rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-05
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-05
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2033/11
KIO 2033/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2011 r. przez
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A.,
ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Komendę
Wojewódzką Policji we Wrocławiu, ul. Podwale 31-33, 50-040 Wrocław
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane MAXBUD ABJ Sp. z o.o.,
ul. Bystrzycka 89, 54-215 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2011 r. przez
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A.,
ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Komendę
Wojewódzką Policji we Wrocławiu, ul. Podwale 31-33, 50-040 Wrocław
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane MAXBUD ABJ Sp. z o.o.,
ul. Bystrzycka 89, 54-215 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław
tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2033/11
U z a s a d n i e n i e
Komenda Wojewódzka Policji we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Budowę nowej siedziby Komisariatu Policji Wrocław - Krzyki, ul. Ślężna 115-129 - etap I”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
ZamówieńPublicznych z dnia 27 lipca 2011 r. pod pozycjąnr 203703.
W postępowaniu tym wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A. z siedzibąwe Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) w dniu
21 września 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia
została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Odwołanie dotyczyło czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, o dokonaniu której to
czynności Zamawiający przekazał Odwołującemu informacjęw dniu 16 września 2011 r.
O złożonym odwołaniu Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 21 września
2011 r. W dniu 23 września 2011 r. do Prezesa Izby wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, skierowane przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlane MAXBUD ABJ Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu (dalej:
„Przystępujący”).
Kopia
przystąpienia
została
przekazana
stronom
postępowania
odwoławczego.
Biorąc pod uwagępisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego
oraz jego uczestnika:
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący
wniósł
odwołanie
wobec
czynności
Zamawiającego,
zarzucając
Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
mimoże jej treśćnie jest sprzeczna z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”);
2) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnieńodnośnie treści złożonej oferty;
3) naruszenie innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1) nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
oceny
ofert
i
wyboru
najkorzystniejszej oferty,
2) nakazanie dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności w sprawie:
1. Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podkreślił,że Zamawiający
w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, podniósł,że jest ona
niezgodna z treściąSIWZ, ponieważOdwołujący nie wypełnił dyspozycji rozdziału IX
SIWZ pkt 12 oraz rozdziału XI SIWZ. pkt 11d (wypełnienie i określenie wartości we
wszystkich pozycjach występujących w przedmiarach). Zamawiający zarzucił
Odwołującemu wpisanie w kosztorysie ofertowym branży budowlanej dotyczącym
budowy budynku administracyjnego, w poz. 19, w dziale nr 1 w kolumnie cena
i w kolumnie wartośćcyfry „0”, co zdaniem Zamawiającego stanowi sprzecznośćtreści
oferty z treściąSIWZ. Zamawiający na poparcie decyzji o odrzuceniu oferty stwierdził,że
nie mógł potraktowaćtakiej sytuacji jako omyłki i poprawićjej na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp i przywołał na tęokolicznośćszereg orzeczeńKrajowej Izby
Odwoławczej. Odwołujący wskazał na nieprawidłowośćtakiego rozumowania
Zamawiającego. Podkreślił,że Zamawiający łączy sprzecznośćoferty Odwołującego
z SIWZ poprzez wycenępoz. 19 przywołanego kosztorysu ofertowego branży
budowlanej, tj. „Opłata składowiskowa-drewno z karczowań” na wartość„0”, zakładając
z góry,że każdy wykonawca będzie zobowiązany składowaćpozyskane drewno na
odpłatnych składowiskach. Zamawiający – zdaniem Odwołującego - nie przewidział
jednak,że może zaistniećrównieżi taka sytuacja, iżniektórzy wykonawcy mogą
pozyskane drewno składowaćna własnych placach, wykorzystując następnie do
zaspokojenia własnych potrzeb (pozyskanie tarcicy, wykonanie prostych elementów
budowlanych, ogrzewanie pomieszczeńitp.) Tym samym w takiej sytuacji nie będzie
występowała po stronie wykonawcy koniecznośćponoszenia dodatkowych kosztów
składowania tego typu odpadów i zbędnym według Odwołującego staje sięwycenianie
tej pozycji przedmiaru. Podkreślił,że właśnie z takąsytuacjąmamy do czynienia
w przypadku Odwołującego, który z przytoczonych powyżej powodów nie wycenił
poz. 19 kosztorysu ofertowego, uznając,że nie będzie z tego tytułu ponosił jakichkolwiek
kosztów. Zdaniem Odwołującego nie ma podstaw do twierdzenia,że wskazane
postanowienia SIWZ nakładająna wykonawcęobowiązek dokonania wyceny pozycji
przedmiaru równieżi w sytuacji, kiedy dana pozycja kosztorysowa po stronie wykonawcy
nie wystąpi. Z tych teżwzględów - w ocenie Odwołującego – w tym przypadku nie
można mówićo sprzeczności merytorycznej treści oferty z merytorycznymi wymaganiami
zamawiającego.
2. Co do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał,że
Zamawiający mając możliwośćwezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnieńodnośnie
treści złożonej oferty bezpodstawnie zaniechał tego wezwania, które skutkowałoby
wytłumaczeniem sięz powodów niewycenienia jednej z pozycji przedmiaru robót, co
doprowadziło do uznania oferty Odwołującego za niezgodnąz SIWZ. Zamawiający -
zdaniem Odwołującego - zgodnie z ukształtowanym poglądem,że racjonalny
wykonawca nie oferuje celowo Zamawiającemu przedmiotu zamówienia niezgodnego
z jego wymaganiami, winien niezgodności treści oferty z SIWZ wyjaśnićz wykonawcą.
Z tej możliwości Zamawiający nie skorzystał uznając,że bez względu na przyczynę
braku wyceny, którejkolwiek pozycji kosztorysowej, będzie to stanowiło podstawę
uznania oferty za niezgodnąz SIWZ.
