rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-05
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-05
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2052/11
KIO 2052/11
KIO 2055/11
KIO 2064/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2011 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 23 września 2011 r. przez wykonawcęonline-skills sp. z o.o., ul. Prusa 13/4,
60-819 Poznań,
B. w dniu 23 września 2011 r. przez wykonawcęUnizeto Technologies S.A., ul.
Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin,
C. w dniu 23 września 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: 1. ASSECO POLAND S.A. (pełnomocnik konsorcjum),
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, 2. Kamsoft S.A. z siedzibą w Katowicach
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. St. Dubois 5A, 00-184
Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., ul. Lektykarska 29, 01-687
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2052/11 oraz KIO 2055/11 po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Rodan
Systems S.A. (pełnomocnik konsorcjum), ul. Puławska 465, 02-844 Warszawa,
2. Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A. z siedzibą w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2064/11 po stronie zamawiającego,
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 23 września 2011 r. przez wykonawcęonline-skills sp. z o.o., ul. Prusa 13/4,
60-819 Poznań,
B. w dniu 23 września 2011 r. przez wykonawcęUnizeto Technologies S.A., ul.
Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin,
C. w dniu 23 września 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: 1. ASSECO POLAND S.A. (pełnomocnik konsorcjum),
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, 2. Kamsoft S.A. z siedzibą w Katowicach
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. St. Dubois 5A, 00-184
Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., ul. Lektykarska 29, 01-687
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2052/11 oraz KIO 2055/11 po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Rodan
Systems S.A. (pełnomocnik konsorcjum), ul. Puławska 465, 02-844 Warszawa,
2. Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A. z siedzibą w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2064/11 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża:
- Online-skills Sp. z o.o., ul. Prusa 13/4, 60-819 Poznań,
- Unizeto Technologies S.A., ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin,
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ASSECO
POLAND S.A. (pełnomocnik konsorcjum), ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, 2. Kamsoft
S.A. z siedzibą w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięćtysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez:
- Online-skills Sp. z o.o., ul. Prusa 13/4, 60-819 Poznań,
- Unizeto Technologies S.A., ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin,
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. ASSECO POLAND S.A. (pełnomocnik konsorcjum), ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów, 2. Kamsoft S.A. z siedzibą w Katowicach
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Online-skills Sp. z o.o., ul. Prusa 13/4, 60-819 Poznańna rzecz
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. St. Dubois 5A, 00-
184 Warszawa kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3. zasądza od Unizeto Technologies S.A., ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486
Szczecin na rzecz Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. St.
Dubois 5A, 00-184 Warszawa kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
2.4 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. ASSECO POLAND S.A. (pełnomocnik konsorcjum), ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów, 2. Kamsoft S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz Centrum
Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. St. Dubois 5A, 00-184
Warszawa kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. Stanisława
Dubois 5A; 00-184 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na usługę„Zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie systemu P2”, w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 4 czerwca 2011 r. pod numerem 2011/S 107-176262.
Dnia 14 września 2011 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, w części I i II zamówienia.
W części I zamówienia za najkorzystniejsząuznana została oferta złożona przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Rodan Systems S.A.
(lider), PWPW S.A., ul. Puławska 465; 02-844 Warszawa (zwani dalej „Konsorcjum Rodan”).
W części II zamówienia za najkorzystniejsząuznana została oferta złożona przez
wykonawcęPentacomp Systemy Informatyczne S.A., ul. Lektykarska 29; 01-687 Warszawa
(zwany dalej „Pantacomp”).
Część II zamówienia.
Postępowanie o sygn. akt KIO 2052/11.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca online-skills sp. z o.o., ul. Prusa
13/4; 60-819 Poznań(zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 23 września 2011 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności dokonanej przez Zamawiającego dotyczącej
wyboru oferty najkorzystniejszej i nieodrzucenia ofert wykonawców Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A. i Comarch S.A..
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Pentacomp
Systemy Informatyczne S.A. i Comarch S.A., a których złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. i Comarch S.A. zawierających rażąco niskie
ceny,
3) art. 91 ust. 1 pzp - poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. Uwzględnienie odwołania.
2. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty.
3. Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w
konsekwencji odrzucenia ofert wykonawców Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.
i Comarch S.A. oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iżposiada interes w złożeniu odwołania, bowiem złożona przez
Odwołującego ważna oferta jest ofertąnajkorzystniejszącenowo. Zamawiający obowiązany
był do odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Pentacomp Systemy Informatyczne
S.A. i Comarch S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, a zatem wybór oferty
najkorzystniejszej winien nastąpićz pominięciem oferty wykonawców Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A. i Comarch S.A. Na skutek zaniechania przez Zamawiającego czynności
wskazanych powyżej interes Odwołującego doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego
działania Zamawiającego, oferta Odwołującego winna zostaćuznana za najkorzystniejszą.
W ocenie Odwołującego, zachodzi równieżmożliwośćponiesienia szkody przez
Odwołującego, w razie udzielenia przez Zamawiającego zamówienia wykonawcy, którego
dotyczązarzuty podniesione w odwołaniu, a którego oferta powinna zostaćodrzucona oraz
nie odrzucenia oferty wykonawcy Comarch S.A. Szkoda pozostaje zatem w adekwatnym
związku przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt. 3 i 4 ustawy
Pzp.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, iżZamawiający winien był odrzucićofertę
wykonawców Pentacomp i Comarch z powodu zaoferowania cen rażąco niskich na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zaniechanie odrzucenia ww. oferty miało wpływ na wynik
postępowania, albowiem oferta złożona przez wykonawcęPentacomp została uznana za
najkorzystniejsząw niniejszym postępowaniu.
Odwołujący podniósł jednocześnie, iżzłożenie przez wykonawców Pentacomp i Comarch
ofert z odpowiednio z ceną5 996 250,00 zł oraz 6 802 711,80 zł stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co obliguje
Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Cena ofert tych
wykonawców została ustalona poniżej kosztów własnych, gdyżniemożliwe jest zrealizowanie
przedmiotu zamówienia za tak niskącenę, jednocześnie mając na uwadze, iżnieodzownym
warunkiem działania za czyn nieuczciwej konkurencji jest wykazanie,że wykonawca
Pentacomp miał na celu utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Takie
ukształtowanie ceny przez tego wykonawcęspowodowało nieuczciwągręrynkową
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co utrudniło
Odwołującemu dostęp do niniejszego zamówienia. Zamawiający, przez wybór i nie
odrzucenie oferty Pentacomp oraz nie odrzucenie oferty Comarch, naruszył zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wyrażone w art. 7 ust. 1. Tylko bowiem
prawidłowe stosowanie wszystkich przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych pozwala
na równe traktowanie wykonawców oraz na zachowanie konkurencyjności postępowania.
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 23 września 2011 roku.
Zamawiający, dnia 26 września 2011 roku przekazał wykonawcom kopięodwołania.
Dnia 29 września 2011 roku do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy: Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą
w Warszawie oraz wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: ATM
Systemy Informatyczne S.A., Sputnik Software sp. z o.o., z siedzibąw Warszawie.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Postępowanie o sygn. akt KIO 2055/11.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca UNIZETO Technologies S.A., ul.
Królowej Korony Polskiej 21; 70-486 Szczecin (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 23
września 2011 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
i zaniechaniańZamawiającego wykonanych w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 7 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie
oferty złożonej przez Odwołującego i uznanie, iżjej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Art. 7 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum firm: ATM Systemy Informatyczne S.A., Sputnik
Software sp. z o. o., pomimo, iżtreśćoferty złożonej przez Konsorcjum ATM nie
odpowiada treści s.i.w.z.
3. Art. 7 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum ATM pomimo,że całkowita cena brutto oferty jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
4. Art. 7 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowąocenę
złożonych wyjaśnieńi uznanie,że dostarczone wyjaśnienia i dowody potwierdzają,że
oferta złożona przez Konsorcjum ATM zawiera jedynie rażąco niskącenęw zakresie
ceny za etap III, natomiast zdaniem Odwołującego złożone wyjaśnienia i dowody
potwierdzają, iżcałkowita cena zaoferowana w ofercie jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
5. Art. 7 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak badania zakresu faktycznego
użycia oprogramowania Open Source w ofercie złożonej przez Konsorcjum ATM,
Odwołującego, i Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., i nieżądanie stosownych
wyjaśnieńw tym zakresie.
6. Art. 7 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie za ofertę
najkorzystniejsząoferty złożonej przez wykonawcęPentacomp, która biorąc pod
uwagękryteria wyboru oferty najkorzystniejszej określone w s.i.w.z. powinna zająć
drugie miejsce.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
Uwzględnienie Odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,
- dokonanie powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
- uznanie za najkorzystniejsząoferty złożonej przez Odwołującego.
Jednocześnie z ostrożności proceduralnej Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ATM,
- ponownąocenęi badanie oferty złożonej przez Konsorcjum ATM,
- odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum ATM zgodnie z zarzutami
przedstawionymi w przedmiotowym odwołaniu.
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia Dział IV Wymagania lit. L - Licencjonowanie
w poz. WNF.LIC.1 zawarł definicjęoprogramowania standardowego. Jednocześnie
Zamawiający w piśmie o odrzuceniu oferty Odwołującego rozszerzył wskazanądefinicję
powołując sięna odpowiedźz dnia 01.07.2011 r. na zadane pytanie w grupie Xl odpowiedź
nr, 1 która miałaby uzasadniać, iżoprogramowanie Open Source jest oprogramowaniem
standardowym. Odwołujący zwrócił uwagę,że udzielona odpowiedźdotyczy Części I
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i rozszerzanie
obowiązywania tej odpowiedzi, równieżna CzęśćII przedmiotowego postępowania jest
pewnego rodzaju nadużyciem Zamawiającego zmierzającym do próby uzasadnienia
stawianych hipotez, gdyżjak inaczej można określićtwierdzenia Zamawiającego, skoro
w treści pytania wyraźnie zapisano cyt. „Zamawiający w części I - załącznik nr 1 Opis
przedmiotu zamówienia.", a w udzielonej odpowiedzi brak jest przywołania części II
zamówienia. Zamawiający, jako gospodarz postępowania sam dokonał jego podzielenia na
częśćI i częśćII określając jednocześnie dwa odrębne opisy przedmiotu zamówienia dla
części I załącznik nr 1 do s.i.w.z. dla części II załącznik nr 2 do s.i.w.z.
Zgodnie z wymaganiem określonym w opisie przedmiotu zamówienia Dziale IV Wymagania
lit. L - Licencjonowanie w poz. WNF.LIC.5, wykonawca realizując przedmiot zamówienia
zobowiązany jest do przekazania kodówźródłowych i kodów konfiguracyjnych wytworzonego
oprogramowania dedykowanego ponadto zgodnie z postanowieniami opisu przedmiotu
zamówienia wskazanymi w Dziale IV Wymagania lit. L -Licencjonowanie w poz. WNF.LIC.4
wykonawca zobowiązany jest w zakresie dedykowanego oprogramowania dla Platformy
Wymiany Dokumentów, do przeniesienia na Zamawiającego autorskiego prawa
majątkowego, prawa do wykonywania zależnych praw autorskich oraz prawo do zezwalania
na wykonywanie zależnych praw autorskich na polach eksploatacji w sposób określony
w postanowieniach wzoru umowy. Tym samym sposób przeniesienia autorskich praw
majątkowych został określony w wzorze umowy, gdzie zgodnie z § 4 wzoru umowy
Wykonawca zobowiązany jest do przeniesienia praw autorskich do utworów utrwalonych
w jakiejkolwiek formie, powstałych w ramach realizacji poszczególnych etapów umowy.
Zapisy umowy odnosząsiędo utworów, czyli oprogramowania systemu informatycznego,
który powstanie w wyniku realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym
zakresie zatem chodzi o przekazanie praw autorskich do efektu prac, które zostaną
wykonane w wyniku realizacji umowy. Nie chodzi w tym przypadku natomiast o przekazanie
praw autorskich do oprogramowania, z którego wykonawca będzie dodatkowo korzystać
przy opracowaniu zamawianego systemu. Powyższe zostało m.in. potwierdzone przez
Zamawiającego w odpowiedzi z dnia 01.07.2011 r. na zadane pytanie w grupie IX - kwestie
terminologiczne odpowiedźnr 6 cyt. „Przeniesienie praw autorskich dotyczy elementów, dla
których przeniesienie praw zostało wskazane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, czyli wszystkich produktów powstałych w ramach realizacji zamówienia. Należy
wskazać,że użyte oprogramowanie Open Source nie jest produktem, który powstanie
w ramach realizacji zamówienia, gdyżtym produktem jest oprogramowanie systemu
informatycznego, który powstanie w wyniku realizacji umowy. W tym zakresie Zamawiający
w postanowieniach s.i.w.z. nie zabronił wykonawcom korzystania z oprogramowania
w postaci, tzw. Open Source. Zdaniem Odwołującego, nie istniejążadne racjonalne powody,
dla których wykonawcy mieliby dostarczyćwyłącznie oprogramowanie aplikacyjne
komercyjne, a nie oprogramowanie Open Source. Jeśli więc Zamawiający nie zabronił
korzystania przez wykonawców z oprogramowania Open Source, nie można tego
interpretowaćw inny sposób jak poprzez przyjęcie,że powyższe jest dozwolone w tym
postępowaniu. Ponadto wszelkie nieścisłości w zapisach s.i.w.z. na obecnym etapie
postępowania zawsze rozstrzyga sięna korzyśćwykonawcy. Co jednoznacznie potwierdza,że Zamawiający nie miałżadnych podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego.
