rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-10
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-10
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2094/11
KIO 2094/11
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Małgorzata Wilim, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2011 r. w Warszawie odwołania
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Małgorzata Wilim, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2011 r. przez
wykonawcę: ECO-ABC Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów, w postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Wojewódzki
Specjalistyczny
Zespół
Neuropsychiatryczny im. św. Jadwigi ul. Wodociągowa 4, 45-221 Opole,
przy udziale wykonawcy: Zakład Energetyki Blachownia Sp. z o.o. ul. Szkolna 15, 47-225
Kędzierzyn–Koźle, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
wykonawcę: ECO-ABC Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów, w postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Wojewódzki
Specjalistyczny
Zespół
Neuropsychiatryczny im. św. Jadwigi ul. Wodociągowa 4, 45-221 Opole,
przy udziale wykonawcy: Zakład Energetyki Blachownia Sp. z o.o. ul. Szkolna 15, 47-225
Kędzierzyn–Koźle, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: ECO-ABC Sp. z o.o. ul.
Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów.
2.1. Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500,00 zł (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę: ECO-ABC Sp. z
o.o. ul. Przemysłowa 7, 97- 400 Bełchatów tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, póz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
…………………..
Sygn. akt KIO 2094/11
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości poniżej 193 000 euro, na „Usługęodbioru, transportu i
utylizacji
odpadów
medycznych
z
Wojewódzkiego
Specjalistycznego
Zespołu
Neuropsychiatrycznego im.św. Jadwigi ul. Wodociągowa w Opolu w latach 2012-2013,”
ogłoszonym w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod pozycją270828 z dnia 2 września
2011r., w dniu 29 września 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało złożone
odwołanie w formie pisemnej przez wykonawcę: ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibąw
Bełchatowie, w kopii przekazane zamawiającemu w dniu 28 września 2011 r.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia za pośrednictwem faksu
dnia 26 września 2011 r. o rozstrzygnięciu postępowania przez jego unieważnienie oraz o
odrzuceniu oferty odwołującego.
Wobec podjętych niżej opisanych czynności wykonawca: ECO-ABC Sp. z o.o.
zarzucił
zamawiającemu:
Wojewódzkiemu
Specjalistycznemu
Zespołowi
Neuropsychiatrycznemu im.św. Jadwigi w Opolu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.),
tj.:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 8 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 9 ust. 2-5 ustawy o
odpadach, przez bezzasadne odrzucenie złożonej oferty,
2)
art. 91 ust. 1 oraz 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, przez unieważnienie postępowania pomimo,że oferta odwołującego jest ofertąnajkorzystniejsząi mieści sięw kwocie jakązamawiający
przeznaczył na realizacjęzamówienia.
Powołując sięna interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia złożonej oferty oraz
2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2)
dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3)
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie za najkorzystniejszą- ofertę
odwołującego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał,że zamawiający
unieważnił postępowanie ponieważodrzucił jego ofertę, natomiast ceny ofert pozostałych
dwóch wykonawców, tj. Zakładu Energetyki Blachownia Sp. z o.o. z Kędzierzyna-Koźle oraz
Remondis Medison Sp. z o.o. z Dąbrowy Górniczej, przekraczały kwotęjakązamawiający
zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Odwołujący wyjaśniał,że jako podstawę
odrzucenia jego oferty zamawiający podał przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp, tzn.
uznał,że treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ oraz,że jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów. W uzasadnieniu czynności odrzucenia wskazano,że oferta nie spełnia
wymagańspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz jest nieważna na
podstawie odrębnych przepisów - w związku z treściąart. 9 ustawy o odpadach, tj. nie spełnia
tzw. „zasady bliskości" wskazanej w tej normie.
Odwołujący argumentował, iżprzedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego sązakaźne odpady medyczne (o kodach: 18 01 03, 18 01 02).
Zgodnie z art. 9 ust. 2-5 ustawy o odpadach, odpady medyczne o właściwościach zakaźnych
(zakaźne odpady medyczne) powinny byćpoddane odzyskowi lub unieszkodliwieniu na
obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone, w instalacjach spełniających
wymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii, o której mowa w art. 143 ustawy z
dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochronyśrodowiska, lub w miejscach najbliżej położonych
miejsca ich wytworzenia. Odwołujący potwierdził okoliczność, iżwświetle przytaczanych
przepisów - odpady powinny byćprzekazywane do najbliżej położonych miejsc, w których
mogąbyćunieszkodliwione. Zaznaczał jednocześnie, iżdokonując wyboru instalacji
unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z wykładniącytowanego art. 9 ustawy o odpadach należy
kierowaćsiędwoma kryteriami, które przy wyborze oferty winny zaistniećłącznie tj.:
1)
miejsce, w którym możliwe jest unieszkodliwienie odpadów musi znajdowaćsię
możliwie najbliżej, oraz
2)
proces technologiczny musi spełniaćwymagania najlepszej dostępnej techniki
lub technologii, o której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27.04.2001 r. Prawo ochronyśrodowiska.
Treśćart. 9 ust. 2-5 ustawy o odpadach, wprowadzającąwymóg unieszkodliwiania
zakaźnych odpadów medycznych najlepsządostępnątechnikąlub technologią, o której mowa
w art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochronyśrodowiska, uznał odwołujący za
drugie równoważne kryterium wprowadzone do tegożprzepisu (obok przekazywania
zakaźnych odpadów medycznych do najbliżej położonych miejsc, w których mogąbyć
poddane odzyskowi lub unieszkodliwione). Odwołujący powołał sięna wykładnięw jednej z
wydanych opinii Departamentu Prawnego w MinisterstwieŚrodowiska - znak sprawy DP-024-
215/06/AR, zgodnie z którącyt.: ,,Przepis ten (art. 9 ustawy o odpadach) jest jasny i nie
wymaga interpretacji, gdyżz ust. 2 cytowanego artykułu wprost wynika, iżodpady powinny być
przekazywane do najbliżej położonych miejsc, w których mogąbyćpodawane odzyskowi lub
unieszkodliwianiu uwzględniając najlepsządostępnątechnikębądźtechnologię, o której mowa
w art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochronyśrodowiska. Oznacza to,że
przeprowadzając procedurąudzielenia zamówienia publicznego należy braćpod uwagęobie
przesłanki."
Tymczasem, w opinii odwołującego, zamawiający w niniejszym postępowaniu odrzucił
złożonąofertę- kierując sięwyłącznie przesłankąodległości i faktem,że instalacja
odwołującego nie znajduje sięna terenie tego samego województwa co miejsce wytworzenia
odpadów.
Na potwierdzenie swego stanowiska, odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 27
czerwca 2011 roku, o sygn. akt KIO 1293/11 „(...) każdy z wykonawców, składając ofertę,
zobowiązany był wziąćpod uwagąprzepis art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach, zgodnie z którym
odpady, które nie mogąbyćpoddawane odzyskowi lub unieszkodliwiane w miejscu ich
powstawania, powinny być, uwzględniając najlepszątechnikęlub technologię, o której mowa w
art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochronyśrodowiska, przekazywane do
najbliżej położonych miejsc, w których mogąbyćpoddane odzyskowi lub unieszkodliwione.”
Zaznaczał, iżprzepis ten zawiera normęprawną, która formułuje dla podmiotu
odpowiedzialnego za unieszkodliwianie odpadów obowiązek, w przypadku braku możliwości
unieszkodliwiania
odpadów
w
miejscu
ich
wytworzenia,
warunek
poddania
ich
unieszkodliwieniu w miejscach najbliżej położonych, które jednocześnie oferująnajlepszą
dostępnątechnikęlub technologięich unieszkodliwiania. Ponadto przytoczył dalszy wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2011 roku, sygn. akt KIO 1419/11, zgodnie z którym
„Z obu pism Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora OchronyŚrodowiska wynika,że art. 9
ustawy o odpadach nie zakazuje bezwzględnie unieszkodliwiania jak i przywozu na teren
województwa w celu unieszkodliwiania, zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych
odpadów weterynaryjnych wytworzonych poza terenem tego województwa, tego rodzaju
odpady mogąbyćwywożone w celu unieszkodliwiania do innych instalacji w kraju, które mają
wolne moce przerobowe. Dotyczy to przypadków, gdy brak jest instalacji do unieszkodliwiania
odpadów zakaźnych na terenie województwa, gdy istniejące instalacje nie posiadają
wystarczających mocy przerobowych do unieszkodliwiania wszystkich wytworzonych
zakaźnych odpadów medycznych na terenie województwa, bądźinstalacje te nie zapewniają
ciągłości odbioru zakaźnych odpadów medycznych np. z powodu remontów, awarii."
W związku z powyżej przedstawionymi stanowiskami Krajowej Izby Odwoławczej - w
odniesieniu do interpretacji przepisów ustawy o odpadach i ustawy Pzp, znajdujących
zastosowanie w niniejszej sprawie, odwołujący wskazywał,że obowiązkiem zamawiającego w
przetargach dotyczących unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych, było zbadanie w
jakiej instalacji będąunieszkodliwiane przekazywane odpady oraz, czy instalacja ta spełnia
wymogi „zasady bliskości" (odległość, najlepsza dostępna technika, faktyczna możliwość
unieszkodliwiania odpadów - wolne moce przerobowe). Dopiero po zbadaniu ofert pod takim
kątem, o ile byłoby to możliwe, mógłby podjąćdecyzjęo ewentualnym odrzuceniu oferty. Bez
poczynienia opisanych ustaleń- odrzucenie jego oferty uznał co najmniej za przedwczesne i
niczym nieuzasadnione. Zaznaczał,że taki tok postępowania uznała za właściwy Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 15 lipca 2011 roku, sygn. akt KIO 1398/11 gdzie stwierdzono,że: „(...) w ocenie Izby przepisy art. 9 ust. 3-5 nie modyfikująogólnej zasady wynikającej z art.
9 ust. 2 ustawy o odpadach, a mianowicie, iżprzedmiotem porównania sąmiejsca, w których
odpady „mogąbyćpoddane odzyskowi lub unieszkodliwione. Dokonując wykładni omawianych
przepisów, należy uwzględnićpodstawowy cel regulacji określony w art. 1 ust. 1 ustawy o
odpadach, służący takiemu uregulowaniu postępowania z odpadami, które zapewni ochronężycia i zdrowia ludzi oraz ochronęśrodowiska zgodnie z zasadązrównoważonego rozwoju, a
także ograniczeniu ilości odpadów i ich negatywnego oddziaływania naśrodowisko. Z tego też
powodu należy badaćmożliwości unieszkodliwienia odpadów w danym miejscu, biorąc pod
uwagęte miejsca, w których obiektywnie możliwe jest unieszkodliwianie odpadów w ilości
określonej w SIWZ.” Dalej: „(...) koniecznym jest ustalenie, czy w najbliżej położonych
miejscach w rozumieniu art. 9 ust 2,3,4 ustawy o odpadach, odpady w ilościach określonych w
SIWZ rzeczywiście mogąbyćunieszkodliwione. Bez takiego zbadania nie można bowiem
stwierdzić, czy złożenie przez przystępującego oferty stanowiło naruszenie art. 9 ust. 3-5
ustawy o odpadach. Trudno bowiem uznać,że o naruszeniu zasady bliskości miałobyświadczyćsamo istnienie instalacji położonej na terenie województwa wytworzenia odpadów tj.
mazowieckiego, czy teżna terenie województwa podlaskiego, ale bliżej niżinstalacje
przystępującego, które jednak ze względów obiektywnych (np. brak wystarczających mocy
przerobowych) nie mogłyby przyjąćodpadów w ilości wytwarzanej przez zamawiającego.”
W opinii odwołującego, zamawiający w niniejszym postępowaniu nie dysponował
wystarczającymi podstawami do uznania,że jego oferta jest niezgodna z SIWZ oraz z ustawą
o odpadach, a tym samym nie było podstaw do jej odrzucenia. Odwołujący zgodził sięz
argumentacjązamawiającego w uzasadnieniu podjętych czynności, uznając, iżpowołane
orzecznictwo jest w zasadzie zgodne z ww. przytoczonym orzecznictwem KIO i potwierdza
pierwszeństwo stosowania regulacji ustawy o odpadach przed przepisami ustawy Pzp.