Na marginesie Odwołujący zwrócił także uwagęna okoliczność,że ponoszenie kosztów
składowania drewna nie ma jakiegokolwiek związku z wykonawstwem robót budowlanych, a
tym samym zbędnym było zamieszczanie tego typu pozycji w przedmiarze robót. Podkreślił
także,że koszt składowania drewna w ilości opisanej w przedmiarze - w domyśle na
składowiskach odpadów budowlanych - na terenie szeroko rozumianym miasta Wrocławia
oscyluje w granicach 2 tys. zł. Biorąc natomiast pod uwagęto, iżcena oferty
Przystępującego, uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w postępowaniu jest
droższa od ofert Odwołującego o ponad 700 tys. zł, to ujęcie w cenie oferty Odwołującego
opłaty skadowiskowej nie skutkowałoby zmianąkolejności złożonych ofert.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko prezentowane w odwołaniu
dodatkowo podniósł,że Zamawiający w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami
prawa, poprzez zapis SIWZ o odrzuceniu oferty wykonawcy w sytuacji wyceny jakiejkolwiek
z pozycji kosztorysu ofertowego na poziomie 0, dopuścił sięnieuprawnionego poszerzenia
katalogu przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem oferty. Wskazywał niemożność
stosowania wskazanego zapisu SIWZ do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu braku
wyceny jednej pozycji kosztorysu ofertowego. Odwołujący dodatkowo wskazał,że podstawą
wyceny spornej poz. 19 kosztorysu ofertowego na podstawie przekazanych przez
Zamawiającego przedmiarów robot była - w odróżnieniu od innych pozycji kosztorysu, gdzie
przewidziano KNR-y - analiza własna wykonawcy.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał swoje
stanowisko co do konieczności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej sprzeczności
z SIWZ. Wskazywał na zapis rozdziału XI pkt 11 lit. d) SIWZ nakazujący wykonawcom
wypełnienie i określenie wartości we wszystkich pozycjach występujących w przedmiarach robot
oraz wskazujący,że wycena poszczególnych pozycji przedmiaru o wartości równej „0”
spowoduje odrzucenie oferty. Zamawiający podkreślił też,że kosztorys w przedmiotowym
postępowaniu miał istotne znaczenie dla Zamawiającego z powodu tego,że w SIWZ
przewidziano kosztorysowy charakter wynagrodzenia umownego. Zamawiający wskazał także
na okolicznośćnierównego traktowania wykonawców w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w przypadku przyjęcia do merytorycznej oceny ofert oferty złożonej
przez Odwołującego. Podkreślił,że gdyby sytuacja o możliwości wyceny określonych pozycji
w kosztorysie ofertowym na poziomie 0 zł była znana wszystkim wykonawcom w postępowaniu
byćmoże także oferta Przystępującego zostałaby wyceniona przez tego wykonawcęw inny
zupełnie sposób. Zamawiający podkreślił,że w spornej poz. 19 kosztorysu przewidziano jako
podstawęwyceny analizęwłasnąwykonawcy, a nie KNR-y z uwagi na to,że KNR-y takiej
pozycji jak opłata składowiskowa w ogóle nie przewidują.
III.
Stanowisko Przystępującego
Przystępujący w swoim przystąpieniu zgłoszonym po stronie Zamawiającego,
jak i w toku rozprawy poparł w całości Zamawiającego i wnosił o oddalenie w całości
odwołania. Podobnie jak Zamawiający, powołał sięna zapisy SIWZ zawarte w rozdziale XI
pkt 11 lit. d) i ewentualne naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
w postępowaniu w przypadku przyjęcia do oceny oferty Odwołującego. Przystępujący
dodatkowo podkreślił także,że Odwołujący wżaden sposób nie wykazał nie będzie ponosiłżadnych kosztów z tytułu opłat za składowanie drewna z karczowań, wskazując przykładowo
na możliwośćponoszenia różnego rodzaju kosztów ponoszonych z tego tytułu.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane
MAXBUD ABJ Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu, zgłaszający swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uzyskał przymiot uczestnika
niniejszego postępowania odwoławczego. W tym zakresie Izba stwierdziła wypełnienie
przesłanek ustawowych skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego,
określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym wskazany wykonawca
uzyskał status uczestnika niniejszego postępowania odwoławczego.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba ustaliła też,że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu
podnosi on zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego
oferty w postępowaniu, co w sposób bezpośredni naraziło Odwołującego na poniesienie
uszczerbku w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w postaci pozbawienia go
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższe wskazuje,że
Odwołujący wykazał w dostateczny sposób wypełnienie materialno prawnej przesłanki
skutecznego wniesienia odwołania, o której to przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne.
Izba ustaliła w tym zakresie,że Zamawiający w SIWZ w rozdziale IX pkt 2 SIWZ oraz
w § 4 Istotnych PostanowieńUmowy (Załącznik nr 2 do SIWZ) przewidział kosztorysowy
charakter wynagrodzenia umownego w niniejszym postępowaniu. Na powyższe wskazują
także postanowienia rozdziału XI pkt 11) SIWZ. Izba stwierdziła także,że w rozdziale XI pkt
11) Zamawiający określił szereg wymogów co dożądanego w ofercie kosztorysu ofertowego,
w tym:
-
w lit. b) wskazał,że wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia i określenia wartości
we wszystkich pozycjach występujących w przedmiarze,
-
w lit. d) wskazał,że jeżeli opuszczenie jakiejkolwiek pozycji przedmiaru robót,
pominięcie lub zmiana obmiaru, zmiana podstawy wyceny czy zmiana norm
wynikających z podstaw wyceny przedmiaru robót, nie spowoduje istotnych zmian
w treści złożonej oferty, podlegaćbędzie poprawie innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty z SIWZ, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W tym samym
punkcie Zamawiający wskazał,że wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia
i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w przedmiarach robót,
zaśwycena poszczególnych pozycji przedmiaru o wartości równej „0” spowoduje
odrzucenie oferty.
Zamawiający do SIWZ dla wykonawców dołączył przedmiary robót (tzw. „kosztorysyślepe”), w tym przedmiar ogólnobudowlany, gdzie w zestawieniu prac polegających na
przygotowaniu terenu w poz. 19 określił opłatęskładowiskową– drewno z karczowań
z obmiarem = 122,07 m
3
.
Odwołujący w swojej ofercie, w kosztorysie ofertowym branży budowlanej
dotyczącym budowy budynku administracyjnego, w poz. 19, tj. „Opłata składowiskowa -
drewno z karczowań” w dziale nr 1 w kolumnie cena i w kolumnie wartośćwpisał cyfry „0”
(str. 39 oferty).
