rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-03
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-03
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2010/11
KIO 2010/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „DERSŁAW” sp. z o.o.
(lider), DGP DOZORBUD Grupa Polska sp. z o.o., ul. Ruszczańska 24; 28-230 Połaniec
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Solec Sp. z o.o., ul. Solec 93; 00-382
Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel
Cleaning sp. z o.o., Hospital Serwis Partner sp. z o.o. Spółka komandytowa, ul. Ślężna
118; 53-11 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „DERSŁAW” sp. z o.o.
(lider), DGP DOZORBUD Grupa Polska sp. z o.o., ul. Ruszczańska 24; 28-230 Połaniec
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Solec Sp. z o.o., ul. Solec 93; 00-382
Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel
Cleaning sp. z o.o., Hospital Serwis Partner sp. z o.o. Spółka komandytowa, ul. Ślężna
118; 53-11 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: „DERSŁAW” sp. z o.o. (lider), DGP DOZORBUD Grupa Polska sp.
z o.o., ul. Ruszczańska 24; 28-230 Połaniec i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „DERSŁAW” sp. z o.o.
(lider), DGP DOZORBUD Grupa Polska sp. z o.o., ul. Ruszczańska 24; 28-230
Połaniec tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
„DERSŁAW” sp. z o.o. (lider), DGP DOZORBUD Grupa Polska sp. z o.o., ul.
Ruszczańska 24; 28-230 Połaniec na rzecz zamawiającego: Szpital Solec Sp. z
o.o., ul. Solec 93; 00-382 Warszawa kwotę385 zł 97 gr (słownie: trzysta
osiemdziesiąt pięćzłotych i dziewięćdziesiąt siedem groszy) stanowiącąkoszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wykonania
kserokopii
dokumentacji postępowania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………….
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Solec Sp. z o.o., ul. Solec 93; 00-382 Warszawa prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę„Kompleksowe sprzątanie
pomieszczeń Szpitala oraz Przychodni Przyszpitalnej wraz z czynnościami pomocniczymi
wobec personelu medycznego”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 4 czerwca 2011 r. pod numerem 2011/S 107-175958.
Dnia 7 września 2011 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, która została złożona przez wykonawcę- wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Impel Cleaning sp. z o.o., Hospital Serwis Partner
sp. z o.o. Spółka komandytowa, ul.Ślężna 118; 53-11 Wrocław (zwany dalej „Konsorcjum
Impel”)
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca – wykonawcy wspólnie ubiegający
sięo udzielenie zamówienia: „DERSŁAW” sp. z o.o. (lider), DGP DOZORBUD Grupa Polska
sp. z o.o., ul. Ruszczańska 24; 28-230 Połaniec (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 16
września 2011 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na wyborze, jako
najkorzystniejszej z ofert złożonych w niniejszym postępowaniu oferty złożonej przez
Konsorcjum Impel i zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Odwołujący, zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel
w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy w zakresie, w jakim zakłada podzielenie
przedmiotu umowy na usługi opodatkowane według różnych stawek podatku VAT
i związane z tym wystawianie dwóch faktur miesięcznych na rzecz Zamawiającego, jest
sprzeczna z postanowieniami SIWZ,
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel
w sytuacji, gdy wykonawca ten zastosował niezgodnąz obowiązującymi przepisami
stawkępodatku VAT w celu wyliczenia ceny ofertowej,
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel
w sytuacji, gdy złożenie oferty przez tego wykonawcęstanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na celowym zaniżeniu ceny ofertowej brutto poprzez przyjęcie,że znaczna częśćusług wykonywanych w ramach przedmiotu umowy stanowićbędzie
usługi zwolnione od podatku VAT, gdy usługi składające sięna przedmiot umowy nie
korzystająz tego zwolnienia, względnie jedynie niewielki zakres usług może zwolnieniu
podlegać,
4) art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel
w sytuacji, gdy oferta ta, jako zmierzająca do obejścia prawa i sprzeczna z zasadami
współżycia społecznego, jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. art. 58
k.c.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz
- dokonania ponownej oceny i badania oferty, odrzucenia oferty Konsorcjum Impel oraz
wybór, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, iżw wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów
ustawy - Prawo zamówieńpublicznych, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
może doznaćuszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem
pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji,
gdy Odwołujący złożył ofertęsporządzonąw sposób w prawidłowy i która stanowi dla
Zamawiającego „ofertęnajkorzystniejszą" w znaczeniu określonym przez ustawęPzp
i Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.
1. W ocenie Odwołującego, Zamawiający postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jak i wzoru umowy nakazał wykonawcom, po pierwsze podania
zastosowanej przez nich przy obliczaniu ceny ofertowej stawki podatku VAT, po drugie
zaśnie przewidywał możliwości zastosowania dwóch różnych stawek podatku VAT zaświadczonąprzez wykonawcęusługę. Zamawiający nie przewidział równieżmożliwości
rozbicia miesięcznie naliczanej ceny zaświadczenie usługi na ceny jednostkowe
naliczane odpowiednio zaświadczenie „kompleksowej usługi sprzątania" oraz „usług
pomocniczych". Cena jest określona w s.i.w.z., jako jedna kwota o charakterze ryczałtu,
a wykonawca wystawiaćma Zamawiającemu jednąfakturęmiesięcznie z tytułuświadczenia usługi, na co wskazuje zarówno treśćoświadczenia wymaganego
Formularzem oferty („Deklarujemy 30 dniowy termin płatności od daty otrzymania przez
Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury"), jak równieżpostanowienia wzoru
umowy, w tym § 4 ust. 1 umowy, gdzie stwierdza się, iż„płatnośćza wykonanąusługę
zostanie uregulowana po zakończeniu miesiąca przelewem w terminie 30 dni od dnia
akceptacji przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT wraz z opisem w
książkęodbioru wykonania usług, potwierdzonym przez osoby upoważnione ze strony
zamawiającego". Konsorcjum Impel składając swojąofertęoświadczyło, iż: „Cena
ofertowa za wykonanie usługi będącej przedmiotem zamówienia wynosi: Miesięcznie
netto 102.556,00 zł Zw./23% VAT 3.538,18 zł Brutto 106.094,18 zł (słownie miesięcznie
brutto sto sześćtysięcy dziewięćdziesiąt cztery złote 18/100). Całkowita cena oferty za
okres realizacji zamówienia 33 miesięcy Netto 3.384.348,00 zł Zw./23% VAT
116.759,94 zł Brutto 3.501.107,94 zł (słownie brutto trzy miliony pięćset jeden tysięcy
sto siedem złotych 94/100 groszy)". W ocenie Odwołującego przyjęty przez
Konsorcjum Impel sposób określenia cen ofertowej powoduje, iżoferta Konsorcjum
Impel nie odpowiada treści s.i.w.z., a nadto jest niezgodna z obowiązującymi
przepisami prawa. Konsorcjom Impel dokonało podziału przedmiotu zamówienia na
usługi objęte podstawowąstawkąpodatku VAT i zwolnieniem nie precyzując jednak,
jakie usługi zalicza do poszczególnych grup. Dokonanie takiego podziału, wobec
jednoznacznych zapisów s.i.w.z. określających sposób liczenia ceny ofertowej, stanowi
sprzecznośćoferty Konsorcjum Impel z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia – naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
2. O niezgodności oferty Konsorcjum Impel z treściąs.i.w.z. przesądza także okoliczność,
iżZamawiający w jednoznaczny sposób przesądził w s.i.w.z.,że wykonawca będzie
wystawiał miesięcznie jednąfakturęz tytułuświadczenia usługi (§ 4 ust. 1 wzoru
umowy). Konsorcjum Impel złożyło wraz ze swojąofertąumowękonsorcjum (str. 497 -
498), w której w § 5 konsorcjanci oświadczyli, iż: „Strony ustalają, iżwynagrodzenie
należne Konsorcjum w przypadku zawarcia umowy z Zamawiającym, naliczane będzie
w następujący sposób: 1) HOSPITAL SERWIS wystawiał będzie na rzecz
Zamawiającego faktury zaświadczenie usług objętych stawkąpodatku VAT w
wysokości „zw", 2) CLEANING wystawiał będzie na rzecz Zamawiającego faktury za
pozostałe usługiświadczone w ramach umowy, o której mowa w § 1 ust. 2, zgodnie z
zasadami określonymi w przedmiotowej umowie". Konsorcjum Impel założyło więc, iżw
toku wykonywania umowy będzie miesięcznie wystawiało co najmniej dwie faktury z
tytułuświadczenia usługi (jak wynika z treści oferty zaoferowany ryczałt miesięczny
zawsze obejmuje usługi zwolnione od podatku) - jednąza częśćryczałtu będącą
wynagrodzeniem zaświadczenie usług objętych stawkąpodatku VAT 23%, drugą- za
częśćryczałtu jako wynagrodzenie za usługi zwolnione od podatku, i taki - niezgodny z
zapisami SIWZ -sposób rozliczenia umowy zaoferowało w swojej ofercie.
3. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Obliczenie przez
Konsorcjum Impel ceny ofertowej bez wskazania, jakie usługi objęte sąpodstawową
stawkąVAT, a jakie zwolnieniem, stanowi błąd w obliczeniu ceny. Konsorcjum Impel
przy ustalaniu stawki podatkowej polegał na przyjęciu, iżw stanie faktycznym niniejszej
sprawy możliwe było wydzielenie poszczególnych usług, jako samodzielnych podstaw
do opodatkowania, nie zaśpotraktowanie usługi zlecanej przez Zamawiającego, jako
usługi kompleksowej opodatkowanej 23% stawkąVAT. W niniejszej sprawie
Zamawiający połączyłświadczenie różnych usługi w ramach jednej umowy i określił
przedmiot
zamówienia,
jakoświadczenie
kompleksowych
usług
sprzątania
pomieszczeńwraz z usługami pomocniczymi wobec personelu medycznego.
Potraktowanie przez Zamawiającego zlecanych usług, jako jednej usługi kompleksowej
ma daleko idące skutki na gruncie prawa podatkowego. Przy ustalaniu podstawy
opodatkowania tzw. „świadczenia złożonego" należy braćpod uwagęcałośćświadczenia, bez sztucznego wyodrębniania z niegoświadczeńcząstkowych. Zakaz
dokonywania podziałuświadczeńzłożonych dla celów podatkowych wyraził także
Minister Finansów m. in. w piśmie z 23 sierpnia 1996 r. (PP3-8217/1187/96 oraz PP3-
8217/1134/94/MN) w odniesieniu do zasad opodatkowania robót budowlano-
montażowych, stwierdzając,że brak jest podstaw do rozdzielania tego typu robót i
zawsze należy traktowaćjako całość, a niejako poszczególne czynności składające się
na tęusługę, podlegające opodatkowaniu według różnych stawek. Problem
„świadczenia złożonego", czy też„usługi kompleksowej" była także przedmiotem
szeregu sporów rozstrzyganych przez ETS. W ocenie Odwołującego przyjęcie,że
Konsorcjum Impel było uprawnione do dokonania podziału usługi, nie oznacza jeszcze,że usługi pomocnicze w stosunku do usług medycznych korzystająw stanie faktycznym
niniejszej sprawy ze zwolnienia od podatku VAT. Zgodnie z przepisem art. 43 ust. 1 pkt
18a ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług zwalnia sięod
podatku VAT usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu,
ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawętowarów iświadczenie usługściśle z tymi usługami związane,świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na
terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalnośćlecznicza.
Jednocześnie jednak przepis art. 43 ust. 17 a ustawy wprowadza zasadę,że
zwolnienie, o którym mowa, ma zastosowanie do dostawy towarów lubświadczenia
usługściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmiotyświadczące usługi podstawowe. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego niniejszej
sprawy Odwołujący stwierdził, iżczynności higieniczne przy pacjencie (zmiana
pampersów, mycie po zmianie pampersa, pomoc w toaletach), zmiana pozycji
złożeniowej chorego, obracanie na boki, pomoc przy ułożeniu pacjenta na stole
operacyjnym, pomoc przy założeniu opatrunku gipsowego, a więc jedyne czynności
wymienione w SIWZ mające jakikolwiek związek zświadczeniem przez
Zamawiającego usługi w zakresie opieki medycznej, same w sobie usług takich nie
stanowią. W konsekwencji mogąbyćone traktowane wyłącznie, jako czynności
związane z czynnościami objętymi tym zwolnieniem podatkowym. Stosownie jednak do
przepisu art. 43 ust. 17a ww. ustawy, podmioty wykonujące takie usługi związane z
usługami medycznymi mogąkorzystaćze zwolnienia tylko wtedy, gdy jednocześnieświadcząusługępodstawową- usługęopieki medycznej. Skoro więc w ramach umowy
zawartej z Zamawiającym Konsorcjum Impel nie będzieświadczyłożadnych usług
medycznych, a jedynie usługi porządkowe i inne usługi związane wprawdzie z usługami
medycznymi, aleświadczonymi przez Zamawiającego (co podkreślił Zamawiający w
SIWZ, wskazując, iżusługi te sąpomocnicze w stosunku do personelu medycznego),
to te usługi „związane" nie będąpodlegały zwolnieniu na podstawie przywołanego
powyżej przepisu. Konsorcjum Impel nie może równieżskorzystaćze zwolnienia
wynikającego z przepisu art. 18 ust. 1 pkt 18 ww. ustawy. Zgodnie z tym przepisem
zwolnione od podatku od towarów i usług sąusługi w zakresie opieki medycznej,
służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz
dostawętowarów iświadczenie usługściśle z tymi usługami związane, wykonywane w
ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. Stosownie do przepisu art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej „działalnośćlecznicza"
polega na udzielaniuświadczeńzdrowotnych, przy czym ustawa za „świadczenia
zdrowotne" uznaje działania służące zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu lub
poprawie zdrowia oraz inne działania medyczne wynikające z procesu leczenia lub
przepisów odrębnych regulujących zasady ich wykonywania. podmiotami leczniczymi
sąwprawdzie, stosownie do art. 4 ust. 1 ustawy o dzielności leczniczej, przedsiębiorcy,
ale wyłącznie w zakresie, w jakim wykonujądziałalnośćleczniczą. Mając na uwadze
powyższe Odwołujący stwierdził, iżżaden z podmiotów wchodzących w skład
Konsorcjum Impel, na dzieńskładania oferty, nie posiadał statusu podmiotu
leczniczego w rozumieniu powyżej zacytowanych przepisów, co znajduje potwierdzenie
w braku wpisu do właściwego rejestru. W tej sytuacji członkowie Konsorcjum Impel nie
mogli i nadal nie mogąskorzystaćze wskazanego powyżej zwolnienia podatkowego z
uwagi na brak cechy podmiotowej uprawniającej do korzystania ze zwolnienia
podatkowego. Odwołujący podkreślił nadto, iżnawet w razie przyjęcia, iżKonsorcjum
Impel przysługiwałoby w stanie faktycznym niniejszej sprawy zwolnienie od podatku
VAT na podstawie jednego z powołanych powyżej przepisów, zwolnienie to nie
mogłoby byćstosowane na zasadzie przepisu art. 43 ust. 17 pkt 2 ustawy o podatku od
towarów i usług. Przepis ten stanowi, iżzwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18,
18a, nie majązastosowania do dostawy towarów lubświadczenia usługściśle
związanych z usługami podstawowymi, jeżeli ich głównym celem jest osiągnięcie
dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych
czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. W
niniejszej sprawie Odwołujący nie może skorzystaćzżadnego z powołanych powyżej
zwolnieńod podatku VAT, a co za tym idzie, skorzystanie przez Konsorcjum Impel ze
zwolnienia dawałoby mu uprzywilejowanąpozycjęw każdym z postępowańo
udzielenie takiego zamówienia.
4. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Konsorcjum Impel
przyjmując,że przysługuje mu zwolnienie od podatku założyło również,że
wynagrodzenie za wykonywanie usług zwolnionych od podatku VAT stanowićbędzie
85% wartości całej usługi. Tymczasem jedyne usługi, które mogłyby ewentualnie
zostaćobjęte zwolnieniem podatkowym, stanowiąusługi pomocnicze w rozumieniu
SIWZ, a ich zakres i rzeczywisty koszt jest niewielki. Mając na uwadze powyższe
przyjąćnależy, iżopisane działanie Konsorcjum Impel jest nakierowane na naruszenie
zasad wolnej konkurencji obowiązujących w postępowaniu i stanowi de facto czyn
nieuczciwej konkurencji. Stosownie do przepisu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Konsorcjum Impel narusza dobre obyczaje
manipulując stawkami podatku VAT w celu uzyskania najniżej ceny brutto, a działanie
takie narusza interesy gospodarcze Odwołującego, uniemożliwiając mu uzyskanie
zamówienia publicznego.
5. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Konsorcjum Impel składając
ofertęzmierza do obejścia przepisów prawa podatkowego o sposobie ustalania
podstawy opodatkowania. Zasady ustalania, czy dana usługa ma charakter
kompleksowy, w dużej mierze opierająsięna woli stron wyrażonych w umowie. W
niniejszej sprawie z zapisów SIWZ wynika, iżZamawiający traktował zlecanąprzez
siebie usługę, jako usługękompleksową, ale w przypadku wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Impel przewidującej podział przedmiotu
zamówienia na usługi opodatkowane według różnych stawek, ta pierwotna wola
Zamawiającego
zostanie
zmodyfikowana.
W
konsekwencji
przyjęcie
przez
Zamawiającego tak skonstruowanej oferty, może wpłynąćna sposób ustalenia
podstawy opodatkowania przez organy podatkowe. Konsorcjum Impel narusza nadto
prawo podatkowe oferując cenęwyliczonąw oparciu o zwolnienie od podatku VAT, do
którego nie przysługuje mu uprawnienie. Złożenie przez Konsorcjum Impel oferty w
takim kształcie jest także niezgodne z zasadami współżycia społecznego, zwłaszcza
zaśz zasadąuczciwości kupieckiej.
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 16 września 2011 roku.
Zamawiający, dnia 19 września 2011 roku przekazał wykonawcom kopięodwołania.
Dnia 22 września 2011 roku do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Konsorcjum Impel.
Zamawiający, pismem z dnia 28 września 2011 roku wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp, ewentualnie o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba
stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych wymaganych przy
procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Za kluczowe, do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, w ocenie Izby jest
stwierdzenie, czy Przystępujący miał prawo do zastosowania rozróżnienia w wysokości
zastosowanej stawki podatku VAT.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżprzepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych nie znajduje zastosowania, jako przesłanka do odrzucenia oferty,
poprzez stwierdzenie, iżzastosowana przez wykonawców stawka podatku VAT, czy też
zastosowanie przez wykonawców dwóch różnych stawek podatku VAT, stanowi o błędzie
w obliczeniu ceny.
W powyższym zakresie za aprobatęzasługuje wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach
z dnia 25 marca 2011 roku, sygn. akt XIX Ga 91/11, z którym Izba w całości sięidentyfikuje,
gdzie sąd stwierdził,że „W pierwszym rzędzie należy dostrzec, iżcena jest nieodłącznym
oraz zasadniczym elementem oferty. Zaśoferta stanowi złożone w sposób wiążący wobec
drugiej strony oświadczenie woli zawarcia umowy na konkretnych warunkach (por. art. 60
i 66 k.c). Nie ulega dalej wątpliwości,że w postępowaniu, którego celem jest doprowadzenie
do zawarcia umowy w sprawie o zamówienie publiczne wykonawca posiada względnie
niewielki stopieńwpływu na przedmiot tego postępowania - ten bowiem określa SIWZ,
natomiast cena jest tym elementem oferty, który w zasadzie w całości jest objęty sferą
dyspozytywności wykonawcy. Trzeba dalej podkreślić,że podatek od towarów i usług jest
elementem ceny (por. art. 3 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 5 lipca 200Ir. o cenach, Dz. U.
z 2001, poz. 97, nr 1050), a tym samym zastosowanie właściwej stawki podatku objęte jest
sferądyspozytywności wykonawcy. W związku z tym należy przyjąć,że cena, w skład której
wchodzi podatek od towarów i usług (kwota tego podatku ustalona w wyniku zastosowania
właściwej stawki) jest kategoriąw pełni umowną, podlegająca dyspozycji wykonawcy, który
składa ofertęi na rzecz którego będzie dokonywana zapłata za wykonanie zamówienia.
Wniosek powyższy znajduje wprost umocowanie w brzmieniu art. 14 oraz 139 ust. 1 ustawy
Pzp, zgodnie z którymi do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy kodeksu cywilnego, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowiąinaczej orazże do umów w sprawach zamówieńpublicznych
stosuje sięprzepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej.
W kontekście powyższego, wskazanie stawki podatku od towarów i usług staje się
elementem oświadczenia woli wykonawcy w części dotyczącej zaoferowanej ceny i jako
takie oświadczenie woli (w myśl art. 60, 66 § 1 k.c.) nie może byćprzez drugąstronę
transakcji kwestionowane, bowiem tylko ten wykonawca może decydowaćo zastosowaniu
tej lub innej stawki tego podatku. Rzeczązamawiającego jest przyjąćtak złożone
oświadczenie woli i poddaćje ocenie zgodnie z jego treścią. W ocenie Sądu Okręgowego
uznanie,że wskazanie przez Wykonawcęnieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd
w obliczeniu ceny, niewątpliwie należy traktowaćjako nadmierne przenoszenie regulacji
administracyjnoprawnych w sferęnormowania prawa cywilnego, którego zamówienia
publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami sączęścią(co wynika z art.
