wadliwy i wskazał,że „w
przedmiotowej gwarancji brak jest stwierdzenia, iżgwarant działa na zlecenie oferenta lub zapłata
nastąpi w związku z działaniem lub zaniechaniem i to będzie stanowiło podstawędo realizacji
gwarancji. Takowym stwierdzeniem nie może byćsformułowanie „Ponieważ... niniejszym podajemy
do wiadomości,że: „ ponieważz treści tego sformułowania wynika, iżfirma Oferenta złożyła
stosownąofertę. Przedłożona gwarancja jest samodzielnym oświadczeniem gwaranta nie
zawierającym jednak przyjęcia odpowiedzialności za jakikolwiek podmiot trzeci".
Odwołujący podniósł,żeżaden przepis prawa nie nakłada obowiązku wskazania zleceniodawcy
gwaranta w treści dokumentu gwarancji, ani nie warunkuje ważności i skuteczności gwarancji od
zawarcia tam takiej informacji. Taki wymóg, choćdaleko idący i nieuzasadniony, mógłby ewentualnie
zostaćwprowadzony do SIWZ w ramach ustalonego przez zamawiającego opisu wymaganej treści
gwarancji. Zamawiający w niniejszej sprawie nie zawarł w SIWZżadnych postanowieńdotyczących
treści gwarancji wadialnej. Okoliczność, kto jest zleceniodawcąi czy jest nim oferent nie ma dla
ważności gwarancji i należytego zabezpieczenia interesu zamawiającegożadnego znaczenia.
Trudno wymagaćwskazania w treści gwarancji podmiotu zlecającego jej udzielenie, kiedy jej treść
wyraźnie wskazuje, którego wykonawcy dotyczy gwarancja, a wskazanie tej okoliczności jest dla
przetargu jedynie istotne i wystarczające. Odwołujący podkreślił samodzielny i nieakcesoryjny
charakter gwarancji, a tym samym brak znaczenia, dla ważności i skuteczności gwarancji, treści
stosunku prawnego pomiędzy zlecającym, a gwarantem. Opatrzenie gwarancji klauzulami
„nieodwołalnie i bezwarunkowo" oraz „na pierwszeżądanie" według odwołującego oznacza,że
niedopuszczalne jest skuteczne powoływanie sięprzez ubezpieczyciela na zarzuty wynikające ze
stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została udzielona . Treśćzobowiązania do
wypłaty wadium musi wynikaćwprost z brzmienia gwarancji, co ma miejsce w przedmiotowej
sprawie. Na marginesie odwołujący wskazał, iżgwarancja została wystawiona na zlecenie
Odwołującego i na jego zlecenie działa gwarant, co można wynieśćz treści dokumentu gwarancji, a
znajduje potwierdzenie w piśmie z ERGO Hestia z dnia 07 września 2011 roku. Podniósł także, iż
wbrew twierdzeniom zamawiającego, ustawa wżadnym wypadku nie uzależnia zatrzymania wadium
od działania lub zaniechania wykonawcy, a od zaistnienia wskazanych w niej okoliczności, których
przyczyny leżąpo stronie wykonawcy. Jako przykład odwołujący wskazał treśćart. 46 ust. 5 pkt 3
ustawy, gdzie według odwołującego użycie sformułowania - powołania sięna działanie lub
zaniechanie oferenta mogłoby prowadzićdo zawężenia odpowiedzialności gwaranta. Powołał sięna
wyrok Izby z dnia 5 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2764/10 i wskazał,że w tym wyroku Izba
podzieliła pogląd odwołującego, iżustawa w art. 45 ust. 5 pkt 3 nie uzależnia zatrzymania wadium od
działania lub zaniechania wykonawcy. W ocenie Izby, nie dopuszczalne jest zawężenie przesłanek
zatrzymania gwarancji w stosunku do przesłanek ustawowych jedynie do przypadków, w których to
działania wykonawcy doprowadziły do sytuacji,że zawarcie umowy staje sięniemożliwe. Zdaniem
Izby, przyczynąnie zawarcia umowy, „niespowodowaną" przez wykonawcę, może być(przykładowo
rzecz ujmując), wycofanie sięz realizacji zamówienia i złożonego wcześniej zobowiązania przez inne
podmioty, których udział w realizacji zamówienia ustawa Pzp dopuszcza na zasadach określonych
przepisem art. 26 ust. 2b, lub przez wskazanych podwykonawców. Podobnie wypowiedziała sięIzba
w wyroku z dnia 21 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 814/10, w wyroku z dnia 23 czerwca 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1180/10.
Skoro gwarancja złożona przez odwołującego do przedmiotowej sprawy zawiera generalnąklauzulę
odwołującąsięw ogólności do ustawy, to według odwołującego, należy uznać, iżdaje ona możliwośćżądania przez zamawiającego zapłaty oznaczonej niąkwoty we wszystkich przypadkach, o których
stanowiąprzepisy ustawy. Odwołujący stwierdził,że ostatni z argumentów zamawiającego, co do
wadliwości gwarancji ubezpieczeniowej także jest chybiony, bo oświadczenie woli należy tłumaczyć
z uwzględnieniem okoliczności, w których zostało złożone, zasad współżycia społecznego i
ustalonych zwyczajów, co potwierdza orzecznictwo Izby - wyrok z 25 sierpnia 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 826/08. Nie można zatem, w ocenie odwołującego, oceniaćzobowiązania gwaranta w
oderwaniu od pozostałej części treści gwarancji, tj. wskazania czyjej oferty dotyczy gwarancja
ubezpieczeniowa i jakiego przetargu, a co za tym idzie jakiego konkretnie wadium dotyczy
gwarancja. Ponadto uzupełnieniem treści samej gwarancji jest treśćprzepisów ustawy regulujących
warunki zatrzymania wadium, na które to przepisy gwarant powołuje sięwyraźnie treści gwarancji.
Treśćww. gwarancji i ustawy wzajemnie sięuzupełniają, zatem należy postrzegaćje łącznie.
Przyjęcie odpowiedzialności niejako za podmiot trzeci, wynika z wyraźnego powołania sięw treści
gwarancji na przepisy ustawy dotyczące warunków zatrzymania wadium (tj. art. 46 ust. 4a i 5).
Wskazał,że obawy zamawiającego co do możliwości odmowy realizacji gwarancji przez gwaranta są
nieuzasadnione, skoro przesłankąwypłacenia kwoty gwarantowanej nie jest nawet wystąpienie
okoliczności, o których mowa w przepisach ustawy, ale złożenie przez zamawiającego oświadczenia,że takie okoliczności wystąpiły. Wykluczenie odwołującego z postępowania pomimo złożenia ważnej
i prawidłowej gwarancji ubezpieczeniowej narusza także przepis art. 7 ust 1 ustawy , gdyżrówne
traktowanie winno odnosićsięzarówno do aspektu formalnego, jak i merytorycznego, czyli oceny
złożonych ofert według tych samych kryteriów. Wykluczenie, a następnie odrzucenie oferty
odwołującego bez jej badania i oceny na podstawie niewłaściwych ustaleńsprzecznych z ustawą
ograniczyło możliwośćwyboru oferty najkorzystniejszej. Działanie zasady uczciwej konkurencji nie
może byćograniczone decyzjami zamawiającego. Odwołanie zostało podpisane przez dwóch
członków zarządu odwołującego, ujawnionych w KRS i upoważnionych do reprezentacji łącznej,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 9 września 2011r.