Zamawiający ofertęOdwołującego odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, powołując sięw uzasadnieniu swojej decyzji na zapisy SIWZ odnośnie konieczności
wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach przedmiaru robót i odnośnie tego,że wycena poszczególnych pozycji przedmiaru o wartości równej 0 będzie skutkować
odrzuceniem oferty.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia Izba stwierdziła,że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający, zasadnie odrzucił ofertęOdwołującego jako sprzeczną
z postanowieniami SIWZ.
W pierwszej kolejności należało stwierdzić,że w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający przyjął jako istotnąi wiążącądla
wykonawców kosztorysowąformęwynagrodzenia. Powyższa okolicznośćbyła niesporna
pomiędzy stronami postępowania odwoławczego oraz jego uczestnikiem. Zamawiający
określił zatem,że rozliczenia robót będzie dokonywał na podstawie rzeczywistego
wykonania robót (czyli tzw. kosztorysem powykonawczym) w oparciu o ceny jednostkowe dla
poszczególnych pozycji kosztorysowych, określone przez wykonawcęw kosztorysie
ofertowym, stanowiącym treśćoferty. Z tego punktu widzenia zatem – w odróżnieniu od
sytuacji, w których Zamawiający w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na
roboty budowlane najczęściej dla rozliczenia tych robót przyjmująryczałtowe wynagrodzenie
umowne – kosztorys ofertowy przy przyjętym w tym postępowaniu kosztorysowym sposobie
wyceny ceny ofertowej, a w przyszłości rozliczenia z wykonawcąwykonanych prac, ma
znaczenie dla oceny treści oferty wykonawcy. W tym przypadku nie możemy zatem mówićo
pomocniczym charakterze kosztorysu ofertowego. Takie zresztąpostanowienie nie znalazło
sięw treści SIWZ w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Istotne dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania okazało siętakże dla Izby to,że
Zamawiający w SIWZ wprowadził szczegółowe zasady sporządzania i wymogi dotyczące
kosztorysu ofertowego. Były to przywoływane przez strony postępowania odwoławczego
i jego uczestnika zapisy rozdziału XI pkt 11 SIWZ, w tym w szczególności postanowienia
tego punktu określone w lit. d). Powyższe zapisy mającharakter wymogów materialnych co
do treści istotnej części oferty wykonawcy odnoszące siędo sposobu obliczenia ceny
ofertowej. Powyższe zapisy zostały także potwierdzone w rozdziale IX SIWZ zatytułowanym
wprost: „Opis sposobu obliczania ceny”. Niewątpliwie zatem Zamawiający wymogowi
dotyczącemu konieczności wypełnienia i określenia wartości w każdej pozycji kosztorysu na
poziomie wyższym niż0 zł nadał walor merytorycznego elementu oferty (treści oferty). Przy
opisanym przez siebie sposobie obliczenia poszczególnych cen jednostkowych kosztorysu
ofertowego, a tym samym całościowej ceny ofertowej stanowiącej sumęwszystkich cen
jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym, Zamawiający nie dopuszczał, aby
którakolwiek z pozycji kosztorysu ofertowego, przygotowywanego w oparciu o przedmiar
robót załączony do SIWZ, nie została przez wykonawcęwypełniona, czy też, aby jej wycena
określona była na poziomie wartości 0. Zamawiający wprost w tym zakresie w przypadku
przekroczenia wskazanych wytycznych SIWZ przez wykonawcęzastrzegł skutek w postaci
odrzucenia oferty jako sprzecznej z SIWZ. Postanowienia SIWZ w tym przedmiocie sąjasne,
czytelne i oczywiste. Literalne brzmienie tych postanowieńnie nastręczażadnych
wątpliwości interpretacyjnych. Z powyższego także zdawał sobie sprawęOdwołujący, który
jedynie wywodził,że wskazane zapisy SIWZ nie mającharakteru wiążącego dla wykonawcy
na etapie oceny ofert. Izba nie mogła zgodzićsięw tym stanowiskiem Odwołującego.
Odwołujący na etapie SIWZ, kiedy przygotowywał swojąofertęw tym postępowaniu, nie miałżadnych wątpliwości co do sposobu przygotowania kosztorysu ofertowego; nie zgłaszał w
tym zakresieżadnych zapytańco do treści SIWZ Zamawiającemu. W szczególności nie
zwrócił sięon do niego z zapytaniem, co do sposobu postępowania, w sytuacji gdy z tytułu
wykonania określonych, przewidzianych w przedmiarze robót pozycji, nie będzie ponosiłżadnych kosztów, a zatem w sytuacji, gdy któraśz pozycji przedmiaru miałaby być
wypełniona na poziomie 0 zł. Wątpliwości te dopiero zrodziły sięwykonawcy na etapie
badania i oceny ofert, kiedy Zamawiający skorzystał z czytelnego zapisu SIWZ i odrzucił
ofertęOdwołującego z powodu braku wyceny jednej z pozycji kosztorysowych. Izba zwraca
uwagę,że przywoływane zapisy SIWZ co do sposobu wypełniania kosztorysów ofertowych i
wyceny poszczególnych pozycji, a zatem sposobu obliczenia ceny ofertowej, były wiążące
dla wykonawców i uzyskały moc obowiązującą(„prawomocność”) od momentu upływu
terminu składania ofert. Na etapie badania i oceny ofert należało uznać,że Zamawiający i
wykonawcy w niniejszym postępowaniu umówili sięco do wiążącego sposobu wyceny cen
jednostkowych mających istotne znaczenie przy kosztorysowym charakterze wynagrodzenia
umownego i tym samym sposobu obliczenia ceny ofertowej podlegającej ocenie przez
Zamawiającego i stanowiącej podstawęwyboru oferty najkorzystniejszej w tym
postępowaniu. Na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (badania i
oceny ofert) Izba mogłaby pominąćjakieśzapisy SIWZ dla stwierdzenia prawidłowości
złożenia oferty w postępowaniu i uznaćje za nieobowiązujące jedynie w sytuacji
stwierdzenia,że konkretny zapis SIWZ jest wprost sprzeczny z bezwzględnie
obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy Pzp, czy teżprzepisami kodeksu
cywilnego w zakresie, w jakim do tych regulacji odsyła ustawodawca poprzez art. 14 ustawy
Pzp. Takiej sprzeczności Odwołujący nie wykazał i takiej sprzeczności z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa Izba także nie stwierdziła.