2 pkt. 13 i art. 14 ustawy Pzp). Należy miećna uwadze, iżprzepisy kodeksu cywilnego nie
przewidująsankcji nieważności wobec czynności cywilnoprawnych, które niewłaściwie
opodatkowano, a stron czynności nie sązobowiązane do kontrolowania prawidłowość
wywiązywania sięprzez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych. Nadto przepisy
prawa podatkowego wskazują, iżobowiązek zaklasyfikowania do właściwego grupowania
statystycznego, a w konsekwencji zastosowania właściwej stawki podatku VAT
w odniesieniu do konkretnej transakcji spoczywa na Wykonawcy - podatniku podatku od
towarów i usług, zarazem wystawcy faktury (art. 103 oraz art. 106 ust. 1 ustawy z dnia 11
marca 2004r. o podatku od towarów i usług, Dz. U. z 2004r., poz. 54, nr 535). Zaś
Zamawiający nie jest organem właściwym do rozstrzygania w przedmiocie interpretacji
przepisów prawa podatkowego, to zadanie należy bowiem do Ministra Finansów oraz
organów działających z jego upoważnienia. Zatem należy uznać, iżZamawiający nie miał
prawa odrzucićoferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 pzp tylko dlatego,że
określona w ofercie cena została obliczona w sposób inny, aniżeli Zamawiający zakładał lub
uznaje za zgodny z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Tym bardziej,że
Zamawiający nie wydał jednoznacznych dyspozycji, co do sposobu obliczenia ceny ofertowej
w zakresie naliczenia podatku. Należy bowiem podkreślić, iżzamawiający nie jest
uprawniony do dokonywania wiążącej interpretacji w zakresie właściwej stawki podatku od
towarów i usług, w inny sposób, aniżeli poprzez wyraźne wskazanie sposobu obliczenia ceny
w ofercie. Stąd Zamawiający, który w specyfikacji nie przedstawił swoich wymagań
dotyczących stawek podatku powinien oprzećsięna wyliczeniach Wykonawcy. W przypadku
wystąpienia ewentualnych błędów w zastosowaniu stawki podatku od towarów i usług to na
podatniku - wystawcy faktury (Wykonawcy) będzie ciążyćobowiązek właściwego
uregulowania podatku oraz to on będzie odpowiadał za jego niewłaściwe naliczenie
i przekazanie przed organami skarbowymi, a także poniesie ewentualnąodpowiedzialność
na gruncie prawa karnego skarbowego. Powyższe rozważania potwierdzają, iżnie można
uznać,że błędne wskazanie stawki podatku od towarów i usług przez Wykonawcę,
jakkolwiek niewątpliwie wpływa na cenęw rozumieniu ustawy o cenach (a tak, z mocy art. 2
pkt 1 należy rozumiećpojęcie ceny na gruncie ustawy pzp), stanowi błąd w obliczeniu wścisłym tego słowa znaczeniu. Jest ono bowiem raczej wynikiem błędu co do prawa,
będącego następstwem nieprawidłowego zastosowania regulacji prawa podatkowego
obowiązującego w tym zakresie. […]. Błąd w obliczeniu ceny z założenia zawiera element
działania niezamierzonego, takiego, które jest wynikiem omyłki, natomiast w rozpoznawanej
sprawie zastosowanie konkretnej stawki podatku VAT było następstwemświadomej decyzji
Wykonawcy. W ocenie Sądu Okręgowego błąd w obliczeniu ceny winien byćrozumiany, jako
omyłka rachunkowa lub rzeczowa związana ze sposobem wyceny przedmiotuświadczenia
(podstawy wyliczenia, objęcia nim wszystkich elementów, kompletności i prawidłowości
wyliczeń). Natomiast błędu w obliczeniu ceny nie można odnosićdo wynikającej z przepisów
prawa stawki podatku, co do której zastosowania, naliczenia i odprowadzenia sprzedawcy
towarów i usług będący płatnikami tego podatku, czyli przedsiębiorcy prowadzących
profesjonalnądziałalnośćgospodarczą, podejmująświadome decyzje, bezpośrednio
obciążające ich konsekwencjami nieprawidłowości w tym zakresie (z odpowiedzialnością
karnoskarbowąwłącznie). Dodatkowo podkreślenia wymaga, iżskoro Zamawiający
zobowiązany jest do rozpatrywania oferty w kwocie realnej, czyli tej którąmusiałby ponieść
Zamawiający
wybierając
wskazaną
ofertę,
to
oznacza
to,
iż
mimo
różnicy
w zaproponowanych stawkach podatku VAT, oferta Wykonawcy pozostaje w pełni
porównywalna w tym postępowaniu z innymi ofertami.”.
Nadto wskazaćnależy na zdaje sięugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
w zakresie, w którym wypowiedział sięsąd, wskazując chociażby na orzeczenia KIO z dnia z
dnia 29 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP/260/10), 18 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO
1053/10), z 7 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1287/10), z 7 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1280/10),
z dnia 14 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1405/10), z dnia 30 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO
1476/10), z 13 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1620/10), z 23 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO
1667/10), z 6 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1779/10), z 7 września 2010 r. (sygn. akt KIO
1884/10), z 20 października 2010 r. (sygn. akt KIO 2194/10), z 5 listopada 2010 r. (sygn. akt
KIO 2326/10), z dnia 4 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 2746/10), z dnia 1 lutego 2011 (sygn.
akt KIO 106/11), z dnia 1 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 313/11).
W związku z powyższym wszystkie pozostałe zarzuty Odwołującego nie mogły zasługiwać
na uwzględnienie gdyżstanowiąniejako konsekwencjęprzyjęcia stanowiska przez
Odwołującego o braku możliwości zastosowania różnych stawek podatku VAT.
Zarzuty Odwołującego, szczególnie argumentowane na rozprawie dotyczące konieczności
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
gdyżzdaniem Odwołującego złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
polegający na celowym zaniżeniu ceny ofertowej brutto poprzez przyjęcie,że znaczna część
usług wykonywanych w ramach przedmiotu umowy stanowićbędzie usługi zwolnione od
podatku VAT, gdy usługi składające sięna przedmiot umowy nie korzystająz tego
zwolnienia, względnie jedynie niewielki zakres usług może zwolnieniu podlegać, nie
zasługująna uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzut powyższy mógłby podlegaćocenie w przypadku, gdyby Zamawiający
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowo opisał i określił sposób,
w jaki wykonawcy musząpodaćzakres usług przyporządkowując im określone stawki
podatku VAT. Dopiero takie opisanie przez wykonawców przedmiotu oferty wraz z podaniem
stawek podatku VAT, które w rażący sposób stanowiłoby odstępstwo od ogólnie przyjętych
zasad, stanowićmogłoby podstawędo stawiania zarzutów o nieuczciwej konkurencji. Nie
można równieżzapominaćo brzmieniu przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który umożliwia
Zamawiającemu, w toku badania i oceny ofertżądania od wykonawców złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. W trybie przywołanego przepisu Zamawiający,
w przypadku powzięcia okoliczności stanowiących podstawędo odrzucenia oferty, może
zażądaćwyjaśnieńod wykonawcy, a następnie biorąc pod uwagęprzepis art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, odrzucićofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba swoje stanowisko wyraziła w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, tj.
załączniki do odwołania oraz Opiniępodatkowąz dnia 22 września 2011 roku sporządzoną
przez doradcępodatkowego Andrzeja Ł.
Izba nie uwzględniła wniosku o przeprowadzenie dowodu z dwóch specyfikacji
sporządzonych przez dwa odrębne podmioty naświadczenie usług, które sązbieżne
z przedmiotem zamówienia podlegającego rozstrzygnięciu stwierdzając, iżfakt,że inny
Zamawiający dopuścił wyodrębnienie możliwości zastosowania dwóch stawek podatku VAT
nie powoduje bezpośredniego uznania, iżZamawiający (w przedmiotowym postępowaniu)
popełnił błąd, czy teżwadliwie ocenił ofertęPrzystępującego, gdyżsam we wzorze
formularza ofertowego pozostawił miejsce na uwzględnienie tylko jednej stawki podatku
VAT.
Izba zwraca uwagęna fakt, iżwzór formularza ofertowego, jak i postanowienia wzoru
przyszłej umowy mogąbyćnastępczo modyfikowane, w zależności od sytuacji wynikającej
z okoliczności leżących po stronie wykonawcy – Przystępującego. Z uwagi na fakt, iż
Przystępujący przewiduje zastosowanie dwóch różnych stawek VAT dopuszczalne jest
w ocenie Izby takie dostosowanie wzoru formularza oferty, aby odpowiadał on warunkom
oferowanym przez wykonawcę. Równieżzmiany wzoru umowy, które następczo, po
zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogą, a właściwie muszą
byćodpowiednio dostosowane do warunków, jakie oferuje wykonawca, w omawianym
przypadku, zastosowanie dwóch różnych stawek podatku VAT, jak i możliwość
przedstawiania Zamawiającemu dwóch faktur, każda wystawiana przez uczestnika
konsorcjum z odrębnie przyporządkowanąwysokościąpodatku VAT.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Zamawiającego poniesione z tytułu
wykonania kserokopii dokumentacji postępowania w wysokości 385,97 zł.