W dniu 9 września 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię, oraz wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12 września 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili swój
udział wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia – Jacka Kowalczyka
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowego Eko-
Inwestycje Jacek Kowalczyk z siedzibąw Częstochowie, ul. Ciasna 9 i Drog-Bud spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Lubojence, ul. Prosta 88/90 – zwani dalej
przystępującym. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał,że ma interes w
rozstrzygnięciu na korzyśćzamawiającego, gdyżjego oferta została wybrana, a uwzględnienie
odwołania może pozbawićgo możliwości uzyskania zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa dalszego z dnia 12
września 2011r. udzielonego przez radcęprawnego DariuszaĆwika, działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 12 września 2011r. upoważniającego do udzielania dalszych pełnomocnictw i
udzielonego przez Jacka Kowalczyka działającego w imieniu własnym oraz w imieniu Drog-Bud sp. z
o.o. na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 sierpnia 2011r. ustanawiającego Jacka Kowalczyka
Liderem Konsorcjum i udzielonego przez obu partnerów konsorcjum i podpisanego przez lidera,
zgodnie z zaświadczeniem z EDG oraz partnera – dwóch członków zarządu partnera ujawnionych w
KRS i upoważnionych do reprezentacji łącznej, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
przystąpienia. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w
dniu 12 września 2011r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, zmiany tego
ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty odwołującego,
informacji o wynikach postępowania i protokołu postępowania a także z pisma ERGO HESTIA S.A. z
dnia 7 września 2011r.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje :
Zamawiający wymagania dotyczące wadium wprowadził do sekcji III pkt 1) ogłoszenia. Zamawiający
wymagał wadium w wysokości 50 tys. zł. Miało byćono wniesione przed upływem terminu do
składania ofert. Wskazano,że w przypadku wpłaty przelewem decyduje data wpływu na konto
bankowe zamawiającego. Zamawiający wskazał formy wniesienia wadium zgodne z 45 ust. 6
ustawy. Podał swój rachunek bankowy i zastrzegł,że w przypadku wnoszenia wadium w formie innej
niżpieniężna, dowód wniesienia w oryginale należy złożyćw sekretariacie zamawiającego, a kopię
załączyćdo oferty. Wskazał,że zwrotu wadium będzie dokonywał zgodnie z art. 46 ustawy.
Analogiczne postanowienia znalazły sięw 8 rozdziale siwz. Termin składania ofert, zgodnie ze
zmianąogłoszenia o zamówieniu upłynął w dniu 17 sierpnia 2011r.
Do zamawiającego złożono oryginał gwarancji ubezpieczeniowej nr 28000038576 z dnia 27 lipca
2011r. W treści gwarancji wskazano,że ponieważKompleksowa Obsługa Budownictwa „Kobnext”
spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Częstochowie, ul. Krótka 27A składa ofertęna
budowę
Stacjonarnego
Punktu
Selektywnego
Zbierania
Odpadów
Komunalnych
przy
Częstochowskim Przedsiębiorstwie Komunalnym sp. z o.o. w Sobuszynie podano do wiadomości,że
Sopockie Towarzystwo UbezpieczeńErgo Hestia S.A. (Gwarant) jest zobowiązane wobec
Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o. w kwocie 50 000zł., które gwarant
zobowiązuje sięzapłacićzamawiającego, co potwierdził tym pismem. Gwarant oświadczył także, iż
podejmuje siębezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacićzamawiającemu kwoty do wysokości
określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnegożądania, bez konieczności jego
uzasadnienia, o ile zamawiający stwierdzi w swoimżądaniu,że kwota roszczenia jest mu należna w
związku z zaistnienie, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie
z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych. Gwarancja jest ważna od dnia 17.08.2011r.
do dnia 17.09.2011r. włącznie. Wszelkie roszczenia odnośnie tej gwarancji gwarant powinien
otrzymaćw okresie ważności gwarancji.
Z pisma Ergo Hestia S.A. z dnia 7 września 2011r. wynika,że wyżej wskazana gwarancja została
wystawiona zgodnie z wnioskiem odwołującego i odpowiada treści ogłoszenia o zamówieniu nr
06/2011. Gwarant przywołał obszernie treśćgwarancji i stwierdził,że ponosi odpowiedzialność
wobec zamawiającego z tytułu gwarancji zapłaty wadium w sytuacjach wskazanych w tej gwarancji w
związku z tym,że odwołujący składa ofertęw przedmiotowym postępowaniu.
Z uzasadnienia faktycznego i prawnego informacji o wyniku postępowania w odniesieniu do oferty
odwołującego wynika,że według zamawiającego gwarancja ubezpieczeniowa jest wadliwa, bo brak
w niej stwierdzenia,że gwarant działa na zlecenie oferenta lub,że zapłata nastąpi w związku z jego
działaniem lub zaniechaniem i to będzie stanowiło podstawędo realizacji gwarancji. Takim
sformułowaniem nie może byćw ocenie zamawiającego „ponieważ… niniejszym podajemy do
wiadomości,że : „, bo z treści tego sformułowania wynika,że oferent złożył ofertę. Zamawiający
uważa,że gwarancja nie zawiera odpowiedzialności za podmiot trzeci iże nie określa w sposób
jasny i wyraźny uprawnieńzamawiającego, co może stanowićpodstawęodmowy jej realizacji.
Według zamawiającego odwołujący nie wniósł wymaganego wadium i dlatego zgodnie z art. 24 ust.
2 pkt 2, art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy należało go wykluczyć, a jego ofertęodrzucić.
Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę4 182 000zł. brutto, w wykonawca wybrany
za cenę4 289 010zł.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła sięprzesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertęz najniższącenąi gdyby nie
został wykluczony z postępowania, miałby szansęna uzyskanie zamówienia. Może także ponieść
szkodęw postaci utraty zysku, jaki założył z realizacji przedmiotowego zamówienia. Przesłanka
materialno prawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust 4 i art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy
poprzez przyjęcie,że odwołujący nie wniósł wadium wymaganego przez zamawiającego, o którym
mowa w art. 45 ust 2 ustawy oraz w pkt 8 ppkt 3 SIWZ, podczas gdy odwołujący przedłożył
zamawiającemu gwarancjęubezpieczeniowąwystawionąprzez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń
Ergo Hestia Spółka Akcyjna z siedzibąw Sopocie przy ul. Hestii 1, 81-731 Sopot na kwotę50.000,00
złotych, dotyczącąprowadzonego przez zamawiającego postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego na BudowęStacjonarnego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów
Komunalnych przy Częstochowskim Przedsiębiorstwie Komunalnych Sp. z o. o. w Sobuczynie, a tym
samym odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego oraz zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 46 ust 4a i ust 5 ustawy poprzez stwierdzenie, iżbrak w treści gwarancji przedstawionej przez
odwołującego stwierdzenia, iż„zapłata nastąpi w związku z jego działaniem lub zaniechaniem i to
będzie stanowiło podstawędo realizacji gwarancji" orazże „przedłożona gwarancja jest
samodzielnym oświadczeniem gwaranta nie zawierającym jednak przyjęcia odpowiedzialności za
jakikolwiek podmiot trzeci", podczas gdy przesłanki zatrzymania przez zamawiającego wadium wraz
z odsetkami nie uzależniajązatrzymania przez zamawiającego wadium od działania lub zaniechania
wykonawcy - tu odwołującego ani teżnie wskazują, jakątreśćwinna miećgwarancja, by mogła
stanowićwadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego; powyższego nie wskazuje także treśćSIWZ opracowana przez zamawiającego,
która w swej treści nie zawierażadnych innych elementów niżwymagane przez ustawęPrawo
zamówieńpublicznych w związku z art. 7 ust. 1 ustawy.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Ustawodawca w ustawie nie zawarł przepisów regulujących treść
gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej udzielanych na potrzeby zabezpieczenia wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Essentialia negotii umowy gwarancyjnej nie
zostały także uregulowane w ustawie Kodeks cywilny, do której ustawa odsyła przez art. 14 kc. Nie
ma także legalnej definicji gwarancji ubezpieczeniowej. Jedyna definicja ustawowa na podstawie,
której można analizowaćtreśćumowy gwarancji, została zawarta w art. 81 ustawy Prawo bankowe.
Zgodnie z tym przepisem gwarancjąbankowąjest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta,że
po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty,
które mogąbyćstwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy
do sporządzonego we wskazanej formieżądania zapłaty, bank ten wykonaświadczenie pieniężne na
rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Ustawodawca
wskazał także, iżudzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem
nieważności. Z art. 81 ustawy Prawo Bankowe wynikajązatem następujące elementy, które powinny
znaleźćsięw umowie gwarancyjnej :
- określenie banku gwaranta,
- określenie beneficjenta gwarancji,
- zobowiązanie do wykonania określonegoświadczenia pieniężnego,
- określenie warunków zapłaty, jakich musi dopełnićbeneficjent gwarancji, aby gwarant zobowiązany
był do wykonaniaświadczenia pieniężnego,
- termin ważnośćzobowiązania gwaranta.
Brak jest w essentialia negotii umowy gwarancji bankowej obowiązku wskazania zleceniodawcy –
dłużnika beneficjenta gwarancji, obowiązku złożenia oświadczenia o przyjęciu odpowiedzialności za
zleceniodawcę. Wynika to przede wszystkim z charakteru prawnego gwarancji jako umowy
samodzielnej, nieakcesoryjnej i ponadto abstrakcyjnej. Umowa gwarancji bankowej opatrzona
klauzulami : „bezwarunkowo”, „nieodwołalnie”, „na pierwszeżądanie” kreuje abstrakcyjne
zobowiązanie banku wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących bank z
dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Bank nie może przeciwstawićwierzycielowi (beneficjentowi)
zarzutów ze stosunku podstawowego. W stosunku wewnętrznym bank nie jest zobligowany, a w
stosunku gwarancyjnym - nawet upoważniony, do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego
roszczenia przez beneficjenta gwarancji. Oczywistym jest,że przyczynąudzielenia gwarancji jest
umowa zlecenia zawarta pomiędzy bankiem, a zleceniodawcągwarancji, jednakże sama umowa
gwarancji nie musi odwoływaćsiędo umowy zlecenia. Z chwiląudzielenia gwarancji powstaje
samodzielnie zobowiązanie banku – gwaranta wobec beneficjenta gwarancji. Zobowiązanie to, jak
słusznie zauważył na rozprawie odwołujący, nie jest objęte regulacjąustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyżdotyczy stosunku prawnego pomiędzy gwarantem (bankiem, zakładem
ubezpieczeń), a beneficjentem gwarancji (zamawiającym), podczas gdy ustawa Pzp reguluje
stosunki prawne pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, względnie wykonawcami. Wskazanie
zleceniodawcy czy zawartej umowy zlecenia ma znaczenie informacyjne, dookreślające, precyzujące
okoliczności (warunki), w których beneficjent gwarancji może wystąpićzżądaniem zapłaty. Brak w
ogóle wskazania podmiotu zlecającego przy ogólnym wskazaniu sytuacji, za które gwarant
odpowiada, mógłby rodzićten skutek,że gwarant odpowiadałby za każde wymienione w gwarancji
zdarzenie, niezależnie od podmiotu, który to zdarzenie spowodował. W szczególności nie można
wykluczyćsytuacji, w której zleceniodawca nie pokrywa sięz dłużnikiem beneficjenta gwarancji,
wówczas wskazywanie zleceniodawcy dla możliwości dochodzenie roszczeńz tytułu gwarancji
wadialnej byłoby irrelewantne. Izba uznaje natomiast za zasadne twierdzenie zamawiającego,że z
treści gwarancji powinno wynikaćkonkretne i jednoznaczne określenie warunków, w których
beneficjent gwarancji może wystąpićzżądaniem do gwaranta. To konkretne i jednoznaczne
oznaczenie warunków powinno określaćsytuacje wskazane w ustawie Prawo zamówieńpublicznych
oraz definiowaćwykonawcę, o którym jest mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy. W ocenie Izby
przedstawiona gwarancja ubezpieczeniowa spełnia wymogi prawa, jakie zostały przewidziane
zarówno w ustawie Prawo Bankowe – oczywiście stosując tu jedynie analogiędo instytucji gwarancji
bankowej, wobec braku legalnej definicji gwarancji ubezpieczeniowej, jak i ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez odwołującego zawarto :
- wskazanie gwaranta - Sopockie Towarzystwo UbezpieczeńErgo Hestia S.A.,
- wskazanie beneficjenta - Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o.,
- zobowiązanie gwaranta do spełnieniaświadczenia pieniężnego - gwarant jest zobowiązany wobec
beneficjenta w kwocie 50 000zł., które gwarant zobowiązuje sięzapłacićzamawiającemu,
- warunki, jakie musi spełnićbeneficjent w celu uzyskaniaświadczenia z gwarancji – kierowaćdo
gwaranta pisemneżądanie, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile zamawiający stwierdzi w
swoimżądaniu,że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnienie, co najmniej jednego z
warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych,
- okres ważności zobowiązania gwaranta - od dnia 17.08.2011r. do dnia 17.09.2011r. włącznie.