Argumentacja Odwołującego podnoszona w toku rozprawy, iżprzywołane
postanowienia SIWZ poszerzająw sposób nieuprawniony zamknięty katalog przesłanek
skutkujących odrzuceniem oferty wykonawcy w postępowaniu, zdaniem Izby, nie zasługiwała
na uznanie. Zapis SIWZ, iżoferta wykonawcy będzie podlegała odrzuceniu, w sytuacji gdy
wykonawca wyceni poszczególne pozycje przedmiaru o wartości równej 0, stanowi – jak
wskazano powyżej – opis niezbędnych elementów, które powinna każda SIWZ zawierać,
a mianowicie opis sposobu obliczenia ceny (art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp). Elementy te
mająistotne znaczenie z punktu widzenia określenia przez wykonawcęceny ofertowej
stanowiącej istotnątreśćoferty. Niedostosowanie siędo wymogów SIWZ w tym zakresie
może skutkowaćw określonych sytuacjach, bądźto niepoprawialnym błędem w obliczeniu
ceny ofertowej (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), bądźteżodrzuceniem oferty z powodu jej
sprzeczności z SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). W tym zakresie należało stwierdzić,że mamy do czynienia z istotnąniezgodnościąoferty Odwołującego z treściąSIWZ co do
wymogów określenia ceny ofertowej przez wykonawców w postępowaniu. Inny sposób niż
przyjęty w SIWZ wyceny przez Odwołującego ceny ofertowej skutkował brakiem
porównywalności ofert złożonych w postępowaniu. Przyjęcie natomiast na etapie badania
i oceny ofert innych zasad wyceny cen jednostkowych dla jednego wykonawcy
(Odwołującego) skutkowałoby z kolei naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców
w postępowaniu. Można bowiem przyjąć,że gdyby inni wykonawcy mogli uznać,że
wskazane postanowienie SIWZ nie obowiązuje, dokonaliby wyceny swoich ofert na innym
poziomie i wartości (także nie dokonywali wyceny określonych pozycji, przez co ich ceny
ofertowe mogłyby byćinne).
Izba, dokonując oceny naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp i stwierdzając w tym zakresie zasadnośćodrzucenia oferty Odwołującego, obowiązana
była równieżdokonaćoceny, czy wobec stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ istniała możliwośćpoprawienia oferty Odwołującego (oferta z powodu sprzeczności jej
treści z treściąSIWZ podlega odrzuceniu z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).
Dokonując oceny we wskazanym zakresie Izba doszła do przekonania,że art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w przywołanym stanie faktycznym sprawy nie ma zastosowania do oferty
Odwołującego. Zamawiający, dokonując poprawienia wskazanej niezgodności treści
kosztorysu ofertowego Odwołującego z wymogami SIWZ, zmuszony byłby prowadzićz tym
wykonawcąniedopuszczalnych - wświetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - negocjacji
z wykonawcą. Odwołujący natomiast w takiej sytuacji na podstawie wezwania ze strony
Zamawiającego zmuszony byłby, poprzez złożenie wyjaśnieńtreści oferty, do dokonania na
nowo po otwarciu ofert wyceny wskazanej pozycji kosztorysowej. Odwołujący przynajmniej w
treści odwołania, jak i na rozprawie, nie wskazywał w jaki sposób w oparciu o treśćjego
oferty (np. wycenęinnych pozycji kosztorysowych) Zamawiający mógłby dokonać
poprawienia przywołanej poz. 19 z kosztorysu budowlanego. Tylko w takiej sytuacji
moglibyśmy mówićo omyłkowym charakterze popełnionej przez wykonawcęniezgodności
treści oferty z treściąSIWZ, do czego wskazany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp się
odwołuje.
Z tych teżwzględów Izba uznała także za niezasadny zarzut Odwołującego
naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego bez uprzedniego wyjaśnienia treści tej oferty. Podnieśćnależy,że przywołany
przepis wskazuje na prawo Zamawiającegożądania wyjaśnieńtreści oferty wykonawcy, a
nie na jego obowiązek. Zgodzićnależy sięz kierunkiem wykładni tego przepisu wytyczonym
przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, iżw sytuacjach jakichkolwiek wątpliwości co
do treści złożonej przez wykonawcęoferty podmiot zamawiający powinien z uprawienia
przewidzianego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp skorzystać, zamiast ad hoc stwierdzać
niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ i odrzucaćtęofertę. W niniejszym stanie
faktycznym nie możemy jednak mówićo jakichkolwiek wątpliwościach, które podlegałby
obowiązkowym wyjaśnieniom ze strony Zamawiającego co do oferty Odwołującego.
Odwołujący nie zastosował siędo konkretnego merytorycznego wymogu SIWZ i wyjaśnienia
w tym zakresie niczego nie zmieniłyby, co zresztąpotwierdził swoim zachowaniem
Odwołujący w odwołaniu oraz w toku rozprawy, gdzieżadne nowe okoliczności,
w szczególności wskazujące na możliwośćpoprawienia wyceny poz. 19 kosztorysu
ofertowego w oparciu o treśćoferty, nie zostały podniesione.
Odnosząc siędo argumentacji Odwołującego o dokonanym zgodnie z wymogami
Zamawiającego sposobie wyceny poz. 19 kosztorysu budowlanego w oparciu o analizę
indywidualnąwykonawcy, Izba stwierdziła,że powyższe nie mażadnego znaczenia dla
dokonanej przez Izbęoceny niniejszej sprawy. Zamawiający – jak wyjaśnił w toku rozprawy –
dla tej pozycji przyjął jako podstawęwyceny analizęindywidualnąwykonawcy, bowiem
przyjęte dla innych pozycji KNR-y nie przewidująwyceny takiej pozycji jak opłata
składowiskowa. Zwrócićnależy teżuwagę,że podobny sposób wyceny Zamawiający przyjął
równieżdla pozycji 23 wskazanego kosztorysu (kalkulacja indywidualna), która to pozycja
w ofercie Odwołującego została wyceniona w kolumnie cena: 8,00 zł i w kolumnie wartość:
2 177,84 zł, zgodnie z wymogami SIWZ. Tym samym argumentacja Odwołującego we
wskazanym zakresie nie mażadnego znaczenia dla oceny przedmiotowej sprawy. Poza tym
należy podkreślić,że pomimo wskazanych przez Zamawiającego w treści przedmiarów robot
konkretnych podstaw wyceny poszczególnych pozycji, co do wszystkich tych pozycji,
niezależnie od określonych podstaw wyceny, obowiązywały określone w rozdziale XI pkt 11
SIWZ zasady wyceny pozycji kosztorysu ofertowego.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycjęart. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Odwołującego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław
tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2033/11
U z a s a d n i e n i e
Komenda Wojewódzka Policji we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Budowę nowej siedziby Komisariatu Policji Wrocław - Krzyki, ul. Ślężna 115-129 - etap I”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
ZamówieńPublicznych z dnia 27 lipca 2011 r. pod pozycjąnr 203703.
