rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-13
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-13
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2124/11
KIO 2124/11
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2011 r. w Warszawie odwołania, Rafał Komoń
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2011 r. w Warszawie odwołania, Rafał Komoń
wniesionego w dniu 30 września 2011 r. przez wykonawcę: Netia S.A. ul. Poleczki 13,
02-822 Warszawa, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa Al. Jana Pawła
II nr 70, 00-175 Warszawa,
02-822 Warszawa, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa Al. Jana Pawła
II nr 70, 00-175 Warszawa,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w sposób wskazany w treści uzasadnienia wyroku.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa Al. Jana Pawia II nr 70, 00-175 Warszawa,
3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego: Netia
S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
Al. Jana Pawia II nr 70, 00-175 Warszawa na rzecz odwołującego: Netia S.A. ul.
Poleczki 13, 02-822 Warszawa kwotę15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 2124/11
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego na
„
Zakup usług telekomunikacyjnych, przesyłu danych z
usługami dodatkowymi oraz zestawienie łączy teletransmisyjnych,” (Dz. Urz. UE 2011/S 181-
295017, z 21.09.2011), w dniu 30 września 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
zostało złożone odwołanie w formie pisemnej przez wykonawcę: Netia S.A. z siedzibąw
Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), opublikowanej na stronie internetowej zamawiającego w dniu w dniu 21
września 2011 r.
Powołując sięna interes w uzyskaniu zamówienia, odwołujący wnosił o nakazanie
zmian postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym wzoru umowy
stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ, w sposób przez siebie postulowany, gdyżuznał,że
zamawiający: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie naruszyła
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), tj. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ustawy, poprzez:
Zarzut 1.
Wprowadzenie w § 2 ust. 2 projektu umowy maksymalnego terminu
obowiązywania umowy, przy jednoczesnym wskazaniu 48 - miesięcznego okresu jej
obowiązywania,
- wnioskowana zmiana: postanowieńw § 2 ust. 2 projektu umowy poprzez pozostawienie
wyłącznie 48 - miesięcznego okresu obowiązywania umowy, bez wskazywania jej
maksymalnego terminu.
W uzasadnieniu podał: termin obowiązywania umowy jest istotnym elementem
umowy, w szczególności dla wykonawcy. Wiedza na temat okresu obowiązywania przekłada
sięwprost na kalkulacjęoferty każdego wykonawcy. Przy pierwotnym brzmieniu SIWZ nie
jest możliwe dokonanie założenia,że umowa będzie obowiązywała przez okres 48 miesięcy,
skoro zamawiający wyznaczył datękońcowąna 31.12.2015 r. Zamawiający powinien wziąć
pod uwagęwszystkie potencjalne możliwości, które mogąspowodowaćprzesunięcie terminu
zawarcia umowy, a więc przesuniecie terminu składania ofert, wniesienieśrodków ochrony
prawnej, składanie wyjaśnieńdo oferty. Na chwilęobecnąnie jest jasno i precyzyjnie
ustalone kiedy umowa oświadczenie usług będzie mogła byćzawarta i nie można w ten
sposób obliczyćfaktycznego okresu obowiązywania umowy. A każdy miesiąc opóźnienia w
jej zawarciu, począwszy od stycznia 2012 r., będzie skracał okres obowiązywania umowy. A
to z kolei spowoduje,że wykonawca mimo swojej najlepszej woli, nie uzyska zakładanego
przychodu zeświadczonych usług.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu, podał,że ustanowienie końcowej daty realizacji
zamówienia wynika ze sposobu ustalania budżetu jednostki. Stosownie do treści art. 103
ustawy o finansach publicznych plan wieloletni może obejmowaćwydatki w okresie 48
miesięcy od ostatniej aktualizacji planu. Jednocześnie umowa nie może przekroczyćwartości
zaplanowanej w budżecie na ten cel. Zgodnie z warunkami finansowania ma on
zagwarantowaneśrodki na zaciągnie zobowiązańz tego tytułu nie dłużej niżdo 31 grudnia
2015 r. Z tego powodu uczynił w § 2 ust. 2 wzoru umowy kwestionowane zastrzeżenie. W
sytuacji gdy dojdzie do zawarcia umowy przed 1 stycznia 2012 r., to wówczas będzie
obejmowała pełny okres 48 miesięcy. Wycena zakładana w warunkach umowy dotyczy
okresu miesięcznego w oparciu o cennik usług podany w ofercie wykonawcy uwzględniając
równieżokolicznośćzastrzeżonych zmian co do zakresuświadczenia usługi i warunków w
okresie jej realizacji.
Zarzut 2.
Zobowiązanie wykonawcy w § 3 ust. 1 pkt 3 do rozpoczęciaświadczenia
usług w terminie 5 miesięcy od daty zawarcia umowy, z czego 60 dni od daty zawarcia
umowy jest przeznaczone na uzgadnianie z zamawiającym projektu technicznego wykonania
usługi,
- wnioskowana zmiana: terminu realizacji usługi na 7 miesięcy liczone od dnia akceptacji
projektu technicznego przez zamawiającego, ewentualnie wydłużenie terminu realizacji
usługi do 9 miesięcy licząc od dnia podpisania umowy.
W uzasadnieniu podał: wyznaczenie odpowiedniego terminu na rozpoczęcieświadczenia usługi jest jednąz kluczowych decyzji zamawiającego w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia. Zamawiający założył,że usługa dla ponad 300 lokalizacji ma być
aktywowana w okresie 5 miesięcy, przy czym aż2 miesiące z tego przewidział dla
uzgadniania projektu technicznego z wykonawcą. W praktyce, więc czas na realizacje usługi
wynosi 3 miesiące. Termin aktywacji usługi powinien byćzastrzeżony wyłącznie dla
wykonawcy. Sytuacja, jakąstworzył zamawiający w SIWZ jest nie do zaakceptowania, z tego
względuże zamawiający będzie miał istotny wpływ na termin aktywacji usługi. Uzgadnianie
projektu technicznego nie powinno odbywaćsięw czasie przeznaczonym na przygotowanie
uruchomienia usług. Bez uzgodnionego projektu technicznego wykonawca nie podejmie
decyzji, co do sposobuświadczenia usługi, skoro zamawiający ma prawo odmówić
akceptacji projektu lub go zmienić. Wykonawca nie będzie wdrażał rozwiązania, które za
chwilęmoże okazaćsięnie do zaakceptowania dla zamawiającego. Wprowadzenie terminu
aktywacji usługi liczonego od dnia zaakceptowania projektu technicznego spowoduje,że
zamawiającemu przede wszystkim będzie zależało na szybkiej i sprawnej akceptacji projektu
technicznego. Bo wykonawcęi tak obligująkary umowne narzucone przez zamawiającego (§
8 ust. 1 pkt 4 umowy) i zmiana tego założenia w SIWZ nie spowoduje opieszałości
wykonawcy. Obawa wykonawcy o przedłużanie przez zamawiającego uzgodnienia projektu
technicznego kosztem czasu na aktywacjęusługi jest uzasadniona. Zamawiający nie jest
podmiotem, który zajmuje sięprofesjonalnieświadczeniem usług telekomunikacyjnych. On
zleca te usługi wyspecjalizowanym podmiotom, oczekując usług o określonej jakości. Z
drugiej jednak strony gwarantuje sobie udział w ustalaniu z wykonawcąszczegółów
technicznych i ingerencji w swoiste know- how wykonawcy. Jeżeli więc, zamawiający chce
miećwpływ na techniczne aspektyświadczonej usługi, poprzez akceptacje projektu
technicznego, to okres niezbędny na aktywacjęusługi zgodnie z projektem technicznym
zaakceptowanym przez zamawiającego powinien byćprzeznaczony tylko na realizację
założeńuzgodnionego projektu. Niezależnie od powyższego wskazał teżna termin, jaki
wyznaczył zamawiający wykonawcom na rozpoczęcieświadczenia usługi dla ponad 300
lokalizacji na obszarze całego kraju. Przedmiot zamówienia jest usługądedykowanądla
zamawiającego. Oczywistym jest zatem fakt,że większośćwykonawców, którzy chcieliby
przystąpićdo tego postępowania może nie posiadaćwe wskazanych lokalizacjach
zamawiającego zakończenia swojej sieci. Trudno bowiem wymagaćod każdego wykonawcy,
aby posiadał w każdej lokalizacji potencjalnego swojego klienta zakończenie sieci.