Essentialia negotii umowy gwarancji zostały wypełnione, a dodatkowo wskazano,że jest to
gwarancja nieodwołalna i bezwarunkowa, a także na pierwszeżądanie. Warunki wypłatyświadczenie gwarancji zostały w tej gwarancji skonkretyzowane poprzez określenie, kto jest w
rozumieniu tej gwarancji wykonawcączyli Kompleksowa Obsługa Budownictwa „KobNext” sp. z o.o.
cytując „(dalej zwany „Wykonawcą”). Przepisy art. 46 ust 4 a i 5 wskazująna następujące warunki
zatrzymania wadium:
1. jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże
udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie,
2. jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Zatem skoro zakład ubezpieczeń– gwarant podał, kto według gwaranta jest wykonawcą, to w ocenie
Izby nie może budzićwątpliwości,że gwarancja wadialna odwołującego zabezpiecza wszystkie
wymienione w ustawie PZP przesłanki zatrzymania wadium, o ile zamawiający uzna za konieczne
zatrzymanie wadium odwołującemu.
W celu skonkretyzowania okoliczności, których zaistnienie uprawnia zamawiającego do wystąpienia
do gwaranta zżądaniem zapłaty podano informacyjnie,że gwarancja jest udzielana w związku z tym,że odwołujący składa ofertęw postępowaniu o zamówienie publiczne określonym poprzez
wskazanie pełnej nazwy postępowania. W ocenie Izby pozwala to na ustalenie,że gwarant ponosi
odpowiedzialnośćza działania odwołującego, których zaistnienie na gruncie ustawy, w postępowaniu
będącym przedmiotem odwołania, skutkuje zatrzymaniem wadium. W ocenie Izby obawy
zamawiającego, co do możliwości zaspokojenia sięz gwarancji sąnieuzasadnione, a treśćgwarancji
jest jasna i nie budzi wątpliwości. W ocenie Izby zamawiający nieprawidłowo wykluczył
odwołującego z postępowania i odrzucił jego ofertę, czym naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy. Co do zarzutu naruszenia art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Izba uznała,że zamawiający wymóg wskazania czynności i zaniechańwykonawcy i przyjęcia
odpowiedzialności przez gwaranta za podmiot trzeci wywodził raczej z błędu, co do charakteru
prawnego gwarancji, niżz błędnej interpretacji art. 46 ust. 4 a i 5 ustawy. Zamawiający oczekiwał
wskazania,że gwarant działa na zlecenie odwołującego i za jego działania wskazane w art. 46 ust. 4
a i 5 ustawy ponosi odpowiedzialnośći stąd w uzasadnieniu wykluczenia pojawiło sięstanowisko
zamawiającego,że gwarant powinien sięzobowiązywaćdo odpowiedzialności za działania i
zaniechania wykonawcy. Wbrew stanowisku odwołującego zamawiający nie oczekiwał rozszerzenia
katalogu warunków, których zaistnienie spowoduje uprawnienie zamawiającego do wystąpienia zżądaniem, ale oczekiwał,że istniejące ustawowe warunki, będąskonkretyzowane poprzez
wskazanie,że chodzi tu o warunki zaistniałe z przyczyn wykonawcy – odwołującego. W ocenie Izby
zamawiający nie naruszył art. 46 ust. 4a i 5 ustawy, a błędnie ocenił charakter gwarancji jako umowy
samodzielnej, a także pominął,że wykonawca z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy został w tej gwarancji
konkretyzowany poprzez wskazanie, kogo na potrzeby gwarancji nazywa sięwykonawcą.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na postawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego skład orzekający Izby nie orzekł,
mimo złożonego wniosku na rozprawie, gdyżna podstawie § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41, poz. 238), Izba może zasądzićzwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika pod warunkiem
przedstawienia rachunków. Rachunku odwołujący nie złożył, stąd nie było podstaw do zasądzenie
zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.
Przewodniczący ……………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Kompleksowa
Obsługa Budownictwa „KOBNEXT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Częstochowie, ul. Krótka 27A i wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
Kompleksowa
Obsługa
Budownictwa
„KOBNEXT”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, ul. Krótka 27A,
2. kosztami postępowania obciąża Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sobuczynie, ul. Konwaliowa 1 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr. (słownie:
dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Kompleksowa Obsługa
Budownictwa „KOBNEXT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Częstochowie, ul. Krótka 27A tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sobuczynie, ul. Konwaliowa 1 na rzecz
Kompleksowa Obsługa Budownictwa „KOBNEXT” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, ul. Krótka 27A kwotę10 000 zł 00
gr. (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Częstochowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1945/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę
Stacjonarnego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych przy Częstochowskim
Przedsiębiorstwie Komunalnych Sp. z o. o. w Sobuczynie zostało wszczęte przez zamawiającego
Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibą
w Sobuczynie, ul. Konwaliowa 1 ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 20.07.2011
r. pod nr 2011-197521.
W dniu 5 września 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania tj. o
wyborze, jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia
–
Jacka
Kowalczyka
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowego Eko-Inwestycje Jacek Kowalczyk z siedzibąw
Częstochowie, ul. Ciasna 9 i Drog-Bud spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw
Lubojence, ul. Prosta 88/90 oraz o wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy Kompleksowa
Obsługa Budownictwa „Kobnext” spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw
Częstochowie, ul. Krótka 27A i odrzuceniu jego oferty.
W dniu 9 września 2011r. na powyższe czynności odwołanie wniósł wykonawca Kompleksowa
Obsługa Budownictwa „Kobnext” spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw
Częstochowie, ul. Krótka 27A – zwany dalej odwołującym, zarzucając zamawiającemu naruszenie
a) art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust 4 i art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) poprzez przyjęcie,że
odwołujący nie wniósł wadium wymaganego przez zamawiającego, o którym mowa w art. 45 ust 2
ustawy oraz w pkt 8 ppkt 3 SIWZ, podczas gdy odwołujący przedłożył zamawiającemu gwarancję
ubezpieczeniowąwystawionąprzez Sopockie Towarzystwo UbezpieczeńErgo Hestia Spółka
Akcyjna z siedzibąw Sopocie przy ul. Hestii 1, 81-731 Sopot na kwotę50.000,00 złotych, dotyczącą
prowadzonego przez zamawiającego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę
Stacjonarnego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych przy Częstochowskim
Przedsiębiorstwie Komunalnych Sp. z o. o. w Sobuczynie, a tym samym odrzuceniu oferty złożonej
przez odwołującego,
b) art. 46 ust 4a i ust 5 ustawy poprzez stwierdzenie, iżbrak w treści gwarancji przedstawionej przez
odwołującego stwierdzenia, iż„zapłata nastąpi w związku z jego działaniem lub zaniechaniem i to
będzie stanowiło podstawędo realizacji gwarancji" orazże „przedłożona gwarancja jest
samodzielnym oświadczeniem gwaranta nie zawierającym jednak przyjęcia odpowiedzialności za
jakikolwiek podmiot trzeci", podczas gdy przesłanki zatrzymania przez zamawiającego wadium wraz
z odsetkami nie uzależniajązatrzymania przez zamawiającego wadium od działania lub zaniechania
wykonawcy - tu odwołującego ani teżnie wskazują, jakątreśćwinna miećgwarancja, by mogła
stanowićwadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego; powyższego nie wskazuje także treśćSIWZ opracowana przez zamawiającego,
która w swej treści nie zawierażadnych innych elementów niżwymagane przez ustawęPrawo
zamówieńpublicznych,
c) art. 7 ust 1 ustawy poprzez wykluczenie, a następnie odrzucenie oferty odwołującego bez jej
badania i oceny na podstawie niewłaściwych ustaleńsprzecznych z ustawą, przez co naruszona
została przez zamawiającego zasada zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum, którego liderem jest Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe EKO - INWESTYCJE Jacek Kowalczyk z siedzibąw Częstochowie przy ul.
