rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-20
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-20
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2107/11
KIO 2107/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2011 r. przez Leica
Geosystems Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo
Małopolskie w Krakowie
przy udziale wykonawcy: Geotronics Polska Sp. z o.o. w Krakowie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2011 r. przez Leica
Geosystems Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo
Małopolskie w Krakowie
przy udziale wykonawcy: Geotronics Polska Sp. z o.o. w Krakowie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Leica Geosystems Sp. z o.o.
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: Leica Geosystems Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 2107/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizacjęzadania: „Aktualizacja oprogramowania obliczeniowego i zarządzającego pracą
Małopolskiego Systemu Pozycjonowania Precyzyjnego oraz dostosowanie odbiorników
i anten na stacjach referencyjnych do standardów ASG-EUPOS” zostało wszczęte
przez Województwo Małopolskie w Krakowie, zwane dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 159-262481) w dniu 20 sierpnia 2011 r.
W dniu 21 września 2011 r. Zamawiający udostępnił na stronie internetowej pismo
z tego samego dnia, w którym zawarł wyjaśnienia treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) oraz informacjęo jej zmianach.
W dniu 30 września 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Leica Geosystems Sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej
Odwołującym.
W dniu 3 października 2011 r. wykonawca:
Geotronics Polska Sp. z o.o. w Krakowie,
zwany dalej Przystępującym, doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęwniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, a także oświadczenia i argumentacjęstron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego zaprezentowane w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec dokonanej przez Zamawiającego zmiany treści
załącznika nr 7 do SIWZ Warunki techniczne w pkt 9.2.a) (tabela nr 5) Odwołujący twierdził,
iżZamawiający, poprzez ustalenie nowej treści powołanego punktu, dokonał naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1-3, art. 36 ust. 1 pkt 3), art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp oraz art. 5 k.c. w związku z art. 14 i art. 139
ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający, w ocenie Odwołującego, naruszył art. 3 ust. 1
i art. 15 ust. 1 pkt 3) ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.).
Odwołujący twierdził, iżZamawiający, poprzez dokonanie powołanej zmiany treści SIWZ,
opisał przedmiot zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, ponieważzapisy SIWZ preferująw sposób nieuzasadniony
rozwiązania jednego producenta – firmy Trimble. Wywodził on ponadto, iżkwestionowane
przez niego wymaganie, nie mając istotnej wartości merytorycznej, uniemożliwia mu
zaoferowanie własnego rozwiązania.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany treści załącznika nr 7 do SIWZ Warunki techniczne w pkt 9.2.a) (tabela
nr 5) poprzez wykreślenie parametru tam określonego, lub teżzmianęjego treści na jedną
z dwóch przez niego wskazanych: „minimum 106 kanałów śledzących” lub „odbiornik
sygnałów satelitarnych pozwalający na śledzenie wszystkich widocznych satelitów”.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie na rozprawie przed Izbą.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Twierdził on, iżSIWZ w obecnym kształcie
spełnia jego wszystkie oczekiwania. W jego ocenie, uwzględniając ciągły rozwój systemu
ASG-EUPOS i planowane zwiększenie liczby satelitów pracujących w tym systemie, wymógśledzenia min. 200 kanałów nie jest wymogiem nadmiernym, a wręcz przeciwnie
uzasadnionym. Ponadto podnosił on, iżw jego ocenie, Odwołujący nie udowodnił naruszenia
przez niego przepisów ustawy Pzp, a w szczególności postawionej przez siebie tezy,że wszystkie odbiorniki, za wyjątkiem oferowanego przez Przystępującego nie spełniają
wymagańSIWZ.
Stanowisko Przystępującego:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego
w
sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżwypełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iżOdwołującemu, wświetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba w toku posiedzenia oddaliła wniesionąprzez Odwołującego opozycjęprzeciwko
przystąpieniu do postępowania odwoławczego Wykonawcy: Geotronics Polska Sp. z o.o.
w Krakowie. W ocenie Izby, Odwołujący nie uprawdopodobnił, iżWykonawca ten
nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyćw poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia przekazanąprzez Zamawiającego, a także dokumenty złożone
w toku rozprawy przez Odwołującego.
