rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-28
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-28
rok: 2011
Powiązane tematy:
- polisa
- przystąpienie
- uwzględnienie przez zamawiającego w całości/ w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 1959/11
KIO 1959/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Barbara Bettman, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Barbara Bettman, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2011 r. przez
wykonawcęRoche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie
6b w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa, 40-074 Katowice, ul. Raciborska 15
przy udziale wykonawcy LEK S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1959/11 po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2011 r. przez
wykonawcęRoche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie
6b w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa, 40-074 Katowice, ul. Raciborska 15
przy udziale wykonawcy LEK S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1959/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert w tym nakazuje
odrzucenie oferty Lek S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęLEK S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęRoche
Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b tytułem
wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od wykonawcy LEK S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego na rzecz
wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6b kwotę18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych,
zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione przez
stronęz tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 1959/11
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Katowicach na
dostawę w okresie 24 miesięcy odczynników oraz dzierżawę urządzeń wraz z niezbędnymi
akcesoriami, materiałami zużywalnymi, systemami sterującymi i oprogramowaniem
koniecznym do wykonania badań w kierunku RNA HIV + RNA HCV + DNA HBV metodami
biologii molekularnej dla 240 000 donacji wraz z archiwizacją próbek osocza (numer
postępowania ZP/PN/35/11), wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej „LEK” S.A.,
wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. wniósł w dniu 12 września 2011 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1959/11). Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu w dniu 12 września 2011 r. Informacjęo okoliczności
stanowiącej podstawędo wniesienia odwołania odwołujący powziął z treści zawiadomienia
przekazanego faksem w dniu 2 września 2011 r. Postępowanie prowadzone jest według
procedury
obowiązującej
dla
postępowań
przekraczających kwoty
określone
w
rozporządzeniu wykonawczym do ustawy.
W odwołaniu postawione został zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania
wybranego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, w stosunku do którego nie
wszczęto trybu uzupełnienia dokumentów przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy oraz zarzut
zaniechania odrzucenia oferty wybranej na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 ustawy, a także
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 26 ust. 2b ustawy.
W uzasadnieniu, odwołujący odniósł siędo okoliczności mającej wskazywaćna brak
dokumentów mających potwierdzaćspełnienie warunku udziału w postępowaniu – opłaconej
polisy lub innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumęubezpieczenia nie mniejsząniż: 1 000 000,00 zł. Zdaniem
odwołującego, złożona polisa ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu
prowadzonej działalności określonej, jako „Przemysł farmaceutyczny” nie potwierdza
wymagania posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności
związanej z przedmiotem zamówienia, który obejmuje dostawęwyrobów medycznych,
podlegających przepisom ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych.
Funkcjonowanie przemysłu farmaceutycznego podlega odrębnej regulacji prawnej zawartej
w ustawie z dnia 6 września 2001 r. „Prawo farmaceutyczne”, które stanowi odrębny reżim,
któremu podlegająprodukty lecznicze stosowane u ludzi. „Przemysł farmaceutyczny” musi
byćutożsamiany z produkcją(pozyskiwaniem, przetwarzaniem i dystrybucją) produktów
leczniczych, a nie wyrobów medycznych, których dotyczy przedmiotowe postępowanie.
W dalszej części uzasadnienia, odwołujący wskazywał na nieudowodnienie
dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (doświadczeniem w dostawie
przedmiotu zamówienia o wartości nie mniejszej niż2 000 000,00 zł netto) – braku
odpowiedniego zobowiązania wymaganego w art. 26 ust. 2 b ustawy. Załączone do oferty
oświadczenie podmiotu trzeciego – Vovartis Vaccines and Diagnostics Services AG,
zdaniem odwołującego, jest niewystarczające dla uznania, iżwykonawca będzie dysponował
odpowiednimi zasobami, gdyżz jego treści nie wynika w jaki sposób nastąpi przekazanie
wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci. Odwołujący powołał sięna orzecznictwo KIO,
w którym wskazuje sięna koniecznośćzobowiązania siępodmiotu trzeciego do uczestnictwa
w realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zakwestionował prawidłowośćpoświadczenia za zgodnośćz oryginałem
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie dostawy przez podmiot udostępniający
swój potencjał, którego kopia wraz z tłumaczeniem została poświadczona przez pracownika
LEK. Zdaniem odwołującego dokumenty dotyczące podmiotów trzecich musząbyć
poświadczone przez te podmioty, a nie samego wykonawcę(zgodnie z § 6 ust. 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów).
Wskazane powyżej okoliczności mająprowadzićdo stwierdzenia zasadnościżądania
wykluczenia z postępowania LEK na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Uzupełnienie
braków w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy nie może sięodbyć, gdyżzdaniem
odwołującego oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Jedynie z ostrożności
procesowej, w sytuacji gdyby zarzuty opisane w dalszej części uzasadnienia nie znalazły
uznania, odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy.
W zakresie okoliczności dotyczących zarzutu zaniechania odrzucenia oferty LEK,
odwołujący wskazywał na brak w treści oferty (tabela nr 1, str. 10 oferty – kalkulacja cenowa)
wymaganych informacji – zestawienia niezbędnych akcesoriów i materiałów zużywalnych.
Spis niezbędnych odczynników oraz elementów zużywalnych zawarty na str. 76 oferty
wskazuje na asortyment niezbędny do wykonania zamówionych badań, z którego tylko jeden
odczynnik (Procleix Ultrio PLUS) został wyszczególniony w tabeli nr 1. Powyższe oznacza,że w tabeli pominięto niezbędne akcesoria i materiały zużywalne zaniechując podania ich
ilości i wartości całkowitej, coświadczy o niezgodności oferty LEK z treści swiz (rozdział III
pkt 7 lit. b siwz). Zdaniem odwołującego, spis niezbędnych odczynników oraz elementów
zużywalnych zawarty na stronie 76 oferty jest niekompletny i nie zawiera wymaganej
informacji o płytkach do archiwizacji i zatyczkach do nich oraz końcówkach do pipetowania
(koniecznośćich zastosowania wynika z opisu technicznego aparatu Procleix SP),
próbówkach, w których wykonywane będąpule, a także wadze do ich pomiaru (których
wyniki należy wprowadzićdo programu NAT Tracker), końcówkach do Procleix SP i
próbkach kontroli dodatniej (tzw. run control, wymagane w załączniku nr 1 pkt 1.8.e siwz.
Zamawiający wymagał sporządzenia spisu niezbędnych odczynników, materiałów
zużywalnych i eksploatacyjnych wraz z podaniem ich nazw, ilości w jednym opakowaniu,
terminów ważności zamkniętych opakowań, terminów ważności otwartych opakowań).
Ujawnione braki skutkowaćwinny negatywna ocenązgodności oferty z siwz.
Zdaniem odwołującego, wśród urządzeńoferowanych na str. 75 i 78 oferty brakuje
niezależnego monitora temperatury (IMT), który jest niezbędny do wykonania badańtestami
zaoferowanymi przez LEK – zgodnie z załączonąinstrukcją(str. 130 oferty). Urządzenie to
nie zostało wymienione zarówno w spisie oferowanych urządzeń, jak równieżw tabeli
aparatów oferowanych do dzierżawy (tabela nr 2). W ofercie nie uwzględniono ponadto wagi
do pomiaru próbek przed utworzeniem puli oraz po jej przygotowaniu oraz Pompy
próżniowej. Zdaniem odwołującego w ofercie nie wyceniono pominiętych elementów
niezbędnych do wykonania badań.
