rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-12
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-12
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2051/11
KIO 2051/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2011 r.
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
OPA-ROW Sp. z o.o. w Rybniku oraz Elektrobudowa S.A. w Katowicach w postępowaniu
prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A. w Katowicach
przy udziale wykonawcy: Petroeltech S.A. w Mirosławiu zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2011 r.
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
OPA-ROW Sp. z o.o. w Rybniku oraz Elektrobudowa S.A. w Katowicach w postępowaniu
prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A. w Katowicach
przy udziale wykonawcy: Petroeltech S.A. w Mirosławiu zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Kompanii Węglowej S.A. w Katowicach
unieważnienie
czynności
zaproszenia
wykonawców
biorących
udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia do wzięcia udziału w aukcji
elektronicznej oraz unieważnienie czynności poprawienia w ofercie złożonej
przez Elektromontaż-Poznań S.A. w Poznaniu stwierdzonych omyłek, a następnie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej
przez Elektromontaż-Poznań S.A. w Poznaniu, z uwagi na fakt, iż udział w niej
towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw,
z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców, nie przekracza 50%,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę:
Kompanię
Węglową
S.A.
w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: OPA-ROW Sp. z o.o.
w Rybniku oraz Elektrobudowa S.A. w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Kompanii Węglowej S.A. w Katowicach na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: OPA-ROW Sp. z o.o.
w Rybniku oraz Elektrobudowa S.A. w Katowicach kwotę18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika..
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 2051/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizacjęzadania: „Modernizacja zasilania KW S.A. Oddział KWK Rydułtowy – Anna
Ruch I w energię elektryczną – część powierzchniowa” zostało wszczęte przez Kompanię
WęglowąS.A. w Katowicach, zwanądalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 126-209631) w dniu 5 lipca 2011 r.
W dniu 21 września 2011 r. Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej trzech
wykonawców, tj. wszystkich, którzy złożyli oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W dniu 23 września 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: OPA-
ROW Sp. z o.o. w Rybniku oraz Elektrobudowa S.A. w Katowicach, zwanych dalej łącznie
Odwołującym.
W dniu 19 września 2011 r. wykonawca
Petroeltech S.A. w Mirosławiu, zwany dalej
Przystępującym, doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęwniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, a także oświadczenia i argumentacjęstron zaprezentowane w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty złożonej przez Elektromontaż-PoznańS.A. w Poznaniu, który w swojej
ofercie zawarł oświadczenie,że udział w niej towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%. W ocenie Odwołującego
stanowiło to naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 w zw. z art. 138c ust. 1 pkt 4) ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp. Odwołujący zarzucał ponadto Zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne
zastosowanie. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw ku temu,
aby poprawićoświadczenie złożone przez Elektromontaż-PoznańS.A. w sprawie
pochodzenie towarów jako oczywistej omyłki lub innej omyłki. Jako konsekwencję
wcześniejszych zarzutów, Odwołujący twierdził, iżZamawiający naruszył przepis
art. 91a ustawy Pzp poprzez zarządzenie przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w sytuacji,
gdy złożono mu tylko dwie oferty niepodlegające odrzuceniu.
W przypadku, gdyby Zamawiający uznał,że oświadczenie złożone przez Elektromontaż-
PoznańS.A. w sprawie pochodzenie towarów może zostaćzmienione w oparciu
o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie tegożprzepisu.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty złożonej przez Elektromontaż-PoznańS.A., nakazanie powtórzenia
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie wyboru oferty
złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie na rozprawie przed Izbą.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Stwierdził, iżzarzut naruszenie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp jest niezasadny, ponieważnażadnym z etapów postępowania
o udzielenie zamówienia nie wskazywał,że oparł on swoje działanie na tym przepisie.
Wyjaśnił, iżdokonał poprawienia stwierdzonych przez siebie omyłek w treści oferty złożonej
przez Elektromontaż-PoznańS.A. na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1) i 3) ustawy Pzp.
W jego ocenie treśćwszystkich dokumentów załączonych do oferty złożonej przez tego
Wykonawcępozwalała stwierdzić,że treśćzłożonego przez niego oświadczenia w sprawie
pochodzenie towarów stanowi oczywistąomyłkę, której poprawienie nie zmieni de facto
treści oferty. W jego ocenie z powołanych dokumentów wynika, iżw ofercie tej udział
towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw,
z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców
wynosi ponad 50% towarów. Podkreślał, iżo odrzuceniu oferty powinien decydowaćstan
faktyczny sprawy, nie zaśbłąd formalny Wykonawcy.
Stanowisko Przystępującego:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżwypełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W szczególności Izba uznała, iżnie było podstaw ku temu, aby uznać, iżodwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, o co wnioskował Zamawiający.
Jak ustaliła Izba odwołanie dostało doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej
z zachowaniem terminu określonego w przepisie art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iżOdwołującemu, wświetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba w toku posiedzenia ustaliła, iżwykonawca: Elektromontaż-PoznańS.A. nie dochował
przepisanego art. 185 ust. 2 ustawy Pzp terminu. Otrzymał on bowiem w dniu 21 września
2011 r. kopięodwołania wraz z wezwaniem do przystąpieniem do postępowania
odwoławczego. Zgodnie z powołanym przepisem przystąpienie należy zgłosićw terminie
3 dni od tej daty, przy czym należy je doręczyćPrezesowi Izby w formie pisemnej
lub elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym
za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu. W terminie tym Elektromontaż-
PoznańS.A. doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie jedynie za pośrednictwem faksu
w dniu 23 września 2011 r., a zatem nie dochował w tym przypadku wymaganej przepisami
formy. Po upływie zaśterminu doręczył zgłoszenie, tak w formie pisemnej
(26 września 2011 r.), jak i elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
(27 września 2011 r.). Wobec powyższego Izba uznała, iżpowołany Wykonawca
nie przystąpił do postępowania odwoławczego w sposób skuteczny, a tym samym
nie uzyskał statusu uczestnika postępowania.