Mając na celu ocenęzasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że Zamawiający pismem z dnia 21 września 2011 r. zmienił po raz drugi w toku
postępowania o udzielenie zamówienia treśćzałącznika nr 7 do SIWZ Warunki techniczne
w pkt 9.2.a) (tabela nr 5). Powołana jednostka redakcyjna w pierwotnej treści SIWZ
miała następującątreść: „Minimum 220 kanałów śledzących”. Zamawiający pismem
z dnia 15 września 2011 r. określił ilośćkanałówśledzących na 106, by ostatecznie, pismem
z dnia 21 września 2011 r., ustalićtęwartośćna poziomie 200 kanałów.
Wobec tak dokonanej zmiany treści SIWZ Odwołujący wniósł odwołanie.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iżsformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdująoparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby analiza wniesionego odwołania, a także stanowiska Odwołującego
zaprezentowanego w toku rozprawy przed Izbą, pozwala uznać, iżsformułowane
przez Odwołującego zarzuty oparte zostały na tezie, iżokreślona przez Zamawiającego
minimalna liczbaśledzonych kanałów w sposób nieuzasadniony preferuje rozwiązanie
jednego producenta, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania.
Izba stanęła na stanowisku, iżopisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób,że poszczególne urządzenia wchodzące w skład zamówienia mogąpochodzićod jednego
tylko producenta, może utrudniaćuczciwąkonkurencję, a tym samym naruszać
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Takie wskazania mogąbowiem faworyzowaćw sposób
nieuprawniony bezpośrednio takiego producenta, a pośrednio równieżpodmioty,
które pozostająw stałych stosunkach gospodarczych z takim producentem. Skonstruowanie
opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób,że w określonej sytuacji rynkowej, prowadzi
to do powstania monopolu, bądźto podmiotowego, bądźprzedmiotowego, ocenićnależy
za
niedopuszczalne
działanie
Zamawiającego.
Izba
przyjęła,że
Zamawiający
w postępowaniu otwartym, konkurencyjnym nie może ograniczaćopisu przedmiotu
zamówienia tak, ażeby chociażby częśćzamawianego sprzętu, mogła pochodzićtylko
od jednego producenta, jeśli powoduje to nieuzasadnionąmożliwośćnaruszenia zasady
uczciwej konkurencji.
Zdaniem składu orzekającego, Odwołujący, który zarzuca Zamawiającemu naruszenie
przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem sporządzenie opisu przedmiotu w sposób,
który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję, jest zobowiązany wykazaći udowodnić,że poprzez ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób przez niego
kwestionowany Zamawiający spowodował zaistnienie sytuacji, która może sprzyjać
utrudnieniu uczciwej konkurencji. Nie jest niezbędnym, aby udowodnił on ponad wszelką
wątpliwość, iżsporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia takąuczciwą
konkurencjęutrudnia. Konieczne, w rozstrzyganym przypadku, jest jednak wykazanie, iżopis
przedmiotu zamówienia uniemożliwia zaoferowanie produktów innych niżwskazany
w odwołaniu, jako jedyny spełniający wymagania SIWZ. Innymi słowy, sam obowiązek
jedynie uprawdopodobnienia utrudnienia uczciwej konkurencji poprzez sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia o określonej treści, nie zwalnia Odwołującego od konieczności
wykazania, iżw przedmiotowym postępowaniu rzeczywiście doszło do takiego
ukształtowania zapisów opisu przedmiotu zamówienia,że wskazująone bezpośrednio
lub pośrednio na wskazane w odwołaniu urządzenie. Odwołujący powinien zatem wykazać,że znaczna częśćWykonawców lub wszyscy mu znani, za wyjątkiem jednego, nie może
złożyćoferty, gdyżoferowane przez nich urządzenia nie spełniająwymagańzawartych
w opisie przedmiotu zamówienia, alboże dany wymóg nie jest uzasadniony obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego. Wobec powyższego, na Wykonawcy wnoszącym odwołanie
ciąży
obowiązek
udowodnienia
sformułowanego
przez
niego
twierdzenia,
zgodnie z którym określenie kwestionowanego przez niego parametru na ustalonym
przez Zamawiającego poziomie wskazuje w sposób pośredni lub bezpośredni na określone
rozwiązanie techniczne, czy teżjak chciałby tego Odwołujący na produkt określonego
producenta. Wykazanie tych okoliczności mogłoby stanowićpodstawędo uznania,że Zamawiający, poprzez ukształtowanie opisu przedmiotu w ten, a nie inny sposób,
dopuścił sięnaruszenia przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 29 ust. 2. Tymczasem,
w powołanym zakresie Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów. Oparł on zarzuty
jedynie na własnych twierdzeniach. Izba nie mogła uznaćich za dowód na istnienie faktów,
z których Odwołujący wywodził skutki prawne. Nie wykazał on bowiem,że Zamawiający
poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia uprzywilejował w jakikolwiek sposób
produkt wskazany w odwołaniu. Nie przedstawiłżadnych dowodów na potwierdzenie,
iżtak oferowane przez niego urządzenie, jak i produkty oferowane przez innych
Wykonawców, z nim konkurujących, nie spełniająwymagańokreślonych w SIWZ.