Wyznaczając termin aktywacji usługi zamawiający powinien braćpod uwagęwszystkie
istotne elementy, które mogąwpływaćna aktywacjęusługi, a więc przede wszystkim
czasochłonnośćprocesu inwestycyjnego, lokalizacje, w których zamierza korzystaćz usługi,
możliwe technologie. A także to,że nie tylko dotychczasowy dostawca usług będzie brał
udział w postępowaniu. Sama budowa łączy jest procesem czasochłonnym i wiąże sięz
podjęciem przez pracowników wykonawcy szeregu działań. Tam gdzie wykonawca zamierza
wybudowaćłącza telekomunikacyjne musząbyćbrane pod uwagętakże takie czynniki jak
warunki atmosferyczne, czy ukształtowanie terenu. Chociażby uzyskanie pozwolenia na
zajęcie pasa drogowego pokazuje, jaki czas zajmuje ten element procesu budowy łączy.
Uzyskanie tylko pozwolenia na zajęcie pasa drogowego zająćmoże do 4 miesięcy i czas ten
wynika z wielu obowiązków nałożonych na podmiot, który takie pozwolenie zamierza
uzyskać. Zgodnie z art. 40 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych zajęcie
pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i
ochronądróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Termin
na wydanie decyzji administracyjnej określa kodeks postępowania administracyjnego.
Zgodnie z nim organ ma 30 dni na jej wydanie, a w przypadkach szczególnie
skomplikowanych nawet 2 miesiące. Zanim jednak zostanie złożony wniosek o wydanie
pozwolenia to zgodnie z § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w
sprawie określenia warunków udzielania zezwoleńna zajęcie pasa drogowego do wniosku
musząbyćdołączone:
1)
szczegółowy plan sytuacyjny w skali 1:1000 lub 1:500, z zaznaczeniem granic i
podaniem wymiarów planowanej powierzchni zajęcia pasa drogowego (…),
2)
zatwierdzony projekt organizacji ruchu, jeżeli zajęcie pasa drogowego wpływa na
ruch drogowy lub ogranicza widocznośćna drodze albo powoduje wprowadzenie zmian w
istniejącej organizacji ruchu pojazdów lub pieszych.
Wskazana w pkt 1 i 2 dokumentacja teżwymaga odpowiedniego czasu na jej uzyskanie.
Zgodnie z art. 27 ust.2 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne
inwestorzy sąobowiązani uzgadniaćusytuowanie projektowanych sieci uzbrojenia terenu z
właściwymi starostami. Szczegóły tych uzgodnieńokreśla rozporządzenie Ministra Rozwoju
Regionalnego i Budownictwa z dnia 2 kwietnia 2001 r. w sprawie geodezyjnej ewidencji sieci
uzbrojenia terenu oraz zespołów uzgadniania dokumentacji projektowej. Zgodnie z § 11 tego
rozporządzenia treśćuzgodnienia wyrażana jest w formie opinii, wydawanej z upoważnienia
starosty przez przewodniczącego zespołu, a opiniętąwydaje sięinwestorowi w terminie 14
dni od dnia przedłożenia wniosku. W uzasadnionych przypadkach termin ten może być
przedłużony do 30 dni. Przy czym niezajęcie stanowiska przez zespół w tych terminach
uznaje sięza brak zastrzeżeńdo przedstawionego projektu. Określony w pkt 2 powyżej
obowiązek zatwierdzenia projektu organizacji ruchu następuje na podstawie rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 23 września 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków
zarządzania ruchem na drogach oraz wykonywania nadzoru nad tym zarządzaniem. Zgodnie
z § 6 organizacjęruchu zatwierdza, na podstawie projektu organizacji ruchu, organ
zarządzający ruchem właściwy dla danej drogi. Co więcej, zgodnie z § 7 pkt 3 do
przedstawionego do zatwierdzenia projektu organizacji ruchu powinny byćdołączone opinie
komendanta miejskiego Policji - w przypadku projektu obejmującego drogępołożonąw
mieście na prawach powiatu lub w mieście stołecznym Warszawie, z wyjątkiem autostrady i
drogi ekspresowej. Istotne jest to,żeżaden akt prawny nie określa terminu, w jakim powinna
byćta sprawa załatwiona, co w praktyce przekłada sięna czas od 1 do 2 tygodni. Nie można
oczywiście pominąćczasu, jaki potrzebuje wykonawca na przygotowanie tych wniosków i
map. Powyższy przykład projektu inwestycyjnego pokazuje,że wykonawca nie ma wpływu w
procesie uzgadniania projektu inwestycyjnego na terminy określone przez obowiązujące
przepisy prawa. Podkreślił, iżsąto tylko terminy na uzyskanie administracyjnych pozwoleń.