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 23 września 2011 roku.
Zamawiający, dnia 26 września 2011 roku przekazał wykonawcom kopięodwołania.
Dnia 29 września 2011 roku do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy: Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą
w Warszawie oraz wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: ATM
Systemy Informatyczne S.A., Sputnik Software sp. z o.o., z siedzibąw Warszawie.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Część I zamówienia.
Postępowanie o sygn. akt KIO 2064/11.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca – wykonawcy wspólnie ubiegający
sięo udzielenie zamówienia: ASSECO Poland S.A., KAMSOFT S.A., ul. Olchowa 14; 35-
322 Rzeszów (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 23 września 2011 roku wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od decyzji Zamawiającego o odrzuceniu złożonej przez niego
oferty, jako niezgodnej z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia w części I
zamówienia i tym samym wybór do realizacji przedmiotu zamówienia oferty nr 5 złożonej
przez konsorcjum firm: Rodan Systems S.A. i PWPW S.A. z siedzibąw Warszawie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego,
2)
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez bezprawne zaniechanie wyboru najkorzystniejszej
oferty Odwołującego,
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, która
spełnia wszystkie wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
4)
art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty ATM
Systemy Informatyczne S.A. i SPUTNIK Software sp. z o.o. w całości, podczas gdy
złożone wyjaśnienia i dostarczone dowody potwierdzają,że oferta złożona przez ww.
podmioty zawiera nie tylko rażąco niskącenęw zakresie ceny za etap III, lecz także -
całkowita cena zaoferowana w ofercie złożonej przez te podmioty jest rażąco niska
w stosunku do całości przedmiotu zamówienia,
5)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, - poprzez bezprawne zaniechanie wyboru najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Odwołującego (tańszej, aniżeli oferta konsorcjum Rodan).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i o nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
2.
Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
3.
Dokonania ponownego badania i oceny ofert.
4.
Odrzucenia w całości oferty złożonej przez Konsorcjum ATM, jako oferty naruszającej
kryterium rażąco niskiej ceny, co do całości przedmiotu zamówienia - na podstawie
art. 90 ust.2 i 3 ustawy Pzp.
5. Obciążenie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztami postępowania.
Odwołujący wskazał, iżzakwestionowane przez Zamawiającego oprogramowanie z pozycji
5-18 wyjaśnieńz dnia 17.08.2011 r. jest bądźoprogramowaniem licencjonowanym na
licencjach z rodziny open source (pozycje od 5 do 11) bądźoprogramowaniem
licencjonowanym przez innego producenta, wskazanego w treści wyjaśnień(z uwagi, iż
wyjaśnienia, stanowiły tajemnicęprzedsiębiorstwa, Odwołujący sięnie może ujawnićjego
nazwy, albowiem tym samym bezprawnie w tej części by je odtajnił), na podstawie odrębnej
umowy, z prawem wykorzystania tego oprogramowania na potrzeby stworzenia systemu
Platformy Wymiany Dokumentów (pozycje od 12 do 18). W każdym jednak przypadku te
części oprogramowania nie majągwarancji producenta, a Odwołujący dysponuje kodamiźródłowymi takich programów z możliwościąich modyfikacji. W związku z powyższym,
zgodnie z definicjami obowiązującymi w przedmiotowym postępowaniu, oprogramowanie
z pozycji 5-18 nie może byćuznane za oprogramowanie standardowe i Odwołujący nie mógł
wymienićtegożoprogramowania w wykazie oprogramowania standardowego.
Odwołujący oświadczył,że jest uprawniony do dysponowania tąlicencjonowanączęścią
kodu dedykowanego, co wynika z istoty licencji open source, jak i z umowy zawartej
z producentem wskazanym przez Odwołującego w treści wyjaśnień.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
zabronił wykonawcom na zastosowanie oprogramowania Open Source, nie istniejąrównieżżadne przesłanki, dla których takie wyłączenie byłoby uzasadnione, a wykonawcy mieliby
dostarczyćwyłącznie oprogramowanie komercyjne.
Zgodnie z definicjami oprogramowania oraz uzasadnieniem przytoczonym w odwołaniu,
zakwestionowane przez Zamawiającego elementy oprogramowania składająsięna
oprogramowanie dedykowane, a tym samym nie stanowiąoprogramowania standardowego.
W związku z powyższym Odwołujący nie dopuścił sięniedozwolonego rozszerzenia treści
oferty w zakresie oprogramowania standardowego. Oprogramowanie wymienione
w pozycjach 5-18 słusznie nie zostało wyszczególnione w formularzu dotyczącym
oprogramowania standardowego.
Odwołujący zaznaczył,że w sytuacji gdy Zamawiający miał wątpliwości, co do zgodności
treści oferty z treściąspecyfikacji, to w takim razie powinien był zwrócićsie do Odwołującego
o wyjaśnienia w tym zakresie. Zamiast podjęcia takiej czynności Zamawiający arbitralnie
przyjął niewłaściwąinterpretacjęjej treści.
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 23 września 2011 roku.
Zamawiający, dnia 26 września 2011 roku przekazał wykonawcom kopięodwołania.
Dnia 29 września 2011 roku do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie: wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Rodan
Systems S.A., PWPW S.A. z siedzibąw Warszawie oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: ATM Systemy Informatyczne S.A., Sputnik Software sp. z o.o.
z siedzibąw Warszawie.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba
stwierdziła, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych wymaganych przy
procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Sygn. akt KIO 2052/11
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęprzedmiotu zamówienia - w części II
zamówienia kwotę: 16 849 505,17 zł.
Ceny ofert w postępowaniu dla części II kształtowały sięw następujący sposób:
1)
Konsorcjum ATM Systemy Informatyczne i Sputnik Software – 3 713 610,83 zł
2)
UNIZETO Technologies - 5 818 569,12 zł
3)
PENTACOM Systemy Informatyczne S.A - 5 996 250,00 zł
4)
ComArch S.A - 6 802 711,80 zł
5)
Konsorcjum ENIGMA Systemy Ochrony Informacji i JPolio S.A - 7 997 091,00 zł
6)
WASCO S.A - 9 225 000,00 zł
7)
online-skills sp. z o.o. - 13 993 956,00 zł
8)
4system Polska - 15 757 353,50 zł
9)
SYGNITYSA -15 801 419,66 zł
Z dziewięciu ofert złożonych w postępowaniu cztery zostały odrzucone:
1)
Konsorcjum: ATM Systemy Informatyczne i Sputnik Software,
2)
UniZeto Technologies,
3)
Konsorcjum ENIGMA Systemy Ochrony Informacji i JPolio S.A.,
4)
WASCO S.A.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert przyjął zasadę, iżwszystkich wykonawców,
których ceny ofert, w części II zamówienia będąniższe niż10 mln zł poprosi o złożenie
wyjaśnieńcelem ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawcy, których oferty kwestionuje
Odwołujący złożyli stosowne wyjaśnienia popierając je szczegółowym kosztorysem. Jako,że
przedmiotowe wyjaśnienia zostały zastrzeżone tajemnicąprzedsiębiorstwa, Izba wskazuje,że Zamawiający prawidłowo dokonał oceny złożonych wyjaśnień, które w ocenie Izby
pozwalająna przyjęcie, iżcena zaproponowana przez tych wykonawców nie nosi znamion
ceny rażąco niskiej.
Ponadto wskazaćnależy, iżróżnice jakie wynikająz szacunków ustalonych przez
Zamawiającego w odniesieniu do cen ofert proponowanych przez wykonawców mogą
równieżwynikaćz faktu, iżZamawiający ustalając wartośćszacunkowązamówienia nie
może braćpod uwagęszczególnych warunków, specyficznych i zindywidualizowanych
w odniesieniu do konkretnego wykonawcy, które pozwalająwykonawcom na takie
ukształtowanie ceny ofertowej, która przy porównaniu z wartościąszacunkowązamówienia,
na pierwszy rzut oka może budzićwątpliwości pod kątem rażąco niskiej ceny. Czynności
Zamawiającego, profesjonalnego podmiotu utworzonego i ukierunkowanego do wdrażania
systemów informatycznych w ochronie zdrowia Izba oceniła pozytywnie i nie dopatrzyła się
błędów w postępowaniu prowadzonym w trybie przepisu art. 90 ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
Konsekwencjąpowyższego ustalenia jest oddalenie zarzutów w odniesieniu do naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi niejako dalsząargumentację
Odwołującego,ściśle powiązanąze stanowiskiem Odwołującego dotyczącązaniechania
odrzucenia ofert wykonawców Pentacomp SI S.A. i Comarch S.A. w zakresie ceny rażąco
niskiej.
Zgodnie z poglądem doktryny jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod kątem
rażąco niskiej ceny jest wartośćszacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego,
powiększona o właściwąstawkąpodatku VAT. Jednakże to ceny zawarte w ofertach
złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlająrzeczywisty poziom cen rynkowych
dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych, a na kalkulacje mająwpływ zarówno te same uwarunkowania
gospodarcze dla danego rynku ale równieżkondycja poszczególnych przedsiębiorców,
wobec tego sąone doskonałym punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, zarówno Krajowej Izby Odwoławczej (vide: wyrok
z dnia 25 marca 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP 193/10, KIO/UZP 214/10, z dnia 7 stycznia
2011 roku, sygn. akt KIO 2745/10, KIO 2762/10, z dnia 3 czerwca 2011 roku, sygn. akt KIO
1039/11), jak i Sądów Okręgowych (vide: wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r.
sygn. akt XIX Ga 3/07) nie może podlegaćocenie pod kątem istnienia rażąco niskiej ceny
jedynie wycinek oferty.
Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2010
roku, sygn. akt XIX Ga 175/10 Z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że tryb
przewidziany w tym przepisie wszczyna Zamawiający, gdy dokonując oceny ofert zajdą
wątpliwości, czy cena jest „rażąco niska”. Wnioskując a contrario postępowania w tym
przedmiocie nie wszczyna się, gdy Zamawiający nie ma wątpliwości, że oferta nie zawiera
ceny „rażąco niskiej”. Istota problemu sprowadza się do prawidłowego określenia desygnatu
pojęcia ceny „rażąco niskiej”. Przepisu ustawy - Prawo zamówień publicznych nie zawierają
definicji legalnej tego pojęcia, tudzież nie wskazują żadnych kryteriów wartościujących,
umożliwiających ocenę, że cena zaoferowana przez konkretnego wykonawcę posiada taki
przymiot. Należy się więc tutaj odwołać do potocznego rozumienia tego pojęcia. Zatem cena
„rażąco niska” to taka, która jest nierealistyczna, znacząco odbiega od cen rynkowych
stosowanych w określonej branży. (…). Cena „rażąco niska” to taka, która została
zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę,
który ja zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez różnych
wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez
jednego z wykonawców jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz
kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Podstawą odrzucenia oferty jest
zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”, a nie ceny niskiej. Te dwa pojęcia nie są tożsame. (…).
Cena Konsorcjum PKP nie jest „rażąco niska” w stosunku do wartości zamówienia. Nie świadczy o tym bynajmniej fakt, że jest ona niższa o 25,88 % od wartości zamówienia.
Dowodem na to jest również cena zaoferowana przez Konsorcjum, która jest także niższa od
wartości zamówienia o 18,78 %. Różnica między tymi cenami jest nieznaczna. (…).
W sytuacji więc, gdy dwie oferty: Konsorcjum i Konsorcjum PKP zawierały zbliżone do siebie
ceny poniżej wartości zamówienia można wyciągnąć wniosek, że na rynku tego typu usług
mamy do czynienia ze znaczną konkurencją, której wcześniej nie było. (…).
Nie można zgodzić się z twierdzenia Konsorcjum, że o „rażąco niskiej” cenie świadczy fakt
wskazania przez Konsorcjum dzierżawy wagonów (…) ceny dzierżawy zdecydowanie
odbiegających od cen innych wykonawców. Uszło bowiem uwadze Konsorcjum, że kryterium
do ustalania ceny „rażąco niskiej” nie są poszczególne ceny jednostkowe, lecz cena za
całość usługi będącej przedmiotem zamówienia.”.