Jednakże zaznaczał,że nie można kierowaćsięwyłącznie jednąprzesłankąodległości. W
cytowanym przez zamawiającego orzeczeniu KIO z 2 lutego 2011 r. sygn. akt KIO 122/11,
wskazano,że (…) „jeżeli tylko jest to możliwe odzysk lub unieszkodliwianie należy
przeprowadzićw miejscu powstania odpadów." Podobnie jeżeli jest to tylko możliwe
unieszkodliwienie odpadów należy przeprowadzićna terenie województwa, na terenie którego
zostały one wytworzone.” Jednak samo istnienie instalacji na terenie województwa opolskiego
nieświadczy o tym,że odpady w ilości określonej w SIWZ mogąbyćw tej instalacji
unieszkodliwione, a także nie uprawnia zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy
posiadającego instalacjępołożonąnieco dalej lub poza wymienionym województwem.
Zdaniem odwołującego, najbliżej położonąinstalacjąwzględem siedziby zamawiającego,
spełniającąwszystkie wymogi SIWZ oraz ustawy o odpadach jest instalacja, którądysponuje
odwołujący, położona w Miliczu, a także położona kilka kilometrów dalej instalacja w
Bełchatowie.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 29 września 2011 r. pismem złożonym 3
października 2011 r., w kopii przesłanym stronom, zgłosił swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego wykonawca Zakład Energetyki Blachownia Sp. z o.o. z siedzibąw
Kędzierzynie-Koźlu, wnosząc o oddalenie odwołania, który jednocześnie powołał sięna
interes w popieraniu zamawiającego na rzecz utrzymania stanowiska o odrzuceniu oferty
odwołującego. Podał,że oferta złożona przez ZE Blachownia Sp. z o.o. jest ofertą
odpowiadającąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nadto z najkorzystniejsząceną
za wykonanie przedmiotu zamówienia. Argumentacjęodwołującego poczytał za sprzecznąz
bezwzględnie wiążącązasadąbliskości wynikającąz art. 9 ust. 5 w związku z art. 9 ust. 3,
ust. 3a i ust. 4 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2007 r. Nr 39, poz. 251
ze zm.), a uwzględnienie tej argumentacji może stawiaćZE Blachownia Sp. z o.o., jako
wykonawcęoferującego unieszkodliwianie odpadów medycznych pochodzących od
zamawiającego w spalarni zlokalizowanej w Opolu, w sytuacji gorszej - niżwynika to z
powołanej wyżej zasady bliskości. Wobec powyższych okoliczności w interesie ZE
Blachownia Sp. z o.o. jest, aby odwołanie zostało oddalone, niezależnie od tego,że
zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu swego stanowiska, zgłaszający przystąpienie uznał czynności
zamawiający odrzucenia oferty EKO - ABC Sp. z o.o. za nie naruszające przepisów ustawy
Pzp oraz przepisów ustawy o odpadach. Uznał także argumentacjęodwołania za chybioną,
opartąwyłącznie na przepisie art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach. Nie zaprzeczył, iżart. 9 ust. 2
cytowanej ustawy wprowadza dwa kryteria: (1) najlepsza dostępna technika oraz (2)
przekazywanie odpadów do najbliżej położonych miejsc. Zwracał jednakże uwagę,że
odwołujący całkowicie pomija treśćart. 9 ust. 5 tej ustawy, który nie odwołuje siędo art. 9 ust.
2 ustawy o odpadach. W ocenie zgłaszającego przystąpienie, odwołanie dotyczy ust. 3, ust.
3a i ust. 4 w art. 9 ustawy o odpadach. Wskazane przepisy wprowadzająostrzejsze kryteria,
które bez wątpienia dotycząunieszkodliwiania odpadów medycznych o właściwościach
zakaźnych. Przepisy te czytane przez pryzmat art. 9 ust. 5 ustawy o odpadach, w ocenie
zgłaszającego przystąpienie, wprost zakazująunieszkodliwiania odpadów medycznych o
właściwościach zakaźnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone - art.
9 ust. 3 i art. 9 ust. 3a ustawy. Natomiast art. 9 ust. 4 ustawy o odpadach w związku z art. 9
ust. 5 tej ustawy dopuszcza wyjątek, to jest umożliwia unieszkodliwianie odpadów na
obszarze województwa innego niżte, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległośćod
miejsca wytwarzania odpadów do instalacji lub miejsca przeznaczonego do unieszkodliwiania
jest mniejsza niżodległośćdo instalacji lub miejsca położonego na obszarze tego samego
województwa. Wyjątek nie może jednak byćinterpretowany rozszerzająco, jak przedstawia to
odwołujący - opierając sięo treśćart. 9 ust. tej ustawy. Skoro instalacja (spalarnia odpadów),
w której odwołujący zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych o właściwościach
zakaźnych (spalarnia w Miliczu) jest położona poza terenem województwa opolskiego, to jest
w województwie dolnośląskim i przy tym jest ona położona w odległości dużo większej niż
spalarnia, w której ZE Blachownia Sp. z o.o. zaoferował unieszkodliwianie odpadów
medycznych o właściwościach zakaźnych (spalarnia w Opolu) i dużo większej niżspalarnia, w
której drugi z oferentów Remondis Medison Sp. z o. o. z Dąbrowy Górniczej zaoferował
unieszkodliwianie odpadów medycznych o właściwościach zakaźnych (spalarnia w Opolu), toświadczy, iż oferta odwołującego narusza przepis art. 9 ust. 3 i art. 9 ust. 3a w związku z art. 9
ust. 5 ustawy o odpadach i nie spełnia kryterium określonego w art. 9 ust. 4 w związku z art.
9 ust. 5 tej ustawy. Zgłaszający przystąpienie zaznaczał, iżanalogiczna argumentacja dotyczy
spalarni odwołującego położonej w Bełchatowie (województwo łódzkie). Wyjaśniał, iż
spalarnia wskazana ofercie ZE Blachownia Sp. z o.o. położona jest w odległości 3,5 km od
miejsca wytworzenia odpadów (jednostka lecznicza zamawiającego), zaśspalarnie
odwołującego sąumiejscowione w odległości od miejsca wytworzenia odpadów, kolejno:
spalarnia w Miliczu - 137 km, a spalarnia w Bełchatowie - 150 km. W związku z tym wyłącznie
oferty tych wykonawców, którzy spełniająwymóg z art. 9 ust. 5 ustawy o odpadach mogąbyć
oceniane wświetle kryterium najlepszej dostępnej techniki - wskazanego także w art. 9 ust. 2
tej ustawy, a oferta odwołującego jako sprzeczna z art. 9 ust. 5 ustawy o odpadach, nie mogła
byćoceniana łącznie z ofertąZE Blachownia Sp. z o.o., czy ofertąRemondis Medison Sp. z
o.o. Zgłaszający przystąpienie przywoływał okoliczność, iżspalarnia w której zaoferował
unieszkodliwianie odpadów medycznych o właściwościach zakaźnych spełnia oba kryteria
najbliżej położonego miejsca i najlepszej dostępnej techniki wynikające z art. 9 ust. 2 oraz
posiada zdolnośćdo przerobienia całości odpadów według wymagańzamawiającego
określonych w SIWZ, co potwierdza oferta ZE Blachownia Sp. z o.o. (formularz oferty oraz
załączona do oferty decyzja Marszałka Województwa Opolskiego z dnia 15 marca 2011 r.,
DOŚ.IV.MK.7638-1-108/10). Stwierdził,że argumentacja odwołującego, jakoby zamawiający
miał badaćzdolności przerobowe każdej spalarni, w której zaoferowano unieszkodliwianie
odpadów medycznych o właściwościach zakaźnych, nie znajduje uzasadnienia, gdy oferta
odwołującego nie spełnia podstawowego kryterium z art. 9 ust. 3, 3a, 4 w związku z art. 9 ust.
5 ustawy o odpadach, to bezprzedmiotowe jest oceniane tej oferty w dalej idącym zakresie.
Gdyby nawet zamawiający to uczynił, tak jak chce odwołujący, to nadal oferta ta podlegałaby
odrzuceniu jako nieważna wświetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 8 ustawy Pzp. Zgłaszający
przystąpienie zaznaczył,że nie odnosi siędo czynności w zakresie unieważnienia
postępowania uznając,że zamawiający, po odrzuceniu oferty odwołującego, skorzystał z
przysługującego mu uprawnienia zgodnie z art. 93 ust. ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art.
189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu, o którym mowa w art.
180 ust. 2 ustawy Pzp, tj. poniżej progów kwot określonych w przepisach wydanych na
postawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, co stanowi okolicznośćbezsporną, jednakże dotyczy
odrzucenia oferty odwołujące, a pośrednio unieważnienia postępowania, z uwagi na brak
wystarczającychśrodków na sfinansowanie realizacji zamówienia, zatem jest dopuszczalne
na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścićwykonawcęZakład Energetyki Blachownia Sp. z o.o. z
siedzibąw Kędzierzynie-Koźlu, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego, jedynie w zakresie zgłaszanym tj. w odniesieniu do czynności odrzucenia
oferty odwołującego, gdyżjako wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia w
danym postępowaniu nie ma interesu w pełni zbieżnego z zamawiającym, tj. – unieważnienia
postępowania.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania. W odpowiedzi na odwołanie oraz do
protokołu rozprawy zajął stanowisko, iżnie zachodziły podstawy do uwzględnienia
któregokolwiek z zarzutów odwołania. Powtórzył argumentacjęprzywołanąw piśmie
powiadamiający o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania.
Odnosząc siędo zarzutów odwołania, dodał, iżbadaniem oferty odwołującego objął zarówno
technologięunieszkodliwiania odpadów „D10,” tąsamąoferowanąprzez wszystkich
uczestników postępowania, jak i spełnienie zasady bliskości położenia zakładu utylizacji od
miejsca wytworzenia odpadów, czemu dał wyraz w protokole komisji przetargowej z dnia 16
września 2011 r. Podkreślał, iżzasadniczym zakładem oraz miejscem unieszkodliwiania
odpadów wskazanym przez odwołującego był Milicz w województwie dolnośląskim w
odległości 130 km, a odwołujący nie wykazał, aby istniejąca spalarnia odpadów w Opolu,
mieszcząca sięw odległości 5 km od siedziby zamawiającego, nie mogła zapewnićodbioru
odpadów medycznych w ilościach zapotrzebowanych w niniejszym postępowaniu.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) z załącznikami i wyjaśnieniami, złożonych ofert.
Nadto Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika przedstawione w pismach oraz do
protokołu rozprawy.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów stosownie do art. 192
ust. 7 ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Przedmiot zamówienia obejmuje „Usługęodbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych
z Wojewódzkiego Specjalistycznego Zespołu Neuropsychiatrycznego im.św. Jadwigi ul.
Wodociągowa w Opolu w latach 2012-2013.”
W skład zamówienia wchodząodpady klasyfikowane jako: 18.01.02; 18.01.03;18.01.09, w tym
odpady zakaźne.
W rozdziale III pkt 7 SIWZ zamawiający wymagał aby postępowanie z odpadami w trakcie
realizacji umowy było zgodne z następującymi przepisami prawa obowiązującymi na terenie
RP:
1) ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2 2010 r. Nr 185, poz. 1243 ze
zm.),
2) ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. (t.j. z 2008 r. Nr 25, poz. 150 ze zm.) - Prawo ochronyśrodowiska.
W rozdziale V SIWZ pkt 1.1 zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców
posiadających uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie
określonym przedmiotem zamówienia, tj. legitymująsięzezwoleniami uprawnionego organu
administracji do odbioru, transportu, i utylizacji odpadów medycznych o kodach
wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia.
W rozdziale VI SIWZ zamawiający wymagał załączenia zezwolenia lub zezwoleń
uprawnionego organu administracji do odbioru, transportu, i utylizacji odpadów medycznych
o kodach wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymogami prawa.
Jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu została ustanowiona cena.
W § 1 pkt 4 wzoru umowy wykonawca zobowiązany został do zagwarantowania, iżwykonanie
usługi odbywaćsiębędzie zgodnie z obowiązującymi przepisami, w szczególności przepisami
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2 2010 r. Nr 185, poz. 1243 ze zm.),
oraz ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. (t.j. z 2008 r. Nr 25, poz. 150 ze zm.) - Prawo ochronyśrodowiska. Takie oświadczenie zawiera równieżformularz oferty.