A przecieżwykonawca musi wybudowaćłącza. I te wszystkie okoliczności powinien wziąć
pod uwagęzamawiający ustalający termin rozpoczęciaświadczenia usług. Wynika to także z
orzecznictwa KIO. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2009 roku (sygn. akt
KIO/UZP 874/09) Izba przychyliła siędo zarzutu odwołującego, iżwyznaczenie zbyt
krótkiego terminu na rozpoczęcieświadczenia usługi telekomunikacyjnej jest naruszeniem
art. 29 ustawy Pzp. W przywołanym postępowaniu, stwierdzono iżnawet przyświadczeniu
usług poprzez dzierżawęłączy od innego operatora (a nie budowęwłasnych), czas
niezbędny na wykonanie niektórych tylko czynności prowadzących do dzierżaw), - musi być
uwzględniony przez zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagęna fakt,że kwestia ustalania
realnych terminów wykonania zamówienia była jużw 2006 roku przedmiotem wyroku
Zespołu Arbitrów UZP z dnia 27.02.2006 roku (znak: UZP/ZO/0-533/06 -źródło: LEX nr
181920). Teza ww. wyroku brzmi: Określenie terminu rozpoczęcia realizacji usług powinno
uwzględniaćskalęprzedsięwzięcia oraz uwarunkowania techniczne i organizacyjneświadczenia usługi. Okolicznościąmająca szczególne znaczenie jest to, iżww. wyrok
wydany został w sprawie dotyczącej zamówienia, którego przedmiotem były usługi
telekomunikacyjne. W sprawie cytowanej powyżej przeprowadzona została przez Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych kontrola udzielanego zamówienia. Stwierdzono wady
polegające na niewłaściwym wyznaczeniu terminu realizacji zamówienia. Postępowanie
obarczone wadąunieważniono. Rozpatrując odwołanie arbitrzy szczegółowo rozważali
kwestięodpowiedniego terminu wykonania zamówienia, posiłkowali sięrównieżopinią
Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Przeprowadzona analiza doprowadziła do konkluzji,że
termin rozpoczęcia realizacji usług jest istotnym elementem postępowania, nie może być
dowolny, a jak wskazuje stan faktyczny cytowanego orzeczenia, niewłaściwe określenie
tegożterminu może prowadzićdo unieważnienia postępowania. Dodał,że wszystkie wyżej
wymienione okoliczności były wzięte pod uwagęw poprzednim postępowaniu wszczętym
przez zamawiającego. Wówczas zamawiający zagwarantował wykonawcom 11 miesięcy na
aktywacjęusługi. Obecny dostawca usług, któryświadczy jużusługi zamawiającemu będzie
w stanie dotrzymaćtego terminu, bo on jużwykonał większośćwymaganych inwestycji w
tych 11 miesiącach. Pozostali wykonawcy nie mieli takich możliwości.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu. Podnosił, iżw zał. nr 3 do wzoru umowy - opis
wymagańtechnicznych opisał szczegółowo zawartośćprojektu. Przyznał jednocześnie, iż
może sprawdzaćten projekt przez okres 2 miesięcy oraz przyznał, iżnie zawarł takiego
postanowienia,że zobowiązany jest ten projekt sprawdzići zaakceptowaćlub nie
zaakceptowaćnp. w terminie 14 dni od daty jego złożenia. Podkreślał, iżprojekt podda
ocenie bezzwłocznie, ponieważzależy mu na tym,żeby usługa była jak najszybciej
wdrożona. Argumentował,że projekt techniczny nie dotyka warstwy fizycznej, przez co
rozumie infrastrukturę, zatem, w ocenie zamawiającego, wykonawca może przystąpićdo
realizacji zestawienia łączy i urządzeńw trakcie uzgadniania projektu technicznego. Zdaniem
zamawiającego, nie licząc zmian w trakcie realizacji umowy, na początek uruchomienia
usługi wszystkie dane techniczne dotyczące warunków jejświadczenia sąpodane w
specyfikacji technicznej. Projekt ma uwzględniaćwymienione warunki techniczne w SIWZ,
ale jednocześnie jest zindywidualizowany ze względu na określonego usługodawcę.
Zamawiający przyznał, iżnajbardziej czasochłonnąjest budowa warstwy fizycznej, w tym
kabliświatłowodowych lub kabli miedzianych lub przy zastosowaniu technologii radiowej. Na
tym buduje sięwarstwy teletransmisji z odpowiedniąprzepustowościąpomiędzy określonymi
punktami. Na bazie tych urządzeńwykonywana jest usługa transmisji danych z określoną
prędkością. Zamawiający ustalając 5-miesięczny termin uruchomienia usługi zakładał,że
wykonawca składający ofertęnie będzie budował sieci od podstaw, ale będzie korzystał z już
istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej, bez względu na to w czyjej gestii ona się
znajduje. Z wiedzy zamawiającego wynika,żeżaden z potencjalnych wykonawców, który
mógłby złożyćofertę, nie będzie musiał wytwarzaćtzw. warstwy fizycznej. Zamawiający
podkreślał,że projekt, który ma złożyćwykonawca, nie dotyczy warstwy fizycznej, dotyczy
warstw wyższych, konfiguracji urządzeńkomputerowych pozwalających naświadczenie
usługi o parametrach wymaganych, dlatego teżuważa,że najbardziej pracochłonna, zatem i
czasochłonna praca dotycząca warstwy fizycznej będzie mogła byćprzez wykonawcę
robiona jednocześnie z projektem. W tych okolicznościach zamawiający uznał,że okres 5
miesięcy od daty zawarcia umowy jest wystarczający, uwzględniając,że udostępnił
wykonawcom możliwośćzapoznania sięz obiektami, urządzeniami i infrastrukturą. SiećLAN
jest udostępniana usługodawcy, który podłączy tylko urządzenie końcowe zakończenia
swojej sieci. Zamawiający przyznał, iżposiada infrastrukturęwewnątrz obiektów, natomiast
pomiędzy jednostkami regionalnymi, biurami powiatowymi, jednostkami centralnymi będzie
wykorzystywana infrastruktura dostawcy usługi. Zamawiający stwierdził,że ustalił taki termin
na uruchomione usługi przez nowego dostawcę, ze względu na to,że kończy mu siętermin
realizacji z poprzednim dostawcą- z końcem maja 2012 r. skończy mu sięrównież
finansowanie poprzedniej umowy. Zamawiający podał, iżnie może zmienićterminu aktywacji
usługi. Uwarunkowania związane z potrzebami ciągłości działania systemów informatycznych
ARiMR innymi umowami, w tym także obecnie obwiązującąpowodują,że jest to krańcowy
termin dla zamawiającego. W odniesieniu do kwestii braku możliwości zestawiania łączy
przed zatwierdzeniem projektu technicznego, zamawiający stwierdził,że nie jest to prawdą.
Zarzut 3.
Zobowiązanie wykonawcy w harmonogramie wdrożenia usługi do oddawania
usługi etapami w ramach województwa i bez przypisania do każdego z etapów konkretnego
województwa,
- wnioskowana zmiana: wprowadzenie do harmonogramu wdrożenia usługi konkretnych
terminów oddawania poszczególnych etapów, podział etapów realizacji wg liczby lokalizacji a
nie województw.
W uzasadnieniu podał: w harmonogramie wdrożenia usług zamawiający przewidział
etapy w oddawaniu tych usług w podziale na województwa. Jednakże nigdzie w SIWZ nie
wskazał, w jakich konkretnie województwach wykonawca ma oddawaćusługęw
poszczególnych etapach. Nieprecyzyjne zapisy będąźródłem wielu wątpliwości. Czy zatem
to wykonawca ma wybraćsobie dowolne województwa, w których odda usługęczy to jednak
zamawiający wskaże nagle wykonawcy, w którym etapie oczekuje oddania usługi w
konkretnym województwie. Ta druga ewentualnośćwymaga, więc od wykonawcy gotowości
do oddania usługi we wszystkich lokalizacjach jużw pierwszym etapie. Wątpliwości
odwołującego budził teżsposób oddawania usługi w podziale na województwa. Nawet gdyby
zamawiający wskazał konkretne województwa w podziale na etapy to nie znajduje
uzasadnienia koniecznośćoddawania usług w ramach województw. Zamawiający i tak
wymaga aktywacji wszystkich usług w jednym okresie wyznaczonym w SIWZ. Mając na
uwadze proces inwestycyjny, potencjalnądostępnośćwłasnej sieci wykonawcy, zmuszanie
wykonawców do przygotowania wszystkich lokalizacji w obrębie jednego województwa -
uznał za niekorzystne dla obu stron. Skoro dla zamawiającego liczy sięostateczny termin
aktywacji usługi to powinien pozostawićoddawanie poszczególnych lokalizacji do uznania
wykonawcy. Zamawiający nie podał konkretnie, jakie województwa mająbyćobjęte etapem
1, 2, 3 i 4. Z SIWZ nie wynika, czy to po stronie wykonawcy będzie leżał wybór tych
województw do poszczególnych etapów harmonogramu.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu, przyznał,że biorąc pod uwagęskrajny czas
uzgadniania projektu, na jeden etap prac przygotowawczych doświadczenia usługi
przypadałaby ¼ czasu z 3 miesięcy na uruchomienie usługi - od upływu terminu odbioru
projektu. Podtrzymał stanowisko,że całośćuruchomienia usługi ma byćw terminie 5
miesięcy od zwarcia umowy, a nie etapowo. Zamawiający wyjaśnił,że zakres lokalizacji do
wdrożenia, poza pierwszym etapem, gdzie wskazał jednostki centralne, pozostawił do
dyspozycji wykonawcy, natomiast każdy z etapów powinien zakończyćsięwdrożeniem
usługi w 4 oddziałach regionalnych wraz z przynależnymi biurami powiatowymi. Przyznał, iż
nie uruchomienie usługi w terminie określonym w harmonogramie w odniesieniu do
wyznaczonej liczby i zakresu jednostek zagrożone zostało sankcjąkary umownej.