W postępowaniu tym wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A. z siedzibąwe Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) w dniu
21 września 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia
została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Odwołanie dotyczyło czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, o dokonaniu której to
czynności Zamawiający przekazał Odwołującemu informacjęw dniu 16 września 2011 r.
O złożonym odwołaniu Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 21 września
2011 r. W dniu 23 września 2011 r. do Prezesa Izby wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, skierowane przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlane MAXBUD ABJ Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu (dalej:
„Przystępujący”).
Kopia
przystąpienia
została
przekazana
stronom
postępowania
odwoławczego.
Biorąc pod uwagępisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego
oraz jego uczestnika:
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący
wniósł
odwołanie
wobec
czynności
Zamawiającego,
zarzucając
Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
mimoże jej treśćnie jest sprzeczna z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”);
2) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnieńodnośnie treści złożonej oferty;
3) naruszenie innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1) nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
oceny
ofert
i
wyboru
najkorzystniejszej oferty,
2) nakazanie dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności w sprawie:
1. Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podkreślił,że Zamawiający
w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, podniósł,że jest ona
niezgodna z treściąSIWZ, ponieważOdwołujący nie wypełnił dyspozycji rozdziału IX
SIWZ pkt 12 oraz rozdziału XI SIWZ. pkt 11d (wypełnienie i określenie wartości we
wszystkich pozycjach występujących w przedmiarach). Zamawiający zarzucił
Odwołującemu wpisanie w kosztorysie ofertowym branży budowlanej dotyczącym
budowy budynku administracyjnego, w poz. 19, w dziale nr 1 w kolumnie cena
i w kolumnie wartośćcyfry „0”, co zdaniem Zamawiającego stanowi sprzecznośćtreści
oferty z treściąSIWZ. Zamawiający na poparcie decyzji o odrzuceniu oferty stwierdził,że
nie mógł potraktowaćtakiej sytuacji jako omyłki i poprawićjej na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp i przywołał na tęokolicznośćszereg orzeczeńKrajowej Izby
Odwoławczej. Odwołujący wskazał na nieprawidłowośćtakiego rozumowania
Zamawiającego. Podkreślił,że Zamawiający łączy sprzecznośćoferty Odwołującego
z SIWZ poprzez wycenępoz. 19 przywołanego kosztorysu ofertowego branży
budowlanej, tj. „Opłata składowiskowa-drewno z karczowań” na wartość„0”, zakładając
z góry,że każdy wykonawca będzie zobowiązany składowaćpozyskane drewno na
odpłatnych składowiskach. Zamawiający – zdaniem Odwołującego - nie przewidział
jednak,że może zaistniećrównieżi taka sytuacja, iżniektórzy wykonawcy mogą
pozyskane drewno składowaćna własnych placach, wykorzystując następnie do
zaspokojenia własnych potrzeb (pozyskanie tarcicy, wykonanie prostych elementów
budowlanych, ogrzewanie pomieszczeńitp.) Tym samym w takiej sytuacji nie będzie
występowała po stronie wykonawcy koniecznośćponoszenia dodatkowych kosztów
składowania tego typu odpadów i zbędnym według Odwołującego staje sięwycenianie
tej pozycji przedmiaru. Podkreślił,że właśnie z takąsytuacjąmamy do czynienia
w przypadku Odwołującego, który z przytoczonych powyżej powodów nie wycenił
poz. 19 kosztorysu ofertowego, uznając,że nie będzie z tego tytułu ponosił jakichkolwiek
kosztów. Zdaniem Odwołującego nie ma podstaw do twierdzenia,że wskazane
postanowienia SIWZ nakładająna wykonawcęobowiązek dokonania wyceny pozycji
przedmiaru równieżi w sytuacji, kiedy dana pozycja kosztorysowa po stronie wykonawcy
nie wystąpi. Z tych teżwzględów - w ocenie Odwołującego – w tym przypadku nie
można mówićo sprzeczności merytorycznej treści oferty z merytorycznymi wymaganiami
zamawiającego.
2. Co do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał,że
Zamawiający mając możliwośćwezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnieńodnośnie
treści złożonej oferty bezpodstawnie zaniechał tego wezwania, które skutkowałoby
wytłumaczeniem sięz powodów niewycenienia jednej z pozycji przedmiaru robót, co
doprowadziło do uznania oferty Odwołującego za niezgodnąz SIWZ. Zamawiający -
zdaniem Odwołującego - zgodnie z ukształtowanym poglądem,że racjonalny
wykonawca nie oferuje celowo Zamawiającemu przedmiotu zamówienia niezgodnego
z jego wymaganiami, winien niezgodności treści oferty z SIWZ wyjaśnićz wykonawcą.
Z tej możliwości Zamawiający nie skorzystał uznając,że bez względu na przyczynę
braku wyceny, którejkolwiek pozycji kosztorysowej, będzie to stanowiło podstawę
uznania oferty za niezgodnąz SIWZ.