Dalsze niezgodności oferty z siwz wynikaćmiały z:
- braku danych technicznych dla urządzenia do przygotowania odczynników RPI,
monitora temperatury, oprogramowania SP, pomp próżniowych, komputerów (niezgodne z
punkt. II.1 załącznika nr 1 do siwz),
- braku uwzględnienia w ofercie i wyceny systemu podtrzymania napięcia (UPS) oraz
pomp próżniowych. Uwzględniony w tabeli nr 2 UPS (jako częśćProcleix TIGRIS) nie
stanowi wyposażenia Procleix SP – systemu do pulowania i archiwizacji próbek, który miał
byćwyposażony w system podtrzymywania napięcia (zgodnie z pkt II.8 załącznika nr 1 do
siwz),
- braku deklaracji zgodności CE dla materiałów zużywalnych niezbędnych do wykonania
badań(wymaganych na str. 8 siwz, ostatni akapit),
- braku akceptacji czułości zaoferowanej metody przez jednostkęnadzorującąbadania
wykonywane przez zamawiającego (pkt I.10 załącznika nr 1 do swiz). Zaoferowana metoda
badańz wykorzystaniem testu Procleix Ultrio PLUS w pulach z 8 donacji oraz aparatów
Procleix nie została zaakceptowana przez RCKiK. W załączonej do oferty ocenie
przydatności testu stwierdzono,że mogąbyćwykonywane w puli ale jej wielkośćmusi
uwzględniaćaktualne rekomendacje. Z pisma Instytutu Hematologii i Transfuzjologii z dnia
16.01.2009 r. wynika,że testami Ulrtio wykonuje siębadania w pojedynczej donacji.
Wskazane okoliczności potwierdzające niezgodnośćoferty LEK z treści siwz powinny
prowadzićdo jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonanie czynności odrzucenia oferty LEK, wykluczenia LEK z
postępowania (z ostrożności wezwania LEK do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy) i dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego się.
W dniu 16 września 2011 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca – LEK S.A.
Zamawiający w piśmie przekazanym do Krajowej Izby Odwoławczej faksem w dniu 21
września 2011 r., a następnie złożonym w oryginale, uwzględnił w całości zarzuty odwołania.
W dniu 23 września 2011 r., uczestnik postępowania odwoławczego zgłaszający
przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw wobec
uwzględnia przez zamawiającego w całości zarzutów. Oświadczenie zostało przekazane do
Izby za pomocąfaksu w dniu 23.09.2011 r., a następnie zostało potwierdzone w piśmie
złożonym do akt sprawy.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iżw przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778).
Kierując odwołanie do rozpoznania na rozprawie, Izba nie stwierdziła wystąpienia
okoliczności mogących prowadzićdo odrzucenia odwołania na posiedzeniu niejawnym
i rozpoznała zarzuty merytorycznie. Interes odwołującego we wniesieniu odwołania wyraża
sięw dążeniu do uznania jego oferty jako najkorzystniejszej i tym samym do uzyskania
zamówienia.
W związku z wniesieniem sprzeciwu przez uczestnika postępowania odwoławczego,
który przystąpił po stronie zamawiającego, Izba na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych (dalej zwanąustawąPzp), rozpoznała odwołanie.
Izba uwzględniła odwołanie uznając, iżdalej idący zarzut, tj. zarzut zaniechania
odrzucenia oferty wybranej – Lek S.A., był zasadny w zakresie wskazywanych
okolicznościach dotyczących niezgodności treści oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia. Uwzględnienie w tym zakresie odwołania powodowało, iżpozostałe zarzuty
związane z ocenąspełniania warunku udziału w postępowaniu, w tym ewentualnego
zaniechania wezwania Lek S.A. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, traciły na znaczeniu dla rozstrzygnięcia sprawy. Potwierdzenie sięokoliczności
stanowiących podstawędo odrzucenia oferty stanowiłoby przeszkodędo ewentualnego
uzupełnienia dokumentów mających potwierdzaćspełniania warunku udziału w
postępowaniu przy ustaleniu,że wykonawca nie złożył dokumentów, lub zawierałyby one
błędy. W tych okolicznościach, decydującym dla wyniku postępowania odwoławczego było
rozstrzygnięcie w przedmiocie zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty uznanej za
najkorzystniejsząoraz jej błędów w obliczeniu ceny.
Dokonując rozstrzygnięcia w tym zakresie Izba miała na uwadze przede wszystkim
treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności wymagania
zamawiającego dotyczące sposobu przygotowania oferty, która miała zawieraćwszystkie
wypełnione przez wykonawców załączniki wymienione w Formularzu Oferty (Rozdział II pkt 1
siwz). Zamawiający w załączniku nr 1 – stanowiącym szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, określił swoje oczekiwania względem oferowanego przedmiotuświadczenia,
wskazując między innymi na koniecznośćsporządzenia przez wykonawców spisu
niezbędnych odczynników, materiałów zużywalnych i eksploatacyjnych wraz z podaniem ich
nazw, ilości w jednym opakowaniu, terminów ważności zamkniętych opakowań, terminów
ważności opakowańotwartych (Załącznik nr 1. I. pkt 1). Zamawiający wymagał dołączenia
do oferty spisu oferowanych urządzeńzawierającego dane techniczne (Załącznik nr 1. II.
ppkt 1). Zamawiający przygotował formularz „Kalkulacja cenowa” – tabela nr 1, którego
wypełnienia oczekiwał od wykonawców, w którym należało podaćnazwy odczynników,
akcesoriów lub materiałów zużywalnych (kolumna nr 2), ilości odczynników wraz z
niezbędnymi akcesoriami i materiałami zużywalnymi do badańoraz archiwizacji próbek
(kolumna nr 3). W tabeli nr 2 – opisującej aparaturędzierżawionąw okresie 24 miesięcy,
zamawiający wymagał wymienienia rodzaju aparatury oraz liczby ich komponentów
(kolumna 2 i 3).
W swojej ofercie Lek S.A. załączyło wypełniony załącznik nr 1, wskazując między
innymi, iż„Lista odczynników wchodzących w skład zaoferowanego testu Procleix Ultrio
PLUS wraz z nazwami, ilościami w jednym opakowaniu, terminami ważności opakowań
zamkniętych i otwartych znajduje sięw Załączniku 1 dołączonym do szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia”. Załącznik ten zawierał wypełnione tabele nr 1 i 2 (str. od 10 i 11
oferty). Izba ustaliła, iżw ofercie sporządzono dodatkowo: spis oferowanych urządzeń,
składających sięna dwie kompletne linie do wykonania badańNAT (str. 75), spis
niezbędnych odczynników oraz elementów zużywalnych (str. 76) zakres oferty,
wyposażenie, czas wykonania badań(str. od 78 – 80) oraz daty ważności zestawu Procleix
Ultiro PLUS – opakowańnie otwartych i po otwarciu (str. 81). Na dalszych stronach oferty,
Lek S.A. przedstawił foldery, opis pracy urządzeńi prowadzenia badań.
Na wstępie Izba ustaliła, iżwymaganą, zgodnie z zapisami siwz, treśćoferty
stanowiło nie tylko określenie ceny za wykonanie zamówienia, ale równieższczegółowe
wyspecyfikowanie oferowanego przedmiotu, na który składały sięodczynniki do wykonania
badańoraz niezbędny sprzęt, będący przedmiotem dzierżawy. Obowiązkiem wykonawcy
było wyspecyfikowanie odczynników, materiałów zużywalnych, akcesoriów oraz urządzeń
(aparatury), niezbędnych do przeprowadzenia badań. W ocenie Izby, postanowienia siwz
przywołane na wstępie w sposób jednoznaczny określały wymagania zamawiającego, co do
oczekiwanego przez niego sposobu prezentacji w ofercie zakresuświadczenia. Oceny tej nie
zmieniała przywoływana przez przystępującego odpowiedźzamawiającego z dnia
14.07.2011 r. na pytanie nr 1, które dotyczyło sposobu prezentacji ceny oferty, a nie
oferowanego przedmiotuświadczenia. Zamawiający uznając stanowisko prezentowane w
pytaniu zrezygnował z konieczności określenia w ofercie cen jednostkowych opakowańi
dokonał zmiany w załączniku nr 1 (tabela nr 1), usuwając kolumny do wypełnienia: „wielkość
opakowań”, „zaoferowana ilośćopakowań”, „wartośćnetto opakowania”, „wartośćbrutto
opakowania”. Izba uznała, iżobowiązkiem wykonawcy było szczegółowe określenie
oferowanego przedmiotu, czego nie wypełniało podanie nazwy testu Proleix Ultrio PLUS
wraz ze wskazaniem, iż„test zawiera wszystkie elementy zużywalne do wykonania
oznaczeńi archiwizacji dla 240 000 donacji” (tabela nr 1, str. 10 oferty). Jak wynika z
załączonych do oferty – instrukcji wykonywania badańz wykorzystaniem tego testu, jego
składowymi sąodczynniki, kalibratory i zestawy – str. 130 oferty. Poza wymienionymi
powyżej wskazanymi w instrukcji, jako „materiały dostarczane”, w instrukcji opisano
„materiały wymagane, lecz dostarczane osobno (odczynniki sondy selekcyjnej, płyny,
odczynniki automatycznego wykrywania, kontrole, materiały jednorazowego użytku,
zapasowe nakrywki odczynnika, zestawy buteleczek oraz sprzęt (analizator PROCLEIX
TIGRIS system, inkubator przygotowania odczynników (RPI) i niezależny monitor
temperatury (ITM) oraz instrukcje obsługi) – str. 130 oferty. W dokumencie wymienione
zostały inne materiały do użytku dostępne do nabycia (kalibratory, olej, ogólny
sprzęt/oprogramowanie) oraz materiały wymagane, lecz nie dostarczane (wybielacz,
zamienniki wybielacza, alkohol, woda do analizatora). Izba w oparciu o informacje zawarte w
instrukcji uznała, iżsamo oznaczenie w załącznikach do oferty, jako oferowanego - testu
Procleix Ultrio Plus było niewystarczające dla stwierdzenia jaki zakres odczynników,
akcesoriów i materiałów zużywalnych został uwzględniony w ofercie i zostanie dostarczony.