Argumentował,że opracował harmonogram, biorąc pod uwagęspecyfikęusługświadczonych
w sieci rozległej. W siedzibie Oddziału Regionalnego zgromadzone sązasoby plikowe i inne
usługi dostępne przez siećdla Biur Powiatowych z danego województwa. Budowa
harmonogramu z podziałem na województwa zapewnia Agencji konieczną, efektywną
komunikacjęBiura Powiatowego ze „swoim" Oddziałem Regionalnym. W przeciwnym
przypadku (postulowany - harmonogram budowany ze wskazaniem liczby jednostek) Biuro
Powiatowe komunikowało by sięz Oddziałem Regionalnym przez Centralne Serwerownie, co
było by niekorzystne dla prawidłowej pracy Biura Powiatowego, a także mogłoby powodować
przeciążenie, blokadęłącz zbierających ruch w Centralnej Serwerowni. Uwzględnienie
odwołania w tym zakresie powodowałby nadmierne obciążenie infrastruktury zamawiającego.
Jeśli chodzi o wskazanie Regionów, jakie mająbyćzrealizowane w ramach poszczególnych
etapów, to zamawiający pozostawił to do decyzji wykonawcy, z zastrzeżeniem,że cztery
Regiony musząbyćzrealizowane w jednym etapie. Nie jest natomiast możliwa instalacja
większej liczby jednostek w końcowym okresie obowiązywania harmonogramu, ponieważze
strony zamawiającego konieczne jest zapewnienie wsparcia podczas budowy i uruchamiania
sieci. Instalacje musząbyćrozłożone w czasie, zapewni to w miaręsprawne uruchamianie
kolejnych lokalizacji i przenoszenie usług od obecnego operatora.
Zarzut 4.
Wprowadzenie w § 3 ust. 10 projektu umowy możliwości nieograniczonej
liczby zmiany parametrów usługi (co do lokalizacji lub przepustowości) w określonym
terminie jednostronnie przez zamawiającego - bez zapewnienia prawa wykonawcy do
odmowy wykonania takiej zmiany,
- wnioskowana zmiana: wprowadzenie w § 3 ust. 10 projektu umowy prawa wykonawcy do
odmowy wykonania zlecenia w przypadku braku możliwości organizacyjnych lub
technicznych, ewentualnie wprowadzenie ograniczenia w możliwości zmian parametrów
usługi do 10 w całym okresie obowiązywania umowy i ograniczenia zwiększenia parametrów
usługi do 2 Mbps.
Zarzut 5.
Wprowadzenie w § 3 ust. 11 projektu umowy możliwości zmiany adresów
poszczególnych lokalizacji oraz możliwośćrezygnacji z dowolnej lokalizacji,
- wnioskowana zmiana: wprowadzenie do § 3 ust. 11 projektu umowy prawa wykonawcy do
odmowy wykonania zlecenia w przypadku braku możliwości organizacyjnych lub
technicznych, ewentualnie wprowadzenie ograniczenia zmian lokalizacji do 10 w okresie
obowiązywania umowy i w ramach granic administracyjnych miejscowości oraz usunięcie
prawa do rezygnacji z usługi w danej lokalizacji ewentualnie ograniczenie prawa rezygnacji z
usług do 10 w całym okresie obowiązywania umowy,
Zarzut 6.
Wprowadzenie w § 3 ust. 13 i § 5 ust. 4 projektu umowy zobowiązania
wykonawcy do dokonania zmiany parametrów konfiguracji routera,
- wnioskowana zmiana: wprowadzenie w § 3 ust. 13 projektu umowy prawa wykonawcy do
odmowy wykonania zlecenia w przypadku braku możliwości organizacyjnych lub
technicznych.
We wspólnym uzasadnieniu dla punktu 4,5 i 6 odwołujący podał: zamawiający
uzależnia zmiany parametrów usługi (§ 3 ust. 10 umowy), konfiguracji routera (§ 3 ust. 13
umowy) od możliwości organizacyjnych i technicznych oraz wymaga zmiany adresów
lokalizacji (§ 3 ust 11 umowy), ale z drugiej strony wymaga wykonania zlecenia od dnia jego
złożenia. Brakuje, więc w tej procedurze prawa wykonawcy do odmowy wykonania tego
zlecenia właśnie ze względów organizacyjnych lub technicznych. Brak wykonania zmian
powoduje w konsekwencji naliczanie dotkliwych kar umownych. (§ 8 ust. 1 pkt 5 i pkt 7
umowy). Zachodzi w przekonaniu odwołującego, niekonsekwencja w zapisach powodującą
wątpliwości interpretacyjne, co jest niedopuszczalne wświetle art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Wątpliwości budzi teżsama intencja tych postanowień. Zamawiający daje sobie niczym
nieograniczone prawo do zmiany parametrów usługi. Możliwe wiec sążądania kilku-,
kilkunasto, a nawet kilkudziesięciokrotnego zwiększenia przepustowości, które generować
będąpo stronie wykonawcy koszty trudne do przewidzenia na etapie składania oferty i
podpisywania umowy. Przykładem może byćprzypadek, w którym lokalizacja
zamawiającego podłączona jest z wykorzystaniem radiolinii, a zamawiający wymaga
zwiększenia przepustowości portu do 500Mbps, które możliwe jest do realizacji wyłącznie
przy pomocy sieciświatłowodowej. Wymagaćto będzie zmiany technologii z radiowej na
kablową, bo przecieżteoretycznie techniczne możliwości mogąistnieć, ale koszty takiej
inwestycji mogąsięgnąćwartości niewspółmiernych do pobieranego wynagrodzenia. Dlatego
zamawiający powinien jużna etapie SIWZ określićliczbęmożliwych zmian parametrów
usługi. Wprowadzenie postanowieńumożliwiających zamawiającemu rezygnacjęz usługi w
danej lokalizacji może przerodzićsięw uprawnienie zamawiającego do rezygnacji ze
wszystkich usług przed upływem umówionego terminu obowiązywania umowy. Tego typu
uprawnienia zamawiającego nie pozwalająwykonawcom na wystarczająco pewne określenie
zakresu obejmującego przedmiot zamówienia. Zamawiający domaga sięzapewnienia
infrastruktury pozwalającej naświadczenie usługi na określonym poziomie, po czym
zapowiada możliwośćarbitralnego umniejszania wielkości zamówienia - skutkującego
obniżeniem wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający tym postanowieniem utrudnia
określenie rentowności projektowanego przedsięwzięcia. Wykonawca winien miećpewność,
co do zakresuświadczonych przez niego usług. Trwałośćstosunku prawnego powstałego
wskutek przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, w wyznaczonych
ramach, co do zakresu zamówienia jest wartościąsamoistną, rzutującąmiędzy innymi na
proponowanąprzez wykonawców cenę. Niepewność, co do okresuświadczenia powoduje,
bowiem niepewność, co do zasad kalkulacji, a więc i wysokości jej ceny. Wiedza na temat
wielkości zamówienia pozwala na dokonanie prawidłowej kalkulacji uwzględniającej zwrot
poniesionych przez wykonawcękosztów (nakładów, które wykonawcy poniosąpraktycznie
przed rozpoczęciemświadczenia usługi). Potwierdza to wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 13 września 2005 r. (sygn. akt V Ca 1110/04): „Wykonawcy, przystępując
do postępowania przetargowego, dokonująanalizy kosztów, która wpływa następnie na
wysokośćceny, a ta z kolei jest jednym z podstawowych kryteriów oceny oferty. W
zależności od wielkości zamówienia dostawca może wprowadzićokreślone rabaty. Musi
miećzatem pewność,że zrealizuje w przyszłości (...) zamówienie w pewnym minimalnym
zakresie. Dlatego teżsąd uznał, iżzapisy projektu umowy winny byćzmodyfikowane w taki
sposób, aby dostawca, stosując zasadępewności obrotu miał możliwości zaplanowania
sprzedaży na określonym poziomie." Zdaniem odwołującego takie jednostronne prawo
rezygnacji z usług narusza art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem niepewność, co do długości
trwania zamówienia będzie miała wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawcę.
