rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-06
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-06
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2050/11
KIO 2050/11
KIO 2066/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2011 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 23.09.2011 r. przez Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, SAU
(ACISA) w Madrycie, Hiszpania (sygn. akt: KIO 2050/11),
B. w dniu 23.09.2011 r. przez Sprint S.A. w Olsztynie (sygn. akt: KIO 2066/11),
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez GminęMiasto
Lublin,
przy udziale:
A. a) Enerchan Sp. z o.o. w Lublinie,
b) wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: UTI Traffic
Management S.A. w Bukareszcie, Rumunia, UTI Grup S.A. w Bukareszcie, Rumunia i Grupa
UTI Polska Sp. z o.o. w Warszawie
- zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2050/11 po
stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: UTI Traffic
Management S.A. w Bukareszcie, Rumunia, UTI Grup S.A. w Bukareszcie, Rumunia i
Grupa UTI Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających przystąpienia do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2066/11 po stronie zamawiającego,
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 23.09.2011 r. przez Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, SAU
(ACISA) w Madrycie, Hiszpania (sygn. akt: KIO 2050/11),
B. w dniu 23.09.2011 r. przez Sprint S.A. w Olsztynie (sygn. akt: KIO 2066/11),
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez GminęMiasto
Lublin,
przy udziale:
A. a) Enerchan Sp. z o.o. w Lublinie,
b) wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: UTI Traffic
Management S.A. w Bukareszcie, Rumunia, UTI Grup S.A. w Bukareszcie, Rumunia i Grupa
UTI Polska Sp. z o.o. w Warszawie
- zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2050/11 po
stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: UTI Traffic
Management S.A. w Bukareszcie, Rumunia, UTI Grup S.A. w Bukareszcie, Rumunia i
Grupa UTI Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających przystąpienia do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2066/11 po stronie zamawiającego,
orzeka:
A. w sprawie o sygn. akt KIO 2050/11:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Miasto Lublin unieważnienie czynności
wykluczenia Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, SAU (ACISA) w Madrycie,
Hiszpania z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na wykonanie
Zintegrowanego Systemu Miejskiego Transportu Publicznego - Zaprojektowanie i
Budowa Systemu Zarządzania Ruchem w Lublinie w ramach zadania pt. "Zintegrowany
System Miejskiego Transportu Publicznego w Lublinie" współfinansowanego w ramach
Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007 – 2013 oraz powtórzenie
oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty tego wykonawcy.
2. kosztami postępowania obciąża GminęMiasto Lublin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Aeronaval de
Construcciones e Instalaciones, SAU (ACISA) w Madrycie, Hiszpania tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasto Lublin na rzecz Aeronaval de Construcciones e
Instalaciones,
SAU (ACISA) w Madrycie, Hiszpania kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
B. w sprawie o sygn. akt KIO 2066/11:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Sprint S.A. w Olsztynie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczonąprzez Sprint S.A. w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …...........................
Sygn. akt: KIO 2050/11
Sygn. akt: KIO 2066/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Lublin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie Zintegrowanego
Systemu Miejskiego Transportu Publicznego - Zaprojektowanie i Budowa Systemu
Zarządzania Ruchem w Lublinie w ramach zadania pt. "Zintegrowany System
Miejskiego Transportu Publicznego w Lublinie" współfinansowanego w ramach
Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007 – 2013.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 30.03.2011 r. w Dz. U. UE pod nr
2011/S 62-100301.
W dniu 14.09.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informacjęo wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: UTI Traffic Management S.A. w Bukareszcie, Rumunia, UTI
Grup S.A. w Bukareszcie, Rumunia i Grupa UTI Polska Sp. z o.o. w Warszawie
(zwanej dalej „Konsorcjum UTI”) jako najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu
Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, SAU (zwanych dalej „ACISA”) z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp jako wykonawcy, który
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. dysponowania
osobą/osobami, która będzie/będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia,
określonych w pkt 5.1.3 i n. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz):
C.
5.4.2.1.Kierownikiem Projektu - przy czym osoba ta musi posiadać
wykształcenie wyższe techniczne w zakresie inżynierii oprogramowania, minimum 7
letnie doświadczenie zawodowe, w tym co najmniej 3 lata doświadczenia w pełnieniu
funkcji Kierownika Projektu w zakresie prowadzenia projektów informatycznych i
wdrażania systemów aplikacyjnych;
D.
5.4.2.2.Architektem - przy czym osoba ta musi posiadaćwykształcenie wyższe
techniczne w zakresie inżynierii oprogramowania, certyfikat Certified IT Architect
Open Group lub równoważny oraz doświadczenie w roli głównego architekta w
minimum 2 projektach opartych o architekturęSOA;
Tymczasem wykonawca pierwotnie w ofercie wykazał Pana Mateo Z. A. jako
Kierownika projektu i PaniąElisęMartinez De U. A.
Zamawiający w dniu 01.08.2011 r. zwrócił sięo wyjaśnienie w przedmiocie
przedstawionego wykazu osób. W odpowiedzi na powyższe wykonawca oświadczył,
iżww. osoby nie będąmogły uczestniczyćw wykonaniu zamówienia i na ich miejsce
wskazał odpowiednio pana Davida Garcia F. i pana Juana Jose R.
W związku z czym zamawiający uznał, iżwykonawca nie załączył wymaganego w
siwz wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia oraz działając
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zwrócił siędo wykonawcy pismem z dnia 29.09.2011
r. z prośbąo złożenie powyższego wykazu osób, z wyraźnym zaznaczeniem,że
złożone na wezwanie dokumenty winny potwierdzaćwykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu nie później niżna dzieńskładania ofert, tj. 28.06.2011 r.
W odpowiedzi na powyższe wykonawca złożył wykaz osób datowany na dzień
01.09.2011 r. Z treści wykazu nie wynika,że potwierdza on spełnianie warunków
udziału w postępowaniu nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania
ofert. Nie nawiązuje w swej treści do tego momentu. Powyższego, tj. spełniania
warunków udziału w zakresie osób w dniu składania ofert, nie potwierdzały zadaniem
zamawiającego ani oferta, ani wyjaśnienia, ani uzupełnienia przedłożone przez
wykonawcę– wbrew dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp.
Sygn. akt: KIO 2050/11
W dniu 23.09.2011 r. ACISA wniosła odwołanie wobec ww. czynności zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez nieuprawnione
wykluczenie ACISA z postępowania, a w konsekwencji naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp,
przez wybranie oferty, która nie jest ofertąnajkorzystniejsząna podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej
„siwz”).
W związku z czym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności
badania
spełniania
przez
odwołującego
warunków
udziału
w
postępowaniu, ustalenia, iżwykazał on spełnianie wszystkich warunków udziału w
postępowaniu oraz dokonania oceny i wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano:
I. W Wykazie osób dołączonym do oferty ACISA wskazała na stanowisko Kierownika
Projektu Pana Mateo Z. A. a na stanowisko Architekta PaniąElisa Martinez De U. A..
Pismem z dnia 1 sierpnia 2011 roku Zamawiający wezwał ACISA do złożenia
wyjaśnieńdotyczących wykazu osób, które będąuczestniczyły w wykonywaniu
zamówienia.
W odpowiedzi na to pismo ACISA skierowała do Zamawiającego dokument, w
którym stwierdziła m.in.: „...oświadczamyże: Pan Mateo Z. A. jako Kierownik
Projektu, oraz Pani Elisa Martinez De U. A. jako Architekt nie będąmogły
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia.
W miejsce tych osób wykonawca przedstawia dwóch pracowników firmy ACISA w
osobach Pana David Garda F. jako Kierownika Projektu oraz Pana Juan Jose R.
Jako Architekta.
Jednocześnie wykonawca oświadcza,że Pan David Garcia F. posiada wykształcenie
jako Inżynier informatyk ze specjalnościąw Inżynierii oprogramowania, natomiast
Pan Juan Jose R. posiada wykształcenie jako Inżynier informatyk ze specjalnościąw
Inżynierii oprogramowania i systemach fizycznych. Osoby te jednocześnie posiadają
wystarczające doświadczenie zawodowe potrzebne do wykonania zamówienia..."
W załączeniu do ww. pisma Wykonawca przedłożył Zamawiającemu Curriculum Vitae
oraz dyplomy obydwu ww. osób.
Co istotne, z treści dokumentów przedłożonych Zamawiającemu w odpowiedzi na
wezwanie z 1 sierpnia wynika w sposób nie budzący wątpliwości,że Pan David Garcia
F. oraz Pan Juan Jose R:
E.
sąpracownikami ACISA (vide treśćcytowanego wyżej pisma ACISA);
F.
Pan David Garcia F. jest pracownikiem ACISA od roku 2000 (vide CV, strona
1);
G.
Pan Juan Jose R. jest pracownikiem ACISA od stycznia 2001 (vide CV, strona
2);
H.
spełniająwymagania stawiane kandydatom na stanowiska Kierownika Projektu
oraz Architekta w pkt 5.4.2.1. i pkt 5.4.2.2.SIWZ, zarówno dotyczące wykształcenia,
jak i doświadczenia zawodowego;
Następnie, pismem z dnia 29 sierpnia 2011 roku Zamawiający wezwał ACISA do
uzupełnień, stwierdzając,że ACISA nie przedstawiła Wykazu osób w zakresie osób,
o których mowa w pkt 5.4.2.1. i pkt 5.4.2.2. SIWZ. W odpowiedzi na to pismo
Odwołujący przekazał Zamawiającemu „wykaz osób" opatrzony datą1 września
2011 roku, a więc datąjego sporządzenia.
II. Jak wynika przedstawionego wyżej stanu faktycznego, w ocenie odwołującego,
pozbawione podstaw jest twierdzenie zawarte w informacji o wyniku postępowania,że: „...Ani dołączony do oferty wykaz osób, ani wyjaśnienia przedłożone przez
Wykonawcęw wyniku wezwania do wyjaśnienia rozbieżności, ani dokument złożony
w wyniku wezwania Wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób nie potwierdzają, iżw
dniu składania ofert Wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu..."
Otóżz ww. dokumentów (wyjaśnienia wraz z załącznikami oraz uzupełniony Wykaz
usług) wynika w sposób nie budzący jakichkolwiek wątpliwości,że ACISA spełnia
warunki udziału w postępowaniu dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia i spełniała te warunki w dniu upływu terminu składania ofert.