Wywodzenie tych informacji z treści instrukcji, składanej na potwierdzenie parametrów
określonych w siwz (zgodnie z pkt g formularza oferty), było nieprawidłowe, gdyż
prowadziłoby do uzupełnienia treści oferty wykonawcy po jej otwarciu. Oświadczenia
wykonawcy dotyczącego oferowanego zakresuświadczenia nie mogły zastępować
dokumenty mające charakter informacyjny, specyfikujące charakterystykęurządzeńi badań
prowadzonych z ich wykorzystaniem. To na wykonawcy spoczywał ciężar wyspecyfikowania
w treści oferty elementów dostarczanych zestawów i ich ilości, czego nie wyczerpywało
wskazanie jedynie nazwy produktu, co wykonawca uczynił zarówno w tabeli nr 1 (str. 10) i
tabeli nr 2 (str. 11 oferty), jak równieżw dalszej treści oferty na stronach 75, 78 i kolejnych.
Wykonawca jedynie wskazał, iżoferuje test Procleix Ultrio Plus do wykonania oznaczeńw
pulach składających sięz 8 próbek wraz z analizatorami: 2 x Procleix SP, 2x procleix Tigris
oraz oprogramowaniem NatTracker ze stacjąroboczą. Podobnie, za niekompletnąuznała
Izba informacjędotyczącąoferowanych analizatorów: Procleix Sp (urządzenie do pulowania i
archiwizacji próbek badanych) oraz Procleix Tigris (analizator NAT). Lek S.A. w tabeli nr 2
(str. 11 oferty) oraz na str. 75 i 78, poza opisem urządzenia wskazującym na ich
przeznaczenie nie zamieścił informacji o urządzeniach, materiałach eksploatacyjnych i
zużywalnych dostarczanych w ramach systemu, który to wymóg zamawiający ujął w treści
załącznika nr 1 – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, pkt III ppkt 1 siwz. Sposób
przygotowania oferty Lek S.A., nie pozwalał na potwierdzenie objęcia ofertąniezbędnych
elementów potrzebnych do przeprowadzenia testów, wskazanych poniżej. Zamawiający
oczekiwał, aby oferowane urządzenia były wyposażone w system podtrzymania napięcia
(załącznik nr 1, pkt II.8). W ofercie Lek S.A. urządzenie UPS zostało uwzględnione tylko przy
opisie dzierżawionego urządzenia Procleix Tigris, natomiast nie zostało wskazane przy
urządzeniu Procleix SP (tabela nr 2, str. 11 oferty). Z opisu oprogramowania NatTracker (str.
183 oferty) wynika, iżdokonuje on pomiaru grawimetrycznego, co umożliwia zachowanie
integralności pul, poprzez porównanie wyników wagi probówki z puląprzed i po pipetowaniu,
co daje dodatkowąweryfikacjęaparatu do pulowania. Istnieje możliwośćwyłączenia opcji
pomiaru grawimetrycznego dla pojedynczej donacji. Ponieważzaoferowany został test do
prowadzenia badańw puli, zatem należy przyjąć, iżprzy tym badaniu dokonuje siępomiaru
grawimetrycznego, co potwierdza okolicznośćdowodzonąprzez odwołującego, iżw ofercie
nie zaoferowano potrzebnej do przeprowadzenia pomiaru, wagi. W ofercie, nie
wyszczególniono, jako dostarczanych koniecznych do przeprowadzenia badańprobówek
MPT, w których odbywa siębadanie zlanych próbek, jak równieżinformacji o ich ilości. Izba
uznała stanowisko odwołującego, w którym wskazywał on na brak uwzględnienia w treści
oferty koniecznego do przeprowadzenia badańurządzenia – niezależnego monitora
temperatury (ITM), i które znajdowało uzasadnienie w treści instrukcji obsługi testu – str. 130
oferty. Lek S.A. w ofercie, w tabeli nr 2 (str. 11) wyszczególniło sprzęt dzierżawiony, tj.
Procleix Tigris ze stacjąroboczą, UPS oraz inkubator RPI, które zostały wymienione w
instrukcji, jako sprzęt wymagany razem z monitorem ITM. Przystępujący nie zaprzeczał, iż
oferowany system nie wymaga urządzenia – monitora ITM, tłumacząc, iżstanowi on część
składowąinkubatora RTI, wyszczególnionego w tabeli na stronie 11 oferty. Izba uznała te
wyjaśnienia za niewiarygodne, dając wiarętreści dokumentu przedłożonego w ofercie, który
nie potwierdza wyjaśnieńLek S.A. Izba potwierdziła słusznośćstanowiska odwołującego,
który zarzucał brak wyszczególnienia urządzenia koniecznego do przeprowadzenia badań–
pompy próżniowej. Jak wynika z broszury dotyczącej systemu Procleix Tigris, w jego skład
wchodzą: system, analizator, komputerowa stacja robocza, UPS, pompa próżniowa,
inkubator do przygotowania próbek (RPI) – str. 104 oferty. W tabeli nr 2, jak równieżw
dalszych oświadczeniach ze str. 75 i 78 oferty, wykonawca pominął jedynie pompę
próżniową, która stanowi osobne urządzenie, o podanych w specyfikacji wymiarach i wadze.
Treśćta nie pozostawiała wątpliwości i prowadziła do uznania, iżtego elementu systemu w
ofercie nie uwzględniono.
Mając na uwadze potwierdzone przez Izbębraki w treści oferty, ich wystąpienie nie
pozwalało na ustalenie elementów objętych dostawą, w tym w szczególności ilości i rodzaju
odczynników i innych materiałów koniecznych do przeprowadzenia badań, co stanowiło o
niezgodności treści oferty Lek S.A. ze specyfikacją, w której wymagano przedstawienia
stosownego spisu (załącznik nr 1 – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, pkt 1). W
ocenie Izby, praktycznie uniemożliwiały one określenie zakresu zaoferowanego w ofercie
Lek S.A.świadczenia, a tym samym jej ocenę, co wypełnia przesłankędo odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Izba uznała za nieudowodnione pozostałe okoliczności podnoszone przez
odwołującego i mające wskazywaćna niezgodnośćoferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, a dotyczące braku danych technicznych urządzeń, które zostały
wskazane w broszurach dotyczących systemu. Zamawiający nie sprecyzował zakresu
danych, których podania oczekiwał od wykonawców. Nie można zatem ustalićw sposób
jednoznaczny, jakich danych technicznych nie zawierajązałączone dokumentu.