Na marginesie Odwołujący zwrócił także uwagęna okoliczność,że ponoszenie kosztów
składowania drewna nie ma jakiegokolwiek związku z wykonawstwem robót budowlanych, a
tym samym zbędnym było zamieszczanie tego typu pozycji w przedmiarze robót. Podkreślił
także,że koszt składowania drewna w ilości opisanej w przedmiarze - w domyśle na
składowiskach odpadów budowlanych - na terenie szeroko rozumianym miasta Wrocławia
oscyluje w granicach 2 tys. zł. Biorąc natomiast pod uwagęto, iżcena oferty
Przystępującego, uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w postępowaniu jest
droższa od ofert Odwołującego o ponad 700 tys. zł, to ujęcie w cenie oferty Odwołującego
opłaty skadowiskowej nie skutkowałoby zmianąkolejności złożonych ofert.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko prezentowane w odwołaniu
dodatkowo podniósł,że Zamawiający w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami
prawa, poprzez zapis SIWZ o odrzuceniu oferty wykonawcy w sytuacji wyceny jakiejkolwiek
z pozycji kosztorysu ofertowego na poziomie 0, dopuścił sięnieuprawnionego poszerzenia
katalogu przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem oferty. Wskazywał niemożność
stosowania wskazanego zapisu SIWZ do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu braku
wyceny jednej pozycji kosztorysu ofertowego. Odwołujący dodatkowo wskazał,że podstawą
wyceny spornej poz. 19 kosztorysu ofertowego na podstawie przekazanych przez
Zamawiającego przedmiarów robot była - w odróżnieniu od innych pozycji kosztorysu, gdzie
przewidziano KNR-y - analiza własna wykonawcy.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał swoje
stanowisko co do konieczności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej sprzeczności
z SIWZ. Wskazywał na zapis rozdziału XI pkt 11 lit. d) SIWZ nakazujący wykonawcom
wypełnienie i określenie wartości we wszystkich pozycjach występujących w przedmiarach robot
oraz wskazujący,że wycena poszczególnych pozycji przedmiaru o wartości równej „0”
spowoduje odrzucenie oferty. Zamawiający podkreślił też,że kosztorys w przedmiotowym
postępowaniu miał istotne znaczenie dla Zamawiającego z powodu tego,że w SIWZ
przewidziano kosztorysowy charakter wynagrodzenia umownego. Zamawiający wskazał także
na okolicznośćnierównego traktowania wykonawców w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w przypadku przyjęcia do merytorycznej oceny ofert oferty złożonej
przez Odwołującego. Podkreślił,że gdyby sytuacja o możliwości wyceny określonych pozycji
w kosztorysie ofertowym na poziomie 0 zł była znana wszystkim wykonawcom w postępowaniu
byćmoże także oferta Przystępującego zostałaby wyceniona przez tego wykonawcęw inny
zupełnie sposób. Zamawiający podkreślił,że w spornej poz. 19 kosztorysu przewidziano jako
podstawęwyceny analizęwłasnąwykonawcy, a nie KNR-y z uwagi na to,że KNR-y takiej
pozycji jak opłata składowiskowa w ogóle nie przewidują.
III.
Stanowisko Przystępującego
Przystępujący w swoim przystąpieniu zgłoszonym po stronie Zamawiającego,
jak i w toku rozprawy poparł w całości Zamawiającego i wnosił o oddalenie w całości
odwołania. Podobnie jak Zamawiający, powołał sięna zapisy SIWZ zawarte w rozdziale XI
pkt 11 lit. d) i ewentualne naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
w postępowaniu w przypadku przyjęcia do oceny oferty Odwołującego. Przystępujący
dodatkowo podkreślił także,że Odwołujący wżaden sposób nie wykazał nie będzie ponosiłżadnych kosztów z tytułu opłat za składowanie drewna z karczowań, wskazując przykładowo
na możliwośćponoszenia różnego rodzaju kosztów ponoszonych z tego tytułu.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane
MAXBUD ABJ Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu, zgłaszający swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uzyskał przymiot uczestnika
niniejszego postępowania odwoławczego. W tym zakresie Izba stwierdziła wypełnienie
przesłanek ustawowych skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego,
określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym wskazany wykonawca
uzyskał status uczestnika niniejszego postępowania odwoławczego.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba ustaliła też,że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu
podnosi on zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego
oferty w postępowaniu, co w sposób bezpośredni naraziło Odwołującego na poniesienie
uszczerbku w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w postaci pozbawienia go
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższe wskazuje,że
Odwołujący wykazał w dostateczny sposób wypełnienie materialno prawnej przesłanki
skutecznego wniesienia odwołania, o której to przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne.
Izba ustaliła w tym zakresie,że Zamawiający w SIWZ w rozdziale IX pkt 2 SIWZ oraz
w § 4 Istotnych PostanowieńUmowy (Załącznik nr 2 do SIWZ) przewidział kosztorysowy
charakter wynagrodzenia umownego w niniejszym postępowaniu. Na powyższe wskazują
także postanowienia rozdziału XI pkt 11) SIWZ. Izba stwierdziła także,że w rozdziale XI pkt
11) Zamawiający określił szereg wymogów co dożądanego w ofercie kosztorysu ofertowego,
w tym:
-
w lit. b) wskazał,że wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia i określenia wartości
we wszystkich pozycjach występujących w przedmiarze,
-
w lit. d) wskazał,że jeżeli opuszczenie jakiejkolwiek pozycji przedmiaru robót,
pominięcie lub zmiana obmiaru, zmiana podstawy wyceny czy zmiana norm
wynikających z podstaw wyceny przedmiaru robót, nie spowoduje istotnych zmian
w treści złożonej oferty, podlegaćbędzie poprawie innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty z SIWZ, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W tym samym
punkcie Zamawiający wskazał,że wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia
i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w przedmiarach robót,
zaśwycena poszczególnych pozycji przedmiaru o wartości równej „0” spowoduje
odrzucenie oferty.
Zamawiający do SIWZ dla wykonawców dołączył przedmiary robót (tzw. „kosztorysyślepe”), w tym przedmiar ogólnobudowlany, gdzie w zestawieniu prac polegających na
przygotowaniu terenu w poz. 19 określił opłatęskładowiskową– drewno z karczowań
z obmiarem = 122,07 m
3
.
Odwołujący w swojej ofercie, w kosztorysie ofertowym branży budowlanej
dotyczącym budowy budynku administracyjnego, w poz. 19, tj. „Opłata składowiskowa -
drewno z karczowań” w dziale nr 1 w kolumnie cena i w kolumnie wartośćwpisał cyfry „0”
(str. 39 oferty).
Zamawiający ofertęOdwołującego odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, powołując sięw uzasadnieniu swojej decyzji na zapisy SIWZ odnośnie konieczności
wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach przedmiaru robót i odnośnie tego,że wycena poszczególnych pozycji przedmiaru o wartości równej 0 będzie skutkować
odrzuceniem oferty.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia Izba stwierdziła,że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający, zasadnie odrzucił ofertęOdwołującego jako sprzeczną
z postanowieniami SIWZ.