Izba uznała,że ceny ofert wykonawców Pentacomp i Comarch nie odbiegająw znacznym
stopniu od cen rynkowych i cen zaproponowanych przez innych wykonawców, a zatem nie
stanowiązagrożenia dla prawidłowej realizacji zamówienia publicznego.
Podkreślićnależy,że w przedmiotowej kwestii to właśnie na Odwołującym bezspornie
spoczywa ciężar dowodzenia. Powyższe wynika bezpośrednio z treści przepisu art. 190 ust.
1 ustawy Pzp nawiązującego do przepisu art. 6 kodeksu cywilnego. Odwołujący podczas
rozprawy nie przedstawiłżadnych dowodów wskazujących,że ceny zawarte w ofertach
wykonawców Pentacomp i Comarch nosząznamiona ceny rażąco niskiej i tym samym
Zamawiający był zobligowany do odrzucenia ofert na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
Reasumując, Izba uznała,że ocena dokonana przez Zamawiającego jest prawidłowa.
Uwzględniając powyższe Izba uznała,że nie potwierdziły sięzarzuty naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Sygn. akt KIO 2055/11
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący oświadczył, iżwycofuje zarzuty odwołania odnoszące siędo oferty wykonawcy
– Konsorcjum ATM Systemy Informatyczne S.A., Sputnik Software sp. z o.o.
Wobec powyższego oświadczenia Izba postanowiła pozostawićbez rozpoznania zarzuty
wycofane, odnoszące siędo oferty wykonawcy – Konsorcjum ATM Systemy Informatyczne
S.A., Sputnik Software sp. z o.o.
Zamawiający, pismem z dnia 14 września 2011 roku poinformował Odwołującego, iż
odrzucił jego ofertęna podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazując, iż
„W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących
zaoferowanych oprogramowań wykonawca potwierdził, że w złożonej ofercie zaproponował
rozwiązanie oparte na oprogramowaniu, które wykracza poza wymaganie określone w opisie
przedmiotu zamówienia w poz. WNF.LIC.1, WNF.LIC.4, WNF.LIC.7. (…) Wykonawca do
realizacji przedmiotu zamówienia zaproponował oprogramowanie typu Open Source, które
nie jest oprogramowaniem standardowym, ani oprogramowaniem dedykowanym (…).
Wykonawca zaoferował oprogramowanie, które nie spełnia warunków określonych
w definicjach oprogramowania dedykowanego oraz standardowego. Zamawiający
dopuszczał wykorzystanie oprogramowania typu Open Source spełniające wymagania
stawiane dla oprogramowania standardowego.”.
Zamawiający
w
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
podał
definicje
oprogramowania, jakie majądostarczyćwykonawcy. I tak w Identyfikatorze WNF.LIC.1,
podał,że „Wykonawca musi zapewnić ilość licencji na oprogramowanie standardowe
w liczbie odpowiedniej dla zapewnienia działania Platformy Wymiany Dokumentów
w ośrodku podstawowym, zapasowym oraz środowisku testowym, rozwojowym
i szkoleniowym. Oprogramowanie standardowe to każde oprogramowanie, które jest objęte
gwarancją i licencją producenta oraz nie jest dostarczane wraz z kodem źródłowym i nie ma
możliwości ingerencji w jego kod źródłowy.”, w identyfikatorze WNF.LIC.4 podał,że
„W zakresie dedykowanego oprogramowania dla Platformy Wymiany Dokumentów,
wykonawca przeniesie na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe, prawo do
wykonywania zależnych praw autorskich oraz prawo do zezwalania na wykonywanie
zależnych praw autorskich na polach eksploatacji i w sposób określony w postanowieniach
wzoru umowy, stanowiącego załącznik Nr 3 do s.i.w.z.”, w identyfikatorze WNF.LIC.4 podał,że „Dedykowane oprogramowanie oznacza każde oprogramowanie niezbędne do
funkcjonowania systemu z wyłączeniem oprogramowania standardowego.”.
Ponadto w § 4 wzoru umowy „Autorskie Prawa Majątkowe” Zamawiający zawarł
postanowienia, iż„W ramach wynagrodzenia, o którym mowa w § 3, z chwilą podpisania
protokołu odbioru, o którym mowa w § 1 ust. 4, bez zastrzeżeń na Zamawiającego
przechodzą na zasadzie wyłączności, autorskie prawa majątkowe do utworów utrwalonych
w jakiejkolwiek formie, powstałych w ramach realizacji poszczególnych etapów niniejszej
umowy do nieograniczonego w czasie korzystania i rozporządzania utworami na polach
eksploatacji określonych w art. 50 oraz 74 ust. 4 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie
autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.), w tym
w szczególności: (…).”.
Odwołujący w ofercie (str. 61) przedstawił: wykaz oprogramowania standardowego
(systemy operacyjne, systemy wirtualizacji, narzędzia dla programistów, inne niezbędne do
funkcjonowania przedmiotu zamówienia), w którym podał 9 nazw użytego oprogramowania,
z podaniem wersji, producenta oraz ilości.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2011 roku Odwołujący,
pismem z dnia 8 sierpnia 2011 roku, wyjaśniając Zamawiającemu, jakie elementy oferty
wpłynęły na cenęprzez niego zaoferowanąpodał, iżprzy realizacji zamówienia w szerokim
zakresie zamierza skorzystaćz oprogramowania standardowego oraz Open Source.
Dodatkowo Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2011 roku, na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących oprogramowania,
jakie zamierza wykonawca wykorzystaćw celu dostarczenia przedmiotu zamówienia oraz
o podanie rodzaju/ów systemu/ów operacyjnych, jakie zostanąwykorzystane i dostarczone
w ramach realizacji przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi Odwołujący pismem z dnia 18 sierpnia 2011 roku wskazał,że w celu
realizacji przedmiotu zamówienia zamierza wykorzystaćoprogramowanie w tym systemy
operacyjne rodzaju Open Source, dedykowane i oprogramowanie standardowe wymienione
w ofercie.
W ocenie Izby za błędne należało przyjąćstanowisko Odwołującego, który argumentując
wskazywał na okolicznośćbraku zakazu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
możliwości zaoferowania oprogramowania Open Source, czym Zamawiający dopuścił
możliwośćzastosowania tego typu oprogramowania. Zgodnie z Opisem Przedmiotu
Zamówienia (OPZ) WNF.WC.1. Wykonawca musi zapewnićilośćlicencji na oprogramowania
standardowe w liczbie odpowiedniej dla działania Systemu Administracji w ośrodku
podstawowym, zapasowym orazśrodowisku testowym, rozwojowym i szkoleniowym. Jak
wynika ze wskazanej przez Zamawiającego definicji, oprogramowanie standardowe to
oprogramowanie, które jest objęte gwarancjąi licencjąproducenta oraz nie jest dostarczane
wraz z kodemźródłowym i nie ma możliwości ingerencji w kodźródłowy. Oprócz
oprogramowania
standardowego
Zamawiający
oczekiwał
ponadto
dostarczenia
oprogramowania dedykowanego, wytworzonego podczas realizacji przedmiotowego
zamówienia, które będzie przedmiotem przeniesienia autorskich praw majątkowych wraz
z prawem do wykonywania zależnych praw autorskich oraz prawem do zezwalania na
wykonywanie zależnych praw autorskich na polach eksploatacji wskazanych w załączonym
do s.i.w.z. wzorze umowy. Powyższe oznacza,że Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w sposób jednoznaczny wskazał, iżprzedmiotem zamówienia jest
oprogramowanie standardowe, zgodnie z określonądefinicjąoraz oprogramowanie
dedykowane.
W ocenie Izby Zamawiający szczegółowo i jednolicie zdefiniował rodzaje oprogramowania,
jakie sądopuszczone w przedmiotowym postępowaniu, tj. oprogramowanie standardowe
oraz dedykowane wskazując jednocześnie, iżdopuszczał zastosowanie oprogramowania
Open Source, jednakże musi ono spełniaćdodatkowe parametry wynikające jak dla
oprogramowania
standardowego.
Oferta
Odwołującego
została
oceniona
przez
Zamawiającego w ten sposób, iżw wyniku wyjaśnieńna etapie oceny oferty Zamawiający
stwierdził,że rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego nie spełnia wymogów s.i.w.z.
w tym zakresie,że została zaproponowana 3 grupa oprogramowania nie przewidziana
treściąSIWZ, co do której Zamawiający nie będzie miał pełnych praw autorskich, a prawa
licencyjne nie odpowiadająrozwiązaniom przyjętym przez Zamawiającego, gdyżnie będzie
w stanie w pełni z niego korzystać– nie będzie miał większości uprawnieńdo
oprogramowania. Zamawiający, zwracając sięz prośbąo wyjaśnienie treści oferty, skierował
takowe, gdyżz treści oferty bezpośrednio nie wynikało, jaki system operacyjny jest
przedmiotem oferty i z tych wyjaśnieńwynikało,że Odwołujący oferuje trzeciąwersję
oprogramowania. Odwołujący na rozprawie prezentował stanowisko, z którego wynikało, iż
z jednej strony powołuje sięna możliwośćingerencji w kodyźródłowe dotyczące
oprogramowania Open Source, natomiast z drugiej strony wskazuje,że oferuje produkt
własny, co do którego istnieje możliwośćingerencji w kodyźródłowe, natomiast
Zamawiającemu zależało na otrzymaniu produktu standardowego (pudełkowego), co do
którego będzie miał pewnośćgwarancji i brak możliwości ingerencji w kodyźródłowe.
Reasumując stwierdzićnależało,że podział oprogramowania, jakie mogązaproponować
wykonawcy był jasny i wynikał bezpośrednio z s.i.w.z., a Odwołujący zarówno na str. 8
odwołania, jak i w piśmie przewodnim dotyczącym wyjaśnieńz 8 lipca 2011 r. wyraźnie
wskazał,że przedmiotem oferty jest oprogramowanie standardowe i Open Source. Również
na uwagęzasługująpostanowienia wzoru umowy, które nie przewidywały przeniesienia
licencji do oprogramowania innego, niżopisanego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tym samym oferta zawierająca rozwiązanie, które nie było przedmiotem
zamówienia, stanowi o niezgodności z treściąs.i.w.z., co w konsekwencji prowadzi do
uznania, iżoferta Odwołującego została prawidłowo odrzucona.
Reasumując, Izba uznała,że ocena dokonana przez Zamawiającego jest prawidłowa.
Uwzględniając powyższe Izba uznała,że nie potwierdziły sięzarzuty naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 7 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy -
Prawo zamówieńpublicznych.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Sygn. akt KIO 2064/11
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący oświadczył, iżwycofuje zarzuty odwołania odnoszące siędo oferty wykonawcy
– Konsorcjum ATM Systemy Informatyczne S.A., Sputnik Software sp. z o.o.
Wobec powyższego oświadczenia Izba postanowiła pozostawićbez rozpoznania zarzuty
wycofane, odnoszące siędo oferty wykonawcy – Konsorcjum ATM Systemy Informatyczne
S.A., Sputnik Software sp. z o.o.
Zamawiający, pismem z dnia 14 września 2011 roku poinformował Odwołującego, iż
odrzucił jego ofertęna podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazując, iż
„Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących zaoferowanych oprogramowańzaproponował wykorzystanie dodatkowego
oprogramowania (poz. 5-18 w tabeli z udzielonym wyjaśnieniem), które jako
oprogramowanie dedykowane nie spełnia wymogów określonych w WNF.LIC.4. Natomiast
jako oprogramowanie standardowe stanowi niedozwolonązmianętreści złożonej oferty
poprzez jej rozszerzenie.
Zamawiający, w przedmiotowym postępowaniu wprowadził dychotomiczny podział
oprogramowania, które można zaoferowaćw niniejszym postępowaniu, tj. oprogramowanie
standardowe, które jest oprogramowaniem objętym gwarancjąi licencjąproducenta oraz nie
jest dostarczane wraz z kodemźródłowym i nie ma możliwości ingerencji w jego kodźródłowy oraz oprogramowanie dedykowane, które jest oprogramowaniem niezbędnym do
funkcjonowania systemu z wyłączeniem oprogramowania standardowego.
Odwołujący na stronie 12 oferty wskazał, jakiego typu oprogramowania standardowego,
wraz z podaniem wersji, zamierza użyćdo realizacji zamówienia. Odwołujący podał 4
rodzaje oprogramowania standardowego.