Izba nie uwzględniła okoliczności podnoszonej w odwołaniu dotyczącej braku
deklaracji zgodności CE dla materiałów zużywalnych. Powoływany przez odwołującego zapis
siwz, nie wskazywał na koniecznośćprzedłożenia deklaracji CE dla każdego wyrobu
medycznego objętego ofertą, tym samym zarzut niezgodności oferty z siwz w tym zakresie
Izba oddaliła.
Izba nie uwzględniła zarzucanej w odwołaniu niezgodności oferty Lek S.A. z siwz w
zakresie braku akceptacji przez jednostkęnadzorującąRCKiK metody badania z
wykorzystaniem testu Procleix Ultrio Plus w pulach z 8 donacji. Odwołujący powoływał sięna
zapis specyfikacji, w którym zamawiający wymagał przedstawienia dowodu na to,że czułość
jest nie niższa od wymaganej, podanej w powołanej publikacji (pozwalająca na wykrycie w
osoczu dawcy przynajmniej 5000 IU RNA HCV/ml oraz 10 000 IU RNA HIV/ml).
Zamawiający wymagał także akceptacji czułości oferowanej metody przez jednostkę
nadzorującąbadania wykonywane w RCKiK (załącznik nr 1 pkt I.10). Z postanowieńtych nie
wynika, aby zamawiający ustalił warunek akceptacji przez jednostkęnadzorującąRCKiK
metody badańw pulach z 8 donacji, do czego zmierzała argumentacja odwołującego. Ze
złożonych dokumentów miało wynikaćpotwierdzenie wymaganej czułości metody badania,
co mogło byćpotwierdzone oświadczeniem lub informacjąz instrukcji wykonania. Czułość
oferowanej metody badania z wykorzystaniem testu Procleix Ultrio Plus nie byłą
kwestionowana przez odwołującego. Zarzuty odwołującego dotycządokumentu, który nie był
składany, jako dowód potwierdzający wymaganąminimalnączułośćmetody badania. Nie
miał zatem znaczenia dla oceny zgodności oferty z siwz.
Izba uznała za niezasadny zarzut zaniechania odrzucenia oferty Lek S.A., jako
zawierającej błędy w obliczeniu ceny, wykazywany podnoszonymi okolicznościami
dotyczącymi niezgodności treści oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. W
ocenie Izby, samo wskazanie na niezgodnośćtreści oferty, dotyczącąsposobu jej
sporządzenia (braku wyszczególnienia koniecznych elementów systemu – czego wymagał
zamawiający), jest niewystarczające dla wykazania popełnienia błędów w obliczeniu ceny. W
oparciu o treśćoferty nie można bowiem ustalić, w którym elemencie wyceny wykonawca
popełnił błąd. Izba uwzględniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
przyznała racjęodwołującemu w tym, iżoferta nie zawierała wymaganej treści, pozwalającej
na przeprowadzenie jej oceny. Nie oznacza to jednak przyznania, iżwykonawca w cenie
oferty nie uwzględnił wszystkich koniecznych kosztów niezbędnych do pełnego wykonania
przedmiotu zamówienia.
Izba uznała zarzuty podnoszone względem dokumentów składanych na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu za niezasadne.
W ocenie Izby, załączony do oferty dokument polisy ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej potwierdza
spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, wskazanie w polisie na
ubezpieczonądziałalność, określonąjako „Przemysł farmaceutyczny”, potwierdza
ubezpieczenie od działalności związanej z przedmiotem zamówienia, obejmującym dostawę
i dzierżawęwyrobów medycznych. Argumentacja odwołującego sprowadzała sięwyłącznie
do wskazana na odrębnośćregulacji ustawowych, jakim podlegająprodukcja i obrót
farmaceutykami oraz wyrobami medycznymi. Stanowisko to, w oceni Izby nie jest słuszne,
gdyżdziałalnośćzwiązana z przedmiotem zamówienia nie oznacza zachowania ich
tożsamości. Pozostawienie pewnej swobody w ocenie istnienia powiązania pomiędzy
prowadzonądziałalnościąa przedmiotem zamówienia stanowi gwarancjęprzestrzegania
zasady swobody działalności gospodarczej. Argumentacja odwołującego prowadziła do
wniosku, iżjedynie ubezpieczenie działalności gospodarczej w zakresie związanym z
obrotem i dystrybucjąwyrobów medycznych, związane byłoby z przedmiotem zamówienia.
Faktycznie taki zakres odpowiada przedmiotowi zamówienia. Nie ma podstaw do odmowy
uznania za związanąz przedmiotem zamówienia, działalnośćpolegającąna dostawie innego
rodzaju
produktu,
od
objętego
zamówieniem.
Ponieważ
polisa
ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej dotyczy grupy podmiotów i została zawarta przez
ubezpieczającego, którego zasadnicza częśćdziałalności związana jest z przemysłem
farmaceutycznym, Izba uznała, iżokreślenie ubezpieczonej działalności dotyczy
ubezpieczającego. Załączony dodatkowo do oferty dokument – potwierdzenie ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności ubezpieczonego, w ocenie
Izby potwierdza objęcie ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej
przez ubezpieczonego działalności i jest wystarczający dla potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu.
Izba
oddaliła
zarzuty
odwołującego
dotyczące
zobowiązania
podmiotu
udostępniającego swój potencjał (doświadczenie), które opierały sięna tezie, iżdla
skutecznego przekazania wykonawcy doświadczenia przez podmiot trzeci konieczne jest
zobowiązanie siętego podmiotu do uczestnictwa w realizacji zamówienia. Oczekiwanie to
nie znajduje oparcia w przepisie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, co było przedmiotem rozważań
przykładowo Sądu Okręgowego w Katowicach, który w wyroku z dnia 24.03.2011 r. (sygn.
akt XIX Ga 92/11) nie podzielił stanowiska KIO,że skoro w opisanej sytuacji przedmiotem
udzielania sązasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, dlatego
niemożliwy jest samodzielny nimi obrót i dalsze ich udzielanie bez zaangażowania tego
podmiotu w wykonanie zamówienia, a wykonawca winien przedłożyćwyraźne nawiązanie do
uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Po pierwsze przepisy prawa tego nie
wymagają, a wręcz dopuszczająkażdąformęstosunku łączącego wykonawcęi inny podmiot
a nadto, mimo iżfaktycznie oddanie wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego oraz
osobowego dla realizacji takiego przedsięwzięcia jak przedmiotowe jest mało
prawdopodobne bez współpracy podmiotów w osobach wykonawcy i właściciela lub
dysponenta opisanego potencjału to jednak nie jest to zupełnie niemożliwe, dlatego każda
wersja współpracy jest dopuszczalna. Mając na uwadze przyznanąna rozprawie przez
przystępującego okoliczność, iżpodwykonawcączęści przedmiotu zamówienia w zakresie –
instalacji wyposażenia, usługi szkolenia, serwisu i wsparcia technicznego, będzie podmiot
udostępniający swój potencjał, Izba nie miała wątpliwości, iżzłożone zobowiązanie tego
podmiotu było wystarczające do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Izba oddaliła równieżzarzut dotyczący wadliwej formy poświadczenia za zgodnośćz
oryginałem złożonego w ofercie dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie dostawy
przez podmiot trzeci. Izba nie znalazła podstaw dla przyjęcia jako uzasadnionego treścią
przepisu § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, twierdzenia o braku możliwości
poświadczenia za zgodnośćz oryginałem dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego
przez wykonawcęskładającego ofertę. Sam odwołujący zwracał uwagęna dopuszczalność
różnej interpretacji przepisu rozporządzenia, co Izba równieżuwzględniła, dopuszczając
złożenie dokumentu w kopii poświadczonej tak przez sam podmiot, którego dokument
dotyczy, jak równieżwykonawcę(w którego władaniu znajdował sięoryginał dokumentu).
Mając na uwadze poczynione w pierwszej części ustalenia, które doprowadziły do
uwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wybranej na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp., Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp i
nakazała w toku ponownej oceny ofert odrzucenie oferty Lek S.A.