W pierwszej kolejności należało stwierdzić,że w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający przyjął jako istotnąi wiążącądla
wykonawców kosztorysowąformęwynagrodzenia. Powyższa okolicznośćbyła niesporna
pomiędzy stronami postępowania odwoławczego oraz jego uczestnikiem. Zamawiający
określił zatem,że rozliczenia robót będzie dokonywał na podstawie rzeczywistego
wykonania robót (czyli tzw. kosztorysem powykonawczym) w oparciu o ceny jednostkowe dla
poszczególnych pozycji kosztorysowych, określone przez wykonawcęw kosztorysie
ofertowym, stanowiącym treśćoferty. Z tego punktu widzenia zatem – w odróżnieniu od
sytuacji, w których Zamawiający w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na
roboty budowlane najczęściej dla rozliczenia tych robót przyjmująryczałtowe wynagrodzenie
umowne – kosztorys ofertowy przy przyjętym w tym postępowaniu kosztorysowym sposobie
wyceny ceny ofertowej, a w przyszłości rozliczenia z wykonawcąwykonanych prac, ma
znaczenie dla oceny treści oferty wykonawcy. W tym przypadku nie możemy zatem mówićo
pomocniczym charakterze kosztorysu ofertowego. Takie zresztąpostanowienie nie znalazło
sięw treści SIWZ w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Istotne dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania okazało siętakże dla Izby to,że
Zamawiający w SIWZ wprowadził szczegółowe zasady sporządzania i wymogi dotyczące
kosztorysu ofertowego. Były to przywoływane przez strony postępowania odwoławczego
i jego uczestnika zapisy rozdziału XI pkt 11 SIWZ, w tym w szczególności postanowienia
tego punktu określone w lit. d). Powyższe zapisy mającharakter wymogów materialnych co
do treści istotnej części oferty wykonawcy odnoszące siędo sposobu obliczenia ceny
ofertowej. Powyższe zapisy zostały także potwierdzone w rozdziale IX SIWZ zatytułowanym
wprost: „Opis sposobu obliczania ceny”. Niewątpliwie zatem Zamawiający wymogowi
dotyczącemu konieczności wypełnienia i określenia wartości w każdej pozycji kosztorysu na
poziomie wyższym niż0 zł nadał walor merytorycznego elementu oferty (treści oferty). Przy
opisanym przez siebie sposobie obliczenia poszczególnych cen jednostkowych kosztorysu
ofertowego, a tym samym całościowej ceny ofertowej stanowiącej sumęwszystkich cen
jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym, Zamawiający nie dopuszczał, aby
którakolwiek z pozycji kosztorysu ofertowego, przygotowywanego w oparciu o przedmiar
robót załączony do SIWZ, nie została przez wykonawcęwypełniona, czy też, aby jej wycena
określona była na poziomie wartości 0. Zamawiający wprost w tym zakresie w przypadku
przekroczenia wskazanych wytycznych SIWZ przez wykonawcęzastrzegł skutek w postaci
odrzucenia oferty jako sprzecznej z SIWZ. Postanowienia SIWZ w tym przedmiocie sąjasne,
czytelne i oczywiste. Literalne brzmienie tych postanowieńnie nastręczażadnych
wątpliwości interpretacyjnych. Z powyższego także zdawał sobie sprawęOdwołujący, który
jedynie wywodził,że wskazane zapisy SIWZ nie mającharakteru wiążącego dla wykonawcy
na etapie oceny ofert. Izba nie mogła zgodzićsięw tym stanowiskiem Odwołującego.
Odwołujący na etapie SIWZ, kiedy przygotowywał swojąofertęw tym postępowaniu, nie miałżadnych wątpliwości co do sposobu przygotowania kosztorysu ofertowego; nie zgłaszał w
tym zakresieżadnych zapytańco do treści SIWZ Zamawiającemu. W szczególności nie
zwrócił sięon do niego z zapytaniem, co do sposobu postępowania, w sytuacji gdy z tytułu
wykonania określonych, przewidzianych w przedmiarze robót pozycji, nie będzie ponosiłżadnych kosztów, a zatem w sytuacji, gdy któraśz pozycji przedmiaru miałaby być
wypełniona na poziomie 0 zł. Wątpliwości te dopiero zrodziły sięwykonawcy na etapie
badania i oceny ofert, kiedy Zamawiający skorzystał z czytelnego zapisu SIWZ i odrzucił
ofertęOdwołującego z powodu braku wyceny jednej z pozycji kosztorysowych. Izba zwraca
uwagę,że przywoływane zapisy SIWZ co do sposobu wypełniania kosztorysów ofertowych i
wyceny poszczególnych pozycji, a zatem sposobu obliczenia ceny ofertowej, były wiążące
dla wykonawców i uzyskały moc obowiązującą(„prawomocność”) od momentu upływu
terminu składania ofert. Na etapie badania i oceny ofert należało uznać,że Zamawiający i
wykonawcy w niniejszym postępowaniu umówili sięco do wiążącego sposobu wyceny cen
jednostkowych mających istotne znaczenie przy kosztorysowym charakterze wynagrodzenia
umownego i tym samym sposobu obliczenia ceny ofertowej podlegającej ocenie przez
Zamawiającego i stanowiącej podstawęwyboru oferty najkorzystniejszej w tym
postępowaniu. Na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (badania i
oceny ofert) Izba mogłaby pominąćjakieśzapisy SIWZ dla stwierdzenia prawidłowości
złożenia oferty w postępowaniu i uznaćje za nieobowiązujące jedynie w sytuacji
stwierdzenia,że konkretny zapis SIWZ jest wprost sprzeczny z bezwzględnie
obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy Pzp, czy teżprzepisami kodeksu
cywilnego w zakresie, w jakim do tych regulacji odsyła ustawodawca poprzez art. 14 ustawy
Pzp. Takiej sprzeczności Odwołujący nie wykazał i takiej sprzeczności z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa Izba także nie stwierdziła.