Przewodniczący: …………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: „DERSŁAW” sp. z o.o. (lider), DGP DOZORBUD Grupa Polska sp.
z o.o., ul. Ruszczańska 24; 28-230 Połaniec i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „DERSŁAW” sp. z o.o.
(lider), DGP DOZORBUD Grupa Polska sp. z o.o., ul. Ruszczańska 24; 28-230
Połaniec tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
„DERSŁAW” sp. z o.o. (lider), DGP DOZORBUD Grupa Polska sp. z o.o., ul.
Ruszczańska 24; 28-230 Połaniec na rzecz zamawiającego: Szpital Solec Sp. z
o.o., ul. Solec 93; 00-382 Warszawa kwotę385 zł 97 gr (słownie: trzysta
osiemdziesiąt pięćzłotych i dziewięćdziesiąt siedem groszy) stanowiącąkoszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wykonania
kserokopii
dokumentacji postępowania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………….
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Solec Sp. z o.o., ul. Solec 93; 00-382 Warszawa prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę„Kompleksowe sprzątanie
pomieszczeń Szpitala oraz Przychodni Przyszpitalnej wraz z czynnościami pomocniczymi
wobec personelu medycznego”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 4 czerwca 2011 r. pod numerem 2011/S 107-175958.
Dnia 7 września 2011 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, która została złożona przez wykonawcę- wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Impel Cleaning sp. z o.o., Hospital Serwis Partner
sp. z o.o. Spółka komandytowa, ul.Ślężna 118; 53-11 Wrocław (zwany dalej „Konsorcjum
Impel”)
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca – wykonawcy wspólnie ubiegający
sięo udzielenie zamówienia: „DERSŁAW” sp. z o.o. (lider), DGP DOZORBUD Grupa Polska
sp. z o.o., ul. Ruszczańska 24; 28-230 Połaniec (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 16
września 2011 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na wyborze, jako
najkorzystniejszej z ofert złożonych w niniejszym postępowaniu oferty złożonej przez
Konsorcjum Impel i zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Odwołujący, zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel
w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy w zakresie, w jakim zakłada podzielenie
przedmiotu umowy na usługi opodatkowane według różnych stawek podatku VAT
i związane z tym wystawianie dwóch faktur miesięcznych na rzecz Zamawiającego, jest
sprzeczna z postanowieniami SIWZ,
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel
w sytuacji, gdy wykonawca ten zastosował niezgodnąz obowiązującymi przepisami
stawkępodatku VAT w celu wyliczenia ceny ofertowej,
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel
w sytuacji, gdy złożenie oferty przez tego wykonawcęstanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na celowym zaniżeniu ceny ofertowej brutto poprzez przyjęcie,że znaczna częśćusług wykonywanych w ramach przedmiotu umowy stanowićbędzie
usługi zwolnione od podatku VAT, gdy usługi składające sięna przedmiot umowy nie
korzystająz tego zwolnienia, względnie jedynie niewielki zakres usług może zwolnieniu
podlegać,
4) art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel
w sytuacji, gdy oferta ta, jako zmierzająca do obejścia prawa i sprzeczna z zasadami
współżycia społecznego, jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. art. 58
k.c.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz
- dokonania ponownej oceny i badania oferty, odrzucenia oferty Konsorcjum Impel oraz
wybór, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, iżw wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów
ustawy - Prawo zamówieńpublicznych, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
może doznaćuszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem
pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji,
gdy Odwołujący złożył ofertęsporządzonąw sposób w prawidłowy i która stanowi dla
Zamawiającego „ofertęnajkorzystniejszą" w znaczeniu określonym przez ustawęPzp
i Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.
1. W ocenie Odwołującego, Zamawiający postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jak i wzoru umowy nakazał wykonawcom, po pierwsze podania
zastosowanej przez nich przy obliczaniu ceny ofertowej stawki podatku VAT, po drugie
zaśnie przewidywał możliwości zastosowania dwóch różnych stawek podatku VAT zaświadczonąprzez wykonawcęusługę. Zamawiający nie przewidział równieżmożliwości
rozbicia miesięcznie naliczanej ceny zaświadczenie usługi na ceny jednostkowe
naliczane odpowiednio zaświadczenie „kompleksowej usługi sprzątania" oraz „usług
pomocniczych". Cena jest określona w s.i.w.z., jako jedna kwota o charakterze ryczałtu,
a wykonawca wystawiaćma Zamawiającemu jednąfakturęmiesięcznie z tytułuświadczenia usługi, na co wskazuje zarówno treśćoświadczenia wymaganego
Formularzem oferty („Deklarujemy 30 dniowy termin płatności od daty otrzymania przez
Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury"), jak równieżpostanowienia wzoru
umowy, w tym § 4 ust. 1 umowy, gdzie stwierdza się, iż„płatnośćza wykonanąusługę
zostanie uregulowana po zakończeniu miesiąca przelewem w terminie 30 dni od dnia
akceptacji przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT wraz z opisem w
książkęodbioru wykonania usług, potwierdzonym przez osoby upoważnione ze strony
zamawiającego". Konsorcjum Impel składając swojąofertęoświadczyło, iż: „Cena
ofertowa za wykonanie usługi będącej przedmiotem zamówienia wynosi: Miesięcznie
netto 102.556,00 zł Zw./23% VAT 3.538,18 zł Brutto 106.094,18 zł (słownie miesięcznie
brutto sto sześćtysięcy dziewięćdziesiąt cztery złote 18/100). Całkowita cena oferty za
okres realizacji zamówienia 33 miesięcy Netto 3.384.348,00 zł Zw./23% VAT
116.759,94 zł Brutto 3.501.107,94 zł (słownie brutto trzy miliony pięćset jeden tysięcy
sto siedem złotych 94/100 groszy)". W ocenie Odwołującego przyjęty przez
Konsorcjum Impel sposób określenia cen ofertowej powoduje, iżoferta Konsorcjum
Impel nie odpowiada treści s.i.w.z., a nadto jest niezgodna z obowiązującymi
przepisami prawa. Konsorcjom Impel dokonało podziału przedmiotu zamówienia na
usługi objęte podstawowąstawkąpodatku VAT i zwolnieniem nie precyzując jednak,
jakie usługi zalicza do poszczególnych grup. Dokonanie takiego podziału, wobec
jednoznacznych zapisów s.i.w.z. określających sposób liczenia ceny ofertowej, stanowi
sprzecznośćoferty Konsorcjum Impel z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia – naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
2. O niezgodności oferty Konsorcjum Impel z treściąs.i.w.z. przesądza także okoliczność,
iżZamawiający w jednoznaczny sposób przesądził w s.i.w.z.,że wykonawca będzie
wystawiał miesięcznie jednąfakturęz tytułuświadczenia usługi (§ 4 ust. 1 wzoru
umowy). Konsorcjum Impel złożyło wraz ze swojąofertąumowękonsorcjum (str. 497 -
498), w której w § 5 konsorcjanci oświadczyli, iż: „Strony ustalają, iżwynagrodzenie
należne Konsorcjum w przypadku zawarcia umowy z Zamawiającym, naliczane będzie
w następujący sposób: 1) HOSPITAL SERWIS wystawiał będzie na rzecz
Zamawiającego faktury zaświadczenie usług objętych stawkąpodatku VAT w
wysokości „zw", 2) CLEANING wystawiał będzie na rzecz Zamawiającego faktury za
pozostałe usługiświadczone w ramach umowy, o której mowa w § 1 ust. 2, zgodnie z
zasadami określonymi w przedmiotowej umowie". Konsorcjum Impel założyło więc, iżw
toku wykonywania umowy będzie miesięcznie wystawiało co najmniej dwie faktury z
tytułuświadczenia usługi (jak wynika z treści oferty zaoferowany ryczałt miesięczny
zawsze obejmuje usługi zwolnione od podatku) - jednąza częśćryczałtu będącą
wynagrodzeniem zaświadczenie usług objętych stawkąpodatku VAT 23%, drugą- za
częśćryczałtu jako wynagrodzenie za usługi zwolnione od podatku, i taki - niezgodny z
zapisami SIWZ -sposób rozliczenia umowy zaoferowało w swojej ofercie.
3. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Obliczenie przez
Konsorcjum Impel ceny ofertowej bez wskazania, jakie usługi objęte sąpodstawową
stawkąVAT, a jakie zwolnieniem, stanowi błąd w obliczeniu ceny. Konsorcjum Impel
przy ustalaniu stawki podatkowej polegał na przyjęciu, iżw stanie faktycznym niniejszej
sprawy możliwe było wydzielenie poszczególnych usług, jako samodzielnych podstaw
do opodatkowania, nie zaśpotraktowanie usługi zlecanej przez Zamawiającego, jako
usługi kompleksowej opodatkowanej 23% stawkąVAT. W niniejszej sprawie
Zamawiający połączyłświadczenie różnych usługi w ramach jednej umowy i określił
przedmiot
zamówienia,
jakoświadczenie
kompleksowych
usług
sprzątania
pomieszczeńwraz z usługami pomocniczymi wobec personelu medycznego.
Potraktowanie przez Zamawiającego zlecanych usług, jako jednej usługi kompleksowej
ma daleko idące skutki na gruncie prawa podatkowego. Przy ustalaniu podstawy
opodatkowania tzw. „świadczenia złożonego" należy braćpod uwagęcałośćświadczenia, bez sztucznego wyodrębniania z niegoświadczeńcząstkowych. Zakaz
dokonywania podziałuświadczeńzłożonych dla celów podatkowych wyraził także
Minister Finansów m. in. w piśmie z 23 sierpnia 1996 r. (PP3-8217/1187/96 oraz PP3-
8217/1134/94/MN) w odniesieniu do zasad opodatkowania robót budowlano-
montażowych, stwierdzając,że brak jest podstaw do rozdzielania tego typu robót i
zawsze należy traktowaćjako całość, a niejako poszczególne czynności składające się
na tęusługę, podlegające opodatkowaniu według różnych stawek. Problem
„świadczenia złożonego", czy też„usługi kompleksowej" była także przedmiotem
szeregu sporów rozstrzyganych przez ETS. W ocenie Odwołującego przyjęcie,że
Konsorcjum Impel było uprawnione do dokonania podziału usługi, nie oznacza jeszcze,że usługi pomocnicze w stosunku do usług medycznych korzystająw stanie faktycznym
niniejszej sprawy ze zwolnienia od podatku VAT. Zgodnie z przepisem art. 43 ust. 1 pkt
18a ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług zwalnia sięod
podatku VAT usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu,
ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawętowarów iświadczenie usługściśle z tymi usługami związane,świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na
terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalnośćlecznicza.
Jednocześnie jednak przepis art. 43 ust. 17 a ustawy wprowadza zasadę,że
zwolnienie, o którym mowa, ma zastosowanie do dostawy towarów lubświadczenia
usługściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmiotyświadczące usługi podstawowe. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego niniejszej
sprawy Odwołujący stwierdził, iżczynności higieniczne przy pacjencie (zmiana
pampersów, mycie po zmianie pampersa, pomoc w toaletach), zmiana pozycji
złożeniowej chorego, obracanie na boki, pomoc przy ułożeniu pacjenta na stole
operacyjnym, pomoc przy założeniu opatrunku gipsowego, a więc jedyne czynności
wymienione w SIWZ mające jakikolwiek związek zświadczeniem przez
Zamawiającego usługi w zakresie opieki medycznej, same w sobie usług takich nie
stanowią. W konsekwencji mogąbyćone traktowane wyłącznie, jako czynności
związane z czynnościami objętymi tym zwolnieniem podatkowym. Stosownie jednak do
przepisu art. 43 ust. 17a ww. ustawy, podmioty wykonujące takie usługi związane z
usługami medycznymi mogąkorzystaćze zwolnienia tylko wtedy, gdy jednocześnieświadcząusługępodstawową- usługęopieki medycznej. Skoro więc w ramach umowy
zawartej z Zamawiającym Konsorcjum Impel nie będzieświadczyłożadnych usług
medycznych, a jedynie usługi porządkowe i inne usługi związane wprawdzie z usługami
medycznymi, aleświadczonymi przez Zamawiającego (co podkreślił Zamawiający w
SIWZ, wskazując, iżusługi te sąpomocnicze w stosunku do personelu medycznego),
to te usługi „związane" nie będąpodlegały zwolnieniu na podstawie przywołanego
powyżej przepisu. Konsorcjum Impel nie może równieżskorzystaćze zwolnienia
wynikającego z przepisu art. 18 ust. 1 pkt 18 ww. ustawy. Zgodnie z tym przepisem
zwolnione od podatku od towarów i usług sąusługi w zakresie opieki medycznej,
służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz
dostawętowarów iświadczenie usługściśle z tymi usługami związane, wykonywane w
ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. Stosownie do przepisu art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej „działalnośćlecznicza"
polega na udzielaniuświadczeńzdrowotnych, przy czym ustawa za „świadczenia
zdrowotne" uznaje działania służące zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu lub
poprawie zdrowia oraz inne działania medyczne wynikające z procesu leczenia lub
przepisów odrębnych regulujących zasady ich wykonywania. podmiotami leczniczymi
sąwprawdzie, stosownie do art. 4 ust. 1 ustawy o dzielności leczniczej, przedsiębiorcy,
ale wyłącznie w zakresie, w jakim wykonujądziałalnośćleczniczą. Mając na uwadze
powyższe Odwołujący stwierdził, iżżaden z podmiotów wchodzących w skład
Konsorcjum Impel, na dzieńskładania oferty, nie posiadał statusu podmiotu
leczniczego w rozumieniu powyżej zacytowanych przepisów, co znajduje potwierdzenie
w braku wpisu do właściwego rejestru. W tej sytuacji członkowie Konsorcjum Impel nie
mogli i nadal nie mogąskorzystaćze wskazanego powyżej zwolnienia podatkowego z
uwagi na brak cechy podmiotowej uprawniającej do korzystania ze zwolnienia
podatkowego. Odwołujący podkreślił nadto, iżnawet w razie przyjęcia, iżKonsorcjum
Impel przysługiwałoby w stanie faktycznym niniejszej sprawy zwolnienie od podatku
VAT na podstawie jednego z powołanych powyżej przepisów, zwolnienie to nie
mogłoby byćstosowane na zasadzie przepisu art. 43 ust. 17 pkt 2 ustawy o podatku od
towarów i usług. Przepis ten stanowi, iżzwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18,
18a, nie majązastosowania do dostawy towarów lubświadczenia usługściśle
związanych z usługami podstawowymi, jeżeli ich głównym celem jest osiągnięcie
dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych
czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. W
niniejszej sprawie Odwołujący nie może skorzystaćzżadnego z powołanych powyżej
zwolnieńod podatku VAT, a co za tym idzie, skorzystanie przez Konsorcjum Impel ze
zwolnienia dawałoby mu uprzywilejowanąpozycjęw każdym z postępowańo
udzielenie takiego zamówienia.
4. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Konsorcjum Impel
przyjmując,że przysługuje mu zwolnienie od podatku założyło również,że
wynagrodzenie za wykonywanie usług zwolnionych od podatku VAT stanowićbędzie
85% wartości całej usługi. Tymczasem jedyne usługi, które mogłyby ewentualnie
zostaćobjęte zwolnieniem podatkowym, stanowiąusługi pomocnicze w rozumieniu
SIWZ, a ich zakres i rzeczywisty koszt jest niewielki. Mając na uwadze powyższe
przyjąćnależy, iżopisane działanie Konsorcjum Impel jest nakierowane na naruszenie
zasad wolnej konkurencji obowiązujących w postępowaniu i stanowi de facto czyn
nieuczciwej konkurencji. Stosownie do przepisu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Konsorcjum Impel narusza dobre obyczaje
manipulując stawkami podatku VAT w celu uzyskania najniżej ceny brutto, a działanie
takie narusza interesy gospodarcze Odwołującego, uniemożliwiając mu uzyskanie
zamówienia publicznego.
5. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Konsorcjum Impel składając
ofertęzmierza do obejścia przepisów prawa podatkowego o sposobie ustalania
podstawy opodatkowania. Zasady ustalania, czy dana usługa ma charakter
kompleksowy, w dużej mierze opierająsięna woli stron wyrażonych w umowie. W
niniejszej sprawie z zapisów SIWZ wynika, iżZamawiający traktował zlecanąprzez
siebie usługę, jako usługękompleksową, ale w przypadku wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Impel przewidującej podział przedmiotu
zamówienia na usługi opodatkowane według różnych stawek, ta pierwotna wola
Zamawiającego
zostanie
zmodyfikowana.
W
konsekwencji
przyjęcie
przez
Zamawiającego tak skonstruowanej oferty, może wpłynąćna sposób ustalenia
podstawy opodatkowania przez organy podatkowe. Konsorcjum Impel narusza nadto
prawo podatkowe oferując cenęwyliczonąw oparciu o zwolnienie od podatku VAT, do
którego nie przysługuje mu uprawnienie. Złożenie przez Konsorcjum Impel oferty w
takim kształcie jest także niezgodne z zasadami współżycia społecznego, zwłaszcza
zaśz zasadąuczciwości kupieckiej.
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 16 września 2011 roku.
Zamawiający, dnia 19 września 2011 roku przekazał wykonawcom kopięodwołania.
Dnia 22 września 2011 roku do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Konsorcjum Impel.
Zamawiający, pismem z dnia 28 września 2011 roku wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp, ewentualnie o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba
stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych wymaganych przy
procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Za kluczowe, do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, w ocenie Izby jest
stwierdzenie, czy Przystępujący miał prawo do zastosowania rozróżnienia w wysokości
zastosowanej stawki podatku VAT.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżprzepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych nie znajduje zastosowania, jako przesłanka do odrzucenia oferty,
poprzez stwierdzenie, iżzastosowana przez wykonawców stawka podatku VAT, czy też
zastosowanie przez wykonawców dwóch różnych stawek podatku VAT, stanowi o błędzie
w obliczeniu ceny.
W powyższym zakresie za aprobatęzasługuje wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach
z dnia 25 marca 2011 roku, sygn. akt XIX Ga 91/11, z którym Izba w całości sięidentyfikuje,
gdzie sąd stwierdził,że „W pierwszym rzędzie należy dostrzec, iżcena jest nieodłącznym
oraz zasadniczym elementem oferty. Zaśoferta stanowi złożone w sposób wiążący wobec
drugiej strony oświadczenie woli zawarcia umowy na konkretnych warunkach (por. art. 60
i 66 k.c). Nie ulega dalej wątpliwości,że w postępowaniu, którego celem jest doprowadzenie
do zawarcia umowy w sprawie o zamówienie publiczne wykonawca posiada względnie
niewielki stopieńwpływu na przedmiot tego postępowania - ten bowiem określa SIWZ,
natomiast cena jest tym elementem oferty, który w zasadzie w całości jest objęty sferą
dyspozytywności wykonawcy. Trzeba dalej podkreślić,że podatek od towarów i usług jest
elementem ceny (por. art. 3 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 5 lipca 200Ir. o cenach, Dz. U.
z 2001, poz. 97, nr 1050), a tym samym zastosowanie właściwej stawki podatku objęte jest
sferądyspozytywności wykonawcy. W związku z tym należy przyjąć,że cena, w skład której
wchodzi podatek od towarów i usług (kwota tego podatku ustalona w wyniku zastosowania
właściwej stawki) jest kategoriąw pełni umowną, podlegająca dyspozycji wykonawcy, który
składa ofertęi na rzecz którego będzie dokonywana zapłata za wykonanie zamówienia.
Wniosek powyższy znajduje wprost umocowanie w brzmieniu art. 14 oraz 139 ust. 1 ustawy
Pzp, zgodnie z którymi do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy kodeksu cywilnego, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowiąinaczej orazże do umów w sprawach zamówieńpublicznych
stosuje sięprzepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej.
W kontekście powyższego, wskazanie stawki podatku od towarów i usług staje się
elementem oświadczenia woli wykonawcy w części dotyczącej zaoferowanej ceny i jako
takie oświadczenie woli (w myśl art. 60, 66 § 1 k.c.) nie może byćprzez drugąstronę
transakcji kwestionowane, bowiem tylko ten wykonawca może decydowaćo zastosowaniu
tej lub innej stawki tego podatku. Rzeczązamawiającego jest przyjąćtak złożone
oświadczenie woli i poddaćje ocenie zgodnie z jego treścią. W ocenie Sądu Okręgowego
uznanie,że wskazanie przez Wykonawcęnieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd
w obliczeniu ceny, niewątpliwie należy traktowaćjako nadmierne przenoszenie regulacji
administracyjnoprawnych w sferęnormowania prawa cywilnego, którego zamówienia
publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami sączęścią(co wynika z art.