Wobec faktu, iżdanych technicznych urządzeńobjętych przedmiotem zamówienia
nie można uznaćza fakty powszechnie znane, Izba uznała, iżna ich potwierdzenie
koniecznym było przeprowadzenie odpowiednich dowodów. Wobec nie przedstawienia
takich przez Odwołującego, Izba nie mogła przyjąćza udowodnione twierdzeńzawartych
w odwołaniu, iżurządzenia inne, aniżeli to jedno w odwołaniu wskazane, nie spełniają
wymagańZamawiającego opisanych w SIWZ. Wobec powyższego Izba stwierdziła,że Odwołujący nie udowodnił tezy,że określenie przez Zamawiającego kwestionowanego
w odwołaniu parametru na ustalonym w piśmie z dnia 21 września 2011 r. poziomie
ma na celu uniemożliwienie zaoferowania mu urządzeńinnych niżprzywołane w odwołaniu
produkcji firmy Trimble. Konsekwencjątych wniosków, było stwierdzenie, iżOdwołujący
nie uprawdopodobnił,że opis przedmiotu zamówienia został skonstruowany w taki sposób,że mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Co istotne, Odwołujący nie wykazał, iżkwestionowany przez niego parametr
jest charakterystycznym dla określonego rodzaju urządzeń, co mogłoby utrudniać
konkurencjęWykonawcom oferującym urządzenia nie charakteryzujące siętym parametrem.
Nie przedstawił on bowiem dowodu potwierdzającego postawionąprzez siebie tezę,
iżokreślona przez Zamawiającego ilośćkanałówśledzących jest cechącharakteryzującą
tylko jedno urządzenie wskazane przez niego w odwołaniu. Nie udowodnił on tym samym,że nie jest to typowy parametr użytkowy i funkcjonalny. Nie wykazał on,że kwestionowana
przez niego cecha odbiornika wymagana przez Zamawiającego jest parametrem
charakterystycznym tylko dla tego jednego, wskazanego w odwołaniu, urządzenia.
Na marginesie zaznaczyćnależy, iżw ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił także
wiarygodnych dowodów na potwierdzenie własnych twierdzeńo maksymalnej ilości kanałówśledzących, która będzie odpowiadała rzeczywistym potrzebom Zamawiającego. Między
Stronami nie było sporu, co do faktu,że Zamawiający wymaga od Wykonawców
zapewnieniaśledzenia sygnałów nadawanych przez satelity, które pojawiąsie w przyszłości,
a będąnadawały sygnał w kanałach wskazanych w SIWZ. Zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego w najbliższym czasie kupowane przez niego odbiorniki będąmusiały
odbieraćco najmniej 123 kanały. Co istotne także w tym przypadku Odwołujący oparł się
jedynie na swoich twierdzeniach. Za takie należy równieżuznaćprzedstawionąprzez niego
opinięz dnia 29 września 2011 r., stanowi ona bowiem ocenęistniejącego stanu faktycznego
i zawiera hipotetycznąprognozęna lata przyszłe. Stanowi tym samym jedynie opinięosoby,
która złożyła oświadczenie zawarte w tym dokumencie, nie korzysta ono natomiast
z domniemania zgodności z prawdązawartych w nim twierdzeń. Na takąocenętegoż
oświadczenia nie może oddziaływaćnawet wysoka ranga osoby wygłaszającej tęopinię.