W szczególności wynika z tych dokumentów,że osoby proponowane na stanowisko
Kierownika Projektu oraz Architekta sąpracownikami ACISA od roku 2000 (Pan David
Garcia F.) lub od stycznia 2001 (Pan Juan Jose R.). Zatem twierdzenie
Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie wykazał,że spełnia warunek udziału w
Postępowaniu na dzieńskładania ofert jest niewłaściwe, opiera sięna nierzetelnej
analizie dokumentów złożonych w Postępowaniu przez Odwołującego.
Nie można w szczególności czynićOdwołującemu zarzutu z tego powodu,że
opatrzył uzupełniony w dniu 2 września 2011 roku Wykaz osób rzeczywistądatąjego
sporządzenia, zwłaszczaże opatrzenie dokumentu składanego w Postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego datąinną, niżfaktyczna data jego sporządzenia
stanowi czyn zagrożony odpowiedzialnościąkarną. Fakt,że uzupełniany dokument
może miećdatęprzypadającąpo upływie terminu składania ofert potwierdza
orzecznictwo (np. KIO/UZP 845/09, gdzie wskazano: „To nie data samego
dokumentu jest w tym przypadku kluczowa, ale to, na jaki dzieńaktualne są
informacje w nim zawarte.").
Odwołujący nie zamieścił także na uzupełnionym Wykazie osób adnotacji
potwierdzającej,że dysponuje ww. osobami jak pracownikami od odpowiednio 2000 i
2001 roku, gdyżtaka adnotacja była zbędna, niepotrzebna, jakoże powtarzałaby ona
informację, którąZamawiający posiadał (vide wyjaśnienia oraz załączone dońCV).
III. W przedmiotowym stanie faktycznym ACISA potwierdziła Zamawiającemu
spełnianie warunków udziału w Postępowaniu jużpiśmie, stanowiącym odpowiedź
na wezwanie z dnia 1 sierpnia 2011 roku. Jużze złożonych wówczas wyjaśnień
wynika niezbicie,że Wykonawca spełnia sporne warunki udziału w zakresie
potencjału kadrowego. Nie ma przy tym znaczenia, czy informacje potwierdzające
spełnianie warunku zostały przedstawione przez ACISA w formie tabelarycznej, czy
teżw formie innego dokumentu (oświadczenie oraz CV).
Pzp, ani akty wykonawcze do tej ustawy nie zawierająregulacji, jakąformęprzybrać
ma „wykaz osób", o którym mowa w rozporządzeniu z dnia 30 grudnia 2009 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający możeżądaćod wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Tabelaryczna forma tego wykazu to forma stosowana zwyczajowo, ale nie jedyna
prawnie dopuszczalna a postawąuznania przez Zamawiającego,że wykonawca
spełnia albo nie spełnia warunków udziału w postępowaniu musi byćmerytoryczna
zawartośćprzedłożonych w Postępowaniu dokumentów a nie ich układ graficzny.
W tym kontekście wezwanie ACISA do uzupełnienia Wykazu osób było czynnością
zbędną, której wykonanie nie może powodowaćżadnych negatywnych konsekwencji
dla ACISA. W dniu, w którym Zamawiający skierował do ACISA wezwanie o
uzupełnienie dysponował on jużwszystkimi informacjami pozwalającymi mu na
stwierdzenie,że ACISA wykazała spełnianie warunku udziału w Postępowaniu.
IV. Ponadto według odwołującego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest procedurąsformalizowaną, to jednak formalizm ten nie jest celem
samym w sobie, lecz ma zabezpieczyćrealizacjęnaczelnych zasad udzielania
zamówieńpublicznych.
Celem art. 26 ust. 3 in fine Pzp jest zabezpieczenie zasady równego traktowania
wykonawców, co dokonuje siępoprzez nakaz dokonywania oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu wg tej samej daty, w stosunku do
wszystkich wykonawców biorących udział w danym postępowaniu. W stanie
faktycznym niniejszego postępowania Zamawiający uzyskał od Odwołującego, w
formie i trybie prawem przewidzianym, dokumenty pozwalające mu na ustalenie,że
spełnia on warunki udziału w postępowaniu na dzień, w którym upływał termin
składania ofert. Bez znaczenia jest tu data zamieszczona na dokumencie pt. „wykaz
osób" uzupełnionym w dniu 2 września 2011 roku.
Sygn. akt: KIO 2066/11
W dniu 24.09.2011 r. Sprint S.A. w Olsztynie (dalej „Sprint”) wniosła odwołanie
wobec zaniechania wykluczenia z przedmiotowego postępowania Konsorcjum UTI ,
co w jej ocenie stanowiło naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a w konsekwencji
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o wykluczenie z postępowania
Konsorcjum UTI z uwagi na brak wykazania przez Konsorcjum UTI spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano:
I. Zgodnie z warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) - pkt 5.1,
Zamawiający przewidział,że wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia
musi spełnićm.in. warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej
i finansowej. Natomiast zgodnie z postanowieniem pkt. 5.4.3. SIWZ w tym zakresie
wykonawcy musząwykazaćsięposiadaniemśrodków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości minimum 4 000 000 zł.
Konsorcjum UTI nie wykazało spełnienia tego warunku. Na stronach numer od 391 do
401 oferty UTI zostały złożone oświadczenia banków Raiffeisen BANK oraz OTP
Bank ogólnie odnoszące siędo posiadania przez spółki Konsorcjum UTI rachunków
bankowych, wypełnianiu dotychczasowych zobowiązańwobec banku i potencjalnej
warunkowej możliwości wystąpienia o kredyt. Niemniej jednak zżadnego z tych
dokumentów nie wynika, aby którakolwiek ze Spółek wchodzących w skład
Konsorcjum UTI posiadała określonązdolnośćkredytową.śaden ze złożonych
dokumentów nie potwierdza też, aby którakolwiek ze spółek UTI posiadała wolneśrodki finansowe.
W efekcie należy uznać,że w tym zakresie Konsorcjum UTI nie wykazało spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Tym samym wykonawca ten podlegał
wykluczeniu na gruncie postanowienia art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy.
II. W pkt. 6 SIWZ zawarto wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia.
Następnie w podpunkcie 6.6.4. SIWZ Zamawiający wskazał,że wykonawcy mają
złożyćaktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające,że
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i
społeczne, lub potwierdzenie,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert.
Natomiast zgodnie z punktem 6.9. SIWZ jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o
których mowa m.in. w pkt. 6.6.4. SIWZ (zaświadczenie o niezaleganiu ze składkami
ZUS i ubezpieczenie zdrowotne) wykonawca jest obowiązany złożyćdokument lub
dokumenty, wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania,
potwierdzająceże (punkt 6.9.1.2. SIWZ) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat,
składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo,że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawiony nie
wcześniej niż3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie z
postanowieniem punktu 6.11 oraz 6.11.2 SIWZ przedmiotowe zaświadczenie winien
złożyćkażdy z wykonawców wspólnie ubiegających sięo Zamówienie.
Tymczasem członek Konsorcjum UTI spółka UTI Traffic Management S.A. nie złożyła
dokumentu, który odniósłby siędo składek na ubezpieczenie zdrowotne lub
społeczne i stwierdzał,że UTI Traffic Management S.A. nie posiada zaległości w tym
względzie. Tym samym nie został spełniony wymóg wykazania przez Konsorcjum UTI
braku przesłanki wykluczenia z postępowania. Z tej przyczyny Wykonawca ten
podlegał wykluczeniu na gruncie postanowienia art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przedłożonej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i
przystępującego złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła,
co następuje.
Sygn. akt: KIO 2050/11
W pkt 5.4.2.1-2 siwz zamawiający w ramach warunków udziału w postępowaniu
wymagał od wykonawców wykazania siędysponowania osobami, które będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia – Kierownikiem Projektu i Architektem o
odpowiednich kwalifikacjach i doświadczeniu.
W pkt 6.2.2 siwz w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu
wymagano przedłożenia wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu
zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych zaświadczenie usług, lub
kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacjąo
podstawie dysponowania tymi osobami.
Do oferty ACISA załączono Wykaz osób, w którym na powyższe stanowiska
wskazano odpowiednio pana Mateo Z. A. i paniąElisęMartinez De U. A.
W dniu 01.08.2011 r. zamawiający zwrócił siędo ACISA o wyjaśnienia odnośnie
wskazywanych w ofercie pana Mateo Z. A. jako Kierownika Projektu i paniąElisę
Martinez De U. A. jako kierownika projektu (ich kwalifikacji).
W piśmie z dnia 08.08.2011 r. ACISA wyjaśniła, iżwyżej wymienione osoby nie będą
mogły uczestniczyćw wykonaniu zamówienia i w ich miejsce odpowiednio
przedstawiono pana Davida G. F. i pana Juana Jose R.. Do wyjaśnieńzałączono CV
ww. osób, w których zawarto informacje na temat ich aktualnego i długoletniego,
nieprzerwanego zatrudnienia u wykonawcy.
Pismem z dnia 26.08.2011 r. zamawiający powołując sięna art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
ACISA do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 6.2.2 siwz, tj. wykazu osób, które
będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych zaświadczenie usług, lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacjąo podstawie dysponowania tymi osobami, a więc osób wskazanych w pkt
5.4.2 siwz: Kierownika projektu i Architekta. Powołując sięprzy tym na braki w
wykształceniu osób pierwotnie wskazanych oraz na fakt ich wymiany w
wyjaśnieniach z dnia 08.08.2011 r. i wyprowadzając z tego konkluzję, iżwykaz osób
nie został przedstawiony.
Pismem z dnia 01.09.2011 r. ACISA uzupełniła ww. wykaz przedstawiając go w
formie tabelarycznej - opatrzony datą01.09.2011 r. W uzupełnionym wykazie
wskazano te same osoby, co w wyjaśnieniach z dnia 08.08.2011 r.
Sygn. akt: KIO 2066/11
Brzmienie adekwatnych postanowieńsiwz zostało zgodnie z rzeczywistością
przytoczone w odwołaniu, co zostało zreferowane powyżej.