Izba orzekła o kosztach postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
PrZamPubl, a także § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) i obciążyła kosztami
postępowania przystępującego. Izba zasądziła na rzecz odwołującego koszty poniesione
przez stronęz tytułu uiszczonego wpisu od odwołania, zaliczanego na podstawie § 3 ust. 1
rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego oraz koszty poniesione przez
odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert w tym nakazuje
odrzucenie oferty Lek S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęLEK S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęRoche
Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b tytułem
wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od wykonawcy LEK S.A., 95-010 Stryków, Podlipie 16 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego na rzecz
wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6b kwotę18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych,
zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione przez
stronęz tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 1959/11
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Katowicach na
dostawę w okresie 24 miesięcy odczynników oraz dzierżawę urządzeń wraz z niezbędnymi
akcesoriami, materiałami zużywalnymi, systemami sterującymi i oprogramowaniem
koniecznym do wykonania badań w kierunku RNA HIV + RNA HCV + DNA HBV metodami
biologii molekularnej dla 240 000 donacji wraz z archiwizacją próbek osocza (numer
postępowania ZP/PN/35/11), wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej „LEK” S.A.,
wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. wniósł w dniu 12 września 2011 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1959/11). Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu w dniu 12 września 2011 r. Informacjęo okoliczności
stanowiącej podstawędo wniesienia odwołania odwołujący powziął z treści zawiadomienia
przekazanego faksem w dniu 2 września 2011 r. Postępowanie prowadzone jest według
procedury
obowiązującej
dla
postępowań
przekraczających kwoty
określone
w
rozporządzeniu wykonawczym do ustawy.
W odwołaniu postawione został zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania
wybranego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, w stosunku do którego nie
wszczęto trybu uzupełnienia dokumentów przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy oraz zarzut
zaniechania odrzucenia oferty wybranej na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 ustawy, a także
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 26 ust. 2b ustawy.
W uzasadnieniu, odwołujący odniósł siędo okoliczności mającej wskazywaćna brak
dokumentów mających potwierdzaćspełnienie warunku udziału w postępowaniu – opłaconej
polisy lub innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumęubezpieczenia nie mniejsząniż: 1 000 000,00 zł. Zdaniem
odwołującego, złożona polisa ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu
prowadzonej działalności określonej, jako „Przemysł farmaceutyczny” nie potwierdza
wymagania posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności
związanej z przedmiotem zamówienia, który obejmuje dostawęwyrobów medycznych,
podlegających przepisom ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych.
Funkcjonowanie przemysłu farmaceutycznego podlega odrębnej regulacji prawnej zawartej
w ustawie z dnia 6 września 2001 r. „Prawo farmaceutyczne”, które stanowi odrębny reżim,
któremu podlegająprodukty lecznicze stosowane u ludzi. „Przemysł farmaceutyczny” musi
byćutożsamiany z produkcją(pozyskiwaniem, przetwarzaniem i dystrybucją) produktów
leczniczych, a nie wyrobów medycznych, których dotyczy przedmiotowe postępowanie.
W dalszej części uzasadnienia, odwołujący wskazywał na nieudowodnienie
dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (doświadczeniem w dostawie
przedmiotu zamówienia o wartości nie mniejszej niż2 000 000,00 zł netto) – braku
odpowiedniego zobowiązania wymaganego w art. 26 ust. 2 b ustawy. Załączone do oferty
oświadczenie podmiotu trzeciego – Vovartis Vaccines and Diagnostics Services AG,
zdaniem odwołującego, jest niewystarczające dla uznania, iżwykonawca będzie dysponował
odpowiednimi zasobami, gdyżz jego treści nie wynika w jaki sposób nastąpi przekazanie
wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci. Odwołujący powołał sięna orzecznictwo KIO,
w którym wskazuje sięna koniecznośćzobowiązania siępodmiotu trzeciego do uczestnictwa
w realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zakwestionował prawidłowośćpoświadczenia za zgodnośćz oryginałem
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie dostawy przez podmiot udostępniający
swój potencjał, którego kopia wraz z tłumaczeniem została poświadczona przez pracownika
LEK. Zdaniem odwołującego dokumenty dotyczące podmiotów trzecich musząbyć
poświadczone przez te podmioty, a nie samego wykonawcę(zgodnie z § 6 ust. 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów).
Wskazane powyżej okoliczności mająprowadzićdo stwierdzenia zasadnościżądania
wykluczenia z postępowania LEK na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Uzupełnienie
braków w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy nie może sięodbyć, gdyżzdaniem
odwołującego oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Jedynie z ostrożności
procesowej, w sytuacji gdyby zarzuty opisane w dalszej części uzasadnienia nie znalazły
uznania, odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy.
W zakresie okoliczności dotyczących zarzutu zaniechania odrzucenia oferty LEK,
odwołujący wskazywał na brak w treści oferty (tabela nr 1, str. 10 oferty – kalkulacja cenowa)
wymaganych informacji – zestawienia niezbędnych akcesoriów i materiałów zużywalnych.
Spis niezbędnych odczynników oraz elementów zużywalnych zawarty na str. 76 oferty
wskazuje na asortyment niezbędny do wykonania zamówionych badań, z którego tylko jeden
odczynnik (Procleix Ultrio PLUS) został wyszczególniony w tabeli nr 1. Powyższe oznacza,że w tabeli pominięto niezbędne akcesoria i materiały zużywalne zaniechując podania ich
ilości i wartości całkowitej, coświadczy o niezgodności oferty LEK z treści swiz (rozdział III
pkt 7 lit. b siwz). Zdaniem odwołującego, spis niezbędnych odczynników oraz elementów
zużywalnych zawarty na stronie 76 oferty jest niekompletny i nie zawiera wymaganej
informacji o płytkach do archiwizacji i zatyczkach do nich oraz końcówkach do pipetowania
(koniecznośćich zastosowania wynika z opisu technicznego aparatu Procleix SP),
próbówkach, w których wykonywane będąpule, a także wadze do ich pomiaru (których
wyniki należy wprowadzićdo programu NAT Tracker), końcówkach do Procleix SP i
próbkach kontroli dodatniej (tzw. run control, wymagane w załączniku nr 1 pkt 1.8.e siwz.
Zamawiający wymagał sporządzenia spisu niezbędnych odczynników, materiałów
zużywalnych i eksploatacyjnych wraz z podaniem ich nazw, ilości w jednym opakowaniu,
terminów ważności zamkniętych opakowań, terminów ważności otwartych opakowań).
Ujawnione braki skutkowaćwinny negatywna ocenązgodności oferty z siwz.
Zdaniem odwołującego, wśród urządzeńoferowanych na str. 75 i 78 oferty brakuje
niezależnego monitora temperatury (IMT), który jest niezbędny do wykonania badańtestami
zaoferowanymi przez LEK – zgodnie z załączonąinstrukcją(str. 130 oferty). Urządzenie to
nie zostało wymienione zarówno w spisie oferowanych urządzeń, jak równieżw tabeli
aparatów oferowanych do dzierżawy (tabela nr 2). W ofercie nie uwzględniono ponadto wagi
do pomiaru próbek przed utworzeniem puli oraz po jej przygotowaniu oraz Pompy
próżniowej. Zdaniem odwołującego w ofercie nie wyceniono pominiętych elementów
niezbędnych do wykonania badań.
Dalsze niezgodności oferty z siwz wynikaćmiały z:
- braku danych technicznych dla urządzenia do przygotowania odczynników RPI,
monitora temperatury, oprogramowania SP, pomp próżniowych, komputerów (niezgodne z
punkt. II.1 załącznika nr 1 do siwz),
- braku uwzględnienia w ofercie i wyceny systemu podtrzymania napięcia (UPS) oraz
pomp próżniowych. Uwzględniony w tabeli nr 2 UPS (jako częśćProcleix TIGRIS) nie
stanowi wyposażenia Procleix SP – systemu do pulowania i archiwizacji próbek, który miał
byćwyposażony w system podtrzymywania napięcia (zgodnie z pkt II.8 załącznika nr 1 do
siwz),
- braku deklaracji zgodności CE dla materiałów zużywalnych niezbędnych do wykonania
badań(wymaganych na str. 8 siwz, ostatni akapit),
- braku akceptacji czułości zaoferowanej metody przez jednostkęnadzorującąbadania
wykonywane przez zamawiającego (pkt I.10 załącznika nr 1 do swiz). Zaoferowana metoda
badańz wykorzystaniem testu Procleix Ultrio PLUS w pulach z 8 donacji oraz aparatów
Procleix nie została zaakceptowana przez RCKiK. W załączonej do oferty ocenie
przydatności testu stwierdzono,że mogąbyćwykonywane w puli ale jej wielkośćmusi
uwzględniaćaktualne rekomendacje. Z pisma Instytutu Hematologii i Transfuzjologii z dnia
16.01.2009 r. wynika,że testami Ulrtio wykonuje siębadania w pojedynczej donacji.