Zaznaczyćnależy również, iżautor powołanej opinii zawarł w niej sformułowanie „można
zakładać”, co samo w sobie rodzi wątpliwości, co do kategoryczności sądu zawartego w tym
oświadczeniu. Co istotne Odwołujący w zakresie maksymalnej ilości kanałówśledzących,
która będzie odpowiadała rzeczywistym potrzebom Zamawiającego, nie prezentował
spójnego stanowiska. W odwołaniu twierdził, iżobecnie wystarczającąjest ilość80 kanałów,
podczas gdy na rozprawie ograniczył tęilośćdo 69 kanałów. W powołanej opinii mowa jest
o 70 kanałach. Uwzględniając te rozbieżności, Izba uznała, iżOdwołujący w powołanym
zakresie jest niekonsekwentny, a przez to jest mniej wiarygodny. Dlatego teżjego
argumentacja nie zasługuje na uznanie.
W odniesieniu do przedstawionych przez Odwołującego zestawieńinformacji o dostępności
satelitów zasadnie podnosił Zamawiający, iżopisująone stan obecny, stąd teżnie mogą
stanowićżadnej podstawy do wyciągania wniosków o liczbie dostępnych satelitów
w przyszłości. Co istotne w tym kontekście, jak to jużzostało wskazane, między Stronami nie
było sporu, co do faktu,że Zamawiający wymaga od Wykonawców zapewnieniaśledzenia
sygnałów nadawanych przez satelity, które pojawiąsie w przyszłości, a będąnadawały
sygnał w kanałach wskazanych w SIWZ. Dlatego teżtakże ten dowód Izba uznała
za niewystarczający. Na marginesie zaznaczyćnależy małąjego wiarygodność– został on
złożony w formie wydruku komputerowego, zawartego na 32 stronach, z których tylko
pierwsza została opatrzona nieczytelnym podpisem.
Izba
uznała,
jako
nie
mającą
znaczenia
dla
rozstrzygnięcia,
podnoszoną
przez Odwołującego okoliczność,że inni Zamawiający, co teżistotne, w innych krajach,
opisująw odmienny sposób przedmiot zamówienia w postępowaniach o udzielenie
zamówienia przez siebie prowadzonych. Fakt ten nie mógł zostaćoceniony za istotny
w kontekście oceny zarzucanego Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy.
W oparciu o powyższe Izba uznała, iżnie potwierdziły sięzarzuty naruszenia
przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, ani teżżadnego
innego przepisu przywołanego w odwołaniu. Zaznaczyćw tym miejscu należy, iżciężar
dowodu zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z faktu wywodzi skutki prawne, zaś
Odwołujący, w ocenie Izby, nie przedstawił wystarczających dowodów na poparcie własnego
stanowiska.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Leica Geosystems Sp. z o.o.
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: Leica Geosystems Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 2107/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizacjęzadania: „Aktualizacja oprogramowania obliczeniowego i zarządzającego pracą
Małopolskiego Systemu Pozycjonowania Precyzyjnego oraz dostosowanie odbiorników
i anten na stacjach referencyjnych do standardów ASG-EUPOS” zostało wszczęte
przez Województwo Małopolskie w Krakowie, zwane dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 159-262481) w dniu 20 sierpnia 2011 r.
W dniu 21 września 2011 r. Zamawiający udostępnił na stronie internetowej pismo
z tego samego dnia, w którym zawarł wyjaśnienia treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) oraz informacjęo jej zmianach.
W dniu 30 września 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Leica Geosystems Sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej
Odwołującym.
W dniu 3 października 2011 r. wykonawca:
Geotronics Polska Sp. z o.o. w Krakowie,
zwany dalej Przystępującym, doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęwniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, a także oświadczenia i argumentacjęstron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego zaprezentowane w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec dokonanej przez Zamawiającego zmiany treści
załącznika nr 7 do SIWZ Warunki techniczne w pkt 9.2.a) (tabela nr 5) Odwołujący twierdził,
iżZamawiający, poprzez ustalenie nowej treści powołanego punktu, dokonał naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1-3, art. 36 ust. 1 pkt 3), art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp oraz art. 5 k.c. w związku z art. 14 i art. 139
ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający, w ocenie Odwołującego, naruszył art. 3 ust. 1
i art. 15 ust. 1 pkt 3) ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.).