Zamawiający nie uznał zarzutów nr 4,5 i 6 - wyjaśnił, iżpostanowienia odnośnie rozliczeń,
jakie ustanowiłświadcząo tym,że w okresie realizacji umowy wykonawca będzie
otrzymywał wynagrodzenie za faktycznieświadczone usługi przesyłu danych do faktycznie
objętych ta usługąw bieżącym miesięcznym okresie rozliczeniowym ilości jednostek
organizacyjnych zamawiającego. Jeżeli zamawiający zrezygnuje zeświadczenia usług w
określonej lokalizacji, to wówczas wynagrodzenie wykonawcy będzie mniejsze, a jeżeli
rozszerzyświadczenie usługi, to wynagrodzenie wykonawcy będzie wyższe, uwzględniające
obsługętej dodatkowej jednostki. Jako podstawęwyceny będąprzyjmowane wartości
wskazane w ofercie, tzn. w formularzu ofertowym nr 1 do SIWZ, gdzie podane sąceny
jednostkowe przez wykonawcęzaświadczenie poszczególnych elementów usługi.
Zamawiający podkreślał,że nie byłby w stanie przyjąćwarunków nie uwzględniających jego
potrzeb,że tylko mógłby zlikwidowaćw okresie realizacji umowy jedynie 10 lokalizacji lub
rozszerzyćświadczenie usługi o 10 jednostek. Stwierdził,że w poprzednim okresie realizacji
umowy nastąpiła zmiana lokalizacji 10 jednostek. Zamawiający powoływał sięna
okoliczność, iżnie jest w stanie przewidziećrozwoju sytuacji w okresie 4 lat i zamknąćsobie
możliwości wyznaczenia ilości funkcjonujących jednostek - w stosunku do swoich potrzeb.
Zamawiający zaznaczał, iżprzewidział jednorazowe wynagrodzenie za przeniesienie
lokalizacji, czyli za likwidacjęw 1 lokalizacji i uruchomienie w innej lokalizacji. Powołał sięna
formularz ofertowy i na § 9 ust. 3 pkt 1-3 wzoru umowy - wprowadzenie jednorazowej opłaty
za uruchomienie łącza. Natomiast wysokośćtej opłaty kalkuluje i określa wykonawca w
swojej ofercie, gdyżtemu odpowiada cena jednostkowa z tego tytułu w ofercie wykonawcy.
Zamawiający stwierdził,że poszukując nowej lokalizacji dla swojej działalności w pierwszym
rzędzie konsultuje z dostawcąusługi przesyłania danych i możliwości ich zapewnienia w tej
lokalizacji, a jeżeli wykonawca stwierdza,że nie ma takich technicznych możliwości, to albo
szuka innej lokalizacji, albo domaga sięod wykonawcy jej uruchomienia w wyznaczonej
lokalizacji, w zależności od tego, czy sam uzna,że istnieje obiektywna możliwość
uruchomienia takiej usługi, i wyznaczył w tym celu termin 3-miesięczny od daty zlecenia pod
rygorem kary za nieuruchomienie. Zamawiający zaznaczył, iżewentualne kwestie sporne w
tym zakresie byłyby poddawane rozstrzygnięciu sądowemu. Wykonawca powinien wszelkie
ryzyko skalkulowaćw cenie tego elementu - za uruchomienie nowej lokalizacji. Zdaniem
zamawiającego, sytuacja wykonawców tym zakresie byłaby jednakowa, bo nikt, łącznie z
zamawiającym nie jest w stanie przewidziećzmian, które mogąokazaćsiępotrzebne w tym
zakresie. Może nawet dojśćdo likwidacji podmiotu, co stwarzałoby podstawędo rozwiązania
umowy w myśl innych przepisów. W bieżącym prowadzeniu działalności ARiMR nieodzowne
jest korzystanie z usług przesyłu danych we wszystkich jednostkach. Może sięokazać,że
zakres usługi sięzwiększy. Zamawiający nie zgodził się, w warunkach jego funkcjonowania,
na zagwarantowanie stałego wolumenu tej usługi. Przyznał, iżnie przewidział odrębnej
odpłatności związanej ze zmianami konfiguracji routera, połączonymi ze zmianą
przepływności, czy lokalizacji. Takie zmiany sąujęte w cenie abonamentu. Wyjaśnił,że
wyjściowo określił w warunkach zamówienia przepustowośćdla poszczególnych lokalizacji w
wysokości 4 bądź16 bądź200 Mbit i dla poszczególnych tych przepustowości jest określona
wysokośćabonamentu, w sytuacji gdyby zamawiający zażądał zmian przepustowości w
odniesieniu do określonej lokalizacji, tzn,że przeszłaby ona pod rozliczenia właściwego dla
docelowej przepustowości łącza abonamentu. Zmiana konfiguracji np. z tytułu priorytetyzacji
ruchu mieści sięw cenach wyszczególnionych abonamentów. Zamawiający podkreślał,że
nie może ograniczyćswoich wymagańzgłoszonych w SIWZ, dotyczących lokalizacji, do
których może przenosićswoje jednostki terenowe (biura powiatowe lub oddziały regionalne),
nie może wyrazićzgody na wnioskowane zapisy w SIWZ, gdyżograniczałyby, a w niektórych
przypadkach uniemożliwiałby dokonanie wyboru optymalnej lokalizacji przez Agencję.
Ograniczenie wymagane przez usługodawcęmoże zmuszaćAgencjędo wyboru lokalizacji,
których koszt najmu lub inne warunki nie sąmożliwe do zaakceptowania przez ARiMR.
Dotychczas w trakcie roku kalendarzowego zamawiający dokonywał zmian około 10
lokalizacji. Wartośćta nie może byćjednak wyznacznikiem ograniczającym możliwości
przeniesienia większej ilości jednostek w trakcie trwania roku. Zamawiający nie może wyrazić
zgody na ograniczenie zwiększenia parametrów usługi do 2 Mbps. Przykład poruszony w
odwołaniu odnoszący siędo zwiększenia przepustowości do 500 Mbps mógłby dotyczyć
jedynie przypadku 3 lokalizacji: CPD, ROPD dla usługi IP VPN oraz CB dla usługi punkt-
punkt. Trudno sobie wyobrazić, aby przepustowości powyżej wymaganych 200 Mbps dla tych
lokalizacji były realizowane innątechnologiąniżświatłowodową. Pozostałe lokalizacje
zgodnie z projektem umowy mająprzepustowości określone na poziomie gdzie technologiałą
cz radioliniowych umożliwia dostarczenie usługi na każdym poziomie określonym przez
zamawiającego. Jeżeli oferent wybiera z dostępnych, rodzaj technologii stanowiącej łącze dla
określonej lokalizacji, powinien równieżuwzględnićmożliwośćpotencjalnej rozbudowy do
parametrów wskazanych w projekcie umowy w § 9 ust. 3. Biorąc pod uwagępowyższe oraz
termin obowiązywania umowy określony w § 2 ust. 2, zamawiający poprzestał na stanowisku,
że każdy oferent jest w stanie w miaręprecyzyjnie określićwartośćusługi będącej
przedmiotem postępowania. Zamawiający pod pojęciem zmiany konfiguracji routera rozumie
wyłącznie zmianękonfiguracji programowej takich jak zmiana polityk QoS (§ 3 ust 13 ). Jeśli
chodzi o sprzęt (router), nie narzuca ani producenta, ani modelu sprzętu. Jednocześnie
wymaga, aby sprzęt prawidłowo realizował wymagane funkcje. Za dobór sprzętu do realizacji
usługi odpowiada usługodawca.