Wartośćśrodków, jakie zamawiający przeznaczył na realizacjęzamówienia oznaczona została
na otwarciu ofert w kwocie 140 613,00 zł brutto.
Odwołujący EKO – ABC Sp. z o.o. złożył ofertęz cenąbrutto 124 561,15 zł - najkorzystniejszą
według kryterium wyboru.
Ceny brutto ofert pozostałych wykonawców wynosiły: Zakładu Energetyki Blachownia Sp. z
o.o. z Kędzierzyna-Koźle - 181 651,68 oraz Remondis Medison sp. z o.o., ul. z siedzibąw
Dąbrowie Górniczej – 188 139, przekraczały kwotęjakązamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych o właściwościach zakaźnych
w zakładzie spalarni w Miliczu, położonej poza terenem województwa opolskiego, to jest w
województwie dolnośląskim, oraz w zapasowej spalarni w Bełchatowie, przedłożył decyzje
administracyjne, udzielające jemu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie
unieszkodliwiania odpadów w zakładach spalani i unieszkodliwiania odpadów medycznych w
Bełchatowie w województwie łódzkim oraz w Miliczu w województwie dolnośląskim.
Wykonawca Zakłady Energetyczne Blachownia Sp. z o.o. zaoferował unieszkodliwianie
odpadów medycznych o właściwościach zakaźnych w spalarni w Opolu oraz wykonawca
Remondis Medison Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej zaoferował unieszkodliwianie odpadów
medycznych o właściwościach zakaźnych w tej samej spalarni w Opolu - jako zasobu
udostępnionego przez podmiot trzeci, tj. Firmy Usługowo Handlowej EKO-TOP Sp. z o.o., na
podstawie udzielonego jej zezwolenia.
Po zapoznaniu sięz treściązłożonych ofert, pismem z dnia 22 września 2011 r. odwołujący
zwrócił siędo zamawiającego z wnioskiem o wykluczenie z postępowania Remondis Medison
Sp. z o.o. oraz Zakładu Energetyki Blachownia Sp. z o.o. z Kędzierzyna-Koźle podkreślając, iż
obok przesłanki bliskości miejsca utylizacji liczy siętakże okoliczność, iżproces technologiczny
musi spełniaćwymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii, o której mowa w art.
143 ustawy Prawo ochronyśrodowiska, podkreślając,że stosowana przez niego technologia
jest najlepsza, gdyżinstalacja spełnia wymagania ochronyśrodowiska wynikające z najlepszej
dostępnej techniki BAT, co potwierdza załączone do oferty pozwolenie zintegrowane
Wojewody Łódzkiego nr SR.VII-M/6617-2/PZ 60/2007 z dnia 23 maja 2007 r. (str. 16), co
odwołujący
poczytywał
jako
okoliczność,
iż
wyłącznie
jego
instalacja
spośród
zaproponowanych w przedmiotowym postępowaniu posiada zezwolenie zintegrowane, a więc
jest jedynąspełniającąwymagania wynikające z najlepszej dostępnej techniki i technologii (w
skrócie BAT), przy czym dotyczyło to spalarni w Bełchatowie. Konkretnie o jakątechnologię
chodzi nie wskazał.
Pismem z dnia 26 września 2011 r. zamawiający powiadomił wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyżceny ofert
niepodlegajacych odrzuceniu były wyższe niżkwota, którązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, chybaże zamawiający może zwiększyćtąkwotę
do ceny najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie zamawiający powiadomił o odrzuceniu oferty
odwołującego, na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 8 ustawy Pzp, gdyżjej treśćnie
odpowiada treści SIWZ, a ponadto jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
W uzasadnieniu swego stanowiska podał, iżodwołujący w złożonej przez siebie
ofercie oznaczył jako miejsce utylizacji odpadów o kodach opisanych w rozdziale III
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (odpady medyczne) - miejscowośćMilicz 56-
300 ul. Grzybowa 1, oddalonej od miejsca ich wytwarzania o 140 km. Na podstawie opisu
rozdziale III SIWZ zamawiający wskazał, iżodpady, będące przedmiotem utylizacji są
klasyfikowane jako odpady niebezpieczne w rozumieniu ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o
odpadach (tj. Dz. U. 2 2010 r. Nr 185, poz. 1243 ze zm.). Z uwagi na ten fakt w
przedmiotowym postępowaniu zastosowanie znajduje art. 9 ust, 3 i 4 w związku z art. 9 ust,
5 ustawy o odpadach. Z przepisów tych wynika,że odpady powinny byćpoddane odzyskowi
lub unieszkodliwieniu na obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone, w
instalacjach spełniających wymagania najlepszej techniki lub technologii, o której mowa w
art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. (Dz. U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150 ze zm.) - Prawo
ochronyśrodowiska, lub w miejscach najbliżej położonych miejsca ich wytworzenia.
Przedmiotowe odpady mogłyby byćpoddane odzyskowi lub unieszkodliwieniu na obszarze
województwa innego niżwymienione powyżej, jeżeli odległośćod miejsca wytwarzania
odpadów do instalacji przeznaczonej do odzysku lub unieszkodliwienia, spełniającej
wymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii, lub miejsca przeznaczonego do
odzysku jest mniejsza niżodległośćdo instalacji lub miejsca położonego na obszarze tego
samego województwa. Za znaczącąokolicznośćuznał,że w opisie przedmiotu zamówienia
wyraźnie podkreślił powtarzając to samo w § 1 wzoru umowy - załącznik nr 2 do SIWZ, iż
usługi stanowiące przedmiot niniejszego postępowania mająbyćwykonywane zgodnie
powołanymi wyżej ustawami. Zamawiający podkreślał,że nie może nie odnieśćsiędo
przepisów lex specjalis, które przytoczył, ani pominąćich przy dokonywaniu oceny ofert i nie
może najpierw stosowaćswojego kryterium, ponieważstanowiłoby to naruszenie dyscypliny
finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszanie
dyscypliny finansów publicznych z dn. 17 grudnia 2004 r. (t.j. Dz. U. 05.14.114), o czym
mówiąwyniki kontroli następczej UZP/DKD/KN/92/08 Prezesa UZP, cyt. „Baz znaczenie w
przedmiotowym postępowaniu pozostaje fakt, iżjedynym kryterium oceny ofert była cena.
Przy wyborze instalacji do unieszkodliwiania odpadów określonych w pakiecie 3 nie mogły
byćbrane - inne niżzasada bliskości - przesłanki, w tym równieżkryteria ekonomiczne. Te
ostatnie znalazłyby zastosowanie, ale jedynie przy wyborze pomiędzy instalacjami
funkcjonującymi na obszarze danego województwa." Ponadto podkreślenia wymaga fakt,że,
przepisy art. 9 ust. 3-5 ustawy o odpadach mającharakter bezwzględnie obowiązujący co
zostało potwierdzone w orzecznictwie Zespołów Arbitrów, tj. sygn. akt: UZP/ZO/0-151/06);
UZP/ZO/0 - 451/06 ); UZP/ZO/0-883/06; sygn. akt: UZP/ZO/0 - 931/06). Zamawiający
powoływał sięna dalsze wyroki potwierdzające charakter lex specialls przepisów ustawy o
odpadach: wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 13 marca 2005 r., (sygn. akt UZP/ZO/0-1655/06)
cyt. „Przepisy zawarte w art. 9 ustawy o odpadach zmierzajądo osiągnięcia dwóch celów -
ograniczenia przemieszczania odpadów oraz ustalenia ogólnych wymagań, jakim powinny
odpowiadaćprocesy odzysku i unieszkodliwiania oraz urządzenia czy instalacje, w których
sąte procesy realizowane. Zasada zawarta w ust. 1 powołanego artykułu zakłada,że każde
przemieszczenie odpadów jest potencjalnym zagrożeniem poszerzenia uciążliwości przez
nie powodowanych i z tego powodu takie przemieszczanie powinno byćograniczane - jeżeli
tylko jest to możliwe, odzysk lub unieszkodliwienie należy przeprowadzićw miejscu
powstania odpadów. Realizacji celu zmierzającego do ograniczenia uciążliwości
powodowanych przez odpady wskutek ich przemieszczania służy nakaz zawarty w ust. 2,
takie przemieszczanie powinno sięodbywaćdo miejsc położonych możliwie najbliżej.
Według Zespołu Arbitrów przytoczone regulacje prawne ustawy o odpadach sąprzepisami
szczególnymi w stosunku do przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych i dlatego mają
pierwszeństwo w stosowaniu." Wyrok KIO z dnia 2 lutego 2011 r. (sygn. akt: KIO 122/11)
cyt. „Zasada bliskości, która występuje także w prawie ochronyśrodowiska Unii Europejskiej
wymaga możliwie bliskich miejsc wytwarzania oraz zagospodarowania odpadów. Przepisy
zawarte w art. 9 ustawy o odpadach zmierzająbowiem do osiągnięcia dwóch celów -
ograniczenia przemieszczania odpadów oraz ustalenia ogólnych wymagań, jakim powinny
odpowiadaćprocesy odzysku i unieszkodliwiania oraz urządzenia czy instalacje, w których
sąte procesy realizowane. Zasada bliskości zakłada,że każde przemieszczenie odpadów
jest potencjalnym zagrożeniem poszarzenia uciążliwości przez nie spowodowanych i z tego
powodu takie przemieszczanie powinno byćograniczane - jeżeli tylko jest to możliwe, odzysk
lub unieszkodliwienie należy przeprowadzićw miejscu powstania odpadów. Realizacji celu
zmierzającego do ograniczenia uciążliwości powodowanych przez odpady wskutek ich
przemieszczania służy nakaz,że takie przemieszczanie powinno sięodbywaćdo miejsc
położonych możliwie najbliżej. Należy podkreślić,że każdy Zamawiający jest związany nie
tylko PZP, ale także pozostałymi przepisami powszechnie obowiązującego prawa, Zatem w
niniejszym przypadku Zamawiający ma także obowiązek przestrzegaćtreści art. 9 ustawy o
odpadach, który obliguje do przestrzeganie zasady bliskości. Zatem przepisy ustawy o
odpadach stanowiąlex specialis w stosunku do PZP. Wedle orzecznictwa ZA zawarcie
umowy z wykonawcąsprzecznie z zasadąbliskości oznaczałoby nieważnośćumowy w
oparciu o art. 58 K. c., tj. sprzecznośćczynności prawnej (umowy) z ustawąo odpadach.”'
Za godny przytoczenia uznał zamawiający równieżwyrok Zespołu Arbitrów z dnia
20.06.2006 r. (sygn. akt; UZP/ZO/0-1723/06) cyt. „Powyższa zasada bliskości dla
określonych rodzajów odpadów, w tym stanowiących przedmiot zainteresowania w
niniejszym postępowaniu, jest wiążąca, mimoże utrudnićmoże dostęp do zamówienia
podmiotom, które nie zapewniły sobie możliwości korzystania z instalacji spełniających
powołane warunki," wyrok KIO /UZP 343/11 z dnia 02.03.2011 r. podkreślający ważność
zasady bliskości, a także opinięUrzędu ZamówieńPublicznych - Departament Prawny,
Warszawa, z dnia 19.12.2007 r. UZP/DP/O-JDU/157047/30030/07, zgodnie z którąoferta
naruszająca zasadębliskości powinna byćodrzucona. Z uwagi na powyższe zamawiający
odrzucił ofertęodwołującego jako niezgodnąz treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia i nieważnąna podstawie odrębnych przepisów, w tym przypadku z ustawąo
odpadach z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (t,j. Dz. U. z 2010 r. Nr 185, poz. 1243 ze
zm.), gdyżzamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i jeśli oferta jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów.
Izba zważyła co następuje.
Odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia, jego oferta jest
najkorzystniejsząwedług ustalonego kryterium oceny. Nie uzyskując zamówienia, wskutek
zarzucanych bezpodstawnych czynności zamawiającego, mógłby ponieśćstratęfinansową,
co stanowiło spełnienie przesłanek legitymujących do wniesienia odwołania w myśl art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Okolicznościąbezspornąpozostawało,że odwołujący w dokumentacji oferty
przedstawił decyzjęWojewody Łódzkiego pozwolenie zintegrowane nr SR.VII-M/6617-2/PZ
60/2007 z dnia 23 maja 2007 r. (str. 16 oferty), ze zmianąz dnia 29 października 2010 r. na
prowadzenie instalacji do unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych o zdolności
przetwarzania ponad 10 ton na dobę- Zakładu Termicznej Utylizacji Odpadów Medycznych i
Weterynaryjnych w Bełchatowie. Decyzjąobjęte zostały kody odpadów określonych w opisie
przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący przedstawił również
drugądecyzjęMarszalka Województwa Dolnośląskiego z 5 listopada 2010 r. Nr DM-S
.V.7654-177/10 oraz z dnia 7 lipca 2009 r. i z dnia 27 maja 2009 r. dotyczące pozwolenia na
prowadzenie instalacji unieszkodliwiania odpadów medycznych i weterynaryjnych w Miliczu
oraz zbierania i transportu odpadów medycznych i weterynaryjnych na terenie województwa
dolnośląskiego i wielkopolskiego, w zakresie odpadów o kodach określonych w opisie
przedmiotu zamówienia. Zezwolenia zostały udzielone na rzecz odwołującego. Przetwórnięw
Miliczu odwołujący wskazał w treści oferty jako przeznaczonądo realizacji usługi
unieszkodliwiania odpadów medycznych na rzecz zamawiającego. Natomiast instalacjęw
Bełchatowie uważał za uzupełniającą, np. w przypadku awarii. W formularzu oferty oraz w
zaakceptowanym podpisem wzorze umowy - podjął zobowiązanie, iżtreśćjego oferty będzie
uwzględniaćprzepisy ustawy o ochronieśrodowiska i ustawy o odpadach.
Okolicznośćprzyznanąstanowiło,że przetwórnia odpadów niebezpiecznych w
Bełchatowie leży w zasięgu terytorialnym województwa łódzkiego, natomiast przetwórnia w
Miliczu, leży na terenie województwa dolnośląskiego. Zarówno zgłaszający przystąpienie
wykonawca Zakłady Energetyczne Blachownia Sp. z o.o. jak i wykonawca Remondis
Medison Sp. z o.o. zaoferowali unieszkodliwianie odpadów medycznych o właściwościach
zakaźnych w spalarni usytuowanej w miejscowości ich wytworzenia, czyli na terenie Opola, na
podstawie udostępnionego potencjału przez formęEKO –TOP Sp. z o.o. z siedzibąw
Rzeszowie, na postawie pozwolenia dla tego podmiotu na przetwarzanie odpadów w
dzierżawionej Spalarni Odpadów Medycznych, zlokalizowanej na terenie Publicznego Zakładu
Opieki Zdrowotnej – Wojewódzkiego Centrum Medycznego w Opolu przy ul. Witosa.
Podstawowym argumentem odwołującego było,że zakłady którymi dysponuje,
szczególnie w położony w Bełchatowie, zapewniająnowocześniejszątechnologię
przetwarzania odpadów medycznych, co w opinii odwołującego miało przeważyćokoliczność,
iżnie został spełniony warunek bliskości, gdyżobie te spalarnie sąpołożone poza terytorium
województwa opolskiego.
Zdaniem Izby, przepis art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochronyśrodowiska (Dz. U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150 ze zm.),że odpady powinny byćpoddane
odzyskowi lub unieszkodliwieniu w instalacjach spełniających wymagania najlepszej techniki
lub technologii, stanowi normęogólną- adresowanąnie tylko do wykonawców składających
oferty na unieszkodliwianie odpadów medycznych, jak przede wszystkim do ośrodków
decyzyjnych w odniesieniu do ochronyśrodowiska naturalnego i prowadzonej przez nich
polityki w tym zakresie i wydawanych zezwoleńna unieszkodliwianie odpadów. Taki też
charakter kierunkowy, wyznacza stwierdzenie w art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach, iżpowinny
one byćunieszkodliwiane uwzględniając najlepsządostępnątechnikęlub technologię, o
której mowa w art. 143 ustawy o ochronieśrodowiska. Przepisy ustawy z dnia 27 kwietnia
2001 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 185, poz. 1243 ze zm.), stanowią
skonkretyzowanie nakazanych norm postępowania podmiotów, które w swojej działalności
wytwarzająokreślone kategorie odpadów, zbierająje, gromadzą, transportująoraz zajmują
sięich unieszkodliwianiem. Przepis art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach zezwala na przekazanie
odpadów, które nie mogąbyćpoddane odzyskowi lub unieszkodliwione w miejscu ich
powstawania – do najbliżej położonych miejsc, w których mogąbyćpoddane odzyskowi lub
unieszkodliwione, uwzględniając najlepszątechnikęlub technologię. Postanowienia ust. 3 art.
9 ustawy o odpadach zakazująwprost poddawania odzyskowi lub unieszkodliwianiu
określonych odpadów, wytworzonych poza obszarem tego województwa, na którym zostały
wytworzone. Zakazem takim objęty jest równieżprzywóz w celach poddawania odzyskowi lub
unieszkodliwieniu, odpadów wytworzonych w innym województwie. Z mocy ust. 4 art. 9
odpady mogąbyćpoddawane odzyskowi lub unieszkodliwianiu na obszarze województwa
innego, niżte na którym zostały wytworzone, jeżeli odległośćod miejsca wytworzenia
odpadów do instalacji lub miejsca przeznaczonego do odzysku lub unieszkodliwiania jest
mniejsza niżodległośćdo instalacji lub miejsca położonego na obszarze tego samego
województwa. Ze wskazania art. 9 ust. 5 ustawy o odpadach – wynika, iżwyżej przytaczane
przepisy ust. 3 i 4, stosuje sięodpowiednio do unieszkodliwiania odpadów medycznych o
właściwościach zakaźnych.
Sposób sformułowania cytowanych przepisów, w sposób jednoznaczny pozwala na
stwierdzenie, iżmająone charakter bezwzględnie obowiązujący, zatem odstępstwo od ich
stosowania skutkowałoby nieważnościączynności prawnej, jako sprzecznej z ustawąz mocy
art. 58 §1 K.c.
Odwołujący w formularzu złożonej oferty i zaakceptowanym wzorze umowy, która
będzie zawarta z wykonawcązamówienia, w § 1 pkt 4 zagwarantował, iżwykonanie usługi
odbywaćsiębędzie zgodnie z obowiązującymi przepisami, w szczególności przepisami
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 185, poz. 1243 ze zm.),
oraz ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. (tj. z 2008 r. Nr 25, poz. 150 ze zm.) - Prawo ochronyśrodowiska, tym samym objął to zobowiązanie treściąswojej oferty. Przyjęcie zatem oferty
odwołującego z uwzględnieniem wywozu odpadów medycznych o właściwościach
zakaźnych do spalarni w województwie łódzkim, czy dolnośląskim, w sytuacji gdy na terenie
Opola znajduje sięzakład utylizacji tego typu odpadów, posiadający wystarczające moce
przerobowe, oraz zawarcie na takich warunkach umowy o realizacjęzamówienia - mogłoby
skutkowaćnieważnościątej umowy.
Powoływany przez odwołującego wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie o sygn. akt IX
Ga 183/11 z dnia 16 sierpnia 2011 r. zapadł w odmiennych okolicznościach faktycznych. W
szczególności Sąd ten stwierdził, iżoceniał okoliczność- „(…) wobec braku na terenie
województwa lubelskiego instalacji służącej unieszkodliwianiu tego rodzaju odpadów.”
W przekonaniu Izby, zasadnie zamawiający uznał ofertęodwołującego za
podlegającąodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako iżjej treśćnie
odpowiada treści SIWZ - nie oferuje wykonania usługi najbliżej miejsca wytworzenia
odpadów, mimoże w Opolu istnieje odpowiednia instalacja spalarni, mająca wolne moce
przerobowe. Przy czym z protokołu komisji przetargowej z dnia 16 września 2011 r. wynika,
iżwszyscy wykonawcy, uczestniczący w postępowaniu stosująprocesy spalania oznaczone
symbolem „D10,” coświadczy o zbliżonej technologii.
Ograniczenie konkurencji w tym postępowaniu do podmiotów, które byłyby w stanie
wykazać, iżposiadająwłasne, lub dysponująna innej podstawie prawnej, np. dzierżawy -
instalacjami do spalania odpadów medycznych na terenie województwa opolskiego, wraz ze
stosownymi wydanymi im zezwoleniami, wynika z upoważnienia ustawy o odpadach, zatem
nie może byćuznane za czynnośćzamawiającego naruszającąprzepisy ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Ustawodawca przez ustanowienie „zasady bliskości” w odniesieniu
do procedur unieszkodliwiania odpadów, realizuje nadrzędny interes publiczny, aby odpady
niebezpieczne, jakimi sąodpady medyczne o oznaczonych kodach, podlegały
przemieszczeniu w celu ich unieszkodliwienia, na jak najkrótszej trasie, w celu
zminimalizowania ryzyka ich oddziaływania zakaźnego i możliwości rozprzestrzeniania
chorób, chociażby wskutek potencjalnych wypadków komunikacyjnych. Izba podzieliła
poglądy wyrażone w wyroku KIO 122/11 z dnia 2 lutego 2011 r.
Zakładając jednak racjonalnośćustawodawcy, nie można byłoby z góry wyłączyć
dopuszczalności wyboru oferty wykonawcy dysponującego instalacjąw innym województwie,
nawet zlokalizowanąw dalszej odległości, ale jedynie w sytuacji wykazania
niewystarczających mocy przerobowych miejscowej spalani odpadów (czy wyłączenia z
użytkowania - wskutek remontów, przestojów), gdyżnadmierne gromadzenie u wytwórcy
zakaźnych odpadów medycznych, stwarzałoby równieżokreślone zagrożenia. Z tych
względów Izba nie przychyliła siędo stanowiska zamawiającego,że oferta odwołującego
sama w sobie jest dotknięta bezwzględnąnieważnościąi jako taka podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący posiada stosowne zezwolenia,
dysponuje instalacjami do unieszkodliwiania odpadów medycznych. Nie wykazał jednak
takiej okoliczności, iżspalarnia w Opolu nie posiada wystarczającej mocy przerobowej do
obsługi przedmiotowego zamówienia, a wręcz oferty pozostałych wykonawców, oferujących
wykonanie usługi na bazie potencjału technicznego tegożwłaśnie zakładu w Opolu, stanowią
bezpośredni dowód, iżwytwórnia ta jest w stanie przyjąći poddaćprocesom spalania
zakładanąw tym postępowaniu ilośćodpadów medycznych.
Mimo, iżprzywołane wyżej przepisy odnosząsiędo uwzględnienia najlepszej techniki
czy technologii zakładu przeznaczonego do termicznego przekształcania odpadów (spalarni
odpadów), to nie wprowadzajążadnej kategoryzacji tych zakładów - według powyższego
kryterium. Przynajmniej odwołujący na to sięnie powoływał, jedynie ogólnie wywodząc,że
dysponuje bardziej nowoczesnąliniądo spalania odpadów niżkonkurenci. Izba przyznała
racjęprzystępującemu, iżadresatem tej normy sąorgany wydające odpowiednie zezwolenia,
które sąw stanie ocenićspełnienie normatywnych wymagańi parametrów technicznych, czy
emisji spalin dośrodowiska. W przekonaniu Izby, zamawiający jako zakład opieki
zdrowotnej, nie ma ani obowiązku, ani teżmożliwości ustalania, która z instalacji oferowana
do wykonania usługi unieszkodliwiania odpadów, jest bardziej nowoczesna – zaawansowana
technicznie i technologicznie. Z punktu widzenia zarówno zamawiającego, jak i wykonawcy
składającego ofertę, istotny jest fakt,że proponowany zakład spalarni spełnia wymagania, co
potwierdza decyzja uprawnionego organu administracyjnego dopuszczenia do użytkowania
w tym zakresie, wydana na rzecz podmiotu ubiegającego sięo zamówienie.
Postępowanie dowodowe w sprawie nie wykazało zasadności stawianych
zamawiającemu zarzutów naruszenia:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z art. 9 ust. 2-5 ustawy o
odpadach, gdyżodrzucenie oferty odwołującego znajdowało uzasadnienie, a czynnośćta nie
uchybiała zasadzie równego traktowania wykonawców,
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, skoro oferta odwołującego podlegała odrzuceniu, nie mogła
zostaćwybrana do realizacji zamówienia.
Zarzut naruszenia 93 ust. 1 pkt 4 ustawy nie podlegał rozpatrzeniu, jako przekraczający
zakres kognicji Izby, wyznaczony przez art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp.