Odwołujący twierdził, iżZamawiający, poprzez dokonanie powołanej zmiany treści SIWZ,
opisał przedmiot zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, ponieważzapisy SIWZ preferująw sposób nieuzasadniony
rozwiązania jednego producenta – firmy Trimble. Wywodził on ponadto, iżkwestionowane
przez niego wymaganie, nie mając istotnej wartości merytorycznej, uniemożliwia mu
zaoferowanie własnego rozwiązania.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany treści załącznika nr 7 do SIWZ Warunki techniczne w pkt 9.2.a) (tabela
nr 5) poprzez wykreślenie parametru tam określonego, lub teżzmianęjego treści na jedną
z dwóch przez niego wskazanych: „minimum 106 kanałów śledzących” lub „odbiornik
sygnałów satelitarnych pozwalający na śledzenie wszystkich widocznych satelitów”.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie na rozprawie przed Izbą.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Twierdził on, iżSIWZ w obecnym kształcie
spełnia jego wszystkie oczekiwania. W jego ocenie, uwzględniając ciągły rozwój systemu
ASG-EUPOS i planowane zwiększenie liczby satelitów pracujących w tym systemie, wymógśledzenia min. 200 kanałów nie jest wymogiem nadmiernym, a wręcz przeciwnie
uzasadnionym. Ponadto podnosił on, iżw jego ocenie, Odwołujący nie udowodnił naruszenia
przez niego przepisów ustawy Pzp, a w szczególności postawionej przez siebie tezy,że wszystkie odbiorniki, za wyjątkiem oferowanego przez Przystępującego nie spełniają
wymagańSIWZ.
Stanowisko Przystępującego:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego
w
sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżwypełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iżOdwołującemu, wświetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba w toku posiedzenia oddaliła wniesionąprzez Odwołującego opozycjęprzeciwko
przystąpieniu do postępowania odwoławczego Wykonawcy: Geotronics Polska Sp. z o.o.
w Krakowie. W ocenie Izby, Odwołujący nie uprawdopodobnił, iżWykonawca ten
nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyćw poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia przekazanąprzez Zamawiającego, a także dokumenty złożone
w toku rozprawy przez Odwołującego.
Mając na celu ocenęzasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że Zamawiający pismem z dnia 21 września 2011 r. zmienił po raz drugi w toku
postępowania o udzielenie zamówienia treśćzałącznika nr 7 do SIWZ Warunki techniczne
w pkt 9.2.a) (tabela nr 5). Powołana jednostka redakcyjna w pierwotnej treści SIWZ
miała następującątreść: „Minimum 220 kanałów śledzących”. Zamawiający pismem
z dnia 15 września 2011 r. określił ilośćkanałówśledzących na 106, by ostatecznie, pismem
z dnia 21 września 2011 r., ustalićtęwartośćna poziomie 200 kanałów.
Wobec tak dokonanej zmiany treści SIWZ Odwołujący wniósł odwołanie.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iżsformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdująoparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby analiza wniesionego odwołania, a także stanowiska Odwołującego
zaprezentowanego w toku rozprawy przed Izbą, pozwala uznać, iżsformułowane
przez Odwołującego zarzuty oparte zostały na tezie, iżokreślona przez Zamawiającego
minimalna liczbaśledzonych kanałów w sposób nieuzasadniony preferuje rozwiązanie
jednego producenta, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania.
Izba stanęła na stanowisku, iżopisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób,że poszczególne urządzenia wchodzące w skład zamówienia mogąpochodzićod jednego
tylko producenta, może utrudniaćuczciwąkonkurencję, a tym samym naruszać
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Takie wskazania mogąbowiem faworyzowaćw sposób
nieuprawniony bezpośrednio takiego producenta, a pośrednio równieżpodmioty,
które pozostająw stałych stosunkach gospodarczych z takim producentem. Skonstruowanie
opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób,że w określonej sytuacji rynkowej, prowadzi
to do powstania monopolu, bądźto podmiotowego, bądźprzedmiotowego, ocenićnależy
za
niedopuszczalne
działanie
Zamawiającego.
Izba
przyjęła,że
Zamawiający
w postępowaniu otwartym, konkurencyjnym nie może ograniczaćopisu przedmiotu
zamówienia tak, ażeby chociażby częśćzamawianego sprzętu, mogła pochodzićtylko
od jednego producenta, jeśli powoduje to nieuzasadnionąmożliwośćnaruszenia zasady
uczciwej konkurencji.