Do oferty Konsorcjum UTI (str. 391) załączono „List referencyjny” wystawiony dla UTI
Traffic Menagement S.A. w Bukareszcie przez Raiffeisen Bank S.A., w którym
stwierdzono, iżw związku z (following) pozytywnąocenąbanku i po złożeniu
niezbędnej dokumentacji spółka ta może otrzymaćliniękredytowąw wysokości 1 000
000 euro, a także „List referencyjny” o analogicznej treści wystawiony dla UTI Grup
S.A. w Bukareszcie przez Raiffeisen Bank S.A. na kwotę500 000 euro (str. 395).
Ponadto do oferty Konsorcjum UTI (str. 399) załączono „List referencyjny”
wystawiony dla UTI Traffic Menagement S.A. w Bukareszcie przez OTP Bank
Romania S.A., w którym potwierdzono przydzielenie ww. spółce limitu kredytowego
pieniężnego w wysokości 400 000 euro.
Do oferty Konsorcjum UTI (str. 139-143) załączono zaświadczenie z Urzędu
Skarbowego Dużych Podatników (Krajowa Ajencja Administracji Skarbowej,
Ministerstwo Finansów Publicznych) dla UTI GRUP S.A., w którym w tabeli A,
wiersze 2 i 3 – ubezpieczenia społeczne do budżetu państwa i ubezpieczenia
zdrowotne, wskazano,że nie mażadnych zaległości płatniczych.
Do oferty Konsorcjum UTI (str. 126-129) załączono zaświadczenie z Urzędu
Finansów Publicznych Miasta Stołecznego Bukareszt (Krajowa Ajencja Administracji
Skarbowej, Ministerstwo Finansów Publicznych, Administracja finansów publicznych
dla płatnikówśrednich miasta stołecznego Bukareszt) dla UTI Traffic Management
S.A., w którym w tabeli A ogólnie wskazano, iżbrak nieuregulowanych płatności na
rzecz skarbu państwa.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że obaj odwołujący legitymująsię
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialnąpodstawęprawną
rozstrzygnięcia należy wskazać, iżwedług dyspozycji art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki, dotyczące:
1.
posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania;
2.
posiadania wiedzy i doświadczenia;
3.
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia;
4.
sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Warunki, o których mowa powyżej opisuje zamawiający zgodnie z art. 22 ust. 4
ustawy. Natomiast zgodnie z art. 26 ust 1 Pzp zamawiającyżąda od wykonawcy
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli
wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Ponadto przepis art. 25 ust. 1 pkt 1 stanowi, iż
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądaćod wykonawców
wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, a oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
udziału w postępowaniu zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Według dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw,
albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o
których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert.
Zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 3 ustawy, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy zalegająz uiszczeniem podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków gdy
uzyskali oni przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty
zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.
Natomiast zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Katalog dokumentów, o których mowa powyżej określająprzepisy wydanego na
podstawie delegacji zawartej w art. 25 ust. 2 Pzp rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
I tak według przepisu § 1 pkt 6 ww. rozporządzenia w celu wykazania spełniania
przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy zamawiający
możeżądaćod wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia,
w szczególności odpowiedzialnych zaświadczenie usług, kontrolęjakości lub
kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych,
doświadczenia
i
wykształcenia
niezbędnych
do
wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacjąo
podstawie do dysponowania tymi osobami. Natomiast pkt 9 § 1 rozporządzenia mówi
o możliwościżądania informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość
posiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowąwykonawcy, wystawionej
nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania
ofert;
Ponadto zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w celu wykazania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w
okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, w postępowaniach
określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiającyżąda, a w postępowaniach
określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający możeżądać, m.in. aktualnego
zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego,że wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub
potwierdzenia,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu -wystawionego nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo składania ofert.
Przy czym w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia wskazano, iżw przypadku gdy
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 Pzp nie zalega z
uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne alboże uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty
zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.
Formęskładania ww. dokumentów określa przepis § 6 ust. 1 rozporządzenia gdzie
stanowi się, iżdokumenty sąskładane w oryginale lub kopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę.
Wyżej przytoczone przepisy dotycząpodmiotowej kwalifikacji wykonawcy, jako
zdolnego i uprawnionego do ubiegania sięo zamówienie publiczne. Natomiast do
oferty wykonawcy, jej wyboru i oceny odnosząsięprzepisy art. 87 oraz 89 ust. 1 pkt
2 Pzp, które odpowiednio stanowią:
art. 87 ust 1 - W toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod
wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści. Zgodnie z ust. 2 powoływanego przepisu zamawiający poprawia w ofercie:
2. oczywiste omyłki pisarskie,
3. oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek,
4. inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
art. 89 ust. 1 pkt 2 - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
Według art. 82 ust. 1 Pzp wykonawca może złożyćjednąofertę, a zgodnie z ust. 2
tego przepisu ofertęskłada się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej albo,
za zgodązamawiającego, w postaci elektronicznej, opatrzonąbezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego
certyfikatu.
Przy czym zgodnie z art. 86 ust. 1 Pzp z zawartościąofert nie można zapoznaćsię
przed upływem terminu otwarcia ofert.
Natomiast zgodnie z art. 44 ustawy wykonawca składa wraz z ofertąoświadczenie o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiającyżąda
dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków, równieżte dokumenty.
Sygn. akt: KIO 2050/11
Interpretując wyżej przytoczone przepisy w kontekście stosunku pojęcia/instytucji
oferty do instytucji oświadczeńi dokumentów służących potwierdzeniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu wskazaćnależy, iżwświetle ich regulacji
niemożliwa jest do utrzymania teza przystępującego o ich tożsamości w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz mającym wynikaćz
przepisu art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp zakazie wymiany osób, które „mająwykonywać
zamówienie” na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Nie jest oczywiście wykluczone
nadanie pojęciu oferty różnorakiego znacznie, tzw. znaczenia sensu largo, jednakże
przepisy art. 82, 86, 87 i 89 ust. 1 Pzp odnosząsiędo oferty w rozumieniu art. 66 § 1
Kodeksu cywilnego. Natomiast w tym rozumieniu dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co do zasady oferty nie stanowią– nie
stanowiązobowiązania wykonawcy, do określonego wykonania zamówienia, nie
opisujązakresu i sposobu wykonania oferowanegoświadczenia. Najlepiej powyższe
rozróżnienie widoczne jest w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonych w tzw. trybach dwuetapowych (np. przetarg ograniczony, art. 47 i n.
Pzp), gdzie najpierw dochodzi do podmiotowej kwalifikacji wykonawców do
postępowania – badania ich wniosków w tym zakresie, a następnie wyłonieni w ten
sposób wykonawcy, składająswoje oferty.
Ponadto wświetle ww. przepisów wskazaćmożna, iżto z warunkami realizacji
zamówienia, które proponuje wykonawca nie można zapoznaćsiędo chwili otwarcia
ofert – w takim sensie i znaczeniu nie można zapoznaćsięz ofertą(86 ust. 1 Pzp).
Dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, które
zgodnie z art. 44 ustawy składane sąwraz z ofertą, wcale ofertąw tym znaczeniu nie
sąi nie musząbyćzabezpieczone przed zbyt wczesnym ujawnieniem (utożsamienie
zwrotu „wraz z ofertą” ze znaczeniem „stanowiąofertę” nie jest uzasadnione). Tylko
zwyczajowo sąone na ogół umieszczane w jednaj, tzw. „kopercie ofertowej” razem z
ofertą, tj. z dokumentami opisującymi i wyrażającymi zobowiązanie wykonawcy.
Znowu najlepszym zobrazowaniem powyższego jest przetarg ograniczony, gdzie
treśćwniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie jest na ogół
zabezpieczana i nie ma w ogóle instytucji ich otwarcia.
Poza tym na koniecznośćrozróżnienia oferty oraz dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu wskazująwyżej przytoczone przepisy
dotyczące ich formy – oferta musi byćprzedłożona pod rygorem nieważności na
piśmie, a dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
które mająbyćprzedłożone wraz z ofertą, mogązostaćprzedstawione w formie kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem.
Zobowiązanie do wykonania zamówienia przy pomocy sił iśrodków wykazanych w
ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowania mogłoby
dopiero powstaćw przypadku wprowadzenia przez zmawiającego wyraźnych
postanowieńumownych w tym zakresie. W przedmiotowej siwz brak natomiast
postanowieńtego typu (w szczególności nie stanowi ich przepisanie opisu katalogu
dokumentów wskazanych w § 1 ww. rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów).
Jednakże powyższe, nawet w przypadku wprowadzenia przez zamawiającego tego
typu wymogów co do sposobu wykonania zamówienia, nie mogłoby przekreślać
bezwzględnie
obowiązujących
norm
w
zakresie
możliwości
uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca byłby więc zobowiązany do wykonania zamówienia przy pomocy osób,
które ostatecznie (a nie pierwotnie), w dozwolony prawem sposób, wykazał w
ramach jego kwalifikacji do ubiegania sięo dane zamówienie.
Sama możliwośćwymiany osób, którymi dysponuje wykonawca i które pierwotnie
wykazał na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, poprzez
uzupełnianie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, jest potwierdzona ustalonym
orzecznictwem sądów okręgowych i Izby oraz przede wszystkim znajduje oparcie w
brzmieniu adekwatnych przepisów. W zakresie zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp jak
najbardziej mieści sięuzupełnianie/wymiana dokumentów, które nie zawierają
błędów formalnych a z ich treści wynika,że wykazane usługi, osoby... etc... nie
spełniająwymagańpostawionych przez zamawiającego. W przypadku gdy wświetle
powołanego przepisu dopuszczalne jest uzupełnienie dokumentów, które nie zostały
przedłożone w ogóle (nawet wszystkich dokumentów) tym bardziej możliwe jest i
konieczne uzupełnianie dokumentów zawierających mniej doniosłe błędy czy braki (a
maiori ad minus). Tym samym sytuacja, w której dokument (np. wykaz osób czy
usług), który został złożony, a nie potwierdza spełniania warunków udziału w
postępowaniu jest równoważna z brakiem złożenia dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunków udziału po prostu nie ma w postępowaniu i należy wezwaćdo
jego uzupełnienia. W związku z dyspozycjąart. 26 ust. 3 ustawy, wykonawca będzie
miał ponownąszansęudokumentowania, np. przy pomocy zmienionego wykazu
osób, usług czy sprzętu,że spełnia warunki udziału w postępowaniu – zarówno
poprzez przedłożenie wykazu zawierającego zupełnie nowe wykonane osoby, czy
teżpoprzez poprawienie błędów w informacjach dotyczących okoliczności już
pierwotnie wykazywanych.