Zamawiający, pismem z dnia 11 sierpnia 2011 roku wezwał Odwołującego, na podstawie
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnieńdotyczących oprogramowania, jakie
wykonawca zamierza wykorzystaćw celu dostarczenia przedmiotu zamówienia oraz
o podanie rodzaju/ów systemu/ów operacyjnych, jakie zostanąwykorzystane i dostarczone
w ramach realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący, pismem z dnia 18 sierpnia 2011 roku złożył stosowne wyjaśnienia podając, iż
w celu dostarczenia przedmiotu zamówienia zamierza wykorzystaći dostarczyć
oprogramowanie i systemy operacyjne zgodnie z tabeląpodanąw przytoczonym piśmie.
Przedmiotowa tabela zawierała 18 rodzajów i typów oprogramowania. Jednocześnie
Odwołujący zastrzegł możliwośćdokonywania zmian wymienionych produktów, jeżeli zmiany
będąna korzyśćZamawiającego lub zaistnieje możliwośćzastosowania nowszych
i korzystniejszych dla Zamawiającego rozwiązańtechnologicznych, których nie można było
przewidziećw chwili zawarcia umowy.
W ocenie Izby stanowisko Odwołującego prezentowane w odwołaniu, jak i na rozprawie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagędefinicję„oprogramowania dedykowanego", jak i „oprogramowania
standardowego" należy dojśćdo wniosku,że tym pierwszym jest oprogramowanie, którełą
cznie spełnia następujące warunki:
1) jest niezbędne do funkcjonowania systemu PWD,
2) nie jest objęte gwarancjąproducenta,
3) nie jest objęte licencjąproducenta,
4) jest dostarczane wraz z kodemźródłowym,
5) zapewnia możliwośćingerencji w kodźródłowy.
W przeciwieństwie zatem do „oprogramowania standardowego" „oprogramowanie
dedykowane" charakteryzuje się„otwartą" strukturą. Jego istotąjest bowiem możliwość
dostosowania (modyfikowania) na potrzeby zamówienia. Co więcej, modyfikowanie
oprogramowania dedykowanego dokonywane może byćnie tylko przez wykonawców, lecz
także i Zamawiającego.
W odpowiedzi na pytanie nr 15 w Grupie IX (pismo Zamawiającego z dnia 1 lipca 2011 r.)
Zamawiający wyjaśnił,że oprogramowanie dedykowane (jako tzw. oprogramowanie
deweloperskie) musi zapewniaćmożliwośćtworzenia na jego bazie oprogramowania
równieżsamodzielnie przez Zamawiającego (pkt WNF.LIC.3 OPZ - postanowienie to nie
dotyczy oprogramowania standardowego, gdyżnie podlega ono modyfikacji w trakcie
realizacji zamówienia). Ponadto zgodnie z § 4 ust. 3 Wzoru umowy, stanowiącego załącznik
nr 3 do s.i.w.z., wykonawca zobowiązany jest do przekazania Zamawiającemu „wszystkich
wytworzonych kodówźródłowych i kodów konfiguracji dedykowanego oprogramowania,
dostarczonego w ramach realizacji umowy".
W zakresie oprogramowania standardowego Zamawiający oczekuje udzielenia mu licencji
przez producenta. Wniosek taki bezpośrednio wynika z treści pkt WNF.LIC.1 OPZ, zgodnie
z którym na wykonawcy spoczywa obowiązek zapewnienia odpowiedniej ilości licencji na
oprogramowanie standardowe tak, aby zapewnićwymaganąfunkcjonalnośćtego
oprogramowania, W przypadku, gdy producentem jest sam wykonawca, to on będzie właśnie
licencjodawcąlicencji na oprogramowanie standardowe. Gdy producentem będzie podmiot
trzeci, wykonawca albo będzie jedynie pośrednikiem, zapewniającym możliwośćzawarcia
odpowiedniej liczby licencji przez Zamawiającego bezpośrednio z producentem albo też
powinien miećzagwarantowanąmożliwości udzielenia Zamawiającemu odpowiedniej ilości
sublicencji. Licencyjny charakter umowy na oprogramowanie standardowe potwierdza także
§ 4 ust. 4 Wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do s.i.w.z., który przewiduje udzielenie
bezterminowej licencji (sublicencji) przez wykonawcęZamawiającemu do tego właśnie
rodzaju oprogramowania.
Zgodnie z WNF.LIC.4 OPZ: „W zakresie dedykowanego oprogramowania dla Platformy
Wymiany Dokumentów, wykonawca przeniesie na Zamawiającego autorskie prawa
majątkowe, prawo do wykonywania zależnych praw autorskich oraz prawo do zezwalania na
wykonywanie zależnych praw autorskich na polach eksploatacji i w sposób określony
w postanowieniach Wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do s.i.w.z.". § 4 ust. 1 wzoru
umowy stanowi,że: „(...) na Zamawiającego przechodzą na zasadzie wyłączności, autorskie
prawa majątkowe do utworów utrwalonych w jakiejkolwiek formie, powstałych w ramach
realizacji poszczególnych etapów niniejszej umowy do nieograniczonego w czasie
korzystania i rozporządzania utworami" na wymienionych w dalszej części polach
eksploatacji.
Przejście prawściśle związane jest z „utworami powstałymi w ramach realizacji
poszczególnych etapów". Kategoria ta, z jednej strony, obejmowaćbędzie zatem nie tylko
oprogramowanie, lecz także i inne utwory (np. dokumentację). W zakresie oprogramowania
§ 4 ust. 1 Wzoru umowy będzie zatem dotyczył oprogramowania dedykowanego powstałego
w trakcie realizacji poszczególnych etapów, a zatem zgodnie z załącznikiem nr 2 do wzoru
umowy: etapu I - projektu systemu, etapu II - wdrożenia systemu oraz etapu III - stabilizacji
systemu. W szczególności zatem obowiązkiem przeniesienia majątkowych praw autorskich
objęte będzie oprogramowanie dedykowane stworzone lub tylko modyfikowane dla celów
realizacji zamówienia. Potwierdza to wyjaśnienie, jakiego udzielił Zamawiający w odpowiedzi
na pytanie nr 6 w Grupie IX (pismo z dnia 1 lipca 2011 r.) precyzując,że: „Przeniesienie
praw autorskich dotyczy elementów dla których przeniesienie praw zostało wskazane
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli wszystkich produktów powstałych
w ramach realizacji zamówienia", w tym oprogramowania dedykowanego którego dotyczyło
pytanie.
Tym samym oprogramowanie dedykowane, które m. in. nie jest objęte licencjąproducenta
pozostawia jedynie możliwośćprzeniesienia praw w zakresie majątkowych praw autorskich.
Biorąc pod uwagępowyższe rozumienie pojęcia „oprogramowania dedykowanego", należy
dojśćdo wniosku,że oprogramowania typu open source dostosowane dla celów realizacji
zamówienia nie spełniająwymienionych w OPZ przesłanek i tym samym nie mogąbyć
uznane za „oprogramowanie dedykowane".
Kwalifikacjętakąwyklucza sama definicja „oprogramowania dedykowanego", wyłączając
możliwośćobjęcia oprogramowania dedykowanego licencjąproducenta.
Ponadto zgodnie z OPZ, a w szczególności z pkt WNF.LIC.4 w zw. z § 4 ust. 1 Wzorca
umowy stanowiącego załącznik nr 3 do s.i.w.z., wymagane jest przeniesienie na
Zamawiającego majątkowych praw autorskich, do oprogramowania dedykowanego, jak to
zostało opisane powyżej. Model licencjonowania open source wyklucza możliwość
przeniesienia praw. Oprogramowanie open source rozpowszechniane jest bowiem wyłącznie
na podstawie stosownych licencji z zakresu prawa autorskiego, a nie umów przeniesienia
majątkowych praw autorskich. Co więcej podmiot, który przekazuje bez modyfikacji program
udostępniany na licencji open source nie staje sięnawet licencjodawcą, gdyżlicencji udziela
zawsze pierwotny licencjodawca (twórca programu). Przykładem takiej regulacji jest np. pkt
10 licencji GNU General Public License (v. 3) - wzorcowej i najpowszechniejszej licencji typu
open source.
Odmienne kształtowaćsiębędzie sytuacja w przypadku, gdy licencjobiorca licencji open
source dokona modyfikacji programu lub teżpołączy go z innym programem. Na dokonanie
takich czynności zezwala np. licencja GNU GPL w pkt 5. W rezultacie powstanie całkiem
nowy utwór, do którego pełnia praw autorskich będzie przysługiwała licencjobiorcy.
Zezwolenie zawarte w licencji open source na modyfikowanie lub teżłączenie
licencjonowanego programu z innymi programami należy zatem odczytywaćwświetle art. 74
ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j.
2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm., przy założeniu,że licencjobiorcąjest podmiot mający
siedzibęw Polsce i prawem właściwym będzie prawo polskie), jako samo tylko zezwolenie
na dokonanie modyfikacji. Wspomniany przepis nie wyłącza jednak ogólnego obowiązku
ustanowionego w art. 2 ust. 2 ustawy o prawie autorskim, zgodnie z którym rozporządzanie
i korzystanie z opracowania wymagajązgody twórcy utworu pierwotnego (J. Barta, R.
Markiewicz [w:] Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, Zakamycze 2005, str. 570-
571), którym w omawianym przypadku będzie licencjodawca open source. Licencja open
source zawiera zatem wyłącznie zezwolenie na dokonanie modyfikacji programu, ale nie
zawiera zezwolenia na wykonywanie praw zależnych i tym samym autor takiej modyfikacji
nie może skutecznie rozporządzaćprzysługującymi mu prawami. Nie może on zatem
skutecznie przenieśćmajątkowych praw autorskich do swojego utworu na osobętrzecią,
gdyżnie ma na to zgody twórcy utworu pierwotnego.
Licencje open source, choćnie pozwalająprzenosićmajątkowych praw autorskich, to
jednak zezwalająna udzielanie licencji do modyfikacji programu lub programu stworzonego
na bazie programu open source (zintegrowanego z programem open source). Zezwolenie to
obarczone
jest
jednak
bardzo
istotnym
ograniczeniem
w
zakresie
sposobu
rozpowszechniania własnych modyfikacji programu open source. Przeróbki takie, a także
programy zintegrowane z programem open source mogąbyćbowiem udostępniane jedynie
na takiej samej licencji open source, na podstawie uzyskano zgodęna ich stworzenie. Zatem
przeróbki programu udostępnianego na licencji GNU GPL musząbyćudostępniane także na
licencji GNU GPL.
Podsumowując, posłużenie sięoprogramowaniem open source niesie ze sobądaleko
idące ograniczenia. Wyłączona jest bowiem nie tylko możliwośćprzeniesienia
(rozporządzenia) majątkowymi prawami autorskimi do przeróbek takich programów, lecz
także udzielenie do nich licencji innej niżlicencja open source. W konsekwencji modyfikacje
takie musząbyćnp. udzielane nieodpłatnie i na tych samych polach eksploatacji, co
podstawowe oprogramowanie open source.
Oprogramowanie open source nie mogłoby zostaćuznane - wświetle postanowieńOPZ -
za oprogramowanie standardowe. Nie spełnia ono bowiem podstawowych wymagań
stawianych temu oprogramowaniu, zawartych w definicji „oprogramowania standardowego".
Po pierwsze, każda licencja open source wyłącza w maksymalnych dopuszczalnych przez
prawo granicach odpowiedzialnośćlicencjodawcy i wprost stanowi o nie udzieleniużadnych
gwarancji Nie jest zatem spełniony warunek objęcia oprogramowania standardowego
licencjąproducenta. Licencje open source wymuszajądoręczanie koduźródłowego, co
równieżprzeczy definicji oprogramowania standardowego ujętej w OPZ.
Odwołujący nie traktuje stworzonych przez siebie modyfikacji oprogramowania open
source jak nowych i tym samym uznaje,że nie ma konieczności przeniesienia praw -
z drugiej strony, przyjmuje całkowicie przeciwnąkwalifikacjęi uznaje takie modyfikacje za
nowe, gdy chodzi o możliwośćudzielenia licencji.
Powyższąargumentacjęnależy równieżodnieśćdo sprawy o sygn. akt KI 2055/11.
Wświetle powyższych ustaleń, dowody zgłoszone przez Odwołującego w postaci
zestawienia obowiązujących licencji dla wersji oprogramowania, o których mowa
w wyjaśnieniach z 17 sierpnia 2011 r. oraz oświadczenie producenta, który udziela
zezwolenia wraz z oświadczeniem o przekazaniu kodówźródłowych z prawem do użycia
i modyfikacji, Izba uznała za niewystarczające do potwierdzenia zarzutów stawianych
w odwołaniu.