Izba równieżnie odniosła do zarzutów naruszenia przepisów ustawy Pzp, w kontekście
podstaw odpowiedzialności za naruszenie zasad dyscypliny finansów publicznych, gdyżnie
posiada uprawnieńdo wypowiadania sięw tym zakresie.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie i orzekła jak w sentencji na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – wniesiony
wpis podlegał zaliczeniu na poczet kosztów postępowania.
Przewodniczący:
…………………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: ECO-ABC Sp. z o.o. ul.
Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów.
2.1. Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500,00 zł (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę: ECO-ABC Sp. z
o.o. ul. Przemysłowa 7, 97- 400 Bełchatów tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, póz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
…………………..
Sygn. akt KIO 2094/11
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości poniżej 193 000 euro, na „Usługęodbioru, transportu i
utylizacji
odpadów
medycznych
z
Wojewódzkiego
Specjalistycznego
Zespołu
Neuropsychiatrycznego im.św. Jadwigi ul. Wodociągowa w Opolu w latach 2012-2013,”
ogłoszonym w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod pozycją270828 z dnia 2 września
2011r., w dniu 29 września 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało złożone
odwołanie w formie pisemnej przez wykonawcę: ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibąw
Bełchatowie, w kopii przekazane zamawiającemu w dniu 28 września 2011 r.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia za pośrednictwem faksu
dnia 26 września 2011 r. o rozstrzygnięciu postępowania przez jego unieważnienie oraz o
odrzuceniu oferty odwołującego.
Wobec podjętych niżej opisanych czynności wykonawca: ECO-ABC Sp. z o.o.
zarzucił
zamawiającemu:
Wojewódzkiemu
Specjalistycznemu
Zespołowi
Neuropsychiatrycznemu im.św. Jadwigi w Opolu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.),
tj.:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 8 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 9 ust. 2-5 ustawy o
odpadach, przez bezzasadne odrzucenie złożonej oferty,
2)
art. 91 ust. 1 oraz 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, przez unieważnienie postępowania pomimo,że oferta odwołującego jest ofertąnajkorzystniejsząi mieści sięw kwocie jakązamawiający
przeznaczył na realizacjęzamówienia.
Powołując sięna interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia złożonej oferty oraz
2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2)
dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3)
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie za najkorzystniejszą- ofertę
odwołującego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał,że zamawiający
unieważnił postępowanie ponieważodrzucił jego ofertę, natomiast ceny ofert pozostałych
dwóch wykonawców, tj. Zakładu Energetyki Blachownia Sp. z o.o. z Kędzierzyna-Koźle oraz
Remondis Medison Sp. z o.o. z Dąbrowy Górniczej, przekraczały kwotęjakązamawiający
zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Odwołujący wyjaśniał,że jako podstawę
odrzucenia jego oferty zamawiający podał przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp, tzn.
uznał,że treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ oraz,że jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów. W uzasadnieniu czynności odrzucenia wskazano,że oferta nie spełnia
wymagańspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz jest nieważna na
podstawie odrębnych przepisów - w związku z treściąart. 9 ustawy o odpadach, tj. nie spełnia
tzw. „zasady bliskości" wskazanej w tej normie.
Odwołujący argumentował, iżprzedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego sązakaźne odpady medyczne (o kodach: 18 01 03, 18 01 02).
Zgodnie z art. 9 ust. 2-5 ustawy o odpadach, odpady medyczne o właściwościach zakaźnych
(zakaźne odpady medyczne) powinny byćpoddane odzyskowi lub unieszkodliwieniu na
obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone, w instalacjach spełniających
wymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii, o której mowa w art. 143 ustawy z
dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochronyśrodowiska, lub w miejscach najbliżej położonych
miejsca ich wytworzenia. Odwołujący potwierdził okoliczność, iżwświetle przytaczanych
przepisów - odpady powinny byćprzekazywane do najbliżej położonych miejsc, w których
mogąbyćunieszkodliwione. Zaznaczał jednocześnie, iżdokonując wyboru instalacji
unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z wykładniącytowanego art. 9 ustawy o odpadach należy
kierowaćsiędwoma kryteriami, które przy wyborze oferty winny zaistniećłącznie tj.:
1)
miejsce, w którym możliwe jest unieszkodliwienie odpadów musi znajdowaćsię
możliwie najbliżej, oraz
2)
proces technologiczny musi spełniaćwymagania najlepszej dostępnej techniki
lub technologii, o której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27.04.2001 r. Prawo ochronyśrodowiska.
Treśćart. 9 ust. 2-5 ustawy o odpadach, wprowadzającąwymóg unieszkodliwiania
zakaźnych odpadów medycznych najlepsządostępnątechnikąlub technologią, o której mowa
w art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochronyśrodowiska, uznał odwołujący za
drugie równoważne kryterium wprowadzone do tegożprzepisu (obok przekazywania
zakaźnych odpadów medycznych do najbliżej położonych miejsc, w których mogąbyć
poddane odzyskowi lub unieszkodliwione). Odwołujący powołał sięna wykładnięw jednej z
wydanych opinii Departamentu Prawnego w MinisterstwieŚrodowiska - znak sprawy DP-024-
215/06/AR, zgodnie z którącyt.: ,,Przepis ten (art. 9 ustawy o odpadach) jest jasny i nie
wymaga interpretacji, gdyżz ust. 2 cytowanego artykułu wprost wynika, iżodpady powinny być
przekazywane do najbliżej położonych miejsc, w których mogąbyćpodawane odzyskowi lub
unieszkodliwianiu uwzględniając najlepsządostępnątechnikębądźtechnologię, o której mowa
w art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochronyśrodowiska. Oznacza to,że
przeprowadzając procedurąudzielenia zamówienia publicznego należy braćpod uwagęobie
przesłanki."
Tymczasem, w opinii odwołującego, zamawiający w niniejszym postępowaniu odrzucił
złożonąofertę- kierując sięwyłącznie przesłankąodległości i faktem,że instalacja
odwołującego nie znajduje sięna terenie tego samego województwa co miejsce wytworzenia
odpadów.
Na potwierdzenie swego stanowiska, odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 27
czerwca 2011 roku, o sygn. akt KIO 1293/11 „(...) każdy z wykonawców, składając ofertę,
zobowiązany był wziąćpod uwagąprzepis art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach, zgodnie z którym
odpady, które nie mogąbyćpoddawane odzyskowi lub unieszkodliwiane w miejscu ich
powstawania, powinny być, uwzględniając najlepszątechnikęlub technologię, o której mowa w
art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochronyśrodowiska, przekazywane do
najbliżej położonych miejsc, w których mogąbyćpoddane odzyskowi lub unieszkodliwione.”
Zaznaczał, iżprzepis ten zawiera normęprawną, która formułuje dla podmiotu
odpowiedzialnego za unieszkodliwianie odpadów obowiązek, w przypadku braku możliwości
unieszkodliwiania
odpadów
w
miejscu
ich
wytworzenia,
warunek
poddania
ich
unieszkodliwieniu w miejscach najbliżej położonych, które jednocześnie oferująnajlepszą
dostępnątechnikęlub technologięich unieszkodliwiania. Ponadto przytoczył dalszy wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2011 roku, sygn. akt KIO 1419/11, zgodnie z którym
„Z obu pism Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora OchronyŚrodowiska wynika,że art. 9
ustawy o odpadach nie zakazuje bezwzględnie unieszkodliwiania jak i przywozu na teren
województwa w celu unieszkodliwiania, zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych
odpadów weterynaryjnych wytworzonych poza terenem tego województwa, tego rodzaju
odpady mogąbyćwywożone w celu unieszkodliwiania do innych instalacji w kraju, które mają
wolne moce przerobowe. Dotyczy to przypadków, gdy brak jest instalacji do unieszkodliwiania
odpadów zakaźnych na terenie województwa, gdy istniejące instalacje nie posiadają
wystarczających mocy przerobowych do unieszkodliwiania wszystkich wytworzonych
zakaźnych odpadów medycznych na terenie województwa, bądźinstalacje te nie zapewniają
ciągłości odbioru zakaźnych odpadów medycznych np. z powodu remontów, awarii."
W związku z powyżej przedstawionymi stanowiskami Krajowej Izby Odwoławczej - w
odniesieniu do interpretacji przepisów ustawy o odpadach i ustawy Pzp, znajdujących
zastosowanie w niniejszej sprawie, odwołujący wskazywał,że obowiązkiem zamawiającego w
przetargach dotyczących unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych, było zbadanie w
jakiej instalacji będąunieszkodliwiane przekazywane odpady oraz, czy instalacja ta spełnia
wymogi „zasady bliskości" (odległość, najlepsza dostępna technika, faktyczna możliwość
unieszkodliwiania odpadów - wolne moce przerobowe). Dopiero po zbadaniu ofert pod takim
kątem, o ile byłoby to możliwe, mógłby podjąćdecyzjęo ewentualnym odrzuceniu oferty. Bez
poczynienia opisanych ustaleń- odrzucenie jego oferty uznał co najmniej za przedwczesne i
niczym nieuzasadnione. Zaznaczał,że taki tok postępowania uznała za właściwy Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 15 lipca 2011 roku, sygn. akt KIO 1398/11 gdzie stwierdzono,że: „(...) w ocenie Izby przepisy art. 9 ust. 3-5 nie modyfikująogólnej zasady wynikającej z art.
9 ust. 2 ustawy o odpadach, a mianowicie, iżprzedmiotem porównania sąmiejsca, w których
odpady „mogąbyćpoddane odzyskowi lub unieszkodliwione. Dokonując wykładni omawianych
przepisów, należy uwzględnićpodstawowy cel regulacji określony w art. 1 ust. 1 ustawy o
odpadach, służący takiemu uregulowaniu postępowania z odpadami, które zapewni ochronężycia i zdrowia ludzi oraz ochronęśrodowiska zgodnie z zasadązrównoważonego rozwoju, a
także ograniczeniu ilości odpadów i ich negatywnego oddziaływania naśrodowisko. Z tego też
powodu należy badaćmożliwości unieszkodliwienia odpadów w danym miejscu, biorąc pod
uwagęte miejsca, w których obiektywnie możliwe jest unieszkodliwianie odpadów w ilości
określonej w SIWZ.” Dalej: „(...) koniecznym jest ustalenie, czy w najbliżej położonych
miejscach w rozumieniu art. 9 ust 2,3,4 ustawy o odpadach, odpady w ilościach określonych w
SIWZ rzeczywiście mogąbyćunieszkodliwione. Bez takiego zbadania nie można bowiem
stwierdzić, czy złożenie przez przystępującego oferty stanowiło naruszenie art. 9 ust. 3-5
ustawy o odpadach. Trudno bowiem uznać,że o naruszeniu zasady bliskości miałobyświadczyćsamo istnienie instalacji położonej na terenie województwa wytworzenia odpadów tj.
mazowieckiego, czy teżna terenie województwa podlaskiego, ale bliżej niżinstalacje
przystępującego, które jednak ze względów obiektywnych (np. brak wystarczających mocy
przerobowych) nie mogłyby przyjąćodpadów w ilości wytwarzanej przez zamawiającego.”
W opinii odwołującego, zamawiający w niniejszym postępowaniu nie dysponował
wystarczającymi podstawami do uznania,że jego oferta jest niezgodna z SIWZ oraz z ustawą
o odpadach, a tym samym nie było podstaw do jej odrzucenia. Odwołujący zgodził sięz
argumentacjązamawiającego w uzasadnieniu podjętych czynności, uznając, iżpowołane
orzecznictwo jest w zasadzie zgodne z ww. przytoczonym orzecznictwem KIO i potwierdza
pierwszeństwo stosowania regulacji ustawy o odpadach przed przepisami ustawy Pzp.
Jednakże zaznaczał,że nie można kierowaćsięwyłącznie jednąprzesłankąodległości. W
cytowanym przez zamawiającego orzeczeniu KIO z 2 lutego 2011 r. sygn. akt KIO 122/11,
wskazano,że (…) „jeżeli tylko jest to możliwe odzysk lub unieszkodliwianie należy
przeprowadzićw miejscu powstania odpadów." Podobnie jeżeli jest to tylko możliwe
unieszkodliwienie odpadów należy przeprowadzićna terenie województwa, na terenie którego
zostały one wytworzone.” Jednak samo istnienie instalacji na terenie województwa opolskiego
nieświadczy o tym,że odpady w ilości określonej w SIWZ mogąbyćw tej instalacji
unieszkodliwione, a także nie uprawnia zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy
posiadającego instalacjępołożonąnieco dalej lub poza wymienionym województwem.