Przy czym do powyższych zagadnieńpodnoszonych przez przystępującego Izba
odniosła sięze względu na ich ogólnąwagę, jednakże jedynie fragmentarycznie i na
marginesie, ze względu na brak ich znaczenia dla zapadłego rozstrzygnięcia. Zakres
przedmiotowego rozstrzygnięcia określa przede wszystkim zakres zarzutów
zawartych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp), który z kolei warunkowany był zakresem
zarzutów podniesionych w stosunku do udziału wykonawcy w postępowaniu przez
zamawiającego w informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia. Natomiast w uzasadnieniu ww. wykluczenia zamawiający nie
zakwestionował i nie podał jako jego podstawy rzekomej zmiany treści oferty
wykonawcy przez wymianęosób w wykazie, czy teżnie podniósł niemożliwości
takiego uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu jak dokonał to wykonawca (wskazanie nowych osób). Zamawiający
podniósł w tym zakresie tylko jeden zarzut – mianowicie niewykazanie przez
wykonawcę, iżnowymi, wskazanymi przez siebie osobami, dysponował on jużw
dacie otwarcia ofert, a nie tylko w chwili składania wyjaśnieńczy uzupełnień. Tego
typu podstawęwykluczenia zakwestionował w swoim odwołaniu wykonawca, została
ona rozpatrzona i tylko jej ocena legła u podstaw wydanego wyroku. Jeżeli
przystępujący chciał doprowadzićdo wyrokowania w zakresie podnoszonych
przezeńzarzutów winieńwnieśćwłasne odwołanie na zaniechanie wykluczenia
ACISA na podstawie wszystkich podstaw faktycznych w tym zakresie.
Odnosząc sięnatomiast do samego zarzutu odwołania dotyczącego podstawy
wykluczenia wykonawcy, Izba stwierdziła, iżodwołujący w sposób wystarczający
wykazał okoliczność, o której mowa w art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy, tj. dysponowanie
wskazanymi w uzupełnionym w dniu 02.09.2011 r. wykazie osobami i tym samym
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Działanie zamawiającego w tym zakresie nie można uznaćza właściwąocenę
całokształtu okoliczności związanych z ustaleniem daty w jakiej wykonawca
dysponował osobami, które wskazał w uzupełnionym wykazie. Stanowisko
zamawiającego sprowadza siętu w istocie do postulowania zamieszczenia przez
wykonawcęw uzupełnianym wykazie osób daty składania ofert lub odrębnego
zaznaczenia, iżdanymi osobami w dacie składania ofert dysponował. W ocenie Izby
powyższe jest po prostu zbędne: skoro zamawiający zwraca sięo uzupełnienie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, m.in. z
zastrzeżeniem, iżwarunki te mająbyćspełnione na datęspełniania ofert (powołując
sięw tym zakresie na odpowiedni przepis, który o tym stanowi), to należy przyjąć, iż
wykonawca uzupełniając dokumenty w odpowiedzi na tak sformułowane wezwanie
powyższe potwierdził. Oczywiście o ile nie poda w tym zakresie informacji
odmiennych. Ponadto ocena wykazu i faktów z nim związanych dokonana przez
zamawiającego abstrahowała od całokształtu informacji, które zamawiający w
ramach prowadzonych czynności od wykonawcy uzyskał. Jużw ramach wyjaśnieńz
dnia 08.08.2011 r. wykonawca przedstawił zamawiającemu CV wskazanych potem w
uzupełnieniu z dnia 02.09.2011 r. osób, z których wynikało, iżw dniu składania ofert
byli jego pracownikami. Stosunek pracy jest wystarczającąpodstawądo przyjęcia, iż
całym okresie jego trwania wykonawca dysponował danąosobą. Tym samym w
przypadku niniejszego postępowania odwołujący dysponował osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, i które wskazał w uzupełnionym wykazie, także w dniu
składania ofert, a zamawiający posiadał wystarczające informacje w tym
przedmiocie.
Za zasadny uznano więc zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez jego
zastosowanie w stosunku do odwołującego w opisanych wyżej okolicznościach. Tym
samym także zasadne stało sięnakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania.
Sygn. akt: KIO 2066/11
Odnosząc sięw pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego wykazania spełniania
warunku udziału w postępowania dotyczącego posiadaniaśrodków finansowych lub
zdolności kredytowej na poziomie 4 000 000 zł przez Konsorcjum UTI, Izba
stwierdza, iżlisty referencyjne wystawione przez Raiffeisen Bank S.A. wystarczająco
potwierdzająwymaganązdolnośćkredytowąjakącharakteryzująsiępodmioty,
których ww. zaświadczenia dotyczą. W ocenie Izby uprawnione jest przyjęcie, iż
stwierdzenia instytucji finansowej potwierdzająstan i okoliczności, o jakich stanowią
polskie przepisy referujące do zdolności kredytowej (przepisy ustawy oraz art. 70 ust.
1 Prawa bankowego – czyli zdolnośćdo spłaty zaciągniętego kredytu wraz z
odsetkami w ustalonych przez strony terminach). Bank w tym przypadku potwierdził
nie tylko możliwośćudzielenia jednego kredytu ale nawet otwarcia linii kredytowej o
wskazanej wysokości. Przesądzająca o dokonanej przez bank ogólnej ocenie
realnych możliwości spłaty kredytu przez wykonawców jest okolicznośćpodania w
zaświadczeniach kwoty, do której powyższe bank przyjmuje. Jeżeli bank powyższego
by nie oceniał, ale jedynie ogólnie deklarował, iżprzyzna kredyt/liniękredytowąo
określonej wysokości w zależności od oceny przedłożonych dokumentów, podawanie
górnego limitu możliwości/zdolności klienta pozbawione byłoby sensu. Dokładnie tak
jak wskazuje sięw powoływanym i interpretowanym przez odwołującego
orzecznictwie – zdolnośćkredytowa stanowi jedynie ogólnąocenęmożliwości spłaty i
tym samym przyznania kredytu danemu podmiotowi. Nie wyklucza natomiastżadnych
dodatkowych procedur i ustaleń, które każdy bank w zależności od swojej woli i
polityki zechce przed przyznaniem kredytu przeprowadzić.
Tym samym, jak jużwskazano, sformułowania w opiniach Raiffeisen Bank uznano za
wystarczająco potwierdzające posiadanie przez wykonawców (spółki UTI) zdolności
kredytowej w satysfakcjonującej wysokości. Natomiast odwołujący, którego na
zasadzie art. 190 Pzp i art. 6 Kc obciąża dowód w tym zakresie,żadnych dowodów
kwestionujących zasadnośćpowyższej oceny nie przedstawił. W szczególności
dowodu takiego nie stanowi sporządzona na jego zlecenie opinia prawna posługująca
sięw tym zakresie sformułowaniami „zgodnie z przyjętąpraktyką” lub „dokumenty
wydająsiębyćodpowiedzią”, która przedstawia jedynie spekulacje i oceny osoby pod
niąpodpisanej w przedmiocie znaczenia wystawionych zaświadczeń, zakończona
nieprzekreślającymi przyjętej tezy o potwierdzeniu zdolności kredytowej truizmami, iż
„decyzja o ewentualnym udzieleniu kredytu nie została jeszcze podjęta”. Izba
wskazuje, iżnie zna zaświadczenia o posiadanej zdolności kredytowej wystawianego
przez polskie banki, jakimi posługująsięwykonawcy w praktyce zamówień
publicznych, które stanowiłoby jednocześnie decyzjęo udzieleniu konkretnego
kredytu. Potwierdzenie zdolności kredytowej nie na tym polega – jest ocenąogólną
kredytobiorcy, a nie konkretnądecyzjąkredytową.
W związku z wystarczającąwysokościązdolności kredytowej wskazanej w
zaświadczeniach Raiffeisen Bank ocena listu referencyjnego OTB Bank nie ma
znaczenia dla potwierdzenia wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawcę.
W związku z powyższym ww. zarzut odwołania Izba uznała za niezasadny –
zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z ocenąwykazania
zdolności finansowej przez Konsorcjum UTI.
Odnosząc siędo zarzutu nieprawidłowego wykazania braku zaległości w składkach
na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne rumuńskiej spółki UTI Traffic Management
Izba wskazuje, iżporównanie dotyczących obu rumuńskich konsorcjantów (UTI Traffic
Management i UTI GRUP S.A.) zaświadczeńorganów skarbowych w tym zakresie
oraz ocena przedstawionych przez odwołującego i przystępującego opinii prawnych
prowadzi do wniosków odmiennych niżwyciągane przez odwołującego.
Brak jakichkolwiek przesłanek do przyjęcia, iżbrak odrębnego rozbicia zobowiązań
na rzecz rumuńskiego skarbu państwa podanych w zaświadczeniu dotyczącym UTI
Traffic Management, oznacza, iżzaległości ubezpieczeniowych zaświadczenie to nie
obejmuje i ich nie dotyczy, albo,że zaświadczenie to obejmuje inny zakres informacji
niżanalogiczne, posługujące siętakim samym schematem zaświadczenie UTI GRUP.
Powyższe różnice w sformułowaniach zaświadczeńwyjaśnił przystępujący w swojej
opinii prawnej wskazując, iżzaświadczenia takie wystawiane sąna tych samych
zasadach (na podstawie tych samych przepisów) ale przez różne właściwe organy
skarbowe, a także sam odwołujący w przedstawionej opinii prawnej, gdzie wskazano
jedynie na możliwośćuzyskania wyszczególnienia braku konkretnych należności
skarbowych w zaświadczeniu jeżeli podmiot o zaświadczenie wnioskujący zwróci się
z wyraźna prośbąw tym zakresie. Natomiast rzeczone opinia prawna nawet nie
sugeruje, iżogólne potwierdzenie braku zaległości na rzecz skarbu państwa
zaległości ubezpieczeniowych nie dotyczy.