Izba postanowiła w poczet materiału dowodowego zaliczyćdokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia przekazanąprzez Zamawiającego.
Izba nie uwzględniła przy rozpoznawaniu odwołania pisemnego stanowiska Odwołującego
doręczonego Prezesowi Izby w dniu 10 października 2011 r., a zatem po zamknięciu
rozprawy. Zgodnie bowiem z art. 190 ust. 1 zdanie drugie własnąargumentacjęi dowody
na jej poparcie strony mogąprzedstawiaćtylko do zamknięcia rozprawy.
Mając na celu ocenęzasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że Zamawiający w pkt XX.7 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
poinformował Wykonawców, iżna podstawie art. 138c ust 1 pkt 4) ustawy Pzp odrzuci ofertę,
w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw,
z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców
nie przekracza 50% towarów. Zamawiający oczekiwał, iżWykonawca w celu potwierdzenia
pochodzenia towarów złoży oświadczenie o treści określonej w formularzu oferty (załącznik
nr 2 do SIWZ). W pkt 7 lit. f) powołanego formularza Zamawiający zawarł następującątreść:
„Oświadczamy, że (...) udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii
Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców ______ * 50% towarów. * należy wpisać <<przekracza>>
lub wpisać <<nie przekracza>>”. Nie byłąsporna między stronami okoliczność,
iżZamawiający nieżądał innych dokumentów na potwierdzenie pochodzenia towarów,
chociażbyświadectwa pochodzenia towarów.
Przed upływem terminu składania ofert wpłynęły do Zamawiającego trzy oferty. Jednąz nich
złożył Wykonawca Elektromontaż-PoznańS.A. Wpisał on w powołanym pkt 7
lit. f) formularza oferty w pozostawione wolne miejsce frazę„nie przekracza”. Zamawiający
w toku badania ofert, mając na uwadze treśćzłożonych wraz z ofertądokumentów, uznał,
iżWykonawca ten wpisującżądane wyrażenie dokonał omyłki, wobec czego poprawił ją
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, o czym poinformował Elektromontaż-PoznańS.A.
pismem z dnia 30 sierpnia 2011 r. Na takie poprawienie treści złożonej przez siebie oferty
Wykonawca ten wyraził zgodęw piśmie z dnia 1 września 2011 r. W toku rozprawy
przed IzbąZamawiający wyjaśniał w tym kontekście, iżdokonał poprawienia treści oferty
głównie w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. Nie informował o tym jednak
Wykonawcy, gdyżwświetle przepisów ustawy Pzp nie miał takiego obowiązku.
W dniu 21 września 2011 r., uznając, iżżadna z trzech ofert mu złożonych nie podlega
odrzuceniu, Zamawiający zaprosił drogąelektronicznąwszystkich trzech Wykonawców
do udziału w aukcji elektronicznej.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iżsformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdująoparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Jak ustaliła Izba, nie była między Stronami sporna okoliczność, iżfakt zawarcia w ofercie
przez Wykonawcętowarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej
lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców w ilości większej niż50% miał zostaćpotwierdzony przez Wykonawców
jedynie poprzez złożenie odpowiedniego oświadczenia. Tym samym to treśćtego właśnie
oświadczenia miała pozwolićpodjąćZamawiającemu decyzjęo ewentualnym odrzuceniu
oferty. Oświadczenie to miało zatem istotnych charakter, a jego treśćdeterminowała
postępowanie Zamawiającego.
Elektromontaż-PoznańS.A. w pozostawione przez Zamawiającego puste miejsce
w formularzu oferty wpisał frazę„nie przekracza”. Fakt, iżWykonawca ten w pozostawione
przez Zamawiającego puste miejsce, samodzielnie wpisał w formularzu oferty to wyrażenie,
czyni wątpliwym, czy tak poczyniony wpis można uznaćza oczywistąomyłkę, jak chciałby
tego Zamawiający. Czym innym może byćbowiem omyłkowe zaznaczenie niewłaściwej
odpowiedzi spośród kilku zaproponowanych w formularzu, a czym innym wpisanie pełnego
wyrażenia w miejsce pozostawione w formularzu specjalnie celem wpisania właściwej
odpowiedzi, z których każda została opisana wyraźnie wytłuszczonym drukiem,
tużpod tym pustym miejscem. W tym przypadku znacznie bowiem trudniej popełnićomyłkę,
wpisanie samodzielnie właściwej odpowiedzi wymaga większej uwagi i większego
zaangażowania ze strony osoby uzupełniającej formularz.
Niemniej jednak jako decydujący argument o braku oczywistości omyłki popełnionej
przez Elektromontaż-PoznańS.A. w treści złożonej przez niego oferty, przemawia w ocenie
Izby, wbrew stanowisku Zamawiającego, brak możliwości samodzielnego ustalenia
przez Zamawiającego na podstawie dokumentów załączonych do oferty tego Wykonawcy
właściwej treści tejże oferty.