Zdaniem składu orzekającego, Odwołujący, który zarzuca Zamawiającemu naruszenie
przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem sporządzenie opisu przedmiotu w sposób,
który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję, jest zobowiązany wykazaći udowodnić,że poprzez ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób przez niego
kwestionowany Zamawiający spowodował zaistnienie sytuacji, która może sprzyjać
utrudnieniu uczciwej konkurencji. Nie jest niezbędnym, aby udowodnił on ponad wszelką
wątpliwość, iżsporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia takąuczciwą
konkurencjęutrudnia. Konieczne, w rozstrzyganym przypadku, jest jednak wykazanie, iżopis
przedmiotu zamówienia uniemożliwia zaoferowanie produktów innych niżwskazany
w odwołaniu, jako jedyny spełniający wymagania SIWZ. Innymi słowy, sam obowiązek
jedynie uprawdopodobnienia utrudnienia uczciwej konkurencji poprzez sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia o określonej treści, nie zwalnia Odwołującego od konieczności
wykazania, iżw przedmiotowym postępowaniu rzeczywiście doszło do takiego
ukształtowania zapisów opisu przedmiotu zamówienia,że wskazująone bezpośrednio
lub pośrednio na wskazane w odwołaniu urządzenie. Odwołujący powinien zatem wykazać,że znaczna częśćWykonawców lub wszyscy mu znani, za wyjątkiem jednego, nie może
złożyćoferty, gdyżoferowane przez nich urządzenia nie spełniająwymagańzawartych
w opisie przedmiotu zamówienia, alboże dany wymóg nie jest uzasadniony obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego. Wobec powyższego, na Wykonawcy wnoszącym odwołanie
ciąży
obowiązek
udowodnienia
sformułowanego
przez
niego
twierdzenia,
zgodnie z którym określenie kwestionowanego przez niego parametru na ustalonym
przez Zamawiającego poziomie wskazuje w sposób pośredni lub bezpośredni na określone
rozwiązanie techniczne, czy teżjak chciałby tego Odwołujący na produkt określonego
producenta. Wykazanie tych okoliczności mogłoby stanowićpodstawędo uznania,że Zamawiający, poprzez ukształtowanie opisu przedmiotu w ten, a nie inny sposób,
dopuścił sięnaruszenia przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 29 ust. 2. Tymczasem,
w powołanym zakresie Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów. Oparł on zarzuty
jedynie na własnych twierdzeniach. Izba nie mogła uznaćich za dowód na istnienie faktów,
z których Odwołujący wywodził skutki prawne. Nie wykazał on bowiem,że Zamawiający
poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia uprzywilejował w jakikolwiek sposób
produkt wskazany w odwołaniu. Nie przedstawiłżadnych dowodów na potwierdzenie,
iżtak oferowane przez niego urządzenie, jak i produkty oferowane przez innych
Wykonawców, z nim konkurujących, nie spełniająwymagańokreślonych w SIWZ.
Wobec faktu, iżdanych technicznych urządzeńobjętych przedmiotem zamówienia
nie można uznaćza fakty powszechnie znane, Izba uznała, iżna ich potwierdzenie
koniecznym było przeprowadzenie odpowiednich dowodów. Wobec nie przedstawienia
takich przez Odwołującego, Izba nie mogła przyjąćza udowodnione twierdzeńzawartych
w odwołaniu, iżurządzenia inne, aniżeli to jedno w odwołaniu wskazane, nie spełniają
wymagańZamawiającego opisanych w SIWZ. Wobec powyższego Izba stwierdziła,że Odwołujący nie udowodnił tezy,że określenie przez Zamawiającego kwestionowanego
w odwołaniu parametru na ustalonym w piśmie z dnia 21 września 2011 r. poziomie
ma na celu uniemożliwienie zaoferowania mu urządzeńinnych niżprzywołane w odwołaniu
produkcji firmy Trimble. Konsekwencjątych wniosków, było stwierdzenie, iżOdwołujący
nie uprawdopodobnił,że opis przedmiotu zamówienia został skonstruowany w taki sposób,że mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Co istotne, Odwołujący nie wykazał, iżkwestionowany przez niego parametr
jest charakterystycznym dla określonego rodzaju urządzeń, co mogłoby utrudniać
konkurencjęWykonawcom oferującym urządzenia nie charakteryzujące siętym parametrem.
Nie przedstawił on bowiem dowodu potwierdzającego postawionąprzez siebie tezę,
iżokreślona przez Zamawiającego ilośćkanałówśledzących jest cechącharakteryzującą
tylko jedno urządzenie wskazane przez niego w odwołaniu. Nie udowodnił on tym samym,że nie jest to typowy parametr użytkowy i funkcjonalny. Nie wykazał on,że kwestionowana
przez niego cecha odbiornika wymagana przez Zamawiającego jest parametrem
charakterystycznym tylko dla tego jednego, wskazanego w odwołaniu, urządzenia.