Zarzut 7. Brak precyzyjnego określenia w § 5 ust. 2 projektu umowy sposobu wykonania
testów akceptacyjnych,
- wnioskowana zmiana: wprowadzenie do projektu umowy opisu sposobu wykonania testów
akceptacyjnych.
W uzasadnieniu podał: dokładne określenie testów akceptacyjnych ma istotne
znaczenie dla obu stron umowy, z uwagiże sąone podstawądo odbioru usługi. Z powodu
braku sposobu określenia metodologii przeprowadzania testów mogąpowstaćw tym
aspekcie wątpliwości interpretacyjne, co w konsekwencji może przełożyćsięna brak oddania
usług w terminie i naliczanie dotkliwych kar umownych przez zamawiającego. Dlatego
odwołujący przedstawił propozycjęwykonania testów akceptacyjnych:
- dla łączy, na którychświadczona jest usługa IP VPN, miernikiem testu powinna być
informacja z interface LAN (FE), na którym właściwie sąustawione (wynegocjowane)
parametry speed i duplex, i na interface brak jest błędów transmisyjnych (CRC, colision) – w
protokole załączone zostanąodpowiednie informacje z routerów.
- w celu weryfikacji łącza WAN odwołujący postulował przeprowadzenie testu za pomocą
pakietów ICMP, potwierdzające właściwe funkcjonowanie łącza dostępowego (brak utraty
pakietów na łączu dostępowym w relacji CE-PE, dla 10000 próbek),
- dla łączy punkt-punkt (1Gb) postulował test - wykonany za pomocąmierników
ethernetowych zgodnie z REC 2544 w warstwie L2 modelu ISO/OSI. Pomiar łącza w relacji
end to end, bez utraty ramek (frame loss 0%), z opóźnieniem ramek poniżej 10 ms,
wykazujący uzyskanie pełnej przepustowości łącza IG, który stanowićbędzie potwierdzenie
właściwego zestawienia łącza.
Zamawiający nie uznał zarzutu, stwierdził,że nie może zaakceptowaćpropozycji
odwołującego przeprowadzenia oznaczonych przez niego w odwołaniu testów ogólnie w
treści SIWZ, ponieważw zależności od proponowanych przez poszczególnych wykonawców
rozwiązań, może byćpotrzebny dobór testów stosowny do tych rozwiązańi dlatego teżza
właściwe uważa, ażeby wykonawca wybrany - na etapie przedstawienia projektu, ujął w tym
projekcie rodzaje testów, które będąprzeprowadzane na potwierdzenie,że uruchomiona
usługa działa poprawnie. Będzie to obustronnie przyjęte poprzez akceptacjęprojektu.
Zamawiający stwierdził,że gdyby oferta odwołującego została wybrana, to uznałby testy
wskazane przez odwołującego w uzasadnieniu zarzutu do punktu 7.
Zarzut 8. Wprowadzenie w § 8 ust. 1 projektu umowy kar umownych naliczanych
kilkakrotnie za to samo zdarzenie i określenia wysokości tych kar jako rażąco wygórowanych
oraz wprowadzenie w § 10 ust. 2 projektu umowy rażąco wygórowanych kar z tytułu
usunięcia awarii/usterki,
- wnioskowana zmiana: usunięcie postanowień§ 8 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 projektu umowy oraz
zmniejszenie w pozostałych punktach tego ustępu oraz w § 10 ust. 2 projektu umowy
wysokości kar umownych o 50 % i usuniecie w § 10 ust. 2 minimalnej określonej kwoty kary
umownej.
W uzasadnieniu podał: projekt umowy przewiduje liczne i dotkliwe kary dla
wykonawców. Zamawiający wprowadza kary umowne, które naliczane sąkilka razy za to
samo zdarzenie. Sama kara umowna za niedotrzymanie terminów rozpoczęciaświadczenia
usługi pojawia siękilkakrotnie. W § 8 ust. 1 pkt 1 i 2 kary wynosząodpowiednio 5000 zł za
opóźnienie w dotrzymaniu terminów oddania łączy dostępowych (mimoże termin jest
wskazany ogólnie jako 5 miesięcy) oraz 3000 zł za niezestawienie łącza punkt-punkt (tu
akurat ma byćwykonane to w 1 etapie). Następnie w § 8 ust 1 pkt 3 zamawiający ma prawo
naliczyćkaręumownąw wysokości 20 % wynagrodzenia za nieoddanie całej usługi w
terminie (elementem usługi sąteżłącządostępowe i łącze punkt -punkt). A następnie
dodatkowo
zamawiający
zastrzega
sobie
prawo
naliczenia
kary
umownej
za
nieuruchomienie usługi w terminie w § 8 ust. 1 pkt 6. Zaznaczał,że ażtrzykrotnie kary mają
byćnaliczane za niedotrzymanie terminu. Pomijając jużfakt powielania kar, to uznał
odwołujący, iżsąone rażąco wygórowane i nie mająuzasadnienia. Jak bowiem uzasadnić
karęza niedokonanie konfiguracji rutera CE w wysokości aż1000 zł dziennie, iże jest to aż
pięciokrotnie wyższa kara niżw przypadku niedotrzymania zmiany parametrów usługi.
Niezrozumiałe sąteżwysokości kar w kwotach 5000 zł i 3000 zł, podczas gdy cała usługa
ma byći tak oddana w określonym terminie i za to jest przewidziana osobna kara.
Analogicznie zostały ustalone kary za niedotrzymanie parametru SLA. Zamawiający
wprowadza wprawdzie procentowe naliczanie tych kar, ale zastrzega jednocześnie
minimalnąkwotęnależnej kary. W ten sposób niezależnie od wysokości wynagrodzenia
zamawiający naliczy karęw kwocie od 100 zł do 1000 zł za każdągodzinęi to niezależnie od
rodzaju lokalizacji.