Wskazane okoliczności potwierdzające niezgodnośćoferty LEK z treści siwz powinny
prowadzićdo jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonanie czynności odrzucenia oferty LEK, wykluczenia LEK z
postępowania (z ostrożności wezwania LEK do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy) i dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego się.
W dniu 16 września 2011 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca – LEK S.A.
Zamawiający w piśmie przekazanym do Krajowej Izby Odwoławczej faksem w dniu 21
września 2011 r., a następnie złożonym w oryginale, uwzględnił w całości zarzuty odwołania.
W dniu 23 września 2011 r., uczestnik postępowania odwoławczego zgłaszający
przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw wobec
uwzględnia przez zamawiającego w całości zarzutów. Oświadczenie zostało przekazane do
Izby za pomocąfaksu w dniu 23.09.2011 r., a następnie zostało potwierdzone w piśmie
złożonym do akt sprawy.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iżw przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778).
Kierując odwołanie do rozpoznania na rozprawie, Izba nie stwierdziła wystąpienia
okoliczności mogących prowadzićdo odrzucenia odwołania na posiedzeniu niejawnym
i rozpoznała zarzuty merytorycznie. Interes odwołującego we wniesieniu odwołania wyraża
sięw dążeniu do uznania jego oferty jako najkorzystniejszej i tym samym do uzyskania
zamówienia.
W związku z wniesieniem sprzeciwu przez uczestnika postępowania odwoławczego,
który przystąpił po stronie zamawiającego, Izba na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych (dalej zwanąustawąPzp), rozpoznała odwołanie.
Izba uwzględniła odwołanie uznając, iżdalej idący zarzut, tj. zarzut zaniechania
odrzucenia oferty wybranej – Lek S.A., był zasadny w zakresie wskazywanych
okolicznościach dotyczących niezgodności treści oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia. Uwzględnienie w tym zakresie odwołania powodowało, iżpozostałe zarzuty
związane z ocenąspełniania warunku udziału w postępowaniu, w tym ewentualnego
zaniechania wezwania Lek S.A. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, traciły na znaczeniu dla rozstrzygnięcia sprawy. Potwierdzenie sięokoliczności
stanowiących podstawędo odrzucenia oferty stanowiłoby przeszkodędo ewentualnego
uzupełnienia dokumentów mających potwierdzaćspełniania warunku udziału w
postępowaniu przy ustaleniu,że wykonawca nie złożył dokumentów, lub zawierałyby one
błędy. W tych okolicznościach, decydującym dla wyniku postępowania odwoławczego było
rozstrzygnięcie w przedmiocie zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty uznanej za
najkorzystniejsząoraz jej błędów w obliczeniu ceny.
Dokonując rozstrzygnięcia w tym zakresie Izba miała na uwadze przede wszystkim
treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności wymagania
zamawiającego dotyczące sposobu przygotowania oferty, która miała zawieraćwszystkie
wypełnione przez wykonawców załączniki wymienione w Formularzu Oferty (Rozdział II pkt 1
siwz). Zamawiający w załączniku nr 1 – stanowiącym szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, określił swoje oczekiwania względem oferowanego przedmiotuświadczenia,
wskazując między innymi na koniecznośćsporządzenia przez wykonawców spisu
niezbędnych odczynników, materiałów zużywalnych i eksploatacyjnych wraz z podaniem ich
nazw, ilości w jednym opakowaniu, terminów ważności zamkniętych opakowań, terminów
ważności opakowańotwartych (Załącznik nr 1. I. pkt 1). Zamawiający wymagał dołączenia
do oferty spisu oferowanych urządzeńzawierającego dane techniczne (Załącznik nr 1. II.
ppkt 1). Zamawiający przygotował formularz „Kalkulacja cenowa” – tabela nr 1, którego
wypełnienia oczekiwał od wykonawców, w którym należało podaćnazwy odczynników,
akcesoriów lub materiałów zużywalnych (kolumna nr 2), ilości odczynników wraz z
niezbędnymi akcesoriami i materiałami zużywalnymi do badańoraz archiwizacji próbek
(kolumna nr 3). W tabeli nr 2 – opisującej aparaturędzierżawionąw okresie 24 miesięcy,
zamawiający wymagał wymienienia rodzaju aparatury oraz liczby ich komponentów
(kolumna 2 i 3).
W swojej ofercie Lek S.A. załączyło wypełniony załącznik nr 1, wskazując między
innymi, iż„Lista odczynników wchodzących w skład zaoferowanego testu Procleix Ultrio
PLUS wraz z nazwami, ilościami w jednym opakowaniu, terminami ważności opakowań
zamkniętych i otwartych znajduje sięw Załączniku 1 dołączonym do szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia”. Załącznik ten zawierał wypełnione tabele nr 1 i 2 (str. od 10 i 11
oferty). Izba ustaliła, iżw ofercie sporządzono dodatkowo: spis oferowanych urządzeń,
składających sięna dwie kompletne linie do wykonania badańNAT (str. 75), spis
niezbędnych odczynników oraz elementów zużywalnych (str. 76) zakres oferty,
wyposażenie, czas wykonania badań(str. od 78 – 80) oraz daty ważności zestawu Procleix
Ultiro PLUS – opakowańnie otwartych i po otwarciu (str. 81). Na dalszych stronach oferty,
Lek S.A. przedstawił foldery, opis pracy urządzeńi prowadzenia badań.
Na wstępie Izba ustaliła, iżwymaganą, zgodnie z zapisami siwz, treśćoferty
stanowiło nie tylko określenie ceny za wykonanie zamówienia, ale równieższczegółowe
wyspecyfikowanie oferowanego przedmiotu, na który składały sięodczynniki do wykonania
badańoraz niezbędny sprzęt, będący przedmiotem dzierżawy. Obowiązkiem wykonawcy
było wyspecyfikowanie odczynników, materiałów zużywalnych, akcesoriów oraz urządzeń
(aparatury), niezbędnych do przeprowadzenia badań. W ocenie Izby, postanowienia siwz
przywołane na wstępie w sposób jednoznaczny określały wymagania zamawiającego, co do
oczekiwanego przez niego sposobu prezentacji w ofercie zakresuświadczenia. Oceny tej nie
zmieniała przywoływana przez przystępującego odpowiedźzamawiającego z dnia
14.07.2011 r. na pytanie nr 1, które dotyczyło sposobu prezentacji ceny oferty, a nie
oferowanego przedmiotuświadczenia. Zamawiający uznając stanowisko prezentowane w
pytaniu zrezygnował z konieczności określenia w ofercie cen jednostkowych opakowańi
dokonał zmiany w załączniku nr 1 (tabela nr 1), usuwając kolumny do wypełnienia: „wielkość
opakowań”, „zaoferowana ilośćopakowań”, „wartośćnetto opakowania”, „wartośćbrutto
opakowania”. Izba uznała, iżobowiązkiem wykonawcy było szczegółowe określenie
oferowanego przedmiotu, czego nie wypełniało podanie nazwy testu Proleix Ultrio PLUS
wraz ze wskazaniem, iż„test zawiera wszystkie elementy zużywalne do wykonania
oznaczeńi archiwizacji dla 240 000 donacji” (tabela nr 1, str. 10 oferty). Jak wynika z
załączonych do oferty – instrukcji wykonywania badańz wykorzystaniem tego testu, jego
składowymi sąodczynniki, kalibratory i zestawy – str. 130 oferty. Poza wymienionymi
powyżej wskazanymi w instrukcji, jako „materiały dostarczane”, w instrukcji opisano
„materiały wymagane, lecz dostarczane osobno (odczynniki sondy selekcyjnej, płyny,
odczynniki automatycznego wykrywania, kontrole, materiały jednorazowego użytku,
zapasowe nakrywki odczynnika, zestawy buteleczek oraz sprzęt (analizator PROCLEIX
TIGRIS system, inkubator przygotowania odczynników (RPI) i niezależny monitor
temperatury (ITM) oraz instrukcje obsługi) – str. 130 oferty. W dokumencie wymienione
zostały inne materiały do użytku dostępne do nabycia (kalibratory, olej, ogólny
sprzęt/oprogramowanie) oraz materiały wymagane, lecz nie dostarczane (wybielacz,
zamienniki wybielacza, alkohol, woda do analizatora). Izba w oparciu o informacje zawarte w
instrukcji uznała, iżsamo oznaczenie w załącznikach do oferty, jako oferowanego - testu
Procleix Ultrio Plus było niewystarczające dla stwierdzenia jaki zakres odczynników,
akcesoriów i materiałów zużywalnych został uwzględniony w ofercie i zostanie dostarczony.