Na marginesie zaznaczyćnależy, iżw ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił także
wiarygodnych dowodów na potwierdzenie własnych twierdzeńo maksymalnej ilości kanałówśledzących, która będzie odpowiadała rzeczywistym potrzebom Zamawiającego. Między
Stronami nie było sporu, co do faktu,że Zamawiający wymaga od Wykonawców
zapewnieniaśledzenia sygnałów nadawanych przez satelity, które pojawiąsie w przyszłości,
a będąnadawały sygnał w kanałach wskazanych w SIWZ. Zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego w najbliższym czasie kupowane przez niego odbiorniki będąmusiały
odbieraćco najmniej 123 kanały. Co istotne także w tym przypadku Odwołujący oparł się
jedynie na swoich twierdzeniach. Za takie należy równieżuznaćprzedstawionąprzez niego
opinięz dnia 29 września 2011 r., stanowi ona bowiem ocenęistniejącego stanu faktycznego
i zawiera hipotetycznąprognozęna lata przyszłe. Stanowi tym samym jedynie opinięosoby,
która złożyła oświadczenie zawarte w tym dokumencie, nie korzysta ono natomiast
z domniemania zgodności z prawdązawartych w nim twierdzeń. Na takąocenętegoż
oświadczenia nie może oddziaływaćnawet wysoka ranga osoby wygłaszającej tęopinię.
Zaznaczyćnależy również, iżautor powołanej opinii zawarł w niej sformułowanie „można
zakładać”, co samo w sobie rodzi wątpliwości, co do kategoryczności sądu zawartego w tym
oświadczeniu. Co istotne Odwołujący w zakresie maksymalnej ilości kanałówśledzących,
która będzie odpowiadała rzeczywistym potrzebom Zamawiającego, nie prezentował
spójnego stanowiska. W odwołaniu twierdził, iżobecnie wystarczającąjest ilość80 kanałów,
podczas gdy na rozprawie ograniczył tęilośćdo 69 kanałów. W powołanej opinii mowa jest
o 70 kanałach. Uwzględniając te rozbieżności, Izba uznała, iżOdwołujący w powołanym
zakresie jest niekonsekwentny, a przez to jest mniej wiarygodny. Dlatego teżjego
argumentacja nie zasługuje na uznanie.
W odniesieniu do przedstawionych przez Odwołującego zestawieńinformacji o dostępności
satelitów zasadnie podnosił Zamawiający, iżopisująone stan obecny, stąd teżnie mogą
stanowićżadnej podstawy do wyciągania wniosków o liczbie dostępnych satelitów
w przyszłości. Co istotne w tym kontekście, jak to jużzostało wskazane, między Stronami nie
było sporu, co do faktu,że Zamawiający wymaga od Wykonawców zapewnieniaśledzenia
sygnałów nadawanych przez satelity, które pojawiąsie w przyszłości, a będąnadawały
sygnał w kanałach wskazanych w SIWZ. Dlatego teżtakże ten dowód Izba uznała
za niewystarczający. Na marginesie zaznaczyćnależy małąjego wiarygodność– został on
złożony w formie wydruku komputerowego, zawartego na 32 stronach, z których tylko
pierwsza została opatrzona nieczytelnym podpisem.
Izba
uznała,
jako
nie
mającą
znaczenia
dla
rozstrzygnięcia,
podnoszoną
przez Odwołującego okoliczność,że inni Zamawiający, co teżistotne, w innych krajach,
opisująw odmienny sposób przedmiot zamówienia w postępowaniach o udzielenie
zamówienia przez siebie prowadzonych. Fakt ten nie mógł zostaćoceniony za istotny
w kontekście oceny zarzucanego Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy.
W oparciu o powyższe Izba uznała, iżnie potwierdziły sięzarzuty naruszenia
przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, ani teżżadnego
innego przepisu przywołanego w odwołaniu. Zaznaczyćw tym miejscu należy, iżciężar
dowodu zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z faktu wywodzi skutki prawne, zaś
Odwołujący, w ocenie Izby, nie przedstawił wystarczających dowodów na poparcie własnego
stanowiska.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