Zamawiający nie uznał zarzutu, stwierdziłże kary będąuruchamiane dopiero po
upływie 30 dni od wyznaczonego terminu 5 miesięcy na uruchomienie usługi – chodzi o karę
w wysokości 20% od wartości całości umowy. Nie zgodził sięze stanowiskiem odwołującego,
iżkara określona w § 8 ust. 1 pkt 6 w kontekście postanowień§ 5 ust 2 umowy pokrywa sięz
karamiżądanymi przez zamawiającego w § 8 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru umowy. Wyjaśnił kwestię
ewentualnej zbieżności kar umownych przewidzianych w § 8 ust. 1 ppkt 1 i 2 z karąumowną
przewidzianąw § 8 ust. 1 pkt 6 § 5 ust. 2, – iżdotyczy kary umownej za błędne działanie
zestawionego jużłącza, tj. za przekroczenie terminu 3 dni od dnia ich założenia i ponownego
przekazania łącza dostępowego do odbioru. Kara umowna z § 3 ust. 1 dotyczy czynności
zestawienia łącza, czyli czynności wcześniejszej niżdziałanie zestawionego łącza. W
związku z powyższym zamawiający stwierdził,że kary te nie sąze sobątożsame, a
wykonawca nie jest podwójnie karany za tąsamąokoliczność. Odnosząc siędo zastrzeżenia
minimalnych kwot potrącanych z wynagrodzenia miesięcznego w sytuacji stwierdzenia
nieprawidłowego czy przerwanegoświadczenia usługi (w pojęciu SLA mieszcząsięrównież
przerwy) stwierdził,że jeżeli 10% będzie mniejsze niżkwota podana np. 100 zł/h, będzie
wyliczał karęz zastosowaniem stawek godzinowych. Biorąc pod uwagęobecne stawki np.
przy opłacie abonamentowej miesięcznej za łącze do BP 1200 zł, kara umowna 10% to 120
zł, zatem uważa, iżpotrącenie wynagrodzenia w wysokości 10% nie rekompensowałoby
ponoszonych strat. Z tego tytułu zastrzegł, iżnie może to byćmniejsza kwota określona
godzinowo ponad dopuszczalny czas wyeliminowania nieprawidłowego działania. W
przypadku przestojów lub nieprawidłowego funkcjonowania usługi przesyłu danych,
zakłócony jest tok pracy jednostki i ponosi ona z tego tytułu straty - następuje przestój, gdyż
nie jest możliwa praca jednostki bez sprawnych łączy. Może to powodowaćkonsekwencje w
postaci braku możliwości rozliczeniaśrodków pomocowych. Zamawiający nie zgodził sięz
argumentacją,że stosuje system naliczania kar wielokrotnie za to samo zdarzenie. W § 8 ust.
1 umowy kara dotyczy przekroczenia terminu oddania łącz w województwie wraz z podległymi
powiatami, a w § 8 ust. 6 umowy kara dotyczy przekroczenia terminu oddania łącza w
pojedynczej lokalizacji. Różnica polega na skali niedopełnienia przez usługodawcę
obowiązków wynikających z umowy. Dla przypadku za niezrealizowane w terminie tylko
jednej lokalizacji w ramach danego województwa usługodawca będzie zobowiązany do
zapłaty kary w wysokości 5 500 zł, a w przypadku niezrealizowania 10 lokalizacji w tym
samym województwie, kara będzie wynosić10 000 zł. Zamawiający zwracał uwagę,że brak
realizacji łącza w Biurze Powiatowym w ramach województwa, powoduje konieczność
poniesienia kosztów związanych z przekierowaniem ruchu przez Centralne Serwerownie.
Może to nieśćza sobąskutek zatykania głównych łącz w dotychczasowej sieci
zamawiającego. Powoduje to równieżdla zamawiającego koszty związane z koniecznością
ponownego wyjazdu dla firmy hostingującej lub pracowników zamawiającego do Biura
Powiatowego w celu rekonfiguracji urządzeńsieciowych. Każda z kar dotyczy innego
przypadku zabezpieczenia realizacji umowy. W przypadku minimalnych opóźnieńw realizacji
pojedynczych lokalizacji kara dla usługodawcy jest stosunkowo niewielka, natomiast
zamawiający uważa za konieczne motywowanie usługodawcy poprzez kary globalne, takich
obowiązków, jak opisane w § 3 ust. 1 pkt 1 i 3 - na wypadek znaczących zaniedbańw
realizacji umowy w stosunku do harmonogramu. W przypadku kar odnoszonych do § 3 ust 1
pkt 2 wzoru umowy, kara dotyczy wysokowydajnych łącz z szacowanym znaczącym kosztem
eksploatacji, o wysokim priorytecie dla istotnej lokalizacji w strukturze zamawiającego. Dodał,że elementy sieci zabezpieczone § 3 ust. 1 pkt 2 projektu umowy nie wchodząw skład sieci
IP VPN MPLS, więc nie tu miejsca podwójne naliczanie kar dotyczących obowiązku z § 3 ust.
1 pkt 1. Zastosowanie kar i ich wysokośćma na celu dopingowanie wykonawcy doświadczenia usług na poziomie zgodnym z potrzebami i wymaganiami zamawiającego oraz
koniecznośćzabezpieczenia płynnego wdrożenia umowy. Intencjązamawiającego było
motywowanie usługodawcy do rzetelnego realizowania umowy. W przypadku kar za
niedotrzymanie parametru SLA zamawiający nie zgodził sięna na wykreślenie minimalnej
kwoty należnej kary. Szacunki minimalnej kwoty kar majązabezpieczyćprzed
przedstawieniem w ofertach zaniżonych wartości eksploatacji poszczególnych łącz oraz
spowodować,że kara za niedotrzymanie parametrów SLA będzie adekwatna do kosztów łącz
ponoszonych przez zamawiającego (części szkody) oraz będzie motywującądo usuwania
bez zbędnej zwłoki usterek oraz awarii w przypadku każdego węzła sieci. Zamawiający
zaznaczał,że tworząc zapisy SIWZ, szczególnie w zakresie odpowiedzialności kontraktowej
wykonawcy, starał sięw sposób racjonalny zabezpieczyćinteresy państwowej osoby prawnej
jakąjest ARiMR, co za tym idzie także interes Państwa. Sprawne funkcjonowanie
infrastruktury, na której zbudowane sąsystemy informatyczne ma ogromne znaczenie dla
terminowego wywiązywania sięprzez ARiMR z ustawowych obowiązków wobec obywateli.
Koniecznośćzabezpieczania interesów podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy
Pzp, niekiedy mających częściowo charakter adhezji umownej jest jednym z podstawowych
praw wydatkowaniaśrodków publicznych. Stanowisko to znajduje także potwierdzenie w
judykaturze, tj. dla przykładu orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt: KIO 2018/10,
Wyrok KIO z dnia 30 września 2010 r.( publ. Z.O. UZP Nr 7 poz. 243.) „Pewna nierówność
stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów ustawy
zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyśćzamawiającego, np.
zabezpieczenie należytego wykonania umowy przez wykonawcę(art. 147 i nast. ustawy),
prawo odstąpienia przez zamawiającego od umowy (art. 145 ustawy). Ustawodawca tworząc
system udzielania zamówieńpublicznych ograniczył prawo stron do swobodnego
kształtowania warunków umowy także i w ten sposób, iżodebrał zamawiającemu uprawnienie
do dowolnego wyboru kontrahenta. Jest równieżrzeczązrozumiałą, iżzamawiający, ustalając
warunki umowy, dba o zabezpieczenie swoich interesów. Wykonawca - korzystając z prawa
swobody umów - może umowy z zamawiającym nie zawrzećnarażając sięna ryzyko utraty
wadium (w przeciwieństwie do zamawiającego, który zobowiązany jest zawrzećumowęz
wykonawcąwyłonionym w toku procedury o udzielenie zamówienia publicznego i nie może
zawrzećtakiej umowy bez przeprowadzenia owej procedury)."
Zarzut 9. Wprowadzenie w § 8 ust. 3 i § 10 ust. 2 projektu umowy prawa zamawiającego do
potwierdzenia zamknięcia zgłoszenia awarii/usterki i określeniu,że awarię/usterkęuznaje się
za usuniętąpo otrzymaniu potwierdzenia od zamawiającego,
- wnioskowana zmiana: w § 8 ust. 3 i § 10 ust. 2 projektu umowy,że awarię/usterkęuznaje
sięza usuniętąw chwili wysłania zamawiającemu informacji przez wykonawcę, o ile
zamawiający potwierdzi usunięcie awarii/usterki.