W zakresie spraw o sygn. akt. KIO 2055/11 i KIO 2064/11 Izba uznała argumentację
Zamawiającego, jak i Przystępujących za prawidłową, która zgodna jest z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i definicjami tam zawartymi, które należy
odczytywaćwspólnie z postanowieniami wzoru umowy w kontekście dokonywanej oceny
ofert, w szczególności pod kątem zgodności treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Postanowienia s.i.w.z. wykluczająmożliwośćoferowania przedmiotu
zamówienia w sposób w jaki to uczynili odwołujący, czym narazili sięna skutek w postaci
odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień
publicznych. Koncepcja wykonania przedmiotu zamówienia, prezentowana przez
wykonawców może byćdowolna, jednakże dowolnośćta ograniczona jest wymaganiami
Zamawiającego, który dla osiągnięcia zamierzonego celu bezwzględnie musi wymagać
spełnienia elementów dla niego istotnych, w szczególności związanych z bezpieczeństwem
własnym.
Uwzględniając powyższe Izba uznała,że nie potwierdziły sięzarzuty naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy -
Prawo zamówieńpublicznych.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża:
- Online-skills Sp. z o.o., ul. Prusa 13/4, 60-819 Poznań,
- Unizeto Technologies S.A., ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin,
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ASSECO
POLAND S.A. (pełnomocnik konsorcjum), ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, 2. Kamsoft
S.A. z siedzibą w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięćtysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez:
- Online-skills Sp. z o.o., ul. Prusa 13/4, 60-819 Poznań,
- Unizeto Technologies S.A., ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin,
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. ASSECO POLAND S.A. (pełnomocnik konsorcjum), ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów, 2. Kamsoft S.A. z siedzibą w Katowicach
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Online-skills Sp. z o.o., ul. Prusa 13/4, 60-819 Poznańna rzecz
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. St. Dubois 5A, 00-
184 Warszawa kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3. zasądza od Unizeto Technologies S.A., ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486
Szczecin na rzecz Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. St.
Dubois 5A, 00-184 Warszawa kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
2.4 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. ASSECO POLAND S.A. (pełnomocnik konsorcjum), ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów, 2. Kamsoft S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz Centrum
Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. St. Dubois 5A, 00-184
Warszawa kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. Stanisława
Dubois 5A; 00-184 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na usługę„Zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie systemu P2”, w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 4 czerwca 2011 r. pod numerem 2011/S 107-176262.
Dnia 14 września 2011 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, w części I i II zamówienia.
W części I zamówienia za najkorzystniejsząuznana została oferta złożona przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Rodan Systems S.A.
(lider), PWPW S.A., ul. Puławska 465; 02-844 Warszawa (zwani dalej „Konsorcjum Rodan”).
W części II zamówienia za najkorzystniejsząuznana została oferta złożona przez
wykonawcęPentacomp Systemy Informatyczne S.A., ul. Lektykarska 29; 01-687 Warszawa
(zwany dalej „Pantacomp”).
Część II zamówienia.
Postępowanie o sygn. akt KIO 2052/11.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca online-skills sp. z o.o., ul. Prusa
13/4; 60-819 Poznań(zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 23 września 2011 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności dokonanej przez Zamawiającego dotyczącej
wyboru oferty najkorzystniejszej i nieodrzucenia ofert wykonawców Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A. i Comarch S.A..
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Pentacomp
Systemy Informatyczne S.A. i Comarch S.A., a których złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. i Comarch S.A. zawierających rażąco niskie
ceny,
3) art. 91 ust. 1 pzp - poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. Uwzględnienie odwołania.
2. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty.
3. Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w
konsekwencji odrzucenia ofert wykonawców Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.
i Comarch S.A. oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iżposiada interes w złożeniu odwołania, bowiem złożona przez
Odwołującego ważna oferta jest ofertąnajkorzystniejszącenowo. Zamawiający obowiązany
był do odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Pentacomp Systemy Informatyczne
S.A. i Comarch S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, a zatem wybór oferty
najkorzystniejszej winien nastąpićz pominięciem oferty wykonawców Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A. i Comarch S.A. Na skutek zaniechania przez Zamawiającego czynności
wskazanych powyżej interes Odwołującego doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego
działania Zamawiającego, oferta Odwołującego winna zostaćuznana za najkorzystniejszą.
W ocenie Odwołującego, zachodzi równieżmożliwośćponiesienia szkody przez
Odwołującego, w razie udzielenia przez Zamawiającego zamówienia wykonawcy, którego
dotyczązarzuty podniesione w odwołaniu, a którego oferta powinna zostaćodrzucona oraz
nie odrzucenia oferty wykonawcy Comarch S.A. Szkoda pozostaje zatem w adekwatnym
związku przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt. 3 i 4 ustawy
Pzp.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, iżZamawiający winien był odrzucićofertę
wykonawców Pentacomp i Comarch z powodu zaoferowania cen rażąco niskich na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zaniechanie odrzucenia ww. oferty miało wpływ na wynik
postępowania, albowiem oferta złożona przez wykonawcęPentacomp została uznana za
najkorzystniejsząw niniejszym postępowaniu.
Odwołujący podniósł jednocześnie, iżzłożenie przez wykonawców Pentacomp i Comarch
ofert z odpowiednio z ceną5 996 250,00 zł oraz 6 802 711,80 zł stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co obliguje
Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Cena ofert tych
wykonawców została ustalona poniżej kosztów własnych, gdyżniemożliwe jest zrealizowanie
przedmiotu zamówienia za tak niskącenę, jednocześnie mając na uwadze, iżnieodzownym
warunkiem działania za czyn nieuczciwej konkurencji jest wykazanie,że wykonawca
Pentacomp miał na celu utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Takie
ukształtowanie ceny przez tego wykonawcęspowodowało nieuczciwągręrynkową
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co utrudniło
Odwołującemu dostęp do niniejszego zamówienia. Zamawiający, przez wybór i nie
odrzucenie oferty Pentacomp oraz nie odrzucenie oferty Comarch, naruszył zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wyrażone w art. 7 ust. 1. Tylko bowiem
prawidłowe stosowanie wszystkich przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych pozwala
na równe traktowanie wykonawców oraz na zachowanie konkurencyjności postępowania.
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 23 września 2011 roku.
Zamawiający, dnia 26 września 2011 roku przekazał wykonawcom kopięodwołania.
Dnia 29 września 2011 roku do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy: Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą
w Warszawie oraz wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: ATM
Systemy Informatyczne S.A., Sputnik Software sp. z o.o., z siedzibąw Warszawie.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Postępowanie o sygn. akt KIO 2055/11.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca UNIZETO Technologies S.A., ul.
Królowej Korony Polskiej 21; 70-486 Szczecin (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 23
września 2011 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
i zaniechaniańZamawiającego wykonanych w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 7 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie
oferty złożonej przez Odwołującego i uznanie, iżjej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Art. 7 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum firm: ATM Systemy Informatyczne S.A., Sputnik
Software sp. z o. o., pomimo, iżtreśćoferty złożonej przez Konsorcjum ATM nie
odpowiada treści s.i.w.z.
3. Art. 7 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum ATM pomimo,że całkowita cena brutto oferty jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
4. Art. 7 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowąocenę
złożonych wyjaśnieńi uznanie,że dostarczone wyjaśnienia i dowody potwierdzają,że
oferta złożona przez Konsorcjum ATM zawiera jedynie rażąco niskącenęw zakresie
ceny za etap III, natomiast zdaniem Odwołującego złożone wyjaśnienia i dowody
potwierdzają, iżcałkowita cena zaoferowana w ofercie jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
5. Art. 7 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak badania zakresu faktycznego
użycia oprogramowania Open Source w ofercie złożonej przez Konsorcjum ATM,
Odwołującego, i Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., i nieżądanie stosownych
wyjaśnieńw tym zakresie.
6. Art. 7 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie za ofertę
najkorzystniejsząoferty złożonej przez wykonawcęPentacomp, która biorąc pod
uwagękryteria wyboru oferty najkorzystniejszej określone w s.i.w.z. powinna zająć
drugie miejsce.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
Uwzględnienie Odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,
- dokonanie powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
- uznanie za najkorzystniejsząoferty złożonej przez Odwołującego.
Jednocześnie z ostrożności proceduralnej Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ATM,
- ponownąocenęi badanie oferty złożonej przez Konsorcjum ATM,
- odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum ATM zgodnie z zarzutami
przedstawionymi w przedmiotowym odwołaniu.
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia Dział IV Wymagania lit. L - Licencjonowanie
w poz. WNF.LIC.1 zawarł definicjęoprogramowania standardowego. Jednocześnie
Zamawiający w piśmie o odrzuceniu oferty Odwołującego rozszerzył wskazanądefinicję
powołując sięna odpowiedźz dnia 01.07.2011 r. na zadane pytanie w grupie Xl odpowiedź
nr, 1 która miałaby uzasadniać, iżoprogramowanie Open Source jest oprogramowaniem
standardowym. Odwołujący zwrócił uwagę,że udzielona odpowiedźdotyczy Części I
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i rozszerzanie
obowiązywania tej odpowiedzi, równieżna CzęśćII przedmiotowego postępowania jest
pewnego rodzaju nadużyciem Zamawiającego zmierzającym do próby uzasadnienia
stawianych hipotez, gdyżjak inaczej można określićtwierdzenia Zamawiającego, skoro
w treści pytania wyraźnie zapisano cyt. „Zamawiający w części I - załącznik nr 1 Opis
przedmiotu zamówienia.", a w udzielonej odpowiedzi brak jest przywołania części II
zamówienia. Zamawiający, jako gospodarz postępowania sam dokonał jego podzielenia na
częśćI i częśćII określając jednocześnie dwa odrębne opisy przedmiotu zamówienia dla
części I załącznik nr 1 do s.i.w.z. dla części II załącznik nr 2 do s.i.w.z.
Zgodnie z wymaganiem określonym w opisie przedmiotu zamówienia Dziale IV Wymagania
lit. L - Licencjonowanie w poz. WNF.LIC.5, wykonawca realizując przedmiot zamówienia
zobowiązany jest do przekazania kodówźródłowych i kodów konfiguracyjnych wytworzonego
oprogramowania dedykowanego ponadto zgodnie z postanowieniami opisu przedmiotu
zamówienia wskazanymi w Dziale IV Wymagania lit. L -Licencjonowanie w poz. WNF.LIC.4
wykonawca zobowiązany jest w zakresie dedykowanego oprogramowania dla Platformy
Wymiany Dokumentów, do przeniesienia na Zamawiającego autorskiego prawa
majątkowego, prawa do wykonywania zależnych praw autorskich oraz prawo do zezwalania
na wykonywanie zależnych praw autorskich na polach eksploatacji w sposób określony
w postanowieniach wzoru umowy. Tym samym sposób przeniesienia autorskich praw
majątkowych został określony w wzorze umowy, gdzie zgodnie z § 4 wzoru umowy
Wykonawca zobowiązany jest do przeniesienia praw autorskich do utworów utrwalonych
w jakiejkolwiek formie, powstałych w ramach realizacji poszczególnych etapów umowy.
Zapisy umowy odnosząsiędo utworów, czyli oprogramowania systemu informatycznego,
który powstanie w wyniku realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym
zakresie zatem chodzi o przekazanie praw autorskich do efektu prac, które zostaną
wykonane w wyniku realizacji umowy. Nie chodzi w tym przypadku natomiast o przekazanie
praw autorskich do oprogramowania, z którego wykonawca będzie dodatkowo korzystać
przy opracowaniu zamawianego systemu. Powyższe zostało m.in. potwierdzone przez
Zamawiającego w odpowiedzi z dnia 01.07.2011 r. na zadane pytanie w grupie IX - kwestie
terminologiczne odpowiedźnr 6 cyt. „Przeniesienie praw autorskich dotyczy elementów, dla
których przeniesienie praw zostało wskazane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, czyli wszystkich produktów powstałych w ramach realizacji zamówienia. Należy
wskazać,że użyte oprogramowanie Open Source nie jest produktem, który powstanie
w ramach realizacji zamówienia, gdyżtym produktem jest oprogramowanie systemu
informatycznego, który powstanie w wyniku realizacji umowy. W tym zakresie Zamawiający
w postanowieniach s.i.w.z. nie zabronił wykonawcom korzystania z oprogramowania
w postaci, tzw. Open Source. Zdaniem Odwołującego, nie istniejążadne racjonalne powody,
dla których wykonawcy mieliby dostarczyćwyłącznie oprogramowanie aplikacyjne
komercyjne, a nie oprogramowanie Open Source. Jeśli więc Zamawiający nie zabronił
korzystania przez wykonawców z oprogramowania Open Source, nie można tego
interpretowaćw inny sposób jak poprzez przyjęcie,że powyższe jest dozwolone w tym
postępowaniu. Ponadto wszelkie nieścisłości w zapisach s.i.w.z. na obecnym etapie
postępowania zawsze rozstrzyga sięna korzyśćwykonawcy. Co jednoznacznie potwierdza,że Zamawiający nie miałżadnych podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego.