Wywodzenie tych informacji z treści instrukcji, składanej na potwierdzenie parametrów
określonych w siwz (zgodnie z pkt g formularza oferty), było nieprawidłowe, gdyż
prowadziłoby do uzupełnienia treści oferty wykonawcy po jej otwarciu. Oświadczenia
wykonawcy dotyczącego oferowanego zakresuświadczenia nie mogły zastępować
dokumenty mające charakter informacyjny, specyfikujące charakterystykęurządzeńi badań
prowadzonych z ich wykorzystaniem. To na wykonawcy spoczywał ciężar wyspecyfikowania
w treści oferty elementów dostarczanych zestawów i ich ilości, czego nie wyczerpywało
wskazanie jedynie nazwy produktu, co wykonawca uczynił zarówno w tabeli nr 1 (str. 10) i
tabeli nr 2 (str. 11 oferty), jak równieżw dalszej treści oferty na stronach 75, 78 i kolejnych.
Wykonawca jedynie wskazał, iżoferuje test Procleix Ultrio Plus do wykonania oznaczeńw
pulach składających sięz 8 próbek wraz z analizatorami: 2 x Procleix SP, 2x procleix Tigris
oraz oprogramowaniem NatTracker ze stacjąroboczą. Podobnie, za niekompletnąuznała
Izba informacjędotyczącąoferowanych analizatorów: Procleix Sp (urządzenie do pulowania i
archiwizacji próbek badanych) oraz Procleix Tigris (analizator NAT). Lek S.A. w tabeli nr 2
(str. 11 oferty) oraz na str. 75 i 78, poza opisem urządzenia wskazującym na ich
przeznaczenie nie zamieścił informacji o urządzeniach, materiałach eksploatacyjnych i
zużywalnych dostarczanych w ramach systemu, który to wymóg zamawiający ujął w treści
załącznika nr 1 – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, pkt III ppkt 1 siwz. Sposób
przygotowania oferty Lek S.A., nie pozwalał na potwierdzenie objęcia ofertąniezbędnych
elementów potrzebnych do przeprowadzenia testów, wskazanych poniżej. Zamawiający
oczekiwał, aby oferowane urządzenia były wyposażone w system podtrzymania napięcia
(załącznik nr 1, pkt II.8). W ofercie Lek S.A. urządzenie UPS zostało uwzględnione tylko przy
opisie dzierżawionego urządzenia Procleix Tigris, natomiast nie zostało wskazane przy
urządzeniu Procleix SP (tabela nr 2, str. 11 oferty). Z opisu oprogramowania NatTracker (str.
183 oferty) wynika, iżdokonuje on pomiaru grawimetrycznego, co umożliwia zachowanie
integralności pul, poprzez porównanie wyników wagi probówki z puląprzed i po pipetowaniu,
co daje dodatkowąweryfikacjęaparatu do pulowania. Istnieje możliwośćwyłączenia opcji
pomiaru grawimetrycznego dla pojedynczej donacji. Ponieważzaoferowany został test do
prowadzenia badańw puli, zatem należy przyjąć, iżprzy tym badaniu dokonuje siępomiaru
grawimetrycznego, co potwierdza okolicznośćdowodzonąprzez odwołującego, iżw ofercie
nie zaoferowano potrzebnej do przeprowadzenia pomiaru, wagi. W ofercie, nie
wyszczególniono, jako dostarczanych koniecznych do przeprowadzenia badańprobówek
MPT, w których odbywa siębadanie zlanych próbek, jak równieżinformacji o ich ilości. Izba
uznała stanowisko odwołującego, w którym wskazywał on na brak uwzględnienia w treści
oferty koniecznego do przeprowadzenia badańurządzenia – niezależnego monitora
temperatury (ITM), i które znajdowało uzasadnienie w treści instrukcji obsługi testu – str. 130
oferty. Lek S.A. w ofercie, w tabeli nr 2 (str. 11) wyszczególniło sprzęt dzierżawiony, tj.
Procleix Tigris ze stacjąroboczą, UPS oraz inkubator RPI, które zostały wymienione w
instrukcji, jako sprzęt wymagany razem z monitorem ITM. Przystępujący nie zaprzeczał, iż
oferowany system nie wymaga urządzenia – monitora ITM, tłumacząc, iżstanowi on część
składowąinkubatora RTI, wyszczególnionego w tabeli na stronie 11 oferty. Izba uznała te
wyjaśnienia za niewiarygodne, dając wiarętreści dokumentu przedłożonego w ofercie, który
nie potwierdza wyjaśnieńLek S.A. Izba potwierdziła słusznośćstanowiska odwołującego,
który zarzucał brak wyszczególnienia urządzenia koniecznego do przeprowadzenia badań–
pompy próżniowej. Jak wynika z broszury dotyczącej systemu Procleix Tigris, w jego skład
wchodzą: system, analizator, komputerowa stacja robocza, UPS, pompa próżniowa,
inkubator do przygotowania próbek (RPI) – str. 104 oferty. W tabeli nr 2, jak równieżw
dalszych oświadczeniach ze str. 75 i 78 oferty, wykonawca pominął jedynie pompę
próżniową, która stanowi osobne urządzenie, o podanych w specyfikacji wymiarach i wadze.
Treśćta nie pozostawiała wątpliwości i prowadziła do uznania, iżtego elementu systemu w
ofercie nie uwzględniono.
Mając na uwadze potwierdzone przez Izbębraki w treści oferty, ich wystąpienie nie
pozwalało na ustalenie elementów objętych dostawą, w tym w szczególności ilości i rodzaju
odczynników i innych materiałów koniecznych do przeprowadzenia badań, co stanowiło o
niezgodności treści oferty Lek S.A. ze specyfikacją, w której wymagano przedstawienia
stosownego spisu (załącznik nr 1 – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, pkt 1). W
ocenie Izby, praktycznie uniemożliwiały one określenie zakresu zaoferowanego w ofercie
Lek S.A.świadczenia, a tym samym jej ocenę, co wypełnia przesłankędo odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Izba uznała za nieudowodnione pozostałe okoliczności podnoszone przez
odwołującego i mające wskazywaćna niezgodnośćoferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, a dotyczące braku danych technicznych urządzeń, które zostały
wskazane w broszurach dotyczących systemu. Zamawiający nie sprecyzował zakresu
danych, których podania oczekiwał od wykonawców. Nie można zatem ustalićw sposób
jednoznaczny, jakich danych technicznych nie zawierajązałączone dokumentu.
Izba nie uwzględniła okoliczności podnoszonej w odwołaniu dotyczącej braku
deklaracji zgodności CE dla materiałów zużywalnych. Powoływany przez odwołującego zapis
siwz, nie wskazywał na koniecznośćprzedłożenia deklaracji CE dla każdego wyrobu
medycznego objętego ofertą, tym samym zarzut niezgodności oferty z siwz w tym zakresie
Izba oddaliła.