Argumentacja Odwołującego podnoszona w toku rozprawy, iżprzywołane
postanowienia SIWZ poszerzająw sposób nieuprawniony zamknięty katalog przesłanek
skutkujących odrzuceniem oferty wykonawcy w postępowaniu, zdaniem Izby, nie zasługiwała
na uznanie. Zapis SIWZ, iżoferta wykonawcy będzie podlegała odrzuceniu, w sytuacji gdy
wykonawca wyceni poszczególne pozycje przedmiaru o wartości równej 0, stanowi – jak
wskazano powyżej – opis niezbędnych elementów, które powinna każda SIWZ zawierać,
a mianowicie opis sposobu obliczenia ceny (art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp). Elementy te
mająistotne znaczenie z punktu widzenia określenia przez wykonawcęceny ofertowej
stanowiącej istotnątreśćoferty. Niedostosowanie siędo wymogów SIWZ w tym zakresie
może skutkowaćw określonych sytuacjach, bądźto niepoprawialnym błędem w obliczeniu
ceny ofertowej (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), bądźteżodrzuceniem oferty z powodu jej
sprzeczności z SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). W tym zakresie należało stwierdzić,że mamy do czynienia z istotnąniezgodnościąoferty Odwołującego z treściąSIWZ co do
wymogów określenia ceny ofertowej przez wykonawców w postępowaniu. Inny sposób niż
przyjęty w SIWZ wyceny przez Odwołującego ceny ofertowej skutkował brakiem
porównywalności ofert złożonych w postępowaniu. Przyjęcie natomiast na etapie badania
i oceny ofert innych zasad wyceny cen jednostkowych dla jednego wykonawcy
(Odwołującego) skutkowałoby z kolei naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców
w postępowaniu. Można bowiem przyjąć,że gdyby inni wykonawcy mogli uznać,że
wskazane postanowienie SIWZ nie obowiązuje, dokonaliby wyceny swoich ofert na innym
poziomie i wartości (także nie dokonywali wyceny określonych pozycji, przez co ich ceny
ofertowe mogłyby byćinne).
Izba, dokonując oceny naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp i stwierdzając w tym zakresie zasadnośćodrzucenia oferty Odwołującego, obowiązana
była równieżdokonaćoceny, czy wobec stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ istniała możliwośćpoprawienia oferty Odwołującego (oferta z powodu sprzeczności jej
treści z treściąSIWZ podlega odrzuceniu z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).
Dokonując oceny we wskazanym zakresie Izba doszła do przekonania,że art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w przywołanym stanie faktycznym sprawy nie ma zastosowania do oferty
Odwołującego. Zamawiający, dokonując poprawienia wskazanej niezgodności treści
kosztorysu ofertowego Odwołującego z wymogami SIWZ, zmuszony byłby prowadzićz tym
wykonawcąniedopuszczalnych - wświetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - negocjacji
z wykonawcą. Odwołujący natomiast w takiej sytuacji na podstawie wezwania ze strony
Zamawiającego zmuszony byłby, poprzez złożenie wyjaśnieńtreści oferty, do dokonania na
nowo po otwarciu ofert wyceny wskazanej pozycji kosztorysowej. Odwołujący przynajmniej w
treści odwołania, jak i na rozprawie, nie wskazywał w jaki sposób w oparciu o treśćjego
oferty (np. wycenęinnych pozycji kosztorysowych) Zamawiający mógłby dokonać
poprawienia przywołanej poz. 19 z kosztorysu budowlanego. Tylko w takiej sytuacji
moglibyśmy mówićo omyłkowym charakterze popełnionej przez wykonawcęniezgodności
treści oferty z treściąSIWZ, do czego wskazany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp się
odwołuje.
Z tych teżwzględów Izba uznała także za niezasadny zarzut Odwołującego
naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego bez uprzedniego wyjaśnienia treści tej oferty. Podnieśćnależy,że przywołany
przepis wskazuje na prawo Zamawiającegożądania wyjaśnieńtreści oferty wykonawcy, a
nie na jego obowiązek. Zgodzićnależy sięz kierunkiem wykładni tego przepisu wytyczonym
przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, iżw sytuacjach jakichkolwiek wątpliwości co
do treści złożonej przez wykonawcęoferty podmiot zamawiający powinien z uprawienia
przewidzianego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp skorzystać, zamiast ad hoc stwierdzać
niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ i odrzucaćtęofertę. W niniejszym stanie
faktycznym nie możemy jednak mówićo jakichkolwiek wątpliwościach, które podlegałby
obowiązkowym wyjaśnieniom ze strony Zamawiającego co do oferty Odwołującego.
Odwołujący nie zastosował siędo konkretnego merytorycznego wymogu SIWZ i wyjaśnienia
w tym zakresie niczego nie zmieniłyby, co zresztąpotwierdził swoim zachowaniem
Odwołujący w odwołaniu oraz w toku rozprawy, gdzieżadne nowe okoliczności,
w szczególności wskazujące na możliwośćpoprawienia wyceny poz. 19 kosztorysu
ofertowego w oparciu o treśćoferty, nie zostały podniesione.
Odnosząc siędo argumentacji Odwołującego o dokonanym zgodnie z wymogami
Zamawiającego sposobie wyceny poz. 19 kosztorysu budowlanego w oparciu o analizę
indywidualnąwykonawcy, Izba stwierdziła,że powyższe nie mażadnego znaczenia dla
dokonanej przez Izbęoceny niniejszej sprawy. Zamawiający – jak wyjaśnił w toku rozprawy –
dla tej pozycji przyjął jako podstawęwyceny analizęindywidualnąwykonawcy, bowiem
przyjęte dla innych pozycji KNR-y nie przewidująwyceny takiej pozycji jak opłata
składowiskowa. Zwrócićnależy teżuwagę,że podobny sposób wyceny Zamawiający przyjął
równieżdla pozycji 23 wskazanego kosztorysu (kalkulacja indywidualna), która to pozycja
w ofercie Odwołującego została wyceniona w kolumnie cena: 8,00 zł i w kolumnie wartość:
2 177,84 zł, zgodnie z wymogami SIWZ. Tym samym argumentacja Odwołującego we
wskazanym zakresie nie mażadnego znaczenia dla oceny przedmiotowej sprawy. Poza tym
należy podkreślić,że pomimo wskazanych przez Zamawiającego w treści przedmiarów robot
konkretnych podstaw wyceny poszczególnych pozycji, co do wszystkich tych pozycji,
niezależnie od określonych podstaw wyceny, obowiązywały określone w rozdziale XI pkt 11
SIWZ zasady wyceny pozycji kosztorysu ofertowego.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycjęart. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Odwołującego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