W ocenie Izby, wświetle zgromadzonego materiału, zasadne było przyjęcie, iż
przedstawione przez przystępującego zaświadczenie o braku zaległości na rzecz
skarbu państwa dotyczące UTI Traffic Management S.A. potwierdza równieżbrak
zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
W związku z powyższym zarzut odwołania w tym zakresie uznano za niezasadny –
zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z kwestionowanąoceną
wykazania braku podstaw do wykluczenia przez Konsorcjum UTI.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238). Nie przyznano wnioskowanych kosztów wynagrodzenia w
sprawie 2050/11 w związku z brakiem przedłożenia rachunku potwierdzającego ich
poniesienie, o którym mowa w ww. przepisie – przedłożono fakturęwystawioną
podmiotowi niebędącemu stronąw postępowaniu odwoławczym.
Przewodniczący: ................................
A. w sprawie o sygn. akt KIO 2050/11:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Miasto Lublin unieważnienie czynności
wykluczenia Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, SAU (ACISA) w Madrycie,
Hiszpania z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na wykonanie
Zintegrowanego Systemu Miejskiego Transportu Publicznego - Zaprojektowanie i
Budowa Systemu Zarządzania Ruchem w Lublinie w ramach zadania pt. "Zintegrowany
System Miejskiego Transportu Publicznego w Lublinie" współfinansowanego w ramach
Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007 – 2013 oraz powtórzenie
oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty tego wykonawcy.
2. kosztami postępowania obciąża GminęMiasto Lublin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Aeronaval de
Construcciones e Instalaciones, SAU (ACISA) w Madrycie, Hiszpania tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasto Lublin na rzecz Aeronaval de Construcciones e
Instalaciones,
SAU (ACISA) w Madrycie, Hiszpania kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
B. w sprawie o sygn. akt KIO 2066/11:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Sprint S.A. w Olsztynie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczonąprzez Sprint S.A. w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …...........................
Sygn. akt: KIO 2050/11
Sygn. akt: KIO 2066/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Lublin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie Zintegrowanego
Systemu Miejskiego Transportu Publicznego - Zaprojektowanie i Budowa Systemu
Zarządzania Ruchem w Lublinie w ramach zadania pt. "Zintegrowany System
Miejskiego Transportu Publicznego w Lublinie" współfinansowanego w ramach
Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007 – 2013.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 30.03.2011 r. w Dz. U. UE pod nr
2011/S 62-100301.
W dniu 14.09.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informacjęo wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: UTI Traffic Management S.A. w Bukareszcie, Rumunia, UTI
Grup S.A. w Bukareszcie, Rumunia i Grupa UTI Polska Sp. z o.o. w Warszawie
(zwanej dalej „Konsorcjum UTI”) jako najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu
Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, SAU (zwanych dalej „ACISA”) z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp jako wykonawcy, który
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. dysponowania
osobą/osobami, która będzie/będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia,
określonych w pkt 5.1.3 i n. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz):
C.
5.4.2.1.Kierownikiem Projektu - przy czym osoba ta musi posiadać
wykształcenie wyższe techniczne w zakresie inżynierii oprogramowania, minimum 7
letnie doświadczenie zawodowe, w tym co najmniej 3 lata doświadczenia w pełnieniu
funkcji Kierownika Projektu w zakresie prowadzenia projektów informatycznych i
wdrażania systemów aplikacyjnych;
D.
5.4.2.2.Architektem - przy czym osoba ta musi posiadaćwykształcenie wyższe
techniczne w zakresie inżynierii oprogramowania, certyfikat Certified IT Architect
Open Group lub równoważny oraz doświadczenie w roli głównego architekta w
minimum 2 projektach opartych o architekturęSOA;
Tymczasem wykonawca pierwotnie w ofercie wykazał Pana Mateo Z. A. jako
Kierownika projektu i PaniąElisęMartinez De U. A.
Zamawiający w dniu 01.08.2011 r. zwrócił sięo wyjaśnienie w przedmiocie
przedstawionego wykazu osób. W odpowiedzi na powyższe wykonawca oświadczył,
iżww. osoby nie będąmogły uczestniczyćw wykonaniu zamówienia i na ich miejsce
wskazał odpowiednio pana Davida Garcia F. i pana Juana Jose R.
W związku z czym zamawiający uznał, iżwykonawca nie załączył wymaganego w
siwz wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia oraz działając
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zwrócił siędo wykonawcy pismem z dnia 29.09.2011
r. z prośbąo złożenie powyższego wykazu osób, z wyraźnym zaznaczeniem,że
złożone na wezwanie dokumenty winny potwierdzaćwykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu nie później niżna dzieńskładania ofert, tj. 28.06.2011 r.
W odpowiedzi na powyższe wykonawca złożył wykaz osób datowany na dzień
01.09.2011 r. Z treści wykazu nie wynika,że potwierdza on spełnianie warunków
udziału w postępowaniu nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania
ofert. Nie nawiązuje w swej treści do tego momentu. Powyższego, tj. spełniania
warunków udziału w zakresie osób w dniu składania ofert, nie potwierdzały zadaniem
zamawiającego ani oferta, ani wyjaśnienia, ani uzupełnienia przedłożone przez
wykonawcę– wbrew dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp.
Sygn. akt: KIO 2050/11
W dniu 23.09.2011 r. ACISA wniosła odwołanie wobec ww. czynności zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez nieuprawnione
wykluczenie ACISA z postępowania, a w konsekwencji naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp,
przez wybranie oferty, która nie jest ofertąnajkorzystniejsząna podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej
„siwz”).
W związku z czym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności
badania
spełniania
przez
odwołującego
warunków
udziału
w
postępowaniu, ustalenia, iżwykazał on spełnianie wszystkich warunków udziału w
postępowaniu oraz dokonania oceny i wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano:
I. W Wykazie osób dołączonym do oferty ACISA wskazała na stanowisko Kierownika
Projektu Pana Mateo Z. A. a na stanowisko Architekta PaniąElisa Martinez De U. A..
Pismem z dnia 1 sierpnia 2011 roku Zamawiający wezwał ACISA do złożenia
wyjaśnieńdotyczących wykazu osób, które będąuczestniczyły w wykonywaniu
zamówienia.
W odpowiedzi na to pismo ACISA skierowała do Zamawiającego dokument, w
którym stwierdziła m.in.: „...oświadczamyże: Pan Mateo Z. A. jako Kierownik
Projektu, oraz Pani Elisa Martinez De U. A. jako Architekt nie będąmogły
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia.
W miejsce tych osób wykonawca przedstawia dwóch pracowników firmy ACISA w
osobach Pana David Garda F. jako Kierownika Projektu oraz Pana Juan Jose R.
Jako Architekta.
Jednocześnie wykonawca oświadcza,że Pan David Garcia F. posiada wykształcenie
jako Inżynier informatyk ze specjalnościąw Inżynierii oprogramowania, natomiast
Pan Juan Jose R. posiada wykształcenie jako Inżynier informatyk ze specjalnościąw
Inżynierii oprogramowania i systemach fizycznych. Osoby te jednocześnie posiadają
wystarczające doświadczenie zawodowe potrzebne do wykonania zamówienia..."
W załączeniu do ww. pisma Wykonawca przedłożył Zamawiającemu Curriculum Vitae
oraz dyplomy obydwu ww. osób.
Co istotne, z treści dokumentów przedłożonych Zamawiającemu w odpowiedzi na
wezwanie z 1 sierpnia wynika w sposób nie budzący wątpliwości,że Pan David Garcia
F. oraz Pan Juan Jose R:
E.
sąpracownikami ACISA (vide treśćcytowanego wyżej pisma ACISA);
F.
Pan David Garcia F. jest pracownikiem ACISA od roku 2000 (vide CV, strona
1);
G.
Pan Juan Jose R. jest pracownikiem ACISA od stycznia 2001 (vide CV, strona
2);
H.
spełniająwymagania stawiane kandydatom na stanowiska Kierownika Projektu
oraz Architekta w pkt 5.4.2.1. i pkt 5.4.2.2.SIWZ, zarówno dotyczące wykształcenia,
jak i doświadczenia zawodowego;
Następnie, pismem z dnia 29 sierpnia 2011 roku Zamawiający wezwał ACISA do
uzupełnień, stwierdzając,że ACISA nie przedstawiła Wykazu osób w zakresie osób,
o których mowa w pkt 5.4.2.1. i pkt 5.4.2.2. SIWZ. W odpowiedzi na to pismo
Odwołujący przekazał Zamawiającemu „wykaz osób" opatrzony datą1 września
2011 roku, a więc datąjego sporządzenia.
II. Jak wynika przedstawionego wyżej stanu faktycznego, w ocenie odwołującego,
pozbawione podstaw jest twierdzenie zawarte w informacji o wyniku postępowania,że: „...Ani dołączony do oferty wykaz osób, ani wyjaśnienia przedłożone przez
Wykonawcęw wyniku wezwania do wyjaśnienia rozbieżności, ani dokument złożony
w wyniku wezwania Wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób nie potwierdzają, iżw
dniu składania ofert Wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu..."
Otóżz ww. dokumentów (wyjaśnienia wraz z załącznikami oraz uzupełniony Wykaz
usług) wynika w sposób nie budzący jakichkolwiek wątpliwości,że ACISA spełnia
warunki udziału w postępowaniu dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia i spełniała te warunki w dniu upływu terminu składania ofert.
W szczególności wynika z tych dokumentów,że osoby proponowane na stanowisko
Kierownika Projektu oraz Architekta sąpracownikami ACISA od roku 2000 (Pan David
Garcia F.) lub od stycznia 2001 (Pan Juan Jose R.). Zatem twierdzenie
Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie wykazał,że spełnia warunek udziału w
Postępowaniu na dzieńskładania ofert jest niewłaściwe, opiera sięna nierzetelnej
analizie dokumentów złożonych w Postępowaniu przez Odwołującego.