Zdaniem odwołującego, najbliżej położonąinstalacjąwzględem siedziby zamawiającego,
spełniającąwszystkie wymogi SIWZ oraz ustawy o odpadach jest instalacja, którądysponuje
odwołujący, położona w Miliczu, a także położona kilka kilometrów dalej instalacja w
Bełchatowie.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 29 września 2011 r. pismem złożonym 3
października 2011 r., w kopii przesłanym stronom, zgłosił swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego wykonawca Zakład Energetyki Blachownia Sp. z o.o. z siedzibąw
Kędzierzynie-Koźlu, wnosząc o oddalenie odwołania, który jednocześnie powołał sięna
interes w popieraniu zamawiającego na rzecz utrzymania stanowiska o odrzuceniu oferty
odwołującego. Podał,że oferta złożona przez ZE Blachownia Sp. z o.o. jest ofertą
odpowiadającąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nadto z najkorzystniejsząceną
za wykonanie przedmiotu zamówienia. Argumentacjęodwołującego poczytał za sprzecznąz
bezwzględnie wiążącązasadąbliskości wynikającąz art. 9 ust. 5 w związku z art. 9 ust. 3,
ust. 3a i ust. 4 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2007 r. Nr 39, poz. 251
ze zm.), a uwzględnienie tej argumentacji może stawiaćZE Blachownia Sp. z o.o., jako
wykonawcęoferującego unieszkodliwianie odpadów medycznych pochodzących od
zamawiającego w spalarni zlokalizowanej w Opolu, w sytuacji gorszej - niżwynika to z
powołanej wyżej zasady bliskości. Wobec powyższych okoliczności w interesie ZE
Blachownia Sp. z o.o. jest, aby odwołanie zostało oddalone, niezależnie od tego,że
zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu swego stanowiska, zgłaszający przystąpienie uznał czynności
zamawiający odrzucenia oferty EKO - ABC Sp. z o.o. za nie naruszające przepisów ustawy
Pzp oraz przepisów ustawy o odpadach. Uznał także argumentacjęodwołania za chybioną,
opartąwyłącznie na przepisie art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach. Nie zaprzeczył, iżart. 9 ust. 2
cytowanej ustawy wprowadza dwa kryteria: (1) najlepsza dostępna technika oraz (2)
przekazywanie odpadów do najbliżej położonych miejsc. Zwracał jednakże uwagę,że
odwołujący całkowicie pomija treśćart. 9 ust. 5 tej ustawy, który nie odwołuje siędo art. 9 ust.
2 ustawy o odpadach. W ocenie zgłaszającego przystąpienie, odwołanie dotyczy ust. 3, ust.
3a i ust. 4 w art. 9 ustawy o odpadach. Wskazane przepisy wprowadzająostrzejsze kryteria,
które bez wątpienia dotycząunieszkodliwiania odpadów medycznych o właściwościach
zakaźnych. Przepisy te czytane przez pryzmat art. 9 ust. 5 ustawy o odpadach, w ocenie
zgłaszającego przystąpienie, wprost zakazująunieszkodliwiania odpadów medycznych o
właściwościach zakaźnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone - art.
9 ust. 3 i art. 9 ust. 3a ustawy. Natomiast art. 9 ust. 4 ustawy o odpadach w związku z art. 9
ust. 5 tej ustawy dopuszcza wyjątek, to jest umożliwia unieszkodliwianie odpadów na
obszarze województwa innego niżte, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległośćod
miejsca wytwarzania odpadów do instalacji lub miejsca przeznaczonego do unieszkodliwiania
jest mniejsza niżodległośćdo instalacji lub miejsca położonego na obszarze tego samego
województwa. Wyjątek nie może jednak byćinterpretowany rozszerzająco, jak przedstawia to
odwołujący - opierając sięo treśćart. 9 ust. tej ustawy. Skoro instalacja (spalarnia odpadów),
w której odwołujący zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych o właściwościach
zakaźnych (spalarnia w Miliczu) jest położona poza terenem województwa opolskiego, to jest
w województwie dolnośląskim i przy tym jest ona położona w odległości dużo większej niż
spalarnia, w której ZE Blachownia Sp. z o.o. zaoferował unieszkodliwianie odpadów
medycznych o właściwościach zakaźnych (spalarnia w Opolu) i dużo większej niżspalarnia, w
której drugi z oferentów Remondis Medison Sp. z o. o. z Dąbrowy Górniczej zaoferował
unieszkodliwianie odpadów medycznych o właściwościach zakaźnych (spalarnia w Opolu), toświadczy, iż oferta odwołującego narusza przepis art. 9 ust. 3 i art. 9 ust. 3a w związku z art. 9
ust. 5 ustawy o odpadach i nie spełnia kryterium określonego w art. 9 ust. 4 w związku z art.
9 ust. 5 tej ustawy. Zgłaszający przystąpienie zaznaczał, iżanalogiczna argumentacja dotyczy
spalarni odwołującego położonej w Bełchatowie (województwo łódzkie). Wyjaśniał, iż
spalarnia wskazana ofercie ZE Blachownia Sp. z o.o. położona jest w odległości 3,5 km od
miejsca wytworzenia odpadów (jednostka lecznicza zamawiającego), zaśspalarnie
odwołującego sąumiejscowione w odległości od miejsca wytworzenia odpadów, kolejno:
spalarnia w Miliczu - 137 km, a spalarnia w Bełchatowie - 150 km. W związku z tym wyłącznie
oferty tych wykonawców, którzy spełniająwymóg z art. 9 ust. 5 ustawy o odpadach mogąbyć
oceniane wświetle kryterium najlepszej dostępnej techniki - wskazanego także w art. 9 ust. 2
tej ustawy, a oferta odwołującego jako sprzeczna z art. 9 ust. 5 ustawy o odpadach, nie mogła
byćoceniana łącznie z ofertąZE Blachownia Sp. z o.o., czy ofertąRemondis Medison Sp. z
o.o. Zgłaszający przystąpienie przywoływał okoliczność, iżspalarnia w której zaoferował
unieszkodliwianie odpadów medycznych o właściwościach zakaźnych spełnia oba kryteria
najbliżej położonego miejsca i najlepszej dostępnej techniki wynikające z art. 9 ust. 2 oraz
posiada zdolnośćdo przerobienia całości odpadów według wymagańzamawiającego
określonych w SIWZ, co potwierdza oferta ZE Blachownia Sp. z o.o. (formularz oferty oraz
załączona do oferty decyzja Marszałka Województwa Opolskiego z dnia 15 marca 2011 r.,
DOŚ.IV.MK.7638-1-108/10). Stwierdził,że argumentacja odwołującego, jakoby zamawiający
miał badaćzdolności przerobowe każdej spalarni, w której zaoferowano unieszkodliwianie
odpadów medycznych o właściwościach zakaźnych, nie znajduje uzasadnienia, gdy oferta
odwołującego nie spełnia podstawowego kryterium z art. 9 ust. 3, 3a, 4 w związku z art. 9 ust.
5 ustawy o odpadach, to bezprzedmiotowe jest oceniane tej oferty w dalej idącym zakresie.
Gdyby nawet zamawiający to uczynił, tak jak chce odwołujący, to nadal oferta ta podlegałaby
odrzuceniu jako nieważna wświetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 8 ustawy Pzp. Zgłaszający
przystąpienie zaznaczył,że nie odnosi siędo czynności w zakresie unieważnienia
postępowania uznając,że zamawiający, po odrzuceniu oferty odwołującego, skorzystał z
przysługującego mu uprawnienia zgodnie z art. 93 ust. ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art.
189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu, o którym mowa w art.
180 ust. 2 ustawy Pzp, tj. poniżej progów kwot określonych w przepisach wydanych na
postawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, co stanowi okolicznośćbezsporną, jednakże dotyczy
odrzucenia oferty odwołujące, a pośrednio unieważnienia postępowania, z uwagi na brak
wystarczającychśrodków na sfinansowanie realizacji zamówienia, zatem jest dopuszczalne
na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścićwykonawcęZakład Energetyki Blachownia Sp. z o.o. z
siedzibąw Kędzierzynie-Koźlu, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego, jedynie w zakresie zgłaszanym tj. w odniesieniu do czynności odrzucenia
oferty odwołującego, gdyżjako wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia w
danym postępowaniu nie ma interesu w pełni zbieżnego z zamawiającym, tj. – unieważnienia
postępowania.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania. W odpowiedzi na odwołanie oraz do
protokołu rozprawy zajął stanowisko, iżnie zachodziły podstawy do uwzględnienia
któregokolwiek z zarzutów odwołania. Powtórzył argumentacjęprzywołanąw piśmie
powiadamiający o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania.
Odnosząc siędo zarzutów odwołania, dodał, iżbadaniem oferty odwołującego objął zarówno
technologięunieszkodliwiania odpadów „D10,” tąsamąoferowanąprzez wszystkich
uczestników postępowania, jak i spełnienie zasady bliskości położenia zakładu utylizacji od
miejsca wytworzenia odpadów, czemu dał wyraz w protokole komisji przetargowej z dnia 16
września 2011 r. Podkreślał, iżzasadniczym zakładem oraz miejscem unieszkodliwiania
odpadów wskazanym przez odwołującego był Milicz w województwie dolnośląskim w
odległości 130 km, a odwołujący nie wykazał, aby istniejąca spalarnia odpadów w Opolu,
mieszcząca sięw odległości 5 km od siedziby zamawiającego, nie mogła zapewnićodbioru
odpadów medycznych w ilościach zapotrzebowanych w niniejszym postępowaniu.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) z załącznikami i wyjaśnieniami, złożonych ofert.
Nadto Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika przedstawione w pismach oraz do
protokołu rozprawy.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów stosownie do art. 192
ust. 7 ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Przedmiot zamówienia obejmuje „Usługęodbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych
z Wojewódzkiego Specjalistycznego Zespołu Neuropsychiatrycznego im.św. Jadwigi ul.
Wodociągowa w Opolu w latach 2012-2013.”
W skład zamówienia wchodząodpady klasyfikowane jako: 18.01.02; 18.01.03;18.01.09, w tym
odpady zakaźne.
W rozdziale III pkt 7 SIWZ zamawiający wymagał aby postępowanie z odpadami w trakcie
realizacji umowy było zgodne z następującymi przepisami prawa obowiązującymi na terenie
RP:
1) ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2 2010 r. Nr 185, poz. 1243 ze
zm.),
2) ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. (t.j. z 2008 r. Nr 25, poz. 150 ze zm.) - Prawo ochronyśrodowiska.
W rozdziale V SIWZ pkt 1.1 zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców
posiadających uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie
określonym przedmiotem zamówienia, tj. legitymująsięzezwoleniami uprawnionego organu
administracji do odbioru, transportu, i utylizacji odpadów medycznych o kodach
wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia.
W rozdziale VI SIWZ zamawiający wymagał załączenia zezwolenia lub zezwoleń
uprawnionego organu administracji do odbioru, transportu, i utylizacji odpadów medycznych
o kodach wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymogami prawa.
Jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu została ustanowiona cena.
W § 1 pkt 4 wzoru umowy wykonawca zobowiązany został do zagwarantowania, iżwykonanie
usługi odbywaćsiębędzie zgodnie z obowiązującymi przepisami, w szczególności przepisami
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2 2010 r. Nr 185, poz. 1243 ze zm.),
oraz ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. (t.j. z 2008 r. Nr 25, poz. 150 ze zm.) - Prawo ochronyśrodowiska. Takie oświadczenie zawiera równieżformularz oferty.
Wartośćśrodków, jakie zamawiający przeznaczył na realizacjęzamówienia oznaczona została
na otwarciu ofert w kwocie 140 613,00 zł brutto.
Odwołujący EKO – ABC Sp. z o.o. złożył ofertęz cenąbrutto 124 561,15 zł - najkorzystniejszą
według kryterium wyboru.