Ciasnej 9, dokonania ponownej oceny i badania ofert, a następnie wybór jako najkorzystniejszej
oferty odwołującego. Wniósł także o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej Nr 280000038576 z dnia 27 lipca 2011 roku oraz pisma z ERGO Hestia z dnia 07
września 2011 roku na okolicznośćspełnienia przez niąwymagańdla wadium wskazanych w
ustawie oraz potwierdzenia prawidłowego wniesienia wadium w postępowaniu prowadzącym przez
zamawiającego oraz o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
według norm prawem przepisanych. Wskazał,że ma interes w uzyskaniu zamówienia w niniejszym
postępowaniu i został w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ww. ustawy narażony
na poniesienie szkody przejawiającej sięw utracie korzyści, jakie uzyskałby wykonując zamówienie.
Wykluczenie odwołującego i w konsekwencji odrzucenie jego oferty uniemożliwiło mu ubieganie sięo
udzielenie wskazanego wyżej zamówienia. W uzasadnieniu wskazał,że gwarancja ubezpieczeniowa
jest specyficznąniestypizowanąa ukształtowanągłównie przez praktykę, czynnością
ubezpieczeniowąznajdującąoparcie prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania
stosunków zobowiązaniowych, powołał siętakże na definicjęgwarancji bankowej uregulowana w art.
81 ust. 1 ustawy Prawo bankowe. Natomiast gwarancja wadialna określona w ustawie „winna
zawieraćminimalnątreść, do której należy określenie,że ma ona charakter „bezwarunkowy",
„nieodwołalny", a suma gwarancyjna płatna jest na „pierwszeżądanie " lub teżwywiedzenie tych
reguł, z samej niewątpliwej treści gwarancji”. W ocenie odwołującego złożona przez niego gwarancja
ubezpieczeniowa te wymogi spełnia. W gwarancji ubezpieczeniowej wskazano gwaranta - Sopockie
Towarzystwo UbezpieczeńERGO Hestia SA w Sopocie, wykonawcę- Kompleksowa Obsługa
Budownictwa „KOBNEXT" Sp. z o.o. w Częstochowie oraz zamawiającego (beneficjenta gwarancji) -
Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. w Sobuczynie, wskazano nazwę
postępowania przetargowego - Budowa Stacjonarnego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów
Komunalnych przy Częstochowskim Przedsiębiorstwie Komunalnym Sp. z o.o. w Sobuczynie oraz
zawarto jednostronne zobowiązanie Gwaranta, iżpodejmuje siębezwarunkowo i nieodwołalnie do
wypłacenia Zamawiającemu wymaganej kwoty po otrzymaniu pierwszego pisemnegożądania, bez
konieczności jego uzasadnienia, a jedynie powołania sięna zaistnienie co najmniej jednego z
ustawowych warunków zatrzymania wadium. Wskazano także właściwy okres ważności umowy
zabezpieczającej. Tym samym, według odwołującego, zostały wypełnione wszystkie wymagania
warunkujące ważności wadium, a złożona przez odwołującego oferta została zabezpieczona wadium
w sposób prawidłowy. Zamawiający jednak uznał dokument gwarancji za wadliwy i wskazał,że „w
przedmiotowej gwarancji brak jest stwierdzenia, iżgwarant działa na zlecenie oferenta lub zapłata
nastąpi w związku z działaniem lub zaniechaniem i to będzie stanowiło podstawędo realizacji
gwarancji. Takowym stwierdzeniem nie może byćsformułowanie „Ponieważ... niniejszym podajemy
do wiadomości,że: „ ponieważz treści tego sformułowania wynika, iżfirma Oferenta złożyła
stosownąofertę. Przedłożona gwarancja jest samodzielnym oświadczeniem gwaranta nie
zawierającym jednak przyjęcia odpowiedzialności za jakikolwiek podmiot trzeci".
Odwołujący podniósł,żeżaden przepis prawa nie nakłada obowiązku wskazania zleceniodawcy
gwaranta w treści dokumentu gwarancji, ani nie warunkuje ważności i skuteczności gwarancji od
zawarcia tam takiej informacji. Taki wymóg, choćdaleko idący i nieuzasadniony, mógłby ewentualnie
zostaćwprowadzony do SIWZ w ramach ustalonego przez zamawiającego opisu wymaganej treści
gwarancji. Zamawiający w niniejszej sprawie nie zawarł w SIWZżadnych postanowieńdotyczących
treści gwarancji wadialnej. Okoliczność, kto jest zleceniodawcąi czy jest nim oferent nie ma dla
ważności gwarancji i należytego zabezpieczenia interesu zamawiającegożadnego znaczenia.
Trudno wymagaćwskazania w treści gwarancji podmiotu zlecającego jej udzielenie, kiedy jej treść
wyraźnie wskazuje, którego wykonawcy dotyczy gwarancja, a wskazanie tej okoliczności jest dla
przetargu jedynie istotne i wystarczające. Odwołujący podkreślił samodzielny i nieakcesoryjny
charakter gwarancji, a tym samym brak znaczenia, dla ważności i skuteczności gwarancji, treści
stosunku prawnego pomiędzy zlecającym, a gwarantem. Opatrzenie gwarancji klauzulami
„nieodwołalnie i bezwarunkowo" oraz „na pierwszeżądanie" według odwołującego oznacza,że
niedopuszczalne jest skuteczne powoływanie sięprzez ubezpieczyciela na zarzuty wynikające ze
stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została udzielona . Treśćzobowiązania do
wypłaty wadium musi wynikaćwprost z brzmienia gwarancji, co ma miejsce w przedmiotowej
sprawie. Na marginesie odwołujący wskazał, iżgwarancja została wystawiona na zlecenie
Odwołującego i na jego zlecenie działa gwarant, co można wynieśćz treści dokumentu gwarancji, a
znajduje potwierdzenie w piśmie z ERGO Hestia z dnia 07 września 2011 roku. Podniósł także, iż
wbrew twierdzeniom zamawiającego, ustawa wżadnym wypadku nie uzależnia zatrzymania wadium
od działania lub zaniechania wykonawcy, a od zaistnienia wskazanych w niej okoliczności, których
przyczyny leżąpo stronie wykonawcy. Jako przykład odwołujący wskazał treśćart. 46 ust. 5 pkt 3
ustawy, gdzie według odwołującego użycie sformułowania - powołania sięna działanie lub
zaniechanie oferenta mogłoby prowadzićdo zawężenia odpowiedzialności gwaranta. Powołał sięna
wyrok Izby z dnia 5 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2764/10 i wskazał,że w tym wyroku Izba
podzieliła pogląd odwołującego, iżustawa w art. 45 ust. 5 pkt 3 nie uzależnia zatrzymania wadium od
działania lub zaniechania wykonawcy. W ocenie Izby, nie dopuszczalne jest zawężenie przesłanek
zatrzymania gwarancji w stosunku do przesłanek ustawowych jedynie do przypadków, w których to
działania wykonawcy doprowadziły do sytuacji,że zawarcie umowy staje sięniemożliwe. Zdaniem
Izby, przyczynąnie zawarcia umowy, „niespowodowaną" przez wykonawcę, może być(przykładowo
rzecz ujmując), wycofanie sięz realizacji zamówienia i złożonego wcześniej zobowiązania przez inne
podmioty, których udział w realizacji zamówienia ustawa Pzp dopuszcza na zasadach określonych
przepisem art. 26 ust. 2b, lub przez wskazanych podwykonawców. Podobnie wypowiedziała sięIzba
w wyroku z dnia 21 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 814/10, w wyroku z dnia 23 czerwca 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1180/10.