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 23 września 2011 roku.
Zamawiający, dnia 26 września 2011 roku przekazał wykonawcom kopięodwołania.
Dnia 29 września 2011 roku do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy: Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą
w Warszawie oraz wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: ATM
Systemy Informatyczne S.A., Sputnik Software sp. z o.o., z siedzibąw Warszawie.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Część I zamówienia.
Postępowanie o sygn. akt KIO 2064/11.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca – wykonawcy wspólnie ubiegający
sięo udzielenie zamówienia: ASSECO Poland S.A., KAMSOFT S.A., ul. Olchowa 14; 35-
322 Rzeszów (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 23 września 2011 roku wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od decyzji Zamawiającego o odrzuceniu złożonej przez niego
oferty, jako niezgodnej z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia w części I
zamówienia i tym samym wybór do realizacji przedmiotu zamówienia oferty nr 5 złożonej
przez konsorcjum firm: Rodan Systems S.A. i PWPW S.A. z siedzibąw Warszawie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego,
2)
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez bezprawne zaniechanie wyboru najkorzystniejszej
oferty Odwołującego,
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, która
spełnia wszystkie wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
4)
art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty ATM
Systemy Informatyczne S.A. i SPUTNIK Software sp. z o.o. w całości, podczas gdy
złożone wyjaśnienia i dostarczone dowody potwierdzają,że oferta złożona przez ww.
podmioty zawiera nie tylko rażąco niskącenęw zakresie ceny za etap III, lecz także -
całkowita cena zaoferowana w ofercie złożonej przez te podmioty jest rażąco niska
w stosunku do całości przedmiotu zamówienia,
5)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, - poprzez bezprawne zaniechanie wyboru najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Odwołującego (tańszej, aniżeli oferta konsorcjum Rodan).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i o nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
2.
Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
3.
Dokonania ponownego badania i oceny ofert.
4.
Odrzucenia w całości oferty złożonej przez Konsorcjum ATM, jako oferty naruszającej
kryterium rażąco niskiej ceny, co do całości przedmiotu zamówienia - na podstawie
art. 90 ust.2 i 3 ustawy Pzp.
5. Obciążenie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztami postępowania.
Odwołujący wskazał, iżzakwestionowane przez Zamawiającego oprogramowanie z pozycji
5-18 wyjaśnieńz dnia 17.08.2011 r. jest bądźoprogramowaniem licencjonowanym na
licencjach z rodziny open source (pozycje od 5 do 11) bądźoprogramowaniem
licencjonowanym przez innego producenta, wskazanego w treści wyjaśnień(z uwagi, iż
wyjaśnienia, stanowiły tajemnicęprzedsiębiorstwa, Odwołujący sięnie może ujawnićjego
nazwy, albowiem tym samym bezprawnie w tej części by je odtajnił), na podstawie odrębnej
umowy, z prawem wykorzystania tego oprogramowania na potrzeby stworzenia systemu
Platformy Wymiany Dokumentów (pozycje od 12 do 18). W każdym jednak przypadku te
części oprogramowania nie majągwarancji producenta, a Odwołujący dysponuje kodamiźródłowymi takich programów z możliwościąich modyfikacji. W związku z powyższym,
zgodnie z definicjami obowiązującymi w przedmiotowym postępowaniu, oprogramowanie
z pozycji 5-18 nie może byćuznane za oprogramowanie standardowe i Odwołujący nie mógł
wymienićtegożoprogramowania w wykazie oprogramowania standardowego.
Odwołujący oświadczył,że jest uprawniony do dysponowania tąlicencjonowanączęścią
kodu dedykowanego, co wynika z istoty licencji open source, jak i z umowy zawartej
z producentem wskazanym przez Odwołującego w treści wyjaśnień.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
zabronił wykonawcom na zastosowanie oprogramowania Open Source, nie istniejąrównieżżadne przesłanki, dla których takie wyłączenie byłoby uzasadnione, a wykonawcy mieliby
dostarczyćwyłącznie oprogramowanie komercyjne.
Zgodnie z definicjami oprogramowania oraz uzasadnieniem przytoczonym w odwołaniu,
zakwestionowane przez Zamawiającego elementy oprogramowania składająsięna
oprogramowanie dedykowane, a tym samym nie stanowiąoprogramowania standardowego.
W związku z powyższym Odwołujący nie dopuścił sięniedozwolonego rozszerzenia treści
oferty w zakresie oprogramowania standardowego. Oprogramowanie wymienione
w pozycjach 5-18 słusznie nie zostało wyszczególnione w formularzu dotyczącym
oprogramowania standardowego.
Odwołujący zaznaczył,że w sytuacji gdy Zamawiający miał wątpliwości, co do zgodności
treści oferty z treściąspecyfikacji, to w takim razie powinien był zwrócićsie do Odwołującego
o wyjaśnienia w tym zakresie. Zamiast podjęcia takiej czynności Zamawiający arbitralnie
przyjął niewłaściwąinterpretacjęjej treści.
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 23 września 2011 roku.
Zamawiający, dnia 26 września 2011 roku przekazał wykonawcom kopięodwołania.
Dnia 29 września 2011 roku do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie: wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Rodan
Systems S.A., PWPW S.A. z siedzibąw Warszawie oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: ATM Systemy Informatyczne S.A., Sputnik Software sp. z o.o.
z siedzibąw Warszawie.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba
stwierdziła, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych wymaganych przy
procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Sygn. akt KIO 2052/11
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęprzedmiotu zamówienia - w części II
zamówienia kwotę: 16 849 505,17 zł.
Ceny ofert w postępowaniu dla części II kształtowały sięw następujący sposób:
1)
Konsorcjum ATM Systemy Informatyczne i Sputnik Software – 3 713 610,83 zł
2)
UNIZETO Technologies - 5 818 569,12 zł
3)
PENTACOM Systemy Informatyczne S.A - 5 996 250,00 zł
4)
ComArch S.A - 6 802 711,80 zł
5)
Konsorcjum ENIGMA Systemy Ochrony Informacji i JPolio S.A - 7 997 091,00 zł
6)
WASCO S.A - 9 225 000,00 zł
7)
online-skills sp. z o.o. - 13 993 956,00 zł
8)
4system Polska - 15 757 353,50 zł
9)
SYGNITYSA -15 801 419,66 zł
Z dziewięciu ofert złożonych w postępowaniu cztery zostały odrzucone:
1)
Konsorcjum: ATM Systemy Informatyczne i Sputnik Software,
2)
UniZeto Technologies,
3)
Konsorcjum ENIGMA Systemy Ochrony Informacji i JPolio S.A.,
4)
WASCO S.A.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert przyjął zasadę, iżwszystkich wykonawców,
których ceny ofert, w części II zamówienia będąniższe niż10 mln zł poprosi o złożenie
wyjaśnieńcelem ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawcy, których oferty kwestionuje
Odwołujący złożyli stosowne wyjaśnienia popierając je szczegółowym kosztorysem. Jako,że
przedmiotowe wyjaśnienia zostały zastrzeżone tajemnicąprzedsiębiorstwa, Izba wskazuje,że Zamawiający prawidłowo dokonał oceny złożonych wyjaśnień, które w ocenie Izby
pozwalająna przyjęcie, iżcena zaproponowana przez tych wykonawców nie nosi znamion
ceny rażąco niskiej.
Ponadto wskazaćnależy, iżróżnice jakie wynikająz szacunków ustalonych przez
Zamawiającego w odniesieniu do cen ofert proponowanych przez wykonawców mogą
równieżwynikaćz faktu, iżZamawiający ustalając wartośćszacunkowązamówienia nie
może braćpod uwagęszczególnych warunków, specyficznych i zindywidualizowanych
w odniesieniu do konkretnego wykonawcy, które pozwalająwykonawcom na takie
ukształtowanie ceny ofertowej, która przy porównaniu z wartościąszacunkowązamówienia,
na pierwszy rzut oka może budzićwątpliwości pod kątem rażąco niskiej ceny. Czynności
Zamawiającego, profesjonalnego podmiotu utworzonego i ukierunkowanego do wdrażania
systemów informatycznych w ochronie zdrowia Izba oceniła pozytywnie i nie dopatrzyła się
błędów w postępowaniu prowadzonym w trybie przepisu art. 90 ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
Konsekwencjąpowyższego ustalenia jest oddalenie zarzutów w odniesieniu do naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi niejako dalsząargumentację
Odwołującego,ściśle powiązanąze stanowiskiem Odwołującego dotyczącązaniechania
odrzucenia ofert wykonawców Pentacomp SI S.A. i Comarch S.A. w zakresie ceny rażąco
niskiej.
Zgodnie z poglądem doktryny jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod kątem
rażąco niskiej ceny jest wartośćszacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego,
powiększona o właściwąstawkąpodatku VAT. Jednakże to ceny zawarte w ofertach
złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlająrzeczywisty poziom cen rynkowych
dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych, a na kalkulacje mająwpływ zarówno te same uwarunkowania
gospodarcze dla danego rynku ale równieżkondycja poszczególnych przedsiębiorców,
wobec tego sąone doskonałym punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, zarówno Krajowej Izby Odwoławczej (vide: wyrok
z dnia 25 marca 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP 193/10, KIO/UZP 214/10, z dnia 7 stycznia
2011 roku, sygn. akt KIO 2745/10, KIO 2762/10, z dnia 3 czerwca 2011 roku, sygn. akt KIO
1039/11), jak i Sądów Okręgowych (vide: wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r.
sygn. akt XIX Ga 3/07) nie może podlegaćocenie pod kątem istnienia rażąco niskiej ceny
jedynie wycinek oferty.
Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2010
roku, sygn. akt XIX Ga 175/10 Z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że tryb
przewidziany w tym przepisie wszczyna Zamawiający, gdy dokonując oceny ofert zajdą
wątpliwości, czy cena jest „rażąco niska”. Wnioskując a contrario postępowania w tym
przedmiocie nie wszczyna się, gdy Zamawiający nie ma wątpliwości, że oferta nie zawiera
ceny „rażąco niskiej”. Istota problemu sprowadza się do prawidłowego określenia desygnatu
pojęcia ceny „rażąco niskiej”. Przepisu ustawy - Prawo zamówień publicznych nie zawierają
definicji legalnej tego pojęcia, tudzież nie wskazują żadnych kryteriów wartościujących,
umożliwiających ocenę, że cena zaoferowana przez konkretnego wykonawcę posiada taki
przymiot. Należy się więc tutaj odwołać do potocznego rozumienia tego pojęcia. Zatem cena
„rażąco niska” to taka, która jest nierealistyczna, znacząco odbiega od cen rynkowych
stosowanych w określonej branży. (…). Cena „rażąco niska” to taka, która została
zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę,
który ja zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez różnych
wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez
jednego z wykonawców jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz
kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Podstawą odrzucenia oferty jest
zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”, a nie ceny niskiej. Te dwa pojęcia nie są tożsame. (…).
Cena Konsorcjum PKP nie jest „rażąco niska” w stosunku do wartości zamówienia. Nie świadczy o tym bynajmniej fakt, że jest ona niższa o 25,88 % od wartości zamówienia.
Dowodem na to jest również cena zaoferowana przez Konsorcjum, która jest także niższa od
wartości zamówienia o 18,78 %. Różnica między tymi cenami jest nieznaczna. (…).
W sytuacji więc, gdy dwie oferty: Konsorcjum i Konsorcjum PKP zawierały zbliżone do siebie
ceny poniżej wartości zamówienia można wyciągnąć wniosek, że na rynku tego typu usług
mamy do czynienia ze znaczną konkurencją, której wcześniej nie było. (…).
Nie można zgodzić się z twierdzenia Konsorcjum, że o „rażąco niskiej” cenie świadczy fakt
wskazania przez Konsorcjum dzierżawy wagonów (…) ceny dzierżawy zdecydowanie
odbiegających od cen innych wykonawców. Uszło bowiem uwadze Konsorcjum, że kryterium
do ustalania ceny „rażąco niskiej” nie są poszczególne ceny jednostkowe, lecz cena za
całość usługi będącej przedmiotem zamówienia.”.
Izba uznała,że ceny ofert wykonawców Pentacomp i Comarch nie odbiegająw znacznym
stopniu od cen rynkowych i cen zaproponowanych przez innych wykonawców, a zatem nie
stanowiązagrożenia dla prawidłowej realizacji zamówienia publicznego.
Podkreślićnależy,że w przedmiotowej kwestii to właśnie na Odwołującym bezspornie
spoczywa ciężar dowodzenia. Powyższe wynika bezpośrednio z treści przepisu art. 190 ust.