Ceny brutto ofert pozostałych wykonawców wynosiły: Zakładu Energetyki Blachownia Sp. z
o.o. z Kędzierzyna-Koźle - 181 651,68 oraz Remondis Medison sp. z o.o., ul. z siedzibąw
Dąbrowie Górniczej – 188 139, przekraczały kwotęjakązamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych o właściwościach zakaźnych
w zakładzie spalarni w Miliczu, położonej poza terenem województwa opolskiego, to jest w
województwie dolnośląskim, oraz w zapasowej spalarni w Bełchatowie, przedłożył decyzje
administracyjne, udzielające jemu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie
unieszkodliwiania odpadów w zakładach spalani i unieszkodliwiania odpadów medycznych w
Bełchatowie w województwie łódzkim oraz w Miliczu w województwie dolnośląskim.
Wykonawca Zakłady Energetyczne Blachownia Sp. z o.o. zaoferował unieszkodliwianie
odpadów medycznych o właściwościach zakaźnych w spalarni w Opolu oraz wykonawca
Remondis Medison Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej zaoferował unieszkodliwianie odpadów
medycznych o właściwościach zakaźnych w tej samej spalarni w Opolu - jako zasobu
udostępnionego przez podmiot trzeci, tj. Firmy Usługowo Handlowej EKO-TOP Sp. z o.o., na
podstawie udzielonego jej zezwolenia.
Po zapoznaniu sięz treściązłożonych ofert, pismem z dnia 22 września 2011 r. odwołujący
zwrócił siędo zamawiającego z wnioskiem o wykluczenie z postępowania Remondis Medison
Sp. z o.o. oraz Zakładu Energetyki Blachownia Sp. z o.o. z Kędzierzyna-Koźle podkreślając, iż
obok przesłanki bliskości miejsca utylizacji liczy siętakże okoliczność, iżproces technologiczny
musi spełniaćwymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii, o której mowa w art.
143 ustawy Prawo ochronyśrodowiska, podkreślając,że stosowana przez niego technologia
jest najlepsza, gdyżinstalacja spełnia wymagania ochronyśrodowiska wynikające z najlepszej
dostępnej techniki BAT, co potwierdza załączone do oferty pozwolenie zintegrowane
Wojewody Łódzkiego nr SR.VII-M/6617-2/PZ 60/2007 z dnia 23 maja 2007 r. (str. 16), co
odwołujący
poczytywał
jako
okoliczność,
iż
wyłącznie
jego
instalacja
spośród
zaproponowanych w przedmiotowym postępowaniu posiada zezwolenie zintegrowane, a więc
jest jedynąspełniającąwymagania wynikające z najlepszej dostępnej techniki i technologii (w
skrócie BAT), przy czym dotyczyło to spalarni w Bełchatowie. Konkretnie o jakątechnologię
chodzi nie wskazał.
Pismem z dnia 26 września 2011 r. zamawiający powiadomił wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyżceny ofert
niepodlegajacych odrzuceniu były wyższe niżkwota, którązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, chybaże zamawiający może zwiększyćtąkwotę
do ceny najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie zamawiający powiadomił o odrzuceniu oferty
odwołującego, na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 8 ustawy Pzp, gdyżjej treśćnie
odpowiada treści SIWZ, a ponadto jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
W uzasadnieniu swego stanowiska podał, iżodwołujący w złożonej przez siebie
ofercie oznaczył jako miejsce utylizacji odpadów o kodach opisanych w rozdziale III
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (odpady medyczne) - miejscowośćMilicz 56-
300 ul. Grzybowa 1, oddalonej od miejsca ich wytwarzania o 140 km. Na podstawie opisu
rozdziale III SIWZ zamawiający wskazał, iżodpady, będące przedmiotem utylizacji są
klasyfikowane jako odpady niebezpieczne w rozumieniu ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o
odpadach (tj. Dz. U. 2 2010 r. Nr 185, poz. 1243 ze zm.). Z uwagi na ten fakt w
przedmiotowym postępowaniu zastosowanie znajduje art. 9 ust, 3 i 4 w związku z art. 9 ust,
5 ustawy o odpadach. Z przepisów tych wynika,że odpady powinny byćpoddane odzyskowi
lub unieszkodliwieniu na obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone, w
instalacjach spełniających wymagania najlepszej techniki lub technologii, o której mowa w
art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. (Dz. U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150 ze zm.) - Prawo
ochronyśrodowiska, lub w miejscach najbliżej położonych miejsca ich wytworzenia.
Przedmiotowe odpady mogłyby byćpoddane odzyskowi lub unieszkodliwieniu na obszarze
województwa innego niżwymienione powyżej, jeżeli odległośćod miejsca wytwarzania
odpadów do instalacji przeznaczonej do odzysku lub unieszkodliwienia, spełniającej
wymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii, lub miejsca przeznaczonego do
odzysku jest mniejsza niżodległośćdo instalacji lub miejsca położonego na obszarze tego
samego województwa. Za znaczącąokolicznośćuznał,że w opisie przedmiotu zamówienia
wyraźnie podkreślił powtarzając to samo w § 1 wzoru umowy - załącznik nr 2 do SIWZ, iż
usługi stanowiące przedmiot niniejszego postępowania mająbyćwykonywane zgodnie
powołanymi wyżej ustawami. Zamawiający podkreślał,że nie może nie odnieśćsiędo
przepisów lex specjalis, które przytoczył, ani pominąćich przy dokonywaniu oceny ofert i nie
może najpierw stosowaćswojego kryterium, ponieważstanowiłoby to naruszenie dyscypliny
finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszanie
dyscypliny finansów publicznych z dn. 17 grudnia 2004 r. (t.j. Dz. U. 05.14.114), o czym
mówiąwyniki kontroli następczej UZP/DKD/KN/92/08 Prezesa UZP, cyt. „Baz znaczenie w
przedmiotowym postępowaniu pozostaje fakt, iżjedynym kryterium oceny ofert była cena.
Przy wyborze instalacji do unieszkodliwiania odpadów określonych w pakiecie 3 nie mogły
byćbrane - inne niżzasada bliskości - przesłanki, w tym równieżkryteria ekonomiczne. Te
ostatnie znalazłyby zastosowanie, ale jedynie przy wyborze pomiędzy instalacjami
funkcjonującymi na obszarze danego województwa." Ponadto podkreślenia wymaga fakt,że,
przepisy art. 9 ust. 3-5 ustawy o odpadach mającharakter bezwzględnie obowiązujący co
zostało potwierdzone w orzecznictwie Zespołów Arbitrów, tj. sygn. akt: UZP/ZO/0-151/06);
UZP/ZO/0 - 451/06 ); UZP/ZO/0-883/06; sygn. akt: UZP/ZO/0 - 931/06). Zamawiający
powoływał sięna dalsze wyroki potwierdzające charakter lex specialls przepisów ustawy o
odpadach: wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 13 marca 2005 r., (sygn. akt UZP/ZO/0-1655/06)
cyt. „Przepisy zawarte w art. 9 ustawy o odpadach zmierzajądo osiągnięcia dwóch celów -
ograniczenia przemieszczania odpadów oraz ustalenia ogólnych wymagań, jakim powinny
odpowiadaćprocesy odzysku i unieszkodliwiania oraz urządzenia czy instalacje, w których
sąte procesy realizowane. Zasada zawarta w ust. 1 powołanego artykułu zakłada,że każde
przemieszczenie odpadów jest potencjalnym zagrożeniem poszerzenia uciążliwości przez
nie powodowanych i z tego powodu takie przemieszczanie powinno byćograniczane - jeżeli
tylko jest to możliwe, odzysk lub unieszkodliwienie należy przeprowadzićw miejscu
powstania odpadów. Realizacji celu zmierzającego do ograniczenia uciążliwości
powodowanych przez odpady wskutek ich przemieszczania służy nakaz zawarty w ust. 2,
takie przemieszczanie powinno sięodbywaćdo miejsc położonych możliwie najbliżej.
Według Zespołu Arbitrów przytoczone regulacje prawne ustawy o odpadach sąprzepisami
szczególnymi w stosunku do przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych i dlatego mają
pierwszeństwo w stosowaniu." Wyrok KIO z dnia 2 lutego 2011 r. (sygn. akt: KIO 122/11)
cyt. „Zasada bliskości, która występuje także w prawie ochronyśrodowiska Unii Europejskiej
wymaga możliwie bliskich miejsc wytwarzania oraz zagospodarowania odpadów. Przepisy
zawarte w art. 9 ustawy o odpadach zmierzająbowiem do osiągnięcia dwóch celów -
ograniczenia przemieszczania odpadów oraz ustalenia ogólnych wymagań, jakim powinny
odpowiadaćprocesy odzysku i unieszkodliwiania oraz urządzenia czy instalacje, w których
sąte procesy realizowane. Zasada bliskości zakłada,że każde przemieszczenie odpadów
jest potencjalnym zagrożeniem poszarzenia uciążliwości przez nie spowodowanych i z tego
powodu takie przemieszczanie powinno byćograniczane - jeżeli tylko jest to możliwe, odzysk
lub unieszkodliwienie należy przeprowadzićw miejscu powstania odpadów. Realizacji celu
zmierzającego do ograniczenia uciążliwości powodowanych przez odpady wskutek ich
przemieszczania służy nakaz,że takie przemieszczanie powinno sięodbywaćdo miejsc
położonych możliwie najbliżej. Należy podkreślić,że każdy Zamawiający jest związany nie
tylko PZP, ale także pozostałymi przepisami powszechnie obowiązującego prawa, Zatem w
niniejszym przypadku Zamawiający ma także obowiązek przestrzegaćtreści art. 9 ustawy o
odpadach, który obliguje do przestrzeganie zasady bliskości. Zatem przepisy ustawy o
odpadach stanowiąlex specialis w stosunku do PZP. Wedle orzecznictwa ZA zawarcie
umowy z wykonawcąsprzecznie z zasadąbliskości oznaczałoby nieważnośćumowy w
oparciu o art. 58 K. c., tj. sprzecznośćczynności prawnej (umowy) z ustawąo odpadach.”'
Za godny przytoczenia uznał zamawiający równieżwyrok Zespołu Arbitrów z dnia
20.06.2006 r. (sygn. akt; UZP/ZO/0-1723/06) cyt. „Powyższa zasada bliskości dla
określonych rodzajów odpadów, w tym stanowiących przedmiot zainteresowania w
niniejszym postępowaniu, jest wiążąca, mimoże utrudnićmoże dostęp do zamówienia
podmiotom, które nie zapewniły sobie możliwości korzystania z instalacji spełniających
powołane warunki," wyrok KIO /UZP 343/11 z dnia 02.03.2011 r. podkreślający ważność
zasady bliskości, a także opinięUrzędu ZamówieńPublicznych - Departament Prawny,
Warszawa, z dnia 19.12.2007 r. UZP/DP/O-JDU/157047/30030/07, zgodnie z którąoferta
naruszająca zasadębliskości powinna byćodrzucona. Z uwagi na powyższe zamawiający
odrzucił ofertęodwołującego jako niezgodnąz treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia i nieważnąna podstawie odrębnych przepisów, w tym przypadku z ustawąo
odpadach z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (t,j. Dz. U. z 2010 r. Nr 185, poz. 1243 ze
zm.), gdyżzamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i jeśli oferta jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów.
Izba zważyła co następuje.
Odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia, jego oferta jest
najkorzystniejsząwedług ustalonego kryterium oceny. Nie uzyskując zamówienia, wskutek
zarzucanych bezpodstawnych czynności zamawiającego, mógłby ponieśćstratęfinansową,
co stanowiło spełnienie przesłanek legitymujących do wniesienia odwołania w myśl art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Okolicznościąbezspornąpozostawało,że odwołujący w dokumentacji oferty
przedstawił decyzjęWojewody Łódzkiego pozwolenie zintegrowane nr SR.VII-M/6617-2/PZ
60/2007 z dnia 23 maja 2007 r. (str. 16 oferty), ze zmianąz dnia 29 października 2010 r. na
prowadzenie instalacji do unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych o zdolności
przetwarzania ponad 10 ton na dobę- Zakładu Termicznej Utylizacji Odpadów Medycznych i
Weterynaryjnych w Bełchatowie. Decyzjąobjęte zostały kody odpadów określonych w opisie
przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący przedstawił również
drugądecyzjęMarszalka Województwa Dolnośląskiego z 5 listopada 2010 r. Nr DM-S
.V.7654-177/10 oraz z dnia 7 lipca 2009 r. i z dnia 27 maja 2009 r. dotyczące pozwolenia na
prowadzenie instalacji unieszkodliwiania odpadów medycznych i weterynaryjnych w Miliczu
oraz zbierania i transportu odpadów medycznych i weterynaryjnych na terenie województwa
dolnośląskiego i wielkopolskiego, w zakresie odpadów o kodach określonych w opisie
przedmiotu zamówienia. Zezwolenia zostały udzielone na rzecz odwołującego. Przetwórnięw
Miliczu odwołujący wskazał w treści oferty jako przeznaczonądo realizacji usługi
unieszkodliwiania odpadów medycznych na rzecz zamawiającego. Natomiast instalacjęw
Bełchatowie uważał za uzupełniającą, np. w przypadku awarii. W formularzu oferty oraz w
zaakceptowanym podpisem wzorze umowy - podjął zobowiązanie, iżtreśćjego oferty będzie
uwzględniaćprzepisy ustawy o ochronieśrodowiska i ustawy o odpadach.