Skoro gwarancja złożona przez odwołującego do przedmiotowej sprawy zawiera generalnąklauzulę
odwołującąsięw ogólności do ustawy, to według odwołującego, należy uznać, iżdaje ona możliwośćżądania przez zamawiającego zapłaty oznaczonej niąkwoty we wszystkich przypadkach, o których
stanowiąprzepisy ustawy. Odwołujący stwierdził,że ostatni z argumentów zamawiającego, co do
wadliwości gwarancji ubezpieczeniowej także jest chybiony, bo oświadczenie woli należy tłumaczyć
z uwzględnieniem okoliczności, w których zostało złożone, zasad współżycia społecznego i
ustalonych zwyczajów, co potwierdza orzecznictwo Izby - wyrok z 25 sierpnia 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 826/08. Nie można zatem, w ocenie odwołującego, oceniaćzobowiązania gwaranta w
oderwaniu od pozostałej części treści gwarancji, tj. wskazania czyjej oferty dotyczy gwarancja
ubezpieczeniowa i jakiego przetargu, a co za tym idzie jakiego konkretnie wadium dotyczy
gwarancja. Ponadto uzupełnieniem treści samej gwarancji jest treśćprzepisów ustawy regulujących
warunki zatrzymania wadium, na które to przepisy gwarant powołuje sięwyraźnie treści gwarancji.
Treśćww. gwarancji i ustawy wzajemnie sięuzupełniają, zatem należy postrzegaćje łącznie.
Przyjęcie odpowiedzialności niejako za podmiot trzeci, wynika z wyraźnego powołania sięw treści
gwarancji na przepisy ustawy dotyczące warunków zatrzymania wadium (tj. art. 46 ust. 4a i 5).
Wskazał,że obawy zamawiającego co do możliwości odmowy realizacji gwarancji przez gwaranta są
nieuzasadnione, skoro przesłankąwypłacenia kwoty gwarantowanej nie jest nawet wystąpienie
okoliczności, o których mowa w przepisach ustawy, ale złożenie przez zamawiającego oświadczenia,że takie okoliczności wystąpiły. Wykluczenie odwołującego z postępowania pomimo złożenia ważnej
i prawidłowej gwarancji ubezpieczeniowej narusza także przepis art. 7 ust 1 ustawy , gdyżrówne
traktowanie winno odnosićsięzarówno do aspektu formalnego, jak i merytorycznego, czyli oceny
złożonych ofert według tych samych kryteriów. Wykluczenie, a następnie odrzucenie oferty
odwołującego bez jej badania i oceny na podstawie niewłaściwych ustaleńsprzecznych z ustawą
ograniczyło możliwośćwyboru oferty najkorzystniejszej. Działanie zasady uczciwej konkurencji nie
może byćograniczone decyzjami zamawiającego. Odwołanie zostało podpisane przez dwóch
członków zarządu odwołującego, ujawnionych w KRS i upoważnionych do reprezentacji łącznej,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 9 września 2011r.
W dniu 9 września 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię, oraz wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12 września 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili swój
udział wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia – Jacka Kowalczyka
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowego Eko-
Inwestycje Jacek Kowalczyk z siedzibąw Częstochowie, ul. Ciasna 9 i Drog-Bud spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Lubojence, ul. Prosta 88/90 – zwani dalej
przystępującym. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał,że ma interes w
rozstrzygnięciu na korzyśćzamawiającego, gdyżjego oferta została wybrana, a uwzględnienie
odwołania może pozbawićgo możliwości uzyskania zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa dalszego z dnia 12
września 2011r. udzielonego przez radcęprawnego DariuszaĆwika, działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 12 września 2011r. upoważniającego do udzielania dalszych pełnomocnictw i
udzielonego przez Jacka Kowalczyka działającego w imieniu własnym oraz w imieniu Drog-Bud sp. z
o.o. na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 sierpnia 2011r. ustanawiającego Jacka Kowalczyka
Liderem Konsorcjum i udzielonego przez obu partnerów konsorcjum i podpisanego przez lidera,
zgodnie z zaświadczeniem z EDG oraz partnera – dwóch członków zarządu partnera ujawnionych w
KRS i upoważnionych do reprezentacji łącznej, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
przystąpienia. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w
dniu 12 września 2011r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, zmiany tego
ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty odwołującego,
informacji o wynikach postępowania i protokołu postępowania a także z pisma ERGO HESTIA S.A. z
dnia 7 września 2011r.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje :
Zamawiający wymagania dotyczące wadium wprowadził do sekcji III pkt 1) ogłoszenia. Zamawiający
wymagał wadium w wysokości 50 tys. zł. Miało byćono wniesione przed upływem terminu do
składania ofert. Wskazano,że w przypadku wpłaty przelewem decyduje data wpływu na konto
bankowe zamawiającego. Zamawiający wskazał formy wniesienia wadium zgodne z 45 ust. 6
ustawy. Podał swój rachunek bankowy i zastrzegł,że w przypadku wnoszenia wadium w formie innej
niżpieniężna, dowód wniesienia w oryginale należy złożyćw sekretariacie zamawiającego, a kopię
załączyćdo oferty. Wskazał,że zwrotu wadium będzie dokonywał zgodnie z art. 46 ustawy.
Analogiczne postanowienia znalazły sięw 8 rozdziale siwz. Termin składania ofert, zgodnie ze
zmianąogłoszenia o zamówieniu upłynął w dniu 17 sierpnia 2011r.