Nie można w szczególności czynićOdwołującemu zarzutu z tego powodu,że
opatrzył uzupełniony w dniu 2 września 2011 roku Wykaz osób rzeczywistądatąjego
sporządzenia, zwłaszczaże opatrzenie dokumentu składanego w Postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego datąinną, niżfaktyczna data jego sporządzenia
stanowi czyn zagrożony odpowiedzialnościąkarną. Fakt,że uzupełniany dokument
może miećdatęprzypadającąpo upływie terminu składania ofert potwierdza
orzecznictwo (np. KIO/UZP 845/09, gdzie wskazano: „To nie data samego
dokumentu jest w tym przypadku kluczowa, ale to, na jaki dzieńaktualne są
informacje w nim zawarte.").
Odwołujący nie zamieścił także na uzupełnionym Wykazie osób adnotacji
potwierdzającej,że dysponuje ww. osobami jak pracownikami od odpowiednio 2000 i
2001 roku, gdyżtaka adnotacja była zbędna, niepotrzebna, jakoże powtarzałaby ona
informację, którąZamawiający posiadał (vide wyjaśnienia oraz załączone dońCV).
III. W przedmiotowym stanie faktycznym ACISA potwierdziła Zamawiającemu
spełnianie warunków udziału w Postępowaniu jużpiśmie, stanowiącym odpowiedź
na wezwanie z dnia 1 sierpnia 2011 roku. Jużze złożonych wówczas wyjaśnień
wynika niezbicie,że Wykonawca spełnia sporne warunki udziału w zakresie
potencjału kadrowego. Nie ma przy tym znaczenia, czy informacje potwierdzające
spełnianie warunku zostały przedstawione przez ACISA w formie tabelarycznej, czy
teżw formie innego dokumentu (oświadczenie oraz CV).
Pzp, ani akty wykonawcze do tej ustawy nie zawierająregulacji, jakąformęprzybrać
ma „wykaz osób", o którym mowa w rozporządzeniu z dnia 30 grudnia 2009 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający możeżądaćod wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Tabelaryczna forma tego wykazu to forma stosowana zwyczajowo, ale nie jedyna
prawnie dopuszczalna a postawąuznania przez Zamawiającego,że wykonawca
spełnia albo nie spełnia warunków udziału w postępowaniu musi byćmerytoryczna
zawartośćprzedłożonych w Postępowaniu dokumentów a nie ich układ graficzny.
W tym kontekście wezwanie ACISA do uzupełnienia Wykazu osób było czynnością
zbędną, której wykonanie nie może powodowaćżadnych negatywnych konsekwencji
dla ACISA. W dniu, w którym Zamawiający skierował do ACISA wezwanie o
uzupełnienie dysponował on jużwszystkimi informacjami pozwalającymi mu na
stwierdzenie,że ACISA wykazała spełnianie warunku udziału w Postępowaniu.
IV. Ponadto według odwołującego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest procedurąsformalizowaną, to jednak formalizm ten nie jest celem
samym w sobie, lecz ma zabezpieczyćrealizacjęnaczelnych zasad udzielania
zamówieńpublicznych.
Celem art. 26 ust. 3 in fine Pzp jest zabezpieczenie zasady równego traktowania
wykonawców, co dokonuje siępoprzez nakaz dokonywania oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu wg tej samej daty, w stosunku do
wszystkich wykonawców biorących udział w danym postępowaniu. W stanie
faktycznym niniejszego postępowania Zamawiający uzyskał od Odwołującego, w
formie i trybie prawem przewidzianym, dokumenty pozwalające mu na ustalenie,że
spełnia on warunki udziału w postępowaniu na dzień, w którym upływał termin
składania ofert. Bez znaczenia jest tu data zamieszczona na dokumencie pt. „wykaz
osób" uzupełnionym w dniu 2 września 2011 roku.
Sygn. akt: KIO 2066/11
W dniu 24.09.2011 r. Sprint S.A. w Olsztynie (dalej „Sprint”) wniosła odwołanie
wobec zaniechania wykluczenia z przedmiotowego postępowania Konsorcjum UTI ,
co w jej ocenie stanowiło naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a w konsekwencji
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o wykluczenie z postępowania
Konsorcjum UTI z uwagi na brak wykazania przez Konsorcjum UTI spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano:
I. Zgodnie z warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) - pkt 5.1,
Zamawiający przewidział,że wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia
musi spełnićm.in. warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej
i finansowej. Natomiast zgodnie z postanowieniem pkt. 5.4.3. SIWZ w tym zakresie
wykonawcy musząwykazaćsięposiadaniemśrodków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości minimum 4 000 000 zł.
Konsorcjum UTI nie wykazało spełnienia tego warunku. Na stronach numer od 391 do
401 oferty UTI zostały złożone oświadczenia banków Raiffeisen BANK oraz OTP
Bank ogólnie odnoszące siędo posiadania przez spółki Konsorcjum UTI rachunków
bankowych, wypełnianiu dotychczasowych zobowiązańwobec banku i potencjalnej
warunkowej możliwości wystąpienia o kredyt. Niemniej jednak zżadnego z tych
dokumentów nie wynika, aby którakolwiek ze Spółek wchodzących w skład
Konsorcjum UTI posiadała określonązdolnośćkredytową.śaden ze złożonych
dokumentów nie potwierdza też, aby którakolwiek ze spółek UTI posiadała wolneśrodki finansowe.
W efekcie należy uznać,że w tym zakresie Konsorcjum UTI nie wykazało spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Tym samym wykonawca ten podlegał
wykluczeniu na gruncie postanowienia art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy.
II. W pkt. 6 SIWZ zawarto wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia.
Następnie w podpunkcie 6.6.4. SIWZ Zamawiający wskazał,że wykonawcy mają
złożyćaktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające,że
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i
społeczne, lub potwierdzenie,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert.
Natomiast zgodnie z punktem 6.9. SIWZ jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o
których mowa m.in. w pkt. 6.6.4. SIWZ (zaświadczenie o niezaleganiu ze składkami
ZUS i ubezpieczenie zdrowotne) wykonawca jest obowiązany złożyćdokument lub
dokumenty, wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania,
potwierdzająceże (punkt 6.9.1.2. SIWZ) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat,
składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo,że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawiony nie
wcześniej niż3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie z
postanowieniem punktu 6.11 oraz 6.11.2 SIWZ przedmiotowe zaświadczenie winien
złożyćkażdy z wykonawców wspólnie ubiegających sięo Zamówienie.
Tymczasem członek Konsorcjum UTI spółka UTI Traffic Management S.A. nie złożyła
dokumentu, który odniósłby siędo składek na ubezpieczenie zdrowotne lub
społeczne i stwierdzał,że UTI Traffic Management S.A. nie posiada zaległości w tym
względzie. Tym samym nie został spełniony wymóg wykazania przez Konsorcjum UTI
braku przesłanki wykluczenia z postępowania. Z tej przyczyny Wykonawca ten
podlegał wykluczeniu na gruncie postanowienia art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przedłożonej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i
przystępującego złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła,
co następuje.
Sygn. akt: KIO 2050/11
W pkt 5.4.2.1-2 siwz zamawiający w ramach warunków udziału w postępowaniu
wymagał od wykonawców wykazania siędysponowania osobami, które będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia – Kierownikiem Projektu i Architektem o
odpowiednich kwalifikacjach i doświadczeniu.
W pkt 6.2.2 siwz w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu
wymagano przedłożenia wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu
zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych zaświadczenie usług, lub
kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacjąo
podstawie dysponowania tymi osobami.
Do oferty ACISA załączono Wykaz osób, w którym na powyższe stanowiska
wskazano odpowiednio pana Mateo Z. A. i paniąElisęMartinez De U. A.
W dniu 01.08.2011 r. zamawiający zwrócił siędo ACISA o wyjaśnienia odnośnie
wskazywanych w ofercie pana Mateo Z. A. jako Kierownika Projektu i paniąElisę
Martinez De U. A. jako kierownika projektu (ich kwalifikacji).
W piśmie z dnia 08.08.2011 r. ACISA wyjaśniła, iżwyżej wymienione osoby nie będą
mogły uczestniczyćw wykonaniu zamówienia i w ich miejsce odpowiednio
przedstawiono pana Davida G. F. i pana Juana Jose R.. Do wyjaśnieńzałączono CV
ww. osób, w których zawarto informacje na temat ich aktualnego i długoletniego,
nieprzerwanego zatrudnienia u wykonawcy.
Pismem z dnia 26.08.2011 r. zamawiający powołując sięna art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
ACISA do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 6.2.2 siwz, tj. wykazu osób, które
będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych zaświadczenie usług, lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacjąo podstawie dysponowania tymi osobami, a więc osób wskazanych w pkt
5.4.2 siwz: Kierownika projektu i Architekta. Powołując sięprzy tym na braki w
wykształceniu osób pierwotnie wskazanych oraz na fakt ich wymiany w
wyjaśnieniach z dnia 08.08.2011 r. i wyprowadzając z tego konkluzję, iżwykaz osób
nie został przedstawiony.
Pismem z dnia 01.09.2011 r. ACISA uzupełniła ww. wykaz przedstawiając go w
formie tabelarycznej - opatrzony datą01.09.2011 r. W uzupełnionym wykazie
wskazano te same osoby, co w wyjaśnieniach z dnia 08.08.2011 r.
Sygn. akt: KIO 2066/11
Brzmienie adekwatnych postanowieńsiwz zostało zgodnie z rzeczywistością
przytoczone w odwołaniu, co zostało zreferowane powyżej.
Do oferty Konsorcjum UTI (str. 391) załączono „List referencyjny” wystawiony dla UTI
Traffic Menagement S.A. w Bukareszcie przez Raiffeisen Bank S.A., w którym
stwierdzono, iżw związku z (following) pozytywnąocenąbanku i po złożeniu
niezbędnej dokumentacji spółka ta może otrzymaćliniękredytowąw wysokości 1 000
000 euro, a także „List referencyjny” o analogicznej treści wystawiony dla UTI Grup
S.A. w Bukareszcie przez Raiffeisen Bank S.A. na kwotę500 000 euro (str. 395).
Ponadto do oferty Konsorcjum UTI (str. 399) załączono „List referencyjny”
wystawiony dla UTI Traffic Menagement S.A. w Bukareszcie przez OTP Bank
Romania S.A., w którym potwierdzono przydzielenie ww. spółce limitu kredytowego
pieniężnego w wysokości 400 000 euro.