Zdaniem Izby nie sposób wywieźćz treści dokumentów złożonych wraz z tąofertą, iżudział
w niej towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw,
z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców
przekracza 50%.
Zasadnie podnosił Zamawiający, iżwświetle art. 138c ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp
pięćdziesięcioprocentowy
udział
towarów
pochodzących
ze
wskazanych
przez Zamawiającego krajów należy ustalićtylko i wyłącznie w odniesieniu całkowitej
wartości towarów objętychświadczeniem Wykonawcy. Tym samym dla rozstrzygnięcia
czy udział towarów pożądanych przez Zamawiającego osiągnął w ofercie złożonej
przez Elektromontaż-PoznańS.A., koniecznym było w pierwszej kolejności ustalenie
wartości wszystkich towarów objętych ofertą.
W ocenie Izby, w oparciu o treśćharmonogramu rzeczowo-finansowego zawartego
na stronach 96 i 97 oferty nie sposób, jak chciałby tego Zamawiający, ustalićpełnego
katalogu towarów tąofertąobjętych. Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego ustalając
całkowitąwartośćtowarów uwzględnił on jedynie pozycjęIII (częśćelektryczna) oraz
IV (częśćsanitarna) harmonogramu. Zdaniem Izby odnoszenie sięjedynie do tych pozycji
jest niewystarczające. Oczywistym bowiem jest, iżoferta obejmuje równieżtowary niezbędne
do wykonania prac wycenionych w pozycji II (częśćbudowlana) – bowiem do wykonania
prac tam opisanych niezbędnym jest dostarczenie przez Wykonawcęodpowiednich towarów,
które zostanązużyte w trakcie realizacji prac. Dlatego teżwartośćtakże tych towarów
powinna byćwzięta pod uwagęw trakcie ustalania całkowitej wartości towarów objętych
ofertą.
Nie
sposób
jednak
wywieść
z
treści
poszczególnych
punktów
pozycji II harmonogramu, jakie towary zostanądo wykonania prac tam ujętych użyte,
ani, tym bardziej jaka jest ich wartość. Uwzględniając tylko tęjednąokolicznośćuznać
należy, iżdalsza argumentacja zaprezentowana przez Zamawiającego obarczona
była błędem, a zatem nie zasługiwała na uznanie.
Niezależnie od powyższego, istotnym jest, iżnawet gdyby przyjąćzałożenie Zamawiającego,
iżpełen katalog towarów objętych ofertązawarty został w pozycji III i IV harmonogramu,
stwierdzićnależy, iżnawet w tym zakresie Zamawiający nie wykazał,że udział wskazanych
przez niego towarów przekracza 50% całkowitej wartości ujętej w tych dwóch pozycjach.
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego o przekroczeniu progu 50% decyduje wartość
towarów ujętych w pkt III.1 i III.7, która łącznie stanowi 4 023 856,00 zł. Suma wszystkich
punktów pozycji III i IV harmonogramu równa siękwocie 8 226 147,00 zł. Jak ustaliła Izba
wartośćtowarów ujętych w pkt III.1 i III.7 stanowi jedynie 48,92% sumy wszystkich punktów
pozycji III i IV. Tym samym nie został przekroczony próg 50%. Dlatego też, w tak ustalonym
stanie faktycznym nieistotna jest kwestia pochodzenia towarów ujętych w pkt III.1 i III.7.
Na marginesie wskazaćnależy,że dla rozstrzygnięcia o pochodzeniu towarów na potrzeby
przepisu art. 138c ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp koniecznym jest odwołanie siędo przepisów
Wspólnotowego Kodeksu Celnego ustanowionego Rozporządzeniem Rady (EWG)
nr 2913/92 z dnia 12 października 1992 r. (Dz.Urz.UE.L 1992 Nr 302, str. 1), zwanego dalej
WKC. Zgodnie z art. 23 WKC towarami pochodzącymi z danego kraju sątowary całkowicie
uzyskane w tym kraju. Dalej, art. 24, rozstrzyga,że w sytuacji gdy w produkcjętowaru
zaangażowany jest więcej niżjeden kraj, towar jest uznawany za pochodzący z tego kraju,
w którym został on poddany ostatniej istotnej, ekonomicznie uzasadnionej obróbce
lub przetworzeniu, które spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny
etap wytwarzania w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu. Tym samym,
nawet gdyby wartośćwskazywanych przez Zamawiającego towarów przekroczyła próg 50%
wartości, musiałby on jeszcze udowodnić, iżtowary ujęte w pkt III.1 i III.7 harmonogramu
pochodząz państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców. W ocenie Izby
okoliczności tej nie sposób wywieśćz treści dokumentów załączonych do oferty złożonej
przez Elektromontaż-PoznańS.A. Nie jest istotne bowiem w jakim kraju siedzibęma dany
producent, ale to w jakim kraju oferowany przez niego towar został poddany ostatniej
istotnej, ekonomicznie uzasadnionej obróbce lub przetworzeniu.