Do zamawiającego złożono oryginał gwarancji ubezpieczeniowej nr 28000038576 z dnia 27 lipca
2011r. W treści gwarancji wskazano,że ponieważKompleksowa Obsługa Budownictwa „Kobnext”
spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Częstochowie, ul. Krótka 27A składa ofertęna
budowę
Stacjonarnego
Punktu
Selektywnego
Zbierania
Odpadów
Komunalnych
przy
Częstochowskim Przedsiębiorstwie Komunalnym sp. z o.o. w Sobuszynie podano do wiadomości,że
Sopockie Towarzystwo UbezpieczeńErgo Hestia S.A. (Gwarant) jest zobowiązane wobec
Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o. w kwocie 50 000zł., które gwarant
zobowiązuje sięzapłacićzamawiającego, co potwierdził tym pismem. Gwarant oświadczył także, iż
podejmuje siębezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacićzamawiającemu kwoty do wysokości
określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnegożądania, bez konieczności jego
uzasadnienia, o ile zamawiający stwierdzi w swoimżądaniu,że kwota roszczenia jest mu należna w
związku z zaistnienie, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie
z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych. Gwarancja jest ważna od dnia 17.08.2011r.
do dnia 17.09.2011r. włącznie. Wszelkie roszczenia odnośnie tej gwarancji gwarant powinien
otrzymaćw okresie ważności gwarancji.
Z pisma Ergo Hestia S.A. z dnia 7 września 2011r. wynika,że wyżej wskazana gwarancja została
wystawiona zgodnie z wnioskiem odwołującego i odpowiada treści ogłoszenia o zamówieniu nr
06/2011. Gwarant przywołał obszernie treśćgwarancji i stwierdził,że ponosi odpowiedzialność
wobec zamawiającego z tytułu gwarancji zapłaty wadium w sytuacjach wskazanych w tej gwarancji w
związku z tym,że odwołujący składa ofertęw przedmiotowym postępowaniu.
Z uzasadnienia faktycznego i prawnego informacji o wyniku postępowania w odniesieniu do oferty
odwołującego wynika,że według zamawiającego gwarancja ubezpieczeniowa jest wadliwa, bo brak
w niej stwierdzenia,że gwarant działa na zlecenie oferenta lub,że zapłata nastąpi w związku z jego
działaniem lub zaniechaniem i to będzie stanowiło podstawędo realizacji gwarancji. Takim
sformułowaniem nie może byćw ocenie zamawiającego „ponieważ… niniejszym podajemy do
wiadomości,że : „, bo z treści tego sformułowania wynika,że oferent złożył ofertę. Zamawiający
uważa,że gwarancja nie zawiera odpowiedzialności za podmiot trzeci iże nie określa w sposób
jasny i wyraźny uprawnieńzamawiającego, co może stanowićpodstawęodmowy jej realizacji.
Według zamawiającego odwołujący nie wniósł wymaganego wadium i dlatego zgodnie z art. 24 ust.
2 pkt 2, art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy należało go wykluczyć, a jego ofertęodrzucić.
Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę4 182 000zł. brutto, w wykonawca wybrany
za cenę4 289 010zł.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła sięprzesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertęz najniższącenąi gdyby nie
został wykluczony z postępowania, miałby szansęna uzyskanie zamówienia. Może także ponieść
szkodęw postaci utraty zysku, jaki założył z realizacji przedmiotowego zamówienia. Przesłanka
materialno prawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust 4 i art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy
poprzez przyjęcie,że odwołujący nie wniósł wadium wymaganego przez zamawiającego, o którym
mowa w art. 45 ust 2 ustawy oraz w pkt 8 ppkt 3 SIWZ, podczas gdy odwołujący przedłożył
zamawiającemu gwarancjęubezpieczeniowąwystawionąprzez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń
Ergo Hestia Spółka Akcyjna z siedzibąw Sopocie przy ul. Hestii 1, 81-731 Sopot na kwotę50.000,00
złotych, dotyczącąprowadzonego przez zamawiającego postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego na BudowęStacjonarnego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów
Komunalnych przy Częstochowskim Przedsiębiorstwie Komunalnych Sp. z o. o. w Sobuczynie, a tym
samym odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego oraz zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 46 ust 4a i ust 5 ustawy poprzez stwierdzenie, iżbrak w treści gwarancji przedstawionej przez
odwołującego stwierdzenia, iż„zapłata nastąpi w związku z jego działaniem lub zaniechaniem i to
będzie stanowiło podstawędo realizacji gwarancji" orazże „przedłożona gwarancja jest
samodzielnym oświadczeniem gwaranta nie zawierającym jednak przyjęcia odpowiedzialności za
jakikolwiek podmiot trzeci", podczas gdy przesłanki zatrzymania przez zamawiającego wadium wraz
z odsetkami nie uzależniajązatrzymania przez zamawiającego wadium od działania lub zaniechania
wykonawcy - tu odwołującego ani teżnie wskazują, jakątreśćwinna miećgwarancja, by mogła
stanowićwadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego; powyższego nie wskazuje także treśćSIWZ opracowana przez zamawiającego,
która w swej treści nie zawierażadnych innych elementów niżwymagane przez ustawęPrawo
zamówieńpublicznych w związku z art. 7 ust. 1 ustawy.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Ustawodawca w ustawie nie zawarł przepisów regulujących treść
gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej udzielanych na potrzeby zabezpieczenia wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Essentialia negotii umowy gwarancyjnej nie
zostały także uregulowane w ustawie Kodeks cywilny, do której ustawa odsyła przez art. 14 kc. Nie
ma także legalnej definicji gwarancji ubezpieczeniowej. Jedyna definicja ustawowa na podstawie,
której można analizowaćtreśćumowy gwarancji, została zawarta w art. 81 ustawy Prawo bankowe.
Zgodnie z tym przepisem gwarancjąbankowąjest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta,że
po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty,
które mogąbyćstwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy
do sporządzonego we wskazanej formieżądania zapłaty, bank ten wykonaświadczenie pieniężne na
rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Ustawodawca
wskazał także, iżudzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem
nieważności. Z art. 81 ustawy Prawo Bankowe wynikajązatem następujące elementy, które powinny
znaleźćsięw umowie gwarancyjnej :
- określenie banku gwaranta,
- określenie beneficjenta gwarancji,
- zobowiązanie do wykonania określonegoświadczenia pieniężnego,
- określenie warunków zapłaty, jakich musi dopełnićbeneficjent gwarancji, aby gwarant zobowiązany
był do wykonaniaświadczenia pieniężnego,
- termin ważnośćzobowiązania gwaranta.