Okolicznośćprzyznanąstanowiło,że przetwórnia odpadów niebezpiecznych w
Bełchatowie leży w zasięgu terytorialnym województwa łódzkiego, natomiast przetwórnia w
Miliczu, leży na terenie województwa dolnośląskiego. Zarówno zgłaszający przystąpienie
wykonawca Zakłady Energetyczne Blachownia Sp. z o.o. jak i wykonawca Remondis
Medison Sp. z o.o. zaoferowali unieszkodliwianie odpadów medycznych o właściwościach
zakaźnych w spalarni usytuowanej w miejscowości ich wytworzenia, czyli na terenie Opola, na
podstawie udostępnionego potencjału przez formęEKO –TOP Sp. z o.o. z siedzibąw
Rzeszowie, na postawie pozwolenia dla tego podmiotu na przetwarzanie odpadów w
dzierżawionej Spalarni Odpadów Medycznych, zlokalizowanej na terenie Publicznego Zakładu
Opieki Zdrowotnej – Wojewódzkiego Centrum Medycznego w Opolu przy ul. Witosa.
Podstawowym argumentem odwołującego było,że zakłady którymi dysponuje,
szczególnie w położony w Bełchatowie, zapewniająnowocześniejszątechnologię
przetwarzania odpadów medycznych, co w opinii odwołującego miało przeważyćokoliczność,
iżnie został spełniony warunek bliskości, gdyżobie te spalarnie sąpołożone poza terytorium
województwa opolskiego.
Zdaniem Izby, przepis art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochronyśrodowiska (Dz. U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150 ze zm.),że odpady powinny byćpoddane
odzyskowi lub unieszkodliwieniu w instalacjach spełniających wymagania najlepszej techniki
lub technologii, stanowi normęogólną- adresowanąnie tylko do wykonawców składających
oferty na unieszkodliwianie odpadów medycznych, jak przede wszystkim do ośrodków
decyzyjnych w odniesieniu do ochronyśrodowiska naturalnego i prowadzonej przez nich
polityki w tym zakresie i wydawanych zezwoleńna unieszkodliwianie odpadów. Taki też
charakter kierunkowy, wyznacza stwierdzenie w art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach, iżpowinny
one byćunieszkodliwiane uwzględniając najlepsządostępnątechnikęlub technologię, o
której mowa w art. 143 ustawy o ochronieśrodowiska. Przepisy ustawy z dnia 27 kwietnia
2001 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 185, poz. 1243 ze zm.), stanowią
skonkretyzowanie nakazanych norm postępowania podmiotów, które w swojej działalności
wytwarzająokreślone kategorie odpadów, zbierająje, gromadzą, transportująoraz zajmują
sięich unieszkodliwianiem. Przepis art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach zezwala na przekazanie
odpadów, które nie mogąbyćpoddane odzyskowi lub unieszkodliwione w miejscu ich
powstawania – do najbliżej położonych miejsc, w których mogąbyćpoddane odzyskowi lub
unieszkodliwione, uwzględniając najlepszątechnikęlub technologię. Postanowienia ust. 3 art.
9 ustawy o odpadach zakazująwprost poddawania odzyskowi lub unieszkodliwianiu
określonych odpadów, wytworzonych poza obszarem tego województwa, na którym zostały
wytworzone. Zakazem takim objęty jest równieżprzywóz w celach poddawania odzyskowi lub
unieszkodliwieniu, odpadów wytworzonych w innym województwie. Z mocy ust. 4 art. 9
odpady mogąbyćpoddawane odzyskowi lub unieszkodliwianiu na obszarze województwa
innego, niżte na którym zostały wytworzone, jeżeli odległośćod miejsca wytworzenia
odpadów do instalacji lub miejsca przeznaczonego do odzysku lub unieszkodliwiania jest
mniejsza niżodległośćdo instalacji lub miejsca położonego na obszarze tego samego
województwa. Ze wskazania art. 9 ust. 5 ustawy o odpadach – wynika, iżwyżej przytaczane
przepisy ust. 3 i 4, stosuje sięodpowiednio do unieszkodliwiania odpadów medycznych o
właściwościach zakaźnych.
Sposób sformułowania cytowanych przepisów, w sposób jednoznaczny pozwala na
stwierdzenie, iżmająone charakter bezwzględnie obowiązujący, zatem odstępstwo od ich
stosowania skutkowałoby nieważnościączynności prawnej, jako sprzecznej z ustawąz mocy
art. 58 §1 K.c.
Odwołujący w formularzu złożonej oferty i zaakceptowanym wzorze umowy, która
będzie zawarta z wykonawcązamówienia, w § 1 pkt 4 zagwarantował, iżwykonanie usługi
odbywaćsiębędzie zgodnie z obowiązującymi przepisami, w szczególności przepisami
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 185, poz. 1243 ze zm.),
oraz ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. (tj. z 2008 r. Nr 25, poz. 150 ze zm.) - Prawo ochronyśrodowiska, tym samym objął to zobowiązanie treściąswojej oferty. Przyjęcie zatem oferty
odwołującego z uwzględnieniem wywozu odpadów medycznych o właściwościach
zakaźnych do spalarni w województwie łódzkim, czy dolnośląskim, w sytuacji gdy na terenie
Opola znajduje sięzakład utylizacji tego typu odpadów, posiadający wystarczające moce
przerobowe, oraz zawarcie na takich warunkach umowy o realizacjęzamówienia - mogłoby
skutkowaćnieważnościątej umowy.
Powoływany przez odwołującego wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie o sygn. akt IX
Ga 183/11 z dnia 16 sierpnia 2011 r. zapadł w odmiennych okolicznościach faktycznych. W
szczególności Sąd ten stwierdził, iżoceniał okoliczność- „(…) wobec braku na terenie
województwa lubelskiego instalacji służącej unieszkodliwianiu tego rodzaju odpadów.”
W przekonaniu Izby, zasadnie zamawiający uznał ofertęodwołującego za
podlegającąodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako iżjej treśćnie
odpowiada treści SIWZ - nie oferuje wykonania usługi najbliżej miejsca wytworzenia
odpadów, mimoże w Opolu istnieje odpowiednia instalacja spalarni, mająca wolne moce
przerobowe. Przy czym z protokołu komisji przetargowej z dnia 16 września 2011 r. wynika,
iżwszyscy wykonawcy, uczestniczący w postępowaniu stosująprocesy spalania oznaczone
symbolem „D10,” coświadczy o zbliżonej technologii.
Ograniczenie konkurencji w tym postępowaniu do podmiotów, które byłyby w stanie
wykazać, iżposiadająwłasne, lub dysponująna innej podstawie prawnej, np. dzierżawy -
instalacjami do spalania odpadów medycznych na terenie województwa opolskiego, wraz ze
stosownymi wydanymi im zezwoleniami, wynika z upoważnienia ustawy o odpadach, zatem
nie może byćuznane za czynnośćzamawiającego naruszającąprzepisy ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Ustawodawca przez ustanowienie „zasady bliskości” w odniesieniu
do procedur unieszkodliwiania odpadów, realizuje nadrzędny interes publiczny, aby odpady
niebezpieczne, jakimi sąodpady medyczne o oznaczonych kodach, podlegały
przemieszczeniu w celu ich unieszkodliwienia, na jak najkrótszej trasie, w celu
zminimalizowania ryzyka ich oddziaływania zakaźnego i możliwości rozprzestrzeniania
chorób, chociażby wskutek potencjalnych wypadków komunikacyjnych. Izba podzieliła
poglądy wyrażone w wyroku KIO 122/11 z dnia 2 lutego 2011 r.
Zakładając jednak racjonalnośćustawodawcy, nie można byłoby z góry wyłączyć
dopuszczalności wyboru oferty wykonawcy dysponującego instalacjąw innym województwie,
nawet zlokalizowanąw dalszej odległości, ale jedynie w sytuacji wykazania
niewystarczających mocy przerobowych miejscowej spalani odpadów (czy wyłączenia z
użytkowania - wskutek remontów, przestojów), gdyżnadmierne gromadzenie u wytwórcy
zakaźnych odpadów medycznych, stwarzałoby równieżokreślone zagrożenia. Z tych
względów Izba nie przychyliła siędo stanowiska zamawiającego,że oferta odwołującego
sama w sobie jest dotknięta bezwzględnąnieważnościąi jako taka podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący posiada stosowne zezwolenia,
dysponuje instalacjami do unieszkodliwiania odpadów medycznych. Nie wykazał jednak
takiej okoliczności, iżspalarnia w Opolu nie posiada wystarczającej mocy przerobowej do
obsługi przedmiotowego zamówienia, a wręcz oferty pozostałych wykonawców, oferujących
wykonanie usługi na bazie potencjału technicznego tegożwłaśnie zakładu w Opolu, stanowią
bezpośredni dowód, iżwytwórnia ta jest w stanie przyjąći poddaćprocesom spalania
zakładanąw tym postępowaniu ilośćodpadów medycznych.
Mimo, iżprzywołane wyżej przepisy odnosząsiędo uwzględnienia najlepszej techniki
czy technologii zakładu przeznaczonego do termicznego przekształcania odpadów (spalarni
odpadów), to nie wprowadzajążadnej kategoryzacji tych zakładów - według powyższego
kryterium. Przynajmniej odwołujący na to sięnie powoływał, jedynie ogólnie wywodząc,że
dysponuje bardziej nowoczesnąliniądo spalania odpadów niżkonkurenci. Izba przyznała
racjęprzystępującemu, iżadresatem tej normy sąorgany wydające odpowiednie zezwolenia,
które sąw stanie ocenićspełnienie normatywnych wymagańi parametrów technicznych, czy
emisji spalin dośrodowiska. W przekonaniu Izby, zamawiający jako zakład opieki
zdrowotnej, nie ma ani obowiązku, ani teżmożliwości ustalania, która z instalacji oferowana
do wykonania usługi unieszkodliwiania odpadów, jest bardziej nowoczesna – zaawansowana
technicznie i technologicznie. Z punktu widzenia zarówno zamawiającego, jak i wykonawcy
składającego ofertę, istotny jest fakt,że proponowany zakład spalarni spełnia wymagania, co
potwierdza decyzja uprawnionego organu administracyjnego dopuszczenia do użytkowania
w tym zakresie, wydana na rzecz podmiotu ubiegającego sięo zamówienie.
Postępowanie dowodowe w sprawie nie wykazało zasadności stawianych
zamawiającemu zarzutów naruszenia:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z art. 9 ust. 2-5 ustawy o
odpadach, gdyżodrzucenie oferty odwołującego znajdowało uzasadnienie, a czynnośćta nie
uchybiała zasadzie równego traktowania wykonawców,
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, skoro oferta odwołującego podlegała odrzuceniu, nie mogła
zostaćwybrana do realizacji zamówienia.
Zarzut naruszenia 93 ust. 1 pkt 4 ustawy nie podlegał rozpatrzeniu, jako przekraczający
zakres kognicji Izby, wyznaczony przez art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp.
Izba równieżnie odniosła do zarzutów naruszenia przepisów ustawy Pzp, w kontekście
podstaw odpowiedzialności za naruszenie zasad dyscypliny finansów publicznych, gdyżnie
posiada uprawnieńdo wypowiadania sięw tym zakresie.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie i orzekła jak w sentencji na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – wniesiony
wpis podlegał zaliczeniu na poczet kosztów postępowania.
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