Z powołanych przez Zamawiającego dokumentów nie wynika bowiem gdzie wyprodukowane
zostanątowary ujęte w pkt III.1 i III.7. Ze strony 99 oferty w odniesieniu do rozdzielnicy 6kV
(pkt III.1) można jedynie powziąćwidomość, iżjest ona produkowana przez Elektromontaż-
PoznańS.A. Brak natomiast informacji, gdzie ta produkcja sięodbywa, a to ta właśnie
okolicznośćjest istotna wświetle art. 24 WKC. W odniesieniu do rozdzielnicy 230/240V
z treści zawartej na stronie 104 oferty można jedynie pośrednio wnioskować,że także ona
będzie wyprodukowana przez Elektromontaż-PoznańS.A. Także tu brak jednak informacji
o miejscu jej wytworzenia. W ocenie Izby nie mógłby zostaćuznany za zasadny argument
Zamawiającego, iżostatecznym miejscem, w którym obie powołane rozdzielnice poddane
zostałyby ostatniej istotnej, ekonomicznie uzasadnionej obróbce lub przetworzeniu
jest miejsce ich instalacji wskazane przez Zamawiającego. Zgodnie bowiem z treściąpkt 5.1
na stronie 122 oferty, co najmniej rozdzielnica 6kV jest demontowana na czas transportu
i dostarczana w zestawach transportowych. Z zapisu tego jednoznacznie zatem wynika,
iżjest ona wytworzona jako całośćw zakładzie Wykonawcy i jedynie rozłożona na mniejsze
części celem ułatwienia transportu. Złożenie, rozłożonej pierwotnie na czas transportu,
rozdzielnicy w miejscu wskazanym przez Zamawiającego, nie może zostaćuznane,
w ocenie Izby, za decydujące o pochodzeniu tego towaru. Dlatego teżIzba uznała,że z przedstawionych wraz z ofertązłożonąprzez Elektromontaż-PoznańS.A. dokumentów
nie wynika, w jakim kraju oferowane przez tego Wykonawcęrozdzielnice będąpoddane
ostatniej istotnej, ekonomicznie uzasadnionej obróbce lub przetworzeniu.
Na
analogiczną
ocenę
zasługują
twierdzenia
Zamawiającego
odnoszące
sie
do poszczególnych części składowych, które będąwykorzystane przy wytworzeniu
rozdzielnicy 6kV, a których producenci zostali wskazani w tabeli zawartej na stronie
121 oferty. Także w tym przypadku wskazane zostały jedynie nazwy producentów, z tabeli
tej nie wynika jednak w jakim kraju części te zostały wytworzone.
Wobec powyższego Izba uznała, iżZamawiający nie był uprawniony do uznania
stwierdzonej przez siebie omyłki w treści oferty złożonej przez Elektromontaż-PoznańS.A.
za oczywistą, a tym samym,że miał on prawo do jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 1) ustawy Pzp. Zgodnie zaśz oświadczeniem Zamawiającego złożonym w toku
rozprawy, głównie w oparciu o ten właśnie przepis, poprawił on treśćoferty złożonej
przez Elektromontaż-PoznańS.A.
W ocenie Izby, Zamawiający nie był równieżuprawniony do uznania, iżdeklaracja tegoż
Wykonawcy, co do pochodzenia towarów objętych złożonąprzez niego ofertą, jest inną
omyłką, którąwładny był poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Zmiana
treści oświadczenia Wykonawcy o pochodzeniu towarów, w kontekście treści pkt XX.7 SIWZ,
stanowiłaby istotnązmianętreści oferty. Ponadto nie sposób wskazaćzapisów SIWZ,
z którymi byłaby niezgodna treśćoświadczenia zawartego w ofercie złożonej
przez Elektromontaż-PoznańS.A., a to właśnie stwierdzona niezgodnośćtreści oferty
z treściąSIWZ uzasadnia zastosowanie przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3) ustawy Pzp. Przepis ten bowiem wyraźnie koresponduje z przepisem art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Nie można w ocenie Izby za zapis taki uznaćtreści pkt XX.7 SIWZ.
Odwołuje sięon bowiem wprost do przepisu art. 138c ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, który stanowi
w ocenie Izby odrębną, od ustanowionej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, przesłankę
do odrzucenia oferty. Dlatego teżw rozstrzyganym przypadku nie mógł byćzastosowany
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, iżzasadnie podnosił Odwołujący,że Zamawiający
był zobowiązany odrzucićofertęzłożonąprzez Elektromontaż-PoznańS.A. Zawarł on
bowiem w swojej ofercie wyraźne oświadczenie,że udział w niej towarów pochodzących
z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska
zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%.
Tym samym, powinien on uznać,że z racji faktu, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia
złożono mu tylko dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, nie jest on wświetle przepisu
art. 91a ust. 1 ustawy Pzp uprawniony do przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
W oparciu o powyższe Izba uznała, iżpotwierdziły sięzarzuty naruszenia
przez Zamawiającego przepisów art. 138c ust. 1 pkt 4), art. 87 ust. 2 pkt 1) i 3)
oraz art. 91a ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła natomiast naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Jak oświadczył Zamawiający, w toku postępowania o udzielenie
zamówienia nie wskazywał on jako podstawy swych działańpowołanego przepisu
i nie opierał swych działańna tej regulacji. Stąd teżwobec de facto warunkowego
postawienia zarzutu przez Odwołującego, Izba uznała, iżnie wykazał on naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy w tym zakresie. Izba podzieliła w tym miejscu
stanowisko prezentowane przez Strony, iżoświadczenie składane przez Wykonawców
o pochodzeniu towarów ujętych w ofercie, nie może zostaćuznane za jeden z dokumentów
przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Stanowisko to znajduje
swoje
odzwierciedlenie
w
dotychczasowym
orzecznictwie
Izby
(wyrok
z
dnia
7 listopada 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1163/08, wyrok z dnia 8 stycznia 2009 r.
sygn. akt KIO/UZP 1486/08, wyrok z dnia 29 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO 2702/10).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod
uwagę
przepis
§
3
pkt
2)
lit.
b)
powołanego
rozporządzenia,
zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zaliczone w poczet kosztów postępowania
odwoławczego nie mogąbyćwyższe niżkwota 3 600,00 zł.