2 pkt. 13 i art. 14 ustawy Pzp). Należy miećna uwadze, iżprzepisy kodeksu cywilnego nie
przewidująsankcji nieważności wobec czynności cywilnoprawnych, które niewłaściwie
opodatkowano, a stron czynności nie sązobowiązane do kontrolowania prawidłowość
wywiązywania sięprzez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych. Nadto przepisy
prawa podatkowego wskazują, iżobowiązek zaklasyfikowania do właściwego grupowania
statystycznego, a w konsekwencji zastosowania właściwej stawki podatku VAT
w odniesieniu do konkretnej transakcji spoczywa na Wykonawcy - podatniku podatku od
towarów i usług, zarazem wystawcy faktury (art. 103 oraz art. 106 ust. 1 ustawy z dnia 11
marca 2004r. o podatku od towarów i usług, Dz. U. z 2004r., poz. 54, nr 535). Zaś
Zamawiający nie jest organem właściwym do rozstrzygania w przedmiocie interpretacji
przepisów prawa podatkowego, to zadanie należy bowiem do Ministra Finansów oraz
organów działających z jego upoważnienia. Zatem należy uznać, iżZamawiający nie miał
prawa odrzucićoferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 pzp tylko dlatego,że
określona w ofercie cena została obliczona w sposób inny, aniżeli Zamawiający zakładał lub
uznaje za zgodny z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Tym bardziej,że
Zamawiający nie wydał jednoznacznych dyspozycji, co do sposobu obliczenia ceny ofertowej
w zakresie naliczenia podatku. Należy bowiem podkreślić, iżzamawiający nie jest
uprawniony do dokonywania wiążącej interpretacji w zakresie właściwej stawki podatku od
towarów i usług, w inny sposób, aniżeli poprzez wyraźne wskazanie sposobu obliczenia ceny
w ofercie. Stąd Zamawiający, który w specyfikacji nie przedstawił swoich wymagań
dotyczących stawek podatku powinien oprzećsięna wyliczeniach Wykonawcy. W przypadku
wystąpienia ewentualnych błędów w zastosowaniu stawki podatku od towarów i usług to na
podatniku - wystawcy faktury (Wykonawcy) będzie ciążyćobowiązek właściwego
uregulowania podatku oraz to on będzie odpowiadał za jego niewłaściwe naliczenie
i przekazanie przed organami skarbowymi, a także poniesie ewentualnąodpowiedzialność
na gruncie prawa karnego skarbowego. Powyższe rozważania potwierdzają, iżnie można
uznać,że błędne wskazanie stawki podatku od towarów i usług przez Wykonawcę,
jakkolwiek niewątpliwie wpływa na cenęw rozumieniu ustawy o cenach (a tak, z mocy art. 2
pkt 1 należy rozumiećpojęcie ceny na gruncie ustawy pzp), stanowi błąd w obliczeniu wścisłym tego słowa znaczeniu. Jest ono bowiem raczej wynikiem błędu co do prawa,
będącego następstwem nieprawidłowego zastosowania regulacji prawa podatkowego
obowiązującego w tym zakresie. […]. Błąd w obliczeniu ceny z założenia zawiera element
działania niezamierzonego, takiego, które jest wynikiem omyłki, natomiast w rozpoznawanej
sprawie zastosowanie konkretnej stawki podatku VAT było następstwemświadomej decyzji
Wykonawcy. W ocenie Sądu Okręgowego błąd w obliczeniu ceny winien byćrozumiany, jako
omyłka rachunkowa lub rzeczowa związana ze sposobem wyceny przedmiotuświadczenia
(podstawy wyliczenia, objęcia nim wszystkich elementów, kompletności i prawidłowości
wyliczeń). Natomiast błędu w obliczeniu ceny nie można odnosićdo wynikającej z przepisów
prawa stawki podatku, co do której zastosowania, naliczenia i odprowadzenia sprzedawcy
towarów i usług będący płatnikami tego podatku, czyli przedsiębiorcy prowadzących
profesjonalnądziałalnośćgospodarczą, podejmująświadome decyzje, bezpośrednio
obciążające ich konsekwencjami nieprawidłowości w tym zakresie (z odpowiedzialnością
karnoskarbowąwłącznie). Dodatkowo podkreślenia wymaga, iżskoro Zamawiający
zobowiązany jest do rozpatrywania oferty w kwocie realnej, czyli tej którąmusiałby ponieść
Zamawiający
wybierając
wskazaną
ofertę,
to
oznacza
to,
iż
mimo
różnicy
w zaproponowanych stawkach podatku VAT, oferta Wykonawcy pozostaje w pełni
porównywalna w tym postępowaniu z innymi ofertami.”.
Nadto wskazaćnależy na zdaje sięugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
w zakresie, w którym wypowiedział sięsąd, wskazując chociażby na orzeczenia KIO z dnia z
dnia 29 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP/260/10), 18 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO
1053/10), z 7 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1287/10), z 7 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1280/10),
z dnia 14 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1405/10), z dnia 30 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO
1476/10), z 13 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1620/10), z 23 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO
1667/10), z 6 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1779/10), z 7 września 2010 r. (sygn. akt KIO
1884/10), z 20 października 2010 r. (sygn. akt KIO 2194/10), z 5 listopada 2010 r. (sygn. akt
KIO 2326/10), z dnia 4 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 2746/10), z dnia 1 lutego 2011 (sygn.
akt KIO 106/11), z dnia 1 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 313/11).
W związku z powyższym wszystkie pozostałe zarzuty Odwołującego nie mogły zasługiwać
na uwzględnienie gdyżstanowiąniejako konsekwencjęprzyjęcia stanowiska przez
Odwołującego o braku możliwości zastosowania różnych stawek podatku VAT.
Zarzuty Odwołującego, szczególnie argumentowane na rozprawie dotyczące konieczności
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
gdyżzdaniem Odwołującego złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
polegający na celowym zaniżeniu ceny ofertowej brutto poprzez przyjęcie,że znaczna część
usług wykonywanych w ramach przedmiotu umowy stanowićbędzie usługi zwolnione od
podatku VAT, gdy usługi składające sięna przedmiot umowy nie korzystająz tego
zwolnienia, względnie jedynie niewielki zakres usług może zwolnieniu podlegać, nie
zasługująna uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzut powyższy mógłby podlegaćocenie w przypadku, gdyby Zamawiający
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowo opisał i określił sposób,
w jaki wykonawcy musząpodaćzakres usług przyporządkowując im określone stawki
podatku VAT. Dopiero takie opisanie przez wykonawców przedmiotu oferty wraz z podaniem
stawek podatku VAT, które w rażący sposób stanowiłoby odstępstwo od ogólnie przyjętych
zasad, stanowićmogłoby podstawędo stawiania zarzutów o nieuczciwej konkurencji. Nie
można równieżzapominaćo brzmieniu przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który umożliwia
Zamawiającemu, w toku badania i oceny ofertżądania od wykonawców złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. W trybie przywołanego przepisu Zamawiający,
w przypadku powzięcia okoliczności stanowiących podstawędo odrzucenia oferty, może
zażądaćwyjaśnieńod wykonawcy, a następnie biorąc pod uwagęprzepis art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, odrzucićofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba swoje stanowisko wyraziła w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, tj.
załączniki do odwołania oraz Opiniępodatkowąz dnia 22 września 2011 roku sporządzoną
przez doradcępodatkowego Andrzeja Ł.
Izba nie uwzględniła wniosku o przeprowadzenie dowodu z dwóch specyfikacji
sporządzonych przez dwa odrębne podmioty naświadczenie usług, które sązbieżne
z przedmiotem zamówienia podlegającego rozstrzygnięciu stwierdzając, iżfakt,że inny
Zamawiający dopuścił wyodrębnienie możliwości zastosowania dwóch stawek podatku VAT
nie powoduje bezpośredniego uznania, iżZamawiający (w przedmiotowym postępowaniu)
popełnił błąd, czy teżwadliwie ocenił ofertęPrzystępującego, gdyżsam we wzorze
formularza ofertowego pozostawił miejsce na uwzględnienie tylko jednej stawki podatku
VAT.
Izba zwraca uwagęna fakt, iżwzór formularza ofertowego, jak i postanowienia wzoru
przyszłej umowy mogąbyćnastępczo modyfikowane, w zależności od sytuacji wynikającej
z okoliczności leżących po stronie wykonawcy – Przystępującego. Z uwagi na fakt, iż
Przystępujący przewiduje zastosowanie dwóch różnych stawek VAT dopuszczalne jest
w ocenie Izby takie dostosowanie wzoru formularza oferty, aby odpowiadał on warunkom
oferowanym przez wykonawcę. Równieżzmiany wzoru umowy, które następczo, po
zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogą, a właściwie muszą
byćodpowiednio dostosowane do warunków, jakie oferuje wykonawca, w omawianym
przypadku, zastosowanie dwóch różnych stawek podatku VAT, jak i możliwość
przedstawiania Zamawiającemu dwóch faktur, każda wystawiana przez uczestnika
konsorcjum z odrębnie przyporządkowanąwysokościąpodatku VAT.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Zamawiającego poniesione z tytułu
wykonania kserokopii dokumentacji postępowania w wysokości 385,97 zł.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