Brak jest w essentialia negotii umowy gwarancji bankowej obowiązku wskazania zleceniodawcy –
dłużnika beneficjenta gwarancji, obowiązku złożenia oświadczenia o przyjęciu odpowiedzialności za
zleceniodawcę. Wynika to przede wszystkim z charakteru prawnego gwarancji jako umowy
samodzielnej, nieakcesoryjnej i ponadto abstrakcyjnej. Umowa gwarancji bankowej opatrzona
klauzulami : „bezwarunkowo”, „nieodwołalnie”, „na pierwszeżądanie” kreuje abstrakcyjne
zobowiązanie banku wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących bank z
dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Bank nie może przeciwstawićwierzycielowi (beneficjentowi)
zarzutów ze stosunku podstawowego. W stosunku wewnętrznym bank nie jest zobligowany, a w
stosunku gwarancyjnym - nawet upoważniony, do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego
roszczenia przez beneficjenta gwarancji. Oczywistym jest,że przyczynąudzielenia gwarancji jest
umowa zlecenia zawarta pomiędzy bankiem, a zleceniodawcągwarancji, jednakże sama umowa
gwarancji nie musi odwoływaćsiędo umowy zlecenia. Z chwiląudzielenia gwarancji powstaje
samodzielnie zobowiązanie banku – gwaranta wobec beneficjenta gwarancji. Zobowiązanie to, jak
słusznie zauważył na rozprawie odwołujący, nie jest objęte regulacjąustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyżdotyczy stosunku prawnego pomiędzy gwarantem (bankiem, zakładem
ubezpieczeń), a beneficjentem gwarancji (zamawiającym), podczas gdy ustawa Pzp reguluje
stosunki prawne pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, względnie wykonawcami. Wskazanie
zleceniodawcy czy zawartej umowy zlecenia ma znaczenie informacyjne, dookreślające, precyzujące
okoliczności (warunki), w których beneficjent gwarancji może wystąpićzżądaniem zapłaty. Brak w
ogóle wskazania podmiotu zlecającego przy ogólnym wskazaniu sytuacji, za które gwarant
odpowiada, mógłby rodzićten skutek,że gwarant odpowiadałby za każde wymienione w gwarancji
zdarzenie, niezależnie od podmiotu, który to zdarzenie spowodował. W szczególności nie można
wykluczyćsytuacji, w której zleceniodawca nie pokrywa sięz dłużnikiem beneficjenta gwarancji,
wówczas wskazywanie zleceniodawcy dla możliwości dochodzenie roszczeńz tytułu gwarancji
wadialnej byłoby irrelewantne. Izba uznaje natomiast za zasadne twierdzenie zamawiającego,że z
treści gwarancji powinno wynikaćkonkretne i jednoznaczne określenie warunków, w których
beneficjent gwarancji może wystąpićzżądaniem do gwaranta. To konkretne i jednoznaczne
oznaczenie warunków powinno określaćsytuacje wskazane w ustawie Prawo zamówieńpublicznych
oraz definiowaćwykonawcę, o którym jest mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy. W ocenie Izby
przedstawiona gwarancja ubezpieczeniowa spełnia wymogi prawa, jakie zostały przewidziane
zarówno w ustawie Prawo Bankowe – oczywiście stosując tu jedynie analogiędo instytucji gwarancji
bankowej, wobec braku legalnej definicji gwarancji ubezpieczeniowej, jak i ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez odwołującego zawarto :
- wskazanie gwaranta - Sopockie Towarzystwo UbezpieczeńErgo Hestia S.A.,
- wskazanie beneficjenta - Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o.,
- zobowiązanie gwaranta do spełnieniaświadczenia pieniężnego - gwarant jest zobowiązany wobec
beneficjenta w kwocie 50 000zł., które gwarant zobowiązuje sięzapłacićzamawiającemu,
- warunki, jakie musi spełnićbeneficjent w celu uzyskaniaświadczenia z gwarancji – kierowaćdo
gwaranta pisemneżądanie, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile zamawiający stwierdzi w
swoimżądaniu,że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnienie, co najmniej jednego z
warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych,
- okres ważności zobowiązania gwaranta - od dnia 17.08.2011r. do dnia 17.09.2011r. włącznie.
Essentialia negotii umowy gwarancji zostały wypełnione, a dodatkowo wskazano,że jest to
gwarancja nieodwołalna i bezwarunkowa, a także na pierwszeżądanie. Warunki wypłatyświadczenie gwarancji zostały w tej gwarancji skonkretyzowane poprzez określenie, kto jest w
rozumieniu tej gwarancji wykonawcączyli Kompleksowa Obsługa Budownictwa „KobNext” sp. z o.o.
cytując „(dalej zwany „Wykonawcą”). Przepisy art. 46 ust 4 a i 5 wskazująna następujące warunki
zatrzymania wadium:
1. jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże
udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie,
2. jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Zatem skoro zakład ubezpieczeń– gwarant podał, kto według gwaranta jest wykonawcą, to w ocenie
Izby nie może budzićwątpliwości,że gwarancja wadialna odwołującego zabezpiecza wszystkie
wymienione w ustawie PZP przesłanki zatrzymania wadium, o ile zamawiający uzna za konieczne
zatrzymanie wadium odwołującemu.
W celu skonkretyzowania okoliczności, których zaistnienie uprawnia zamawiającego do wystąpienia
do gwaranta zżądaniem zapłaty podano informacyjnie,że gwarancja jest udzielana w związku z tym,że odwołujący składa ofertęw postępowaniu o zamówienie publiczne określonym poprzez
wskazanie pełnej nazwy postępowania. W ocenie Izby pozwala to na ustalenie,że gwarant ponosi
odpowiedzialnośćza działania odwołującego, których zaistnienie na gruncie ustawy, w postępowaniu
będącym przedmiotem odwołania, skutkuje zatrzymaniem wadium. W ocenie Izby obawy
zamawiającego, co do możliwości zaspokojenia sięz gwarancji sąnieuzasadnione, a treśćgwarancji
jest jasna i nie budzi wątpliwości. W ocenie Izby zamawiający nieprawidłowo wykluczył
odwołującego z postępowania i odrzucił jego ofertę, czym naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy. Co do zarzutu naruszenia art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Izba uznała,że zamawiający wymóg wskazania czynności i zaniechańwykonawcy i przyjęcia
odpowiedzialności przez gwaranta za podmiot trzeci wywodził raczej z błędu, co do charakteru
prawnego gwarancji, niżz błędnej interpretacji art. 46 ust. 4 a i 5 ustawy. Zamawiający oczekiwał
wskazania,że gwarant działa na zlecenie odwołującego i za jego działania wskazane w art. 46 ust. 4
a i 5 ustawy ponosi odpowiedzialnośći stąd w uzasadnieniu wykluczenia pojawiło sięstanowisko
zamawiającego,że gwarant powinien sięzobowiązywaćdo odpowiedzialności za działania i
zaniechania wykonawcy. Wbrew stanowisku odwołującego zamawiający nie oczekiwał rozszerzenia
katalogu warunków, których zaistnienie spowoduje uprawnienie zamawiającego do wystąpienia zżądaniem, ale oczekiwał,że istniejące ustawowe warunki, będąskonkretyzowane poprzez
wskazanie,że chodzi tu o warunki zaistniałe z przyczyn wykonawcy – odwołującego. W ocenie Izby
zamawiający nie naruszył art. 46 ust. 4a i 5 ustawy, a błędnie ocenił charakter gwarancji jako umowy
samodzielnej, a także pominął,że wykonawca z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy został w tej gwarancji
konkretyzowany poprzez wskazanie, kogo na potrzeby gwarancji nazywa sięwykonawcą.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na postawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego skład orzekający Izby nie orzekł,
mimo złożonego wniosku na rozprawie, gdyżna podstawie § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41, poz. 238), Izba może zasądzićzwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika pod warunkiem
przedstawienia rachunków. Rachunku odwołujący nie złożył, stąd nie było podstaw do zasądzenie
zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.
Przewodniczący ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