Przewodniczący: ……………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Kompanii Węglowej S.A. w Katowicach
unieważnienie
czynności
zaproszenia
wykonawców
biorących
udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia do wzięcia udziału w aukcji
elektronicznej oraz unieważnienie czynności poprawienia w ofercie złożonej
przez Elektromontaż-Poznań S.A. w Poznaniu stwierdzonych omyłek, a następnie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej
przez Elektromontaż-Poznań S.A. w Poznaniu, z uwagi na fakt, iż udział w niej
towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw,
z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców, nie przekracza 50%,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę:
Kompanię
Węglową
S.A.
w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: OPA-ROW Sp. z o.o.
w Rybniku oraz Elektrobudowa S.A. w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Kompanii Węglowej S.A. w Katowicach na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: OPA-ROW Sp. z o.o.
w Rybniku oraz Elektrobudowa S.A. w Katowicach kwotę18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika..
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 2051/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizacjęzadania: „Modernizacja zasilania KW S.A. Oddział KWK Rydułtowy – Anna
Ruch I w energię elektryczną – część powierzchniowa” zostało wszczęte przez Kompanię
WęglowąS.A. w Katowicach, zwanądalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 126-209631) w dniu 5 lipca 2011 r.
W dniu 21 września 2011 r. Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej trzech
wykonawców, tj. wszystkich, którzy złożyli oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W dniu 23 września 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: OPA-
ROW Sp. z o.o. w Rybniku oraz Elektrobudowa S.A. w Katowicach, zwanych dalej łącznie
Odwołującym.
W dniu 19 września 2011 r. wykonawca
Petroeltech S.A. w Mirosławiu, zwany dalej
Przystępującym, doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęwniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, a także oświadczenia i argumentacjęstron zaprezentowane w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty złożonej przez Elektromontaż-PoznańS.A. w Poznaniu, który w swojej
ofercie zawarł oświadczenie,że udział w niej towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%. W ocenie Odwołującego
stanowiło to naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 w zw. z art. 138c ust. 1 pkt 4) ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp. Odwołujący zarzucał ponadto Zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne
zastosowanie. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw ku temu,
aby poprawićoświadczenie złożone przez Elektromontaż-PoznańS.A. w sprawie
pochodzenie towarów jako oczywistej omyłki lub innej omyłki. Jako konsekwencję
wcześniejszych zarzutów, Odwołujący twierdził, iżZamawiający naruszył przepis
art. 91a ustawy Pzp poprzez zarządzenie przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w sytuacji,
gdy złożono mu tylko dwie oferty niepodlegające odrzuceniu.
W przypadku, gdyby Zamawiający uznał,że oświadczenie złożone przez Elektromontaż-
PoznańS.A. w sprawie pochodzenie towarów może zostaćzmienione w oparciu
o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie tegożprzepisu.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty złożonej przez Elektromontaż-PoznańS.A., nakazanie powtórzenia
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie wyboru oferty
złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie na rozprawie przed Izbą.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Stwierdził, iżzarzut naruszenie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp jest niezasadny, ponieważnażadnym z etapów postępowania
o udzielenie zamówienia nie wskazywał,że oparł on swoje działanie na tym przepisie.
Wyjaśnił, iżdokonał poprawienia stwierdzonych przez siebie omyłek w treści oferty złożonej
przez Elektromontaż-PoznańS.A. na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1) i 3) ustawy Pzp.
W jego ocenie treśćwszystkich dokumentów załączonych do oferty złożonej przez tego
Wykonawcępozwalała stwierdzić,że treśćzłożonego przez niego oświadczenia w sprawie
pochodzenie towarów stanowi oczywistąomyłkę, której poprawienie nie zmieni de facto
treści oferty. W jego ocenie z powołanych dokumentów wynika, iżw ofercie tej udział
towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw,
z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców
wynosi ponad 50% towarów. Podkreślał, iżo odrzuceniu oferty powinien decydowaćstan
faktyczny sprawy, nie zaśbłąd formalny Wykonawcy.
Stanowisko Przystępującego:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżwypełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W szczególności Izba uznała, iżnie było podstaw ku temu, aby uznać, iżodwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, o co wnioskował Zamawiający.
Jak ustaliła Izba odwołanie dostało doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej
z zachowaniem terminu określonego w przepisie art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iżOdwołującemu, wświetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba w toku posiedzenia ustaliła, iżwykonawca: Elektromontaż-PoznańS.A. nie dochował
przepisanego art. 185 ust. 2 ustawy Pzp terminu. Otrzymał on bowiem w dniu 21 września
2011 r. kopięodwołania wraz z wezwaniem do przystąpieniem do postępowania
odwoławczego. Zgodnie z powołanym przepisem przystąpienie należy zgłosićw terminie
3 dni od tej daty, przy czym należy je doręczyćPrezesowi Izby w formie pisemnej
lub elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym
za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu. W terminie tym Elektromontaż-
PoznańS.A. doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie jedynie za pośrednictwem faksu
w dniu 23 września 2011 r., a zatem nie dochował w tym przypadku wymaganej przepisami
formy. Po upływie zaśterminu doręczył zgłoszenie, tak w formie pisemnej
(26 września 2011 r.), jak i elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
(27 września 2011 r.). Wobec powyższego Izba uznała, iżpowołany Wykonawca
nie przystąpił do postępowania odwoławczego w sposób skuteczny, a tym samym
nie uzyskał statusu uczestnika postępowania.