Izba nie uwzględniła zarzucanej w odwołaniu niezgodności oferty Lek S.A. z siwz w
zakresie braku akceptacji przez jednostkęnadzorującąRCKiK metody badania z
wykorzystaniem testu Procleix Ultrio Plus w pulach z 8 donacji. Odwołujący powoływał sięna
zapis specyfikacji, w którym zamawiający wymagał przedstawienia dowodu na to,że czułość
jest nie niższa od wymaganej, podanej w powołanej publikacji (pozwalająca na wykrycie w
osoczu dawcy przynajmniej 5000 IU RNA HCV/ml oraz 10 000 IU RNA HIV/ml).
Zamawiający wymagał także akceptacji czułości oferowanej metody przez jednostkę
nadzorującąbadania wykonywane w RCKiK (załącznik nr 1 pkt I.10). Z postanowieńtych nie
wynika, aby zamawiający ustalił warunek akceptacji przez jednostkęnadzorującąRCKiK
metody badańw pulach z 8 donacji, do czego zmierzała argumentacja odwołującego. Ze
złożonych dokumentów miało wynikaćpotwierdzenie wymaganej czułości metody badania,
co mogło byćpotwierdzone oświadczeniem lub informacjąz instrukcji wykonania. Czułość
oferowanej metody badania z wykorzystaniem testu Procleix Ultrio Plus nie byłą
kwestionowana przez odwołującego. Zarzuty odwołującego dotycządokumentu, który nie był
składany, jako dowód potwierdzający wymaganąminimalnączułośćmetody badania. Nie
miał zatem znaczenia dla oceny zgodności oferty z siwz.
Izba uznała za niezasadny zarzut zaniechania odrzucenia oferty Lek S.A., jako
zawierającej błędy w obliczeniu ceny, wykazywany podnoszonymi okolicznościami
dotyczącymi niezgodności treści oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. W
ocenie Izby, samo wskazanie na niezgodnośćtreści oferty, dotyczącąsposobu jej
sporządzenia (braku wyszczególnienia koniecznych elementów systemu – czego wymagał
zamawiający), jest niewystarczające dla wykazania popełnienia błędów w obliczeniu ceny. W
oparciu o treśćoferty nie można bowiem ustalić, w którym elemencie wyceny wykonawca
popełnił błąd. Izba uwzględniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
przyznała racjęodwołującemu w tym, iżoferta nie zawierała wymaganej treści, pozwalającej
na przeprowadzenie jej oceny. Nie oznacza to jednak przyznania, iżwykonawca w cenie
oferty nie uwzględnił wszystkich koniecznych kosztów niezbędnych do pełnego wykonania
przedmiotu zamówienia.
Izba uznała zarzuty podnoszone względem dokumentów składanych na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu za niezasadne.
W ocenie Izby, załączony do oferty dokument polisy ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej potwierdza
spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, wskazanie w polisie na
ubezpieczonądziałalność, określonąjako „Przemysł farmaceutyczny”, potwierdza
ubezpieczenie od działalności związanej z przedmiotem zamówienia, obejmującym dostawę
i dzierżawęwyrobów medycznych. Argumentacja odwołującego sprowadzała sięwyłącznie
do wskazana na odrębnośćregulacji ustawowych, jakim podlegająprodukcja i obrót
farmaceutykami oraz wyrobami medycznymi. Stanowisko to, w oceni Izby nie jest słuszne,
gdyżdziałalnośćzwiązana z przedmiotem zamówienia nie oznacza zachowania ich
tożsamości. Pozostawienie pewnej swobody w ocenie istnienia powiązania pomiędzy
prowadzonądziałalnościąa przedmiotem zamówienia stanowi gwarancjęprzestrzegania
zasady swobody działalności gospodarczej. Argumentacja odwołującego prowadziła do
wniosku, iżjedynie ubezpieczenie działalności gospodarczej w zakresie związanym z
obrotem i dystrybucjąwyrobów medycznych, związane byłoby z przedmiotem zamówienia.
Faktycznie taki zakres odpowiada przedmiotowi zamówienia. Nie ma podstaw do odmowy
uznania za związanąz przedmiotem zamówienia, działalnośćpolegającąna dostawie innego
rodzaju
produktu,
od
objętego
zamówieniem.
Ponieważ
polisa
ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej dotyczy grupy podmiotów i została zawarta przez
ubezpieczającego, którego zasadnicza częśćdziałalności związana jest z przemysłem
farmaceutycznym, Izba uznała, iżokreślenie ubezpieczonej działalności dotyczy
ubezpieczającego. Załączony dodatkowo do oferty dokument – potwierdzenie ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności ubezpieczonego, w ocenie
Izby potwierdza objęcie ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej
przez ubezpieczonego działalności i jest wystarczający dla potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu.
Izba
oddaliła
zarzuty
odwołującego
dotyczące
zobowiązania
podmiotu
udostępniającego swój potencjał (doświadczenie), które opierały sięna tezie, iżdla
skutecznego przekazania wykonawcy doświadczenia przez podmiot trzeci konieczne jest
zobowiązanie siętego podmiotu do uczestnictwa w realizacji zamówienia. Oczekiwanie to
nie znajduje oparcia w przepisie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, co było przedmiotem rozważań
przykładowo Sądu Okręgowego w Katowicach, który w wyroku z dnia 24.03.2011 r. (sygn.
akt XIX Ga 92/11) nie podzielił stanowiska KIO,że skoro w opisanej sytuacji przedmiotem
udzielania sązasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, dlatego
niemożliwy jest samodzielny nimi obrót i dalsze ich udzielanie bez zaangażowania tego
podmiotu w wykonanie zamówienia, a wykonawca winien przedłożyćwyraźne nawiązanie do
uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Po pierwsze przepisy prawa tego nie
wymagają, a wręcz dopuszczająkażdąformęstosunku łączącego wykonawcęi inny podmiot
a nadto, mimo iżfaktycznie oddanie wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego oraz
osobowego dla realizacji takiego przedsięwzięcia jak przedmiotowe jest mało
prawdopodobne bez współpracy podmiotów w osobach wykonawcy i właściciela lub
dysponenta opisanego potencjału to jednak nie jest to zupełnie niemożliwe, dlatego każda
wersja współpracy jest dopuszczalna. Mając na uwadze przyznanąna rozprawie przez
przystępującego okoliczność, iżpodwykonawcączęści przedmiotu zamówienia w zakresie –
instalacji wyposażenia, usługi szkolenia, serwisu i wsparcia technicznego, będzie podmiot
udostępniający swój potencjał, Izba nie miała wątpliwości, iżzłożone zobowiązanie tego
podmiotu było wystarczające do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Izba oddaliła równieżzarzut dotyczący wadliwej formy poświadczenia za zgodnośćz
oryginałem złożonego w ofercie dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie dostawy
przez podmiot trzeci. Izba nie znalazła podstaw dla przyjęcia jako uzasadnionego treścią
przepisu § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, twierdzenia o braku możliwości
poświadczenia za zgodnośćz oryginałem dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego
przez wykonawcęskładającego ofertę. Sam odwołujący zwracał uwagęna dopuszczalność
różnej interpretacji przepisu rozporządzenia, co Izba równieżuwzględniła, dopuszczając
złożenie dokumentu w kopii poświadczonej tak przez sam podmiot, którego dokument
dotyczy, jak równieżwykonawcę(w którego władaniu znajdował sięoryginał dokumentu).
Mając na uwadze poczynione w pierwszej części ustalenia, które doprowadziły do
uwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wybranej na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp., Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp i
nakazała w toku ponownej oceny ofert odrzucenie oferty Lek S.A.
Izba orzekła o kosztach postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
PrZamPubl, a także § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) i obciążyła kosztami
postępowania przystępującego. Izba zasądziła na rzecz odwołującego koszty poniesione
przez stronęz tytułu uiszczonego wpisu od odwołania, zaliczanego na podstawie § 3 ust. 1
rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego oraz koszty poniesione przez
odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