1 ustawy Pzp nawiązującego do przepisu art. 6 kodeksu cywilnego. Odwołujący podczas
rozprawy nie przedstawiłżadnych dowodów wskazujących,że ceny zawarte w ofertach
wykonawców Pentacomp i Comarch nosząznamiona ceny rażąco niskiej i tym samym
Zamawiający był zobligowany do odrzucenia ofert na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
Reasumując, Izba uznała,że ocena dokonana przez Zamawiającego jest prawidłowa.
Uwzględniając powyższe Izba uznała,że nie potwierdziły sięzarzuty naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Sygn. akt KIO 2055/11
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący oświadczył, iżwycofuje zarzuty odwołania odnoszące siędo oferty wykonawcy
– Konsorcjum ATM Systemy Informatyczne S.A., Sputnik Software sp. z o.o.
Wobec powyższego oświadczenia Izba postanowiła pozostawićbez rozpoznania zarzuty
wycofane, odnoszące siędo oferty wykonawcy – Konsorcjum ATM Systemy Informatyczne
S.A., Sputnik Software sp. z o.o.
Zamawiający, pismem z dnia 14 września 2011 roku poinformował Odwołującego, iż
odrzucił jego ofertęna podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazując, iż
„W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących
zaoferowanych oprogramowań wykonawca potwierdził, że w złożonej ofercie zaproponował
rozwiązanie oparte na oprogramowaniu, które wykracza poza wymaganie określone w opisie
przedmiotu zamówienia w poz. WNF.LIC.1, WNF.LIC.4, WNF.LIC.7. (…) Wykonawca do
realizacji przedmiotu zamówienia zaproponował oprogramowanie typu Open Source, które
nie jest oprogramowaniem standardowym, ani oprogramowaniem dedykowanym (…).
Wykonawca zaoferował oprogramowanie, które nie spełnia warunków określonych
w definicjach oprogramowania dedykowanego oraz standardowego. Zamawiający
dopuszczał wykorzystanie oprogramowania typu Open Source spełniające wymagania
stawiane dla oprogramowania standardowego.”.
Zamawiający
w
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
podał
definicje
oprogramowania, jakie majądostarczyćwykonawcy. I tak w Identyfikatorze WNF.LIC.1,
podał,że „Wykonawca musi zapewnić ilość licencji na oprogramowanie standardowe
w liczbie odpowiedniej dla zapewnienia działania Platformy Wymiany Dokumentów
w ośrodku podstawowym, zapasowym oraz środowisku testowym, rozwojowym
i szkoleniowym. Oprogramowanie standardowe to każde oprogramowanie, które jest objęte
gwarancją i licencją producenta oraz nie jest dostarczane wraz z kodem źródłowym i nie ma
możliwości ingerencji w jego kod źródłowy.”, w identyfikatorze WNF.LIC.4 podał,że
„W zakresie dedykowanego oprogramowania dla Platformy Wymiany Dokumentów,
wykonawca przeniesie na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe, prawo do
wykonywania zależnych praw autorskich oraz prawo do zezwalania na wykonywanie
zależnych praw autorskich na polach eksploatacji i w sposób określony w postanowieniach
wzoru umowy, stanowiącego załącznik Nr 3 do s.i.w.z.”, w identyfikatorze WNF.LIC.4 podał,że „Dedykowane oprogramowanie oznacza każde oprogramowanie niezbędne do
funkcjonowania systemu z wyłączeniem oprogramowania standardowego.”.
Ponadto w § 4 wzoru umowy „Autorskie Prawa Majątkowe” Zamawiający zawarł
postanowienia, iż„W ramach wynagrodzenia, o którym mowa w § 3, z chwilą podpisania
protokołu odbioru, o którym mowa w § 1 ust. 4, bez zastrzeżeń na Zamawiającego
przechodzą na zasadzie wyłączności, autorskie prawa majątkowe do utworów utrwalonych
w jakiejkolwiek formie, powstałych w ramach realizacji poszczególnych etapów niniejszej
umowy do nieograniczonego w czasie korzystania i rozporządzania utworami na polach
eksploatacji określonych w art. 50 oraz 74 ust. 4 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie
autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.), w tym
w szczególności: (…).”.
Odwołujący w ofercie (str. 61) przedstawił: wykaz oprogramowania standardowego
(systemy operacyjne, systemy wirtualizacji, narzędzia dla programistów, inne niezbędne do
funkcjonowania przedmiotu zamówienia), w którym podał 9 nazw użytego oprogramowania,
z podaniem wersji, producenta oraz ilości.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2011 roku Odwołujący,
pismem z dnia 8 sierpnia 2011 roku, wyjaśniając Zamawiającemu, jakie elementy oferty
wpłynęły na cenęprzez niego zaoferowanąpodał, iżprzy realizacji zamówienia w szerokim
zakresie zamierza skorzystaćz oprogramowania standardowego oraz Open Source.
Dodatkowo Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2011 roku, na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących oprogramowania,
jakie zamierza wykonawca wykorzystaćw celu dostarczenia przedmiotu zamówienia oraz
o podanie rodzaju/ów systemu/ów operacyjnych, jakie zostanąwykorzystane i dostarczone
w ramach realizacji przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi Odwołujący pismem z dnia 18 sierpnia 2011 roku wskazał,że w celu
realizacji przedmiotu zamówienia zamierza wykorzystaćoprogramowanie w tym systemy
operacyjne rodzaju Open Source, dedykowane i oprogramowanie standardowe wymienione
w ofercie.
W ocenie Izby za błędne należało przyjąćstanowisko Odwołującego, który argumentując
wskazywał na okolicznośćbraku zakazu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
możliwości zaoferowania oprogramowania Open Source, czym Zamawiający dopuścił
możliwośćzastosowania tego typu oprogramowania. Zgodnie z Opisem Przedmiotu
Zamówienia (OPZ) WNF.WC.1. Wykonawca musi zapewnićilośćlicencji na oprogramowania
standardowe w liczbie odpowiedniej dla działania Systemu Administracji w ośrodku
podstawowym, zapasowym orazśrodowisku testowym, rozwojowym i szkoleniowym. Jak
wynika ze wskazanej przez Zamawiającego definicji, oprogramowanie standardowe to
oprogramowanie, które jest objęte gwarancjąi licencjąproducenta oraz nie jest dostarczane
wraz z kodemźródłowym i nie ma możliwości ingerencji w kodźródłowy. Oprócz
oprogramowania
standardowego
Zamawiający
oczekiwał
ponadto
dostarczenia
oprogramowania dedykowanego, wytworzonego podczas realizacji przedmiotowego
zamówienia, które będzie przedmiotem przeniesienia autorskich praw majątkowych wraz
z prawem do wykonywania zależnych praw autorskich oraz prawem do zezwalania na
wykonywanie zależnych praw autorskich na polach eksploatacji wskazanych w załączonym
do s.i.w.z. wzorze umowy. Powyższe oznacza,że Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w sposób jednoznaczny wskazał, iżprzedmiotem zamówienia jest
oprogramowanie standardowe, zgodnie z określonądefinicjąoraz oprogramowanie
dedykowane.
W ocenie Izby Zamawiający szczegółowo i jednolicie zdefiniował rodzaje oprogramowania,
jakie sądopuszczone w przedmiotowym postępowaniu, tj. oprogramowanie standardowe
oraz dedykowane wskazując jednocześnie, iżdopuszczał zastosowanie oprogramowania
Open Source, jednakże musi ono spełniaćdodatkowe parametry wynikające jak dla
oprogramowania
standardowego.
Oferta
Odwołującego
została
oceniona
przez
Zamawiającego w ten sposób, iżw wyniku wyjaśnieńna etapie oceny oferty Zamawiający
stwierdził,że rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego nie spełnia wymogów s.i.w.z.
w tym zakresie,że została zaproponowana 3 grupa oprogramowania nie przewidziana
treściąSIWZ, co do której Zamawiający nie będzie miał pełnych praw autorskich, a prawa
licencyjne nie odpowiadająrozwiązaniom przyjętym przez Zamawiającego, gdyżnie będzie
w stanie w pełni z niego korzystać– nie będzie miał większości uprawnieńdo
oprogramowania. Zamawiający, zwracając sięz prośbąo wyjaśnienie treści oferty, skierował
takowe, gdyżz treści oferty bezpośrednio nie wynikało, jaki system operacyjny jest
przedmiotem oferty i z tych wyjaśnieńwynikało,że Odwołujący oferuje trzeciąwersję
oprogramowania. Odwołujący na rozprawie prezentował stanowisko, z którego wynikało, iż
z jednej strony powołuje sięna możliwośćingerencji w kodyźródłowe dotyczące
oprogramowania Open Source, natomiast z drugiej strony wskazuje,że oferuje produkt
własny, co do którego istnieje możliwośćingerencji w kodyźródłowe, natomiast
Zamawiającemu zależało na otrzymaniu produktu standardowego (pudełkowego), co do
którego będzie miał pewnośćgwarancji i brak możliwości ingerencji w kodyźródłowe.
Reasumując stwierdzićnależało,że podział oprogramowania, jakie mogązaproponować
wykonawcy był jasny i wynikał bezpośrednio z s.i.w.z., a Odwołujący zarówno na str. 8
odwołania, jak i w piśmie przewodnim dotyczącym wyjaśnieńz 8 lipca 2011 r. wyraźnie
wskazał,że przedmiotem oferty jest oprogramowanie standardowe i Open Source. Również
na uwagęzasługująpostanowienia wzoru umowy, które nie przewidywały przeniesienia
licencji do oprogramowania innego, niżopisanego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tym samym oferta zawierająca rozwiązanie, które nie było przedmiotem
zamówienia, stanowi o niezgodności z treściąs.i.w.z., co w konsekwencji prowadzi do
uznania, iżoferta Odwołującego została prawidłowo odrzucona.
Reasumując, Izba uznała,że ocena dokonana przez Zamawiającego jest prawidłowa.
Uwzględniając powyższe Izba uznała,że nie potwierdziły sięzarzuty naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 7 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy -
Prawo zamówieńpublicznych.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Sygn. akt KIO 2064/11
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący oświadczył, iżwycofuje zarzuty odwołania odnoszące siędo oferty wykonawcy
– Konsorcjum ATM Systemy Informatyczne S.A., Sputnik Software sp. z o.o.
Wobec powyższego oświadczenia Izba postanowiła pozostawićbez rozpoznania zarzuty
wycofane, odnoszące siędo oferty wykonawcy – Konsorcjum ATM Systemy Informatyczne
S.A., Sputnik Software sp. z o.o.
Zamawiający, pismem z dnia 14 września 2011 roku poinformował Odwołującego, iż
odrzucił jego ofertęna podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazując, iż
„Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących zaoferowanych oprogramowańzaproponował wykorzystanie dodatkowego
oprogramowania (poz. 5-18 w tabeli z udzielonym wyjaśnieniem), które jako
oprogramowanie dedykowane nie spełnia wymogów określonych w WNF.LIC.4. Natomiast
jako oprogramowanie standardowe stanowi niedozwolonązmianętreści złożonej oferty
poprzez jej rozszerzenie.
Zamawiający, w przedmiotowym postępowaniu wprowadził dychotomiczny podział
oprogramowania, które można zaoferowaćw niniejszym postępowaniu, tj. oprogramowanie
standardowe, które jest oprogramowaniem objętym gwarancjąi licencjąproducenta oraz nie
jest dostarczane wraz z kodemźródłowym i nie ma możliwości ingerencji w jego kodźródłowy oraz oprogramowanie dedykowane, które jest oprogramowaniem niezbędnym do
funkcjonowania systemu z wyłączeniem oprogramowania standardowego.
Odwołujący na stronie 12 oferty wskazał, jakiego typu oprogramowania standardowego,
wraz z podaniem wersji, zamierza użyćdo realizacji zamówienia. Odwołujący podał 4
rodzaje oprogramowania standardowego.
Zamawiający, pismem z dnia 11 sierpnia 2011 roku wezwał Odwołującego, na podstawie
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnieńdotyczących oprogramowania, jakie
wykonawca zamierza wykorzystaćw celu dostarczenia przedmiotu zamówienia oraz
o podanie rodzaju/ów systemu/ów operacyjnych, jakie zostanąwykorzystane i dostarczone
w ramach realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący, pismem z dnia 18 sierpnia 2011 roku złożył stosowne wyjaśnienia podając, iż
w celu dostarczenia przedmiotu zamówienia zamierza wykorzystaći dostarczyć
oprogramowanie i systemy operacyjne zgodnie z tabeląpodanąw przytoczonym piśmie.
Przedmiotowa tabela zawierała 18 rodzajów i typów oprogramowania. Jednocześnie
Odwołujący zastrzegł możliwośćdokonywania zmian wymienionych produktów, jeżeli zmiany
będąna korzyśćZamawiającego lub zaistnieje możliwośćzastosowania nowszych
i korzystniejszych dla Zamawiającego rozwiązańtechnologicznych, których nie można było
przewidziećw chwili zawarcia umowy.