Izba postanowiła w poczet materiału dowodowego zaliczyćdokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia przekazanąprzez Zamawiającego.
Izba nie uwzględniła przy rozpoznawaniu odwołania pisemnego stanowiska Odwołującego
doręczonego Prezesowi Izby w dniu 10 października 2011 r., a zatem po zamknięciu
rozprawy. Zgodnie bowiem z art. 190 ust. 1 zdanie drugie własnąargumentacjęi dowody
na jej poparcie strony mogąprzedstawiaćtylko do zamknięcia rozprawy.
Mając na celu ocenęzasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że Zamawiający w pkt XX.7 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
poinformował Wykonawców, iżna podstawie art. 138c ust 1 pkt 4) ustawy Pzp odrzuci ofertę,
w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw,
z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców
nie przekracza 50% towarów. Zamawiający oczekiwał, iżWykonawca w celu potwierdzenia
pochodzenia towarów złoży oświadczenie o treści określonej w formularzu oferty (załącznik
nr 2 do SIWZ). W pkt 7 lit. f) powołanego formularza Zamawiający zawarł następującątreść:
„Oświadczamy, że (...) udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii
Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców ______ * 50% towarów. * należy wpisać <<przekracza>>
lub wpisać <<nie przekracza>>”. Nie byłąsporna między stronami okoliczność,
iżZamawiający nieżądał innych dokumentów na potwierdzenie pochodzenia towarów,
chociażbyświadectwa pochodzenia towarów.
Przed upływem terminu składania ofert wpłynęły do Zamawiającego trzy oferty. Jednąz nich
złożył Wykonawca Elektromontaż-PoznańS.A. Wpisał on w powołanym pkt 7
lit. f) formularza oferty w pozostawione wolne miejsce frazę„nie przekracza”. Zamawiający
w toku badania ofert, mając na uwadze treśćzłożonych wraz z ofertądokumentów, uznał,
iżWykonawca ten wpisującżądane wyrażenie dokonał omyłki, wobec czego poprawił ją
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, o czym poinformował Elektromontaż-PoznańS.A.
pismem z dnia 30 sierpnia 2011 r. Na takie poprawienie treści złożonej przez siebie oferty
Wykonawca ten wyraził zgodęw piśmie z dnia 1 września 2011 r. W toku rozprawy
przed IzbąZamawiający wyjaśniał w tym kontekście, iżdokonał poprawienia treści oferty
głównie w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. Nie informował o tym jednak
Wykonawcy, gdyżwświetle przepisów ustawy Pzp nie miał takiego obowiązku.
W dniu 21 września 2011 r., uznając, iżżadna z trzech ofert mu złożonych nie podlega
odrzuceniu, Zamawiający zaprosił drogąelektronicznąwszystkich trzech Wykonawców
do udziału w aukcji elektronicznej.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iżsformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdująoparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Jak ustaliła Izba, nie była między Stronami sporna okoliczność, iżfakt zawarcia w ofercie
przez Wykonawcętowarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej
lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców w ilości większej niż50% miał zostaćpotwierdzony przez Wykonawców
jedynie poprzez złożenie odpowiedniego oświadczenia. Tym samym to treśćtego właśnie
oświadczenia miała pozwolićpodjąćZamawiającemu decyzjęo ewentualnym odrzuceniu
oferty. Oświadczenie to miało zatem istotnych charakter, a jego treśćdeterminowała
postępowanie Zamawiającego.
Elektromontaż-PoznańS.A. w pozostawione przez Zamawiającego puste miejsce
w formularzu oferty wpisał frazę„nie przekracza”. Fakt, iżWykonawca ten w pozostawione
przez Zamawiającego puste miejsce, samodzielnie wpisał w formularzu oferty to wyrażenie,
czyni wątpliwym, czy tak poczyniony wpis można uznaćza oczywistąomyłkę, jak chciałby
tego Zamawiający. Czym innym może byćbowiem omyłkowe zaznaczenie niewłaściwej
odpowiedzi spośród kilku zaproponowanych w formularzu, a czym innym wpisanie pełnego
wyrażenia w miejsce pozostawione w formularzu specjalnie celem wpisania właściwej
odpowiedzi, z których każda została opisana wyraźnie wytłuszczonym drukiem,
tużpod tym pustym miejscem. W tym przypadku znacznie bowiem trudniej popełnićomyłkę,
wpisanie samodzielnie właściwej odpowiedzi wymaga większej uwagi i większego
zaangażowania ze strony osoby uzupełniającej formularz.
Niemniej jednak jako decydujący argument o braku oczywistości omyłki popełnionej
przez Elektromontaż-PoznańS.A. w treści złożonej przez niego oferty, przemawia w ocenie
Izby, wbrew stanowisku Zamawiającego, brak możliwości samodzielnego ustalenia
przez Zamawiającego na podstawie dokumentów załączonych do oferty tego Wykonawcy
właściwej treści tejże oferty.
Zdaniem Izby nie sposób wywieźćz treści dokumentów złożonych wraz z tąofertą, iżudział
w niej towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw,
z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców
przekracza 50%.