Do oferty Konsorcjum UTI (str. 139-143) załączono zaświadczenie z Urzędu
Skarbowego Dużych Podatników (Krajowa Ajencja Administracji Skarbowej,
Ministerstwo Finansów Publicznych) dla UTI GRUP S.A., w którym w tabeli A,
wiersze 2 i 3 – ubezpieczenia społeczne do budżetu państwa i ubezpieczenia
zdrowotne, wskazano,że nie mażadnych zaległości płatniczych.
Do oferty Konsorcjum UTI (str. 126-129) załączono zaświadczenie z Urzędu
Finansów Publicznych Miasta Stołecznego Bukareszt (Krajowa Ajencja Administracji
Skarbowej, Ministerstwo Finansów Publicznych, Administracja finansów publicznych
dla płatnikówśrednich miasta stołecznego Bukareszt) dla UTI Traffic Management
S.A., w którym w tabeli A ogólnie wskazano, iżbrak nieuregulowanych płatności na
rzecz skarbu państwa.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że obaj odwołujący legitymująsię
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialnąpodstawęprawną
rozstrzygnięcia należy wskazać, iżwedług dyspozycji art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki, dotyczące:
1.
posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania;
2.
posiadania wiedzy i doświadczenia;
3.
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia;
4.
sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Warunki, o których mowa powyżej opisuje zamawiający zgodnie z art. 22 ust. 4
ustawy. Natomiast zgodnie z art. 26 ust 1 Pzp zamawiającyżąda od wykonawcy
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli
wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Ponadto przepis art. 25 ust. 1 pkt 1 stanowi, iż
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądaćod wykonawców
wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, a oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
udziału w postępowaniu zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Według dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw,
albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o
których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert.
Zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 3 ustawy, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy zalegająz uiszczeniem podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków gdy
uzyskali oni przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty
zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.
Natomiast zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Katalog dokumentów, o których mowa powyżej określająprzepisy wydanego na
podstawie delegacji zawartej w art. 25 ust. 2 Pzp rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
I tak według przepisu § 1 pkt 6 ww. rozporządzenia w celu wykazania spełniania
przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy zamawiający
możeżądaćod wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia,
w szczególności odpowiedzialnych zaświadczenie usług, kontrolęjakości lub
kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych,
doświadczenia
i
wykształcenia
niezbędnych
do
wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacjąo
podstawie do dysponowania tymi osobami. Natomiast pkt 9 § 1 rozporządzenia mówi
o możliwościżądania informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość
posiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowąwykonawcy, wystawionej
nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania
ofert;
Ponadto zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w celu wykazania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w
okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, w postępowaniach
określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiającyżąda, a w postępowaniach
określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający możeżądać, m.in. aktualnego
zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego,że wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub
potwierdzenia,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu -wystawionego nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo składania ofert.
Przy czym w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia wskazano, iżw przypadku gdy
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 Pzp nie zalega z
uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne alboże uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty
zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.
Formęskładania ww. dokumentów określa przepis § 6 ust. 1 rozporządzenia gdzie
stanowi się, iżdokumenty sąskładane w oryginale lub kopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę.
Wyżej przytoczone przepisy dotycząpodmiotowej kwalifikacji wykonawcy, jako
zdolnego i uprawnionego do ubiegania sięo zamówienie publiczne. Natomiast do
oferty wykonawcy, jej wyboru i oceny odnosząsięprzepisy art. 87 oraz 89 ust. 1 pkt
2 Pzp, które odpowiednio stanowią:
art. 87 ust 1 - W toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod
wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści. Zgodnie z ust. 2 powoływanego przepisu zamawiający poprawia w ofercie:
2. oczywiste omyłki pisarskie,
3. oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek,
4. inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
art. 89 ust. 1 pkt 2 - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
Według art. 82 ust. 1 Pzp wykonawca może złożyćjednąofertę, a zgodnie z ust. 2
tego przepisu ofertęskłada się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej albo,
za zgodązamawiającego, w postaci elektronicznej, opatrzonąbezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego
certyfikatu.
Przy czym zgodnie z art. 86 ust. 1 Pzp z zawartościąofert nie można zapoznaćsię
przed upływem terminu otwarcia ofert.
Natomiast zgodnie z art. 44 ustawy wykonawca składa wraz z ofertąoświadczenie o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiającyżąda
dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków, równieżte dokumenty.
Sygn. akt: KIO 2050/11
Interpretując wyżej przytoczone przepisy w kontekście stosunku pojęcia/instytucji
oferty do instytucji oświadczeńi dokumentów służących potwierdzeniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu wskazaćnależy, iżwświetle ich regulacji
niemożliwa jest do utrzymania teza przystępującego o ich tożsamości w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz mającym wynikaćz
przepisu art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp zakazie wymiany osób, które „mająwykonywać
zamówienie” na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Nie jest oczywiście wykluczone
nadanie pojęciu oferty różnorakiego znacznie, tzw. znaczenia sensu largo, jednakże
przepisy art. 82, 86, 87 i 89 ust. 1 Pzp odnosząsiędo oferty w rozumieniu art. 66 § 1
Kodeksu cywilnego. Natomiast w tym rozumieniu dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co do zasady oferty nie stanowią– nie
stanowiązobowiązania wykonawcy, do określonego wykonania zamówienia, nie
opisujązakresu i sposobu wykonania oferowanegoświadczenia. Najlepiej powyższe
rozróżnienie widoczne jest w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonych w tzw. trybach dwuetapowych (np. przetarg ograniczony, art. 47 i n.
Pzp), gdzie najpierw dochodzi do podmiotowej kwalifikacji wykonawców do
postępowania – badania ich wniosków w tym zakresie, a następnie wyłonieni w ten
sposób wykonawcy, składająswoje oferty.
Ponadto wświetle ww. przepisów wskazaćmożna, iżto z warunkami realizacji
zamówienia, które proponuje wykonawca nie można zapoznaćsiędo chwili otwarcia
ofert – w takim sensie i znaczeniu nie można zapoznaćsięz ofertą(86 ust. 1 Pzp).
Dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, które
zgodnie z art. 44 ustawy składane sąwraz z ofertą, wcale ofertąw tym znaczeniu nie
sąi nie musząbyćzabezpieczone przed zbyt wczesnym ujawnieniem (utożsamienie
zwrotu „wraz z ofertą” ze znaczeniem „stanowiąofertę” nie jest uzasadnione). Tylko
zwyczajowo sąone na ogół umieszczane w jednaj, tzw. „kopercie ofertowej” razem z
ofertą, tj. z dokumentami opisującymi i wyrażającymi zobowiązanie wykonawcy.
Znowu najlepszym zobrazowaniem powyższego jest przetarg ograniczony, gdzie
treśćwniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie jest na ogół
zabezpieczana i nie ma w ogóle instytucji ich otwarcia.
Poza tym na koniecznośćrozróżnienia oferty oraz dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu wskazująwyżej przytoczone przepisy
dotyczące ich formy – oferta musi byćprzedłożona pod rygorem nieważności na
piśmie, a dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
które mająbyćprzedłożone wraz z ofertą, mogązostaćprzedstawione w formie kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem.
Zobowiązanie do wykonania zamówienia przy pomocy sił iśrodków wykazanych w
ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowania mogłoby
dopiero powstaćw przypadku wprowadzenia przez zmawiającego wyraźnych
postanowieńumownych w tym zakresie. W przedmiotowej siwz brak natomiast
postanowieńtego typu (w szczególności nie stanowi ich przepisanie opisu katalogu
dokumentów wskazanych w § 1 ww. rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów).
Jednakże powyższe, nawet w przypadku wprowadzenia przez zamawiającego tego
typu wymogów co do sposobu wykonania zamówienia, nie mogłoby przekreślać
bezwzględnie
obowiązujących
norm
w
zakresie
możliwości
uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca byłby więc zobowiązany do wykonania zamówienia przy pomocy osób,
które ostatecznie (a nie pierwotnie), w dozwolony prawem sposób, wykazał w
ramach jego kwalifikacji do ubiegania sięo dane zamówienie.
Sama możliwośćwymiany osób, którymi dysponuje wykonawca i które pierwotnie
wykazał na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, poprzez
uzupełnianie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, jest potwierdzona ustalonym
orzecznictwem sądów okręgowych i Izby oraz przede wszystkim znajduje oparcie w
brzmieniu adekwatnych przepisów. W zakresie zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp jak
najbardziej mieści sięuzupełnianie/wymiana dokumentów, które nie zawierają
błędów formalnych a z ich treści wynika,że wykazane usługi, osoby... etc... nie
spełniająwymagańpostawionych przez zamawiającego. W przypadku gdy wświetle
powołanego przepisu dopuszczalne jest uzupełnienie dokumentów, które nie zostały
przedłożone w ogóle (nawet wszystkich dokumentów) tym bardziej możliwe jest i
konieczne uzupełnianie dokumentów zawierających mniej doniosłe błędy czy braki (a
maiori ad minus). Tym samym sytuacja, w której dokument (np. wykaz osób czy
usług), który został złożony, a nie potwierdza spełniania warunków udziału w
postępowaniu jest równoważna z brakiem złożenia dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunków udziału po prostu nie ma w postępowaniu i należy wezwaćdo
jego uzupełnienia. W związku z dyspozycjąart. 26 ust. 3 ustawy, wykonawca będzie
miał ponownąszansęudokumentowania, np. przy pomocy zmienionego wykazu
osób, usług czy sprzętu,że spełnia warunki udziału w postępowaniu – zarówno
poprzez przedłożenie wykazu zawierającego zupełnie nowe wykonane osoby, czy
teżpoprzez poprawienie błędów w informacjach dotyczących okoliczności już
pierwotnie wykazywanych.