W ocenie Izby stanowisko Odwołującego prezentowane w odwołaniu, jak i na rozprawie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagędefinicję„oprogramowania dedykowanego", jak i „oprogramowania
standardowego" należy dojśćdo wniosku,że tym pierwszym jest oprogramowanie, którełą
cznie spełnia następujące warunki:
1) jest niezbędne do funkcjonowania systemu PWD,
2) nie jest objęte gwarancjąproducenta,
3) nie jest objęte licencjąproducenta,
4) jest dostarczane wraz z kodemźródłowym,
5) zapewnia możliwośćingerencji w kodźródłowy.
W przeciwieństwie zatem do „oprogramowania standardowego" „oprogramowanie
dedykowane" charakteryzuje się„otwartą" strukturą. Jego istotąjest bowiem możliwość
dostosowania (modyfikowania) na potrzeby zamówienia. Co więcej, modyfikowanie
oprogramowania dedykowanego dokonywane może byćnie tylko przez wykonawców, lecz
także i Zamawiającego.
W odpowiedzi na pytanie nr 15 w Grupie IX (pismo Zamawiającego z dnia 1 lipca 2011 r.)
Zamawiający wyjaśnił,że oprogramowanie dedykowane (jako tzw. oprogramowanie
deweloperskie) musi zapewniaćmożliwośćtworzenia na jego bazie oprogramowania
równieżsamodzielnie przez Zamawiającego (pkt WNF.LIC.3 OPZ - postanowienie to nie
dotyczy oprogramowania standardowego, gdyżnie podlega ono modyfikacji w trakcie
realizacji zamówienia). Ponadto zgodnie z § 4 ust. 3 Wzoru umowy, stanowiącego załącznik
nr 3 do s.i.w.z., wykonawca zobowiązany jest do przekazania Zamawiającemu „wszystkich
wytworzonych kodówźródłowych i kodów konfiguracji dedykowanego oprogramowania,
dostarczonego w ramach realizacji umowy".
W zakresie oprogramowania standardowego Zamawiający oczekuje udzielenia mu licencji
przez producenta. Wniosek taki bezpośrednio wynika z treści pkt WNF.LIC.1 OPZ, zgodnie
z którym na wykonawcy spoczywa obowiązek zapewnienia odpowiedniej ilości licencji na
oprogramowanie standardowe tak, aby zapewnićwymaganąfunkcjonalnośćtego
oprogramowania, W przypadku, gdy producentem jest sam wykonawca, to on będzie właśnie
licencjodawcąlicencji na oprogramowanie standardowe. Gdy producentem będzie podmiot
trzeci, wykonawca albo będzie jedynie pośrednikiem, zapewniającym możliwośćzawarcia
odpowiedniej liczby licencji przez Zamawiającego bezpośrednio z producentem albo też
powinien miećzagwarantowanąmożliwości udzielenia Zamawiającemu odpowiedniej ilości
sublicencji. Licencyjny charakter umowy na oprogramowanie standardowe potwierdza także
§ 4 ust. 4 Wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do s.i.w.z., który przewiduje udzielenie
bezterminowej licencji (sublicencji) przez wykonawcęZamawiającemu do tego właśnie
rodzaju oprogramowania.
Zgodnie z WNF.LIC.4 OPZ: „W zakresie dedykowanego oprogramowania dla Platformy
Wymiany Dokumentów, wykonawca przeniesie na Zamawiającego autorskie prawa
majątkowe, prawo do wykonywania zależnych praw autorskich oraz prawo do zezwalania na
wykonywanie zależnych praw autorskich na polach eksploatacji i w sposób określony
w postanowieniach Wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do s.i.w.z.". § 4 ust. 1 wzoru
umowy stanowi,że: „(...) na Zamawiającego przechodzą na zasadzie wyłączności, autorskie
prawa majątkowe do utworów utrwalonych w jakiejkolwiek formie, powstałych w ramach
realizacji poszczególnych etapów niniejszej umowy do nieograniczonego w czasie
korzystania i rozporządzania utworami" na wymienionych w dalszej części polach
eksploatacji.
Przejście prawściśle związane jest z „utworami powstałymi w ramach realizacji
poszczególnych etapów". Kategoria ta, z jednej strony, obejmowaćbędzie zatem nie tylko
oprogramowanie, lecz także i inne utwory (np. dokumentację). W zakresie oprogramowania
§ 4 ust. 1 Wzoru umowy będzie zatem dotyczył oprogramowania dedykowanego powstałego
w trakcie realizacji poszczególnych etapów, a zatem zgodnie z załącznikiem nr 2 do wzoru
umowy: etapu I - projektu systemu, etapu II - wdrożenia systemu oraz etapu III - stabilizacji
systemu. W szczególności zatem obowiązkiem przeniesienia majątkowych praw autorskich
objęte będzie oprogramowanie dedykowane stworzone lub tylko modyfikowane dla celów
realizacji zamówienia. Potwierdza to wyjaśnienie, jakiego udzielił Zamawiający w odpowiedzi
na pytanie nr 6 w Grupie IX (pismo z dnia 1 lipca 2011 r.) precyzując,że: „Przeniesienie
praw autorskich dotyczy elementów dla których przeniesienie praw zostało wskazane
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli wszystkich produktów powstałych
w ramach realizacji zamówienia", w tym oprogramowania dedykowanego którego dotyczyło
pytanie.
Tym samym oprogramowanie dedykowane, które m. in. nie jest objęte licencjąproducenta
pozostawia jedynie możliwośćprzeniesienia praw w zakresie majątkowych praw autorskich.
Biorąc pod uwagępowyższe rozumienie pojęcia „oprogramowania dedykowanego", należy
dojśćdo wniosku,że oprogramowania typu open source dostosowane dla celów realizacji
zamówienia nie spełniająwymienionych w OPZ przesłanek i tym samym nie mogąbyć
uznane za „oprogramowanie dedykowane".
Kwalifikacjętakąwyklucza sama definicja „oprogramowania dedykowanego", wyłączając
możliwośćobjęcia oprogramowania dedykowanego licencjąproducenta.
Ponadto zgodnie z OPZ, a w szczególności z pkt WNF.LIC.4 w zw. z § 4 ust. 1 Wzorca
umowy stanowiącego załącznik nr 3 do s.i.w.z., wymagane jest przeniesienie na
Zamawiającego majątkowych praw autorskich, do oprogramowania dedykowanego, jak to
zostało opisane powyżej. Model licencjonowania open source wyklucza możliwość
przeniesienia praw. Oprogramowanie open source rozpowszechniane jest bowiem wyłącznie
na podstawie stosownych licencji z zakresu prawa autorskiego, a nie umów przeniesienia
majątkowych praw autorskich. Co więcej podmiot, który przekazuje bez modyfikacji program
udostępniany na licencji open source nie staje sięnawet licencjodawcą, gdyżlicencji udziela
zawsze pierwotny licencjodawca (twórca programu). Przykładem takiej regulacji jest np. pkt
10 licencji GNU General Public License (v. 3) - wzorcowej i najpowszechniejszej licencji typu
open source.
Odmienne kształtowaćsiębędzie sytuacja w przypadku, gdy licencjobiorca licencji open
source dokona modyfikacji programu lub teżpołączy go z innym programem. Na dokonanie
takich czynności zezwala np. licencja GNU GPL w pkt 5. W rezultacie powstanie całkiem
nowy utwór, do którego pełnia praw autorskich będzie przysługiwała licencjobiorcy.
Zezwolenie zawarte w licencji open source na modyfikowanie lub teżłączenie
licencjonowanego programu z innymi programami należy zatem odczytywaćwświetle art. 74
ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j.
2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm., przy założeniu,że licencjobiorcąjest podmiot mający
siedzibęw Polsce i prawem właściwym będzie prawo polskie), jako samo tylko zezwolenie
na dokonanie modyfikacji. Wspomniany przepis nie wyłącza jednak ogólnego obowiązku
ustanowionego w art. 2 ust. 2 ustawy o prawie autorskim, zgodnie z którym rozporządzanie
i korzystanie z opracowania wymagajązgody twórcy utworu pierwotnego (J. Barta, R.
Markiewicz [w:] Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, Zakamycze 2005, str. 570-
571), którym w omawianym przypadku będzie licencjodawca open source. Licencja open
source zawiera zatem wyłącznie zezwolenie na dokonanie modyfikacji programu, ale nie
zawiera zezwolenia na wykonywanie praw zależnych i tym samym autor takiej modyfikacji
nie może skutecznie rozporządzaćprzysługującymi mu prawami. Nie może on zatem
skutecznie przenieśćmajątkowych praw autorskich do swojego utworu na osobętrzecią,
gdyżnie ma na to zgody twórcy utworu pierwotnego.
Licencje open source, choćnie pozwalająprzenosićmajątkowych praw autorskich, to
jednak zezwalająna udzielanie licencji do modyfikacji programu lub programu stworzonego
na bazie programu open source (zintegrowanego z programem open source). Zezwolenie to
obarczone
jest
jednak
bardzo
istotnym
ograniczeniem
w
zakresie
sposobu
rozpowszechniania własnych modyfikacji programu open source. Przeróbki takie, a także
programy zintegrowane z programem open source mogąbyćbowiem udostępniane jedynie
na takiej samej licencji open source, na podstawie uzyskano zgodęna ich stworzenie. Zatem
przeróbki programu udostępnianego na licencji GNU GPL musząbyćudostępniane także na
licencji GNU GPL.
Podsumowując, posłużenie sięoprogramowaniem open source niesie ze sobądaleko
idące ograniczenia. Wyłączona jest bowiem nie tylko możliwośćprzeniesienia
(rozporządzenia) majątkowymi prawami autorskimi do przeróbek takich programów, lecz
także udzielenie do nich licencji innej niżlicencja open source. W konsekwencji modyfikacje
takie musząbyćnp. udzielane nieodpłatnie i na tych samych polach eksploatacji, co
podstawowe oprogramowanie open source.
Oprogramowanie open source nie mogłoby zostaćuznane - wświetle postanowieńOPZ -
za oprogramowanie standardowe. Nie spełnia ono bowiem podstawowych wymagań
stawianych temu oprogramowaniu, zawartych w definicji „oprogramowania standardowego".
Po pierwsze, każda licencja open source wyłącza w maksymalnych dopuszczalnych przez
prawo granicach odpowiedzialnośćlicencjodawcy i wprost stanowi o nie udzieleniużadnych
gwarancji Nie jest zatem spełniony warunek objęcia oprogramowania standardowego
licencjąproducenta. Licencje open source wymuszajądoręczanie koduźródłowego, co
równieżprzeczy definicji oprogramowania standardowego ujętej w OPZ.
Odwołujący nie traktuje stworzonych przez siebie modyfikacji oprogramowania open
source jak nowych i tym samym uznaje,że nie ma konieczności przeniesienia praw -
z drugiej strony, przyjmuje całkowicie przeciwnąkwalifikacjęi uznaje takie modyfikacje za
nowe, gdy chodzi o możliwośćudzielenia licencji.
Powyższąargumentacjęnależy równieżodnieśćdo sprawy o sygn. akt KI 2055/11.
Wświetle powyższych ustaleń, dowody zgłoszone przez Odwołującego w postaci
zestawienia obowiązujących licencji dla wersji oprogramowania, o których mowa
w wyjaśnieniach z 17 sierpnia 2011 r. oraz oświadczenie producenta, który udziela
zezwolenia wraz z oświadczeniem o przekazaniu kodówźródłowych z prawem do użycia
i modyfikacji, Izba uznała za niewystarczające do potwierdzenia zarzutów stawianych
w odwołaniu.
W zakresie spraw o sygn. akt. KIO 2055/11 i KIO 2064/11 Izba uznała argumentację
Zamawiającego, jak i Przystępujących za prawidłową, która zgodna jest z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i definicjami tam zawartymi, które należy
odczytywaćwspólnie z postanowieniami wzoru umowy w kontekście dokonywanej oceny
ofert, w szczególności pod kątem zgodności treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Postanowienia s.i.w.z. wykluczająmożliwośćoferowania przedmiotu
zamówienia w sposób w jaki to uczynili odwołujący, czym narazili sięna skutek w postaci
odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień
publicznych. Koncepcja wykonania przedmiotu zamówienia, prezentowana przez
wykonawców może byćdowolna, jednakże dowolnośćta ograniczona jest wymaganiami
Zamawiającego, który dla osiągnięcia zamierzonego celu bezwzględnie musi wymagać
spełnienia elementów dla niego istotnych, w szczególności związanych z bezpieczeństwem
własnym.
Uwzględniając powyższe Izba uznała,że nie potwierdziły sięzarzuty naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy -
Prawo zamówieńpublicznych.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