Zasadnie podnosił Zamawiający, iżwświetle art. 138c ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp
pięćdziesięcioprocentowy
udział
towarów
pochodzących
ze
wskazanych
przez Zamawiającego krajów należy ustalićtylko i wyłącznie w odniesieniu całkowitej
wartości towarów objętychświadczeniem Wykonawcy. Tym samym dla rozstrzygnięcia
czy udział towarów pożądanych przez Zamawiającego osiągnął w ofercie złożonej
przez Elektromontaż-PoznańS.A., koniecznym było w pierwszej kolejności ustalenie
wartości wszystkich towarów objętych ofertą.
W ocenie Izby, w oparciu o treśćharmonogramu rzeczowo-finansowego zawartego
na stronach 96 i 97 oferty nie sposób, jak chciałby tego Zamawiający, ustalićpełnego
katalogu towarów tąofertąobjętych. Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego ustalając
całkowitąwartośćtowarów uwzględnił on jedynie pozycjęIII (częśćelektryczna) oraz
IV (częśćsanitarna) harmonogramu. Zdaniem Izby odnoszenie sięjedynie do tych pozycji
jest niewystarczające. Oczywistym bowiem jest, iżoferta obejmuje równieżtowary niezbędne
do wykonania prac wycenionych w pozycji II (częśćbudowlana) – bowiem do wykonania
prac tam opisanych niezbędnym jest dostarczenie przez Wykonawcęodpowiednich towarów,
które zostanązużyte w trakcie realizacji prac. Dlatego teżwartośćtakże tych towarów
powinna byćwzięta pod uwagęw trakcie ustalania całkowitej wartości towarów objętych
ofertą.
Nie
sposób
jednak
wywieść
z
treści
poszczególnych
punktów
pozycji II harmonogramu, jakie towary zostanądo wykonania prac tam ujętych użyte,
ani, tym bardziej jaka jest ich wartość. Uwzględniając tylko tęjednąokolicznośćuznać
należy, iżdalsza argumentacja zaprezentowana przez Zamawiającego obarczona
była błędem, a zatem nie zasługiwała na uznanie.
Niezależnie od powyższego, istotnym jest, iżnawet gdyby przyjąćzałożenie Zamawiającego,
iżpełen katalog towarów objętych ofertązawarty został w pozycji III i IV harmonogramu,
stwierdzićnależy, iżnawet w tym zakresie Zamawiający nie wykazał,że udział wskazanych
przez niego towarów przekracza 50% całkowitej wartości ujętej w tych dwóch pozycjach.
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego o przekroczeniu progu 50% decyduje wartość
towarów ujętych w pkt III.1 i III.7, która łącznie stanowi 4 023 856,00 zł. Suma wszystkich
punktów pozycji III i IV harmonogramu równa siękwocie 8 226 147,00 zł. Jak ustaliła Izba
wartośćtowarów ujętych w pkt III.1 i III.7 stanowi jedynie 48,92% sumy wszystkich punktów
pozycji III i IV. Tym samym nie został przekroczony próg 50%. Dlatego też, w tak ustalonym
stanie faktycznym nieistotna jest kwestia pochodzenia towarów ujętych w pkt III.1 i III.7.
Na marginesie wskazaćnależy,że dla rozstrzygnięcia o pochodzeniu towarów na potrzeby
przepisu art. 138c ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp koniecznym jest odwołanie siędo przepisów
Wspólnotowego Kodeksu Celnego ustanowionego Rozporządzeniem Rady (EWG)
nr 2913/92 z dnia 12 października 1992 r. (Dz.Urz.UE.L 1992 Nr 302, str. 1), zwanego dalej
WKC. Zgodnie z art. 23 WKC towarami pochodzącymi z danego kraju sątowary całkowicie
uzyskane w tym kraju. Dalej, art. 24, rozstrzyga,że w sytuacji gdy w produkcjętowaru
zaangażowany jest więcej niżjeden kraj, towar jest uznawany za pochodzący z tego kraju,
w którym został on poddany ostatniej istotnej, ekonomicznie uzasadnionej obróbce
lub przetworzeniu, które spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny
etap wytwarzania w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu. Tym samym,
nawet gdyby wartośćwskazywanych przez Zamawiającego towarów przekroczyła próg 50%
wartości, musiałby on jeszcze udowodnić, iżtowary ujęte w pkt III.1 i III.7 harmonogramu
pochodząz państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców. W ocenie Izby
okoliczności tej nie sposób wywieśćz treści dokumentów załączonych do oferty złożonej
przez Elektromontaż-PoznańS.A. Nie jest istotne bowiem w jakim kraju siedzibęma dany
producent, ale to w jakim kraju oferowany przez niego towar został poddany ostatniej
istotnej, ekonomicznie uzasadnionej obróbce lub przetworzeniu.