Przy czym do powyższych zagadnieńpodnoszonych przez przystępującego Izba
odniosła sięze względu na ich ogólnąwagę, jednakże jedynie fragmentarycznie i na
marginesie, ze względu na brak ich znaczenia dla zapadłego rozstrzygnięcia. Zakres
przedmiotowego rozstrzygnięcia określa przede wszystkim zakres zarzutów
zawartych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp), który z kolei warunkowany był zakresem
zarzutów podniesionych w stosunku do udziału wykonawcy w postępowaniu przez
zamawiającego w informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia. Natomiast w uzasadnieniu ww. wykluczenia zamawiający nie
zakwestionował i nie podał jako jego podstawy rzekomej zmiany treści oferty
wykonawcy przez wymianęosób w wykazie, czy teżnie podniósł niemożliwości
takiego uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu jak dokonał to wykonawca (wskazanie nowych osób). Zamawiający
podniósł w tym zakresie tylko jeden zarzut – mianowicie niewykazanie przez
wykonawcę, iżnowymi, wskazanymi przez siebie osobami, dysponował on jużw
dacie otwarcia ofert, a nie tylko w chwili składania wyjaśnieńczy uzupełnień. Tego
typu podstawęwykluczenia zakwestionował w swoim odwołaniu wykonawca, została
ona rozpatrzona i tylko jej ocena legła u podstaw wydanego wyroku. Jeżeli
przystępujący chciał doprowadzićdo wyrokowania w zakresie podnoszonych
przezeńzarzutów winieńwnieśćwłasne odwołanie na zaniechanie wykluczenia
ACISA na podstawie wszystkich podstaw faktycznych w tym zakresie.
Odnosząc sięnatomiast do samego zarzutu odwołania dotyczącego podstawy
wykluczenia wykonawcy, Izba stwierdziła, iżodwołujący w sposób wystarczający
wykazał okoliczność, o której mowa w art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy, tj. dysponowanie
wskazanymi w uzupełnionym w dniu 02.09.2011 r. wykazie osobami i tym samym
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Działanie zamawiającego w tym zakresie nie można uznaćza właściwąocenę
całokształtu okoliczności związanych z ustaleniem daty w jakiej wykonawca
dysponował osobami, które wskazał w uzupełnionym wykazie. Stanowisko
zamawiającego sprowadza siętu w istocie do postulowania zamieszczenia przez
wykonawcęw uzupełnianym wykazie osób daty składania ofert lub odrębnego
zaznaczenia, iżdanymi osobami w dacie składania ofert dysponował. W ocenie Izby
powyższe jest po prostu zbędne: skoro zamawiający zwraca sięo uzupełnienie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, m.in. z
zastrzeżeniem, iżwarunki te mająbyćspełnione na datęspełniania ofert (powołując
sięw tym zakresie na odpowiedni przepis, który o tym stanowi), to należy przyjąć, iż
wykonawca uzupełniając dokumenty w odpowiedzi na tak sformułowane wezwanie
powyższe potwierdził. Oczywiście o ile nie poda w tym zakresie informacji
odmiennych. Ponadto ocena wykazu i faktów z nim związanych dokonana przez
zamawiającego abstrahowała od całokształtu informacji, które zamawiający w
ramach prowadzonych czynności od wykonawcy uzyskał. Jużw ramach wyjaśnieńz
dnia 08.08.2011 r. wykonawca przedstawił zamawiającemu CV wskazanych potem w
uzupełnieniu z dnia 02.09.2011 r. osób, z których wynikało, iżw dniu składania ofert
byli jego pracownikami. Stosunek pracy jest wystarczającąpodstawądo przyjęcia, iż
całym okresie jego trwania wykonawca dysponował danąosobą. Tym samym w
przypadku niniejszego postępowania odwołujący dysponował osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, i które wskazał w uzupełnionym wykazie, także w dniu
składania ofert, a zamawiający posiadał wystarczające informacje w tym
przedmiocie.
Za zasadny uznano więc zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez jego
zastosowanie w stosunku do odwołującego w opisanych wyżej okolicznościach. Tym
samym także zasadne stało sięnakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania.
Sygn. akt: KIO 2066/11
Odnosząc sięw pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego wykazania spełniania
warunku udziału w postępowania dotyczącego posiadaniaśrodków finansowych lub
zdolności kredytowej na poziomie 4 000 000 zł przez Konsorcjum UTI, Izba
stwierdza, iżlisty referencyjne wystawione przez Raiffeisen Bank S.A. wystarczająco
potwierdzająwymaganązdolnośćkredytowąjakącharakteryzująsiępodmioty,
których ww. zaświadczenia dotyczą. W ocenie Izby uprawnione jest przyjęcie, iż
stwierdzenia instytucji finansowej potwierdzająstan i okoliczności, o jakich stanowią
polskie przepisy referujące do zdolności kredytowej (przepisy ustawy oraz art. 70 ust.
1 Prawa bankowego – czyli zdolnośćdo spłaty zaciągniętego kredytu wraz z
odsetkami w ustalonych przez strony terminach). Bank w tym przypadku potwierdził
nie tylko możliwośćudzielenia jednego kredytu ale nawet otwarcia linii kredytowej o
wskazanej wysokości. Przesądzająca o dokonanej przez bank ogólnej ocenie
realnych możliwości spłaty kredytu przez wykonawców jest okolicznośćpodania w
zaświadczeniach kwoty, do której powyższe bank przyjmuje. Jeżeli bank powyższego
by nie oceniał, ale jedynie ogólnie deklarował, iżprzyzna kredyt/liniękredytowąo
określonej wysokości w zależności od oceny przedłożonych dokumentów, podawanie
górnego limitu możliwości/zdolności klienta pozbawione byłoby sensu. Dokładnie tak
jak wskazuje sięw powoływanym i interpretowanym przez odwołującego
orzecznictwie – zdolnośćkredytowa stanowi jedynie ogólnąocenęmożliwości spłaty i
tym samym przyznania kredytu danemu podmiotowi. Nie wyklucza natomiastżadnych
dodatkowych procedur i ustaleń, które każdy bank w zależności od swojej woli i
polityki zechce przed przyznaniem kredytu przeprowadzić.
Tym samym, jak jużwskazano, sformułowania w opiniach Raiffeisen Bank uznano za
wystarczająco potwierdzające posiadanie przez wykonawców (spółki UTI) zdolności
kredytowej w satysfakcjonującej wysokości. Natomiast odwołujący, którego na
zasadzie art. 190 Pzp i art. 6 Kc obciąża dowód w tym zakresie,żadnych dowodów
kwestionujących zasadnośćpowyższej oceny nie przedstawił. W szczególności
dowodu takiego nie stanowi sporządzona na jego zlecenie opinia prawna posługująca
sięw tym zakresie sformułowaniami „zgodnie z przyjętąpraktyką” lub „dokumenty
wydająsiębyćodpowiedzią”, która przedstawia jedynie spekulacje i oceny osoby pod
niąpodpisanej w przedmiocie znaczenia wystawionych zaświadczeń, zakończona
nieprzekreślającymi przyjętej tezy o potwierdzeniu zdolności kredytowej truizmami, iż
„decyzja o ewentualnym udzieleniu kredytu nie została jeszcze podjęta”. Izba
wskazuje, iżnie zna zaświadczenia o posiadanej zdolności kredytowej wystawianego
przez polskie banki, jakimi posługująsięwykonawcy w praktyce zamówień
publicznych, które stanowiłoby jednocześnie decyzjęo udzieleniu konkretnego
kredytu. Potwierdzenie zdolności kredytowej nie na tym polega – jest ocenąogólną
kredytobiorcy, a nie konkretnądecyzjąkredytową.
W związku z wystarczającąwysokościązdolności kredytowej wskazanej w
zaświadczeniach Raiffeisen Bank ocena listu referencyjnego OTB Bank nie ma
znaczenia dla potwierdzenia wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawcę.
W związku z powyższym ww. zarzut odwołania Izba uznała za niezasadny –
zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z ocenąwykazania
zdolności finansowej przez Konsorcjum UTI.
Odnosząc siędo zarzutu nieprawidłowego wykazania braku zaległości w składkach
na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne rumuńskiej spółki UTI Traffic Management
Izba wskazuje, iżporównanie dotyczących obu rumuńskich konsorcjantów (UTI Traffic
Management i UTI GRUP S.A.) zaświadczeńorganów skarbowych w tym zakresie
oraz ocena przedstawionych przez odwołującego i przystępującego opinii prawnych
prowadzi do wniosków odmiennych niżwyciągane przez odwołującego.
Brak jakichkolwiek przesłanek do przyjęcia, iżbrak odrębnego rozbicia zobowiązań
na rzecz rumuńskiego skarbu państwa podanych w zaświadczeniu dotyczącym UTI
Traffic Management, oznacza, iżzaległości ubezpieczeniowych zaświadczenie to nie
obejmuje i ich nie dotyczy, albo,że zaświadczenie to obejmuje inny zakres informacji
niżanalogiczne, posługujące siętakim samym schematem zaświadczenie UTI GRUP.
Powyższe różnice w sformułowaniach zaświadczeńwyjaśnił przystępujący w swojej
opinii prawnej wskazując, iżzaświadczenia takie wystawiane sąna tych samych
zasadach (na podstawie tych samych przepisów) ale przez różne właściwe organy
skarbowe, a także sam odwołujący w przedstawionej opinii prawnej, gdzie wskazano
jedynie na możliwośćuzyskania wyszczególnienia braku konkretnych należności
skarbowych w zaświadczeniu jeżeli podmiot o zaświadczenie wnioskujący zwróci się
z wyraźna prośbąw tym zakresie. Natomiast rzeczone opinia prawna nawet nie
sugeruje, iżogólne potwierdzenie braku zaległości na rzecz skarbu państwa
zaległości ubezpieczeniowych nie dotyczy.
W ocenie Izby, wświetle zgromadzonego materiału, zasadne było przyjęcie, iż
przedstawione przez przystępującego zaświadczenie o braku zaległości na rzecz
skarbu państwa dotyczące UTI Traffic Management S.A. potwierdza równieżbrak
zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
W związku z powyższym zarzut odwołania w tym zakresie uznano za niezasadny –
zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z kwestionowanąoceną
wykazania braku podstaw do wykluczenia przez Konsorcjum UTI.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238). Nie przyznano wnioskowanych kosztów wynagrodzenia w
sprawie 2050/11 w związku z brakiem przedłożenia rachunku potwierdzającego ich
poniesienie, o którym mowa w ww. przepisie – przedłożono fakturęwystawioną
podmiotowi niebędącemu stronąw postępowaniu odwoławczym.
Przewodniczący: ................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