Z powołanych przez Zamawiającego dokumentów nie wynika bowiem gdzie wyprodukowane
zostanątowary ujęte w pkt III.1 i III.7. Ze strony 99 oferty w odniesieniu do rozdzielnicy 6kV
(pkt III.1) można jedynie powziąćwidomość, iżjest ona produkowana przez Elektromontaż-
PoznańS.A. Brak natomiast informacji, gdzie ta produkcja sięodbywa, a to ta właśnie
okolicznośćjest istotna wświetle art. 24 WKC. W odniesieniu do rozdzielnicy 230/240V
z treści zawartej na stronie 104 oferty można jedynie pośrednio wnioskować,że także ona
będzie wyprodukowana przez Elektromontaż-PoznańS.A. Także tu brak jednak informacji
o miejscu jej wytworzenia. W ocenie Izby nie mógłby zostaćuznany za zasadny argument
Zamawiającego, iżostatecznym miejscem, w którym obie powołane rozdzielnice poddane
zostałyby ostatniej istotnej, ekonomicznie uzasadnionej obróbce lub przetworzeniu
jest miejsce ich instalacji wskazane przez Zamawiającego. Zgodnie bowiem z treściąpkt 5.1
na stronie 122 oferty, co najmniej rozdzielnica 6kV jest demontowana na czas transportu
i dostarczana w zestawach transportowych. Z zapisu tego jednoznacznie zatem wynika,
iżjest ona wytworzona jako całośćw zakładzie Wykonawcy i jedynie rozłożona na mniejsze
części celem ułatwienia transportu. Złożenie, rozłożonej pierwotnie na czas transportu,
rozdzielnicy w miejscu wskazanym przez Zamawiającego, nie może zostaćuznane,
w ocenie Izby, za decydujące o pochodzeniu tego towaru. Dlatego teżIzba uznała,że z przedstawionych wraz z ofertązłożonąprzez Elektromontaż-PoznańS.A. dokumentów
nie wynika, w jakim kraju oferowane przez tego Wykonawcęrozdzielnice będąpoddane
ostatniej istotnej, ekonomicznie uzasadnionej obróbce lub przetworzeniu.
Na
analogiczną
ocenę
zasługują
twierdzenia
Zamawiającego
odnoszące
sie
do poszczególnych części składowych, które będąwykorzystane przy wytworzeniu
rozdzielnicy 6kV, a których producenci zostali wskazani w tabeli zawartej na stronie
121 oferty. Także w tym przypadku wskazane zostały jedynie nazwy producentów, z tabeli
tej nie wynika jednak w jakim kraju części te zostały wytworzone.
Wobec powyższego Izba uznała, iżZamawiający nie był uprawniony do uznania
stwierdzonej przez siebie omyłki w treści oferty złożonej przez Elektromontaż-PoznańS.A.
za oczywistą, a tym samym,że miał on prawo do jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 1) ustawy Pzp. Zgodnie zaśz oświadczeniem Zamawiającego złożonym w toku
rozprawy, głównie w oparciu o ten właśnie przepis, poprawił on treśćoferty złożonej
przez Elektromontaż-PoznańS.A.
W ocenie Izby, Zamawiający nie był równieżuprawniony do uznania, iżdeklaracja tegoż
Wykonawcy, co do pochodzenia towarów objętych złożonąprzez niego ofertą, jest inną
omyłką, którąwładny był poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Zmiana
treści oświadczenia Wykonawcy o pochodzeniu towarów, w kontekście treści pkt XX.7 SIWZ,
stanowiłaby istotnązmianętreści oferty. Ponadto nie sposób wskazaćzapisów SIWZ,
z którymi byłaby niezgodna treśćoświadczenia zawartego w ofercie złożonej
przez Elektromontaż-PoznańS.A., a to właśnie stwierdzona niezgodnośćtreści oferty
z treściąSIWZ uzasadnia zastosowanie przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3) ustawy Pzp. Przepis ten bowiem wyraźnie koresponduje z przepisem art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Nie można w ocenie Izby za zapis taki uznaćtreści pkt XX.7 SIWZ.
Odwołuje sięon bowiem wprost do przepisu art. 138c ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, który stanowi
w ocenie Izby odrębną, od ustanowionej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, przesłankę
do odrzucenia oferty. Dlatego teżw rozstrzyganym przypadku nie mógł byćzastosowany
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, iżzasadnie podnosił Odwołujący,że Zamawiający
był zobowiązany odrzucićofertęzłożonąprzez Elektromontaż-PoznańS.A. Zawarł on
bowiem w swojej ofercie wyraźne oświadczenie,że udział w niej towarów pochodzących
z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska
zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%.
Tym samym, powinien on uznać,że z racji faktu, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia
złożono mu tylko dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, nie jest on wświetle przepisu
art. 91a ust. 1 ustawy Pzp uprawniony do przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
W oparciu o powyższe Izba uznała, iżpotwierdziły sięzarzuty naruszenia
przez Zamawiającego przepisów art. 138c ust. 1 pkt 4), art. 87 ust. 2 pkt 1) i 3)
oraz art. 91a ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła natomiast naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Jak oświadczył Zamawiający, w toku postępowania o udzielenie
zamówienia nie wskazywał on jako podstawy swych działańpowołanego przepisu
i nie opierał swych działańna tej regulacji. Stąd teżwobec de facto warunkowego
postawienia zarzutu przez Odwołującego, Izba uznała, iżnie wykazał on naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy w tym zakresie. Izba podzieliła w tym miejscu
stanowisko prezentowane przez Strony, iżoświadczenie składane przez Wykonawców
o pochodzeniu towarów ujętych w ofercie, nie może zostaćuznane za jeden z dokumentów
przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Stanowisko to znajduje
swoje
odzwierciedlenie
w
dotychczasowym
orzecznictwie
Izby
(wyrok
z
dnia
7 listopada 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1163/08, wyrok z dnia 8 stycznia 2009 r.
sygn. akt KIO/UZP 1486/08, wyrok z dnia 29 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO 2702/10).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod
uwagę
przepis
§
3
pkt
2)
lit.
b)
powołanego
rozporządzenia,
zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zaliczone w poczet kosztów postępowania
odwoławczego nie mogąbyćwyższe niżkwota 3 600,00 zł.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