W uzasadnieniu podał:że niemożliwe do zaakceptowania sąpostanowienia
uzależniające uznanie usunięcia awarii/usterki od potwierdzenia zamawiającego. Z uwagi na
wysokie kary przewidziane przez zamawiającego za nieusunięcie awarii/usterki w terminie,
nie może zamawiający miećwpływu na ten element. A przy obecnych zapisach SIWZ wpływ
zamawiającego będzie istotny, ponieważpotwierdzenie zamawiającego nigdy nie będzie
zbieżne z czasem poinformowania go przez wykonawcęo usunięciu awarii. Widoczne
będzie to zwłaszcza w dni wolne od pracy, w godzinach nocnych lub gdy nie będzie kontaktu
z zamawiającym, (co jest także przewidziane w SIWZ). W interesie zamawiającego będzie
leżało aby takie potwierdzenie opóźniać, bo to wpłynie automatycznie na zmniejszenie
wynagrodzenia, jakie będzie musiał zapłacić. Dlatego zgodził się,że zamawiający ma prawo
potwierdzania usunięcia awarii/usterki, ale usunięcie liczone będzie od chwili wysłania
zamawiającemu informacji przez wykonawcęo usunięciu.
Zamawiający nie uznał zarzutu, stwierdził,że nie chce do projektu umowy wpisać
czasu, w jakim będzie zobowiązany podjąćreakcjęna zgłoszenie wykonawcy o usunięciu
awarii/usterki, ponieważ: po pierwsze, nie jest to powiązane z karąumowną, a po drugie
potrzebuje dłuższego czasu, aby potwierdzićfakt,że usterka została usunięta skutecznie
poprzez weryfikacjęprzez własne służby techniczne. Zamawiający zapewnia administrowanie
sieciąteleinformatycznąARiMR w trybie ciągłym (to znaczy 365/7/24), w związku z tym
weryfikacja będzie następowała niezwłocznie po przekazaniu informacji o usunięciu
awarii/usterki do zamawiającego. W przypadku, jeśli usunięcie awarii/usterki będzie wiązało
sięz niedostępnościąlokalizacji zamawiającego, to czas tej niedostępności nie będzie
wliczany do czasu awarii/usterki, zgodnie z zapisami § 4 ust. 2 projektu umowy.
Zarzut 10.
Wprowadzenie w § 8 ust. 4 projektu umowy prawa zamawiającego do
odstąpienia od umowy w przypadku niedostępności usług chociażby w jednej lokalizacji oraz
wprowadzenie dodatkowej kary umownej w wysokości 20 % łącznego wynagrodzenia za
niedostępnośćusługi chociażby w jednej z lokalizacji, pomimo nieskorzystania z prawa do
odstąpienia,
- wnioskowana zmiana: w § 8 ust. 4 projektu umowy:
a) poprzez przyznanie prawa zamawiającemu do rozwiązania umowy w części dotyczącej
lokalizacji, w której usługa była niedostępna przez określony czas,
b) oraz usunięcie prawa zamawiającego dożądania kary umownej w wysokości 20 %łą
cznego wynagrodzenia ewentualnie pozostawienie prawa do odstąpienia od umowy i w
przypadku tego odstąpienia prawożądania kary umownej,
W uzasadnieniu podał:że zamawiający daje sobie prawo do odstąpienia od umowy,
jeżeli choćw jednej lokalizacji nastąpi awaria przez określony czas. Pozostawia sobie też
wybór do odstąpienia od umowy lub zażądania kary umownej. Przy czym mimo zapłaty kary
umownej usługa miałaby byćdalejświadczona. Odwołujący uznał to za wprowadzenie
dodatkowej kary umownej za to samo zdarzenie (wystąpienie awarii), bo przecieżz tytułu
wystąpienia awarii/usterki przewidziane sąkary w SLA, (§ 10 umowy). Podważał intencję
zapisów - wykonawca, któryświadczy usługęw ponad 300 lokalizacjach ma zostać
„ukarany" utratącałego kontraktu tylko dlategoże w jednej lokalizacji wystąpiła dłuższa
awaria/usterka i to niekoniecznie z winy wykonawcy. Jeżeli jednak dla zamawiającego tak
poważnym uchybieniem jest niedostępnośćusługi w jednej lokalizacji,że ma to powodować
odstąpienie od umowy w całości to decyzja ta powinna byćjednoznaczna. Nie można
akceptowaćzapisów,że zamawiający nie skorzysta z prawa odstąpienia, a zażąda kary
umownej i w dalszym ciągu będzie wymagałświadczenia usług. Jeżeli już, to odstępując od
umowy powinien zdaniem odwołującego, zażądaćjednocześnie kary umownej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu, przyznał,że w sytuacji, kiedy wystąpi brakświadczenia usługi powyżej akceptowalnego czasu przestoju, tj. 3 dni dla Centralnych
Serwerowni, Oddziałów Regionalnych powyżej 10 dni i BP powyżej 30 dni, przewidział prawo
do odstąpienia od umowy lub kary w wys. 20% łącznego wynagrodzenie za całośćrealizacji
umowy. Stwierdził, iżjest to kwestiąumowy i takie warunki we wzorze umowy, którą
wykonawca będzie zobowiązany zawrzeć- ma prawo podać. Zamawiający oczekujeświadczenia usług we wszystkich lokalizacjach. Uwarunkowania techniczne powodują,że w
przypadku nieświadczenia usługi w jednej lokalizacji, konieczne byłoby zbudowanie nowej,
niezależnej sieci MPLS. Kara zabezpiecza przed uporczywym nieświadczeniem usługi w
danej lokalizacji, a co za tym idzie niezgodnie z potrzebami i wymaganiami zamawiającego.
Zarzut 11.
wprowadzenie w § 10 ust. 2 projektu umowy:
a) w tabeli w pkt 9 -11 zbyt krótkich terminów usuwania awarii,
b) w tabeli w pkt 12-14 wprowadzenie usług nie będących przedmiotem zamówienia w
niniejszym postępowaniu,
- wnioskowana zmiana:
a) wydłużenie okresu usuwania awarii dla pkt 9 - 2 godziny, dla pkt 10 - 12 godzin, dla pkt
11-24 godziny,
b) usunięcie z tabeli pkt 12-14.
W uzasadnieniu odwołujący argumentował: W SLA określonym w § 10 ust. 2 projektu
umowy dla pkt 9-11 w tabeli zamawiający wyznaczył czas na usuniecie awarii/usterki w
praktyce niemożliwy do wykonania. Przewidziany czas na usuniecie awarii/usterki
wynoszący 5 minut w zasadzie zawsze spowoduje naliczenie tej kary. W tak krótkim czasie
niemożliwe wydaje sięnawet zdiagnozowanieźródła awarii/usterki. Gdyby zestawićto
jeszcze z propozycjązamawiającego, który czas usunięcia awarii/usterki uzależnia od
swojego potwierdzenia - jest więcej niżpewne,że wykonawca będzie płacił kary umowne, a
tym samym zamawiający zmniejszy wynagrodzenie, które ma zapłacić. Automatycznie czas
usunięcia podany w pkt 9 ma wpływ na czasy usunięcia w skali miesiąca (pkt 10) i roku (pkt
11). W tabeli w pkt 12-14 wprowadza zamawiający usługi, które nie sąprzewidziane w SIWZ.
Z tego powodu powinny byćone usunięte.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu, przyznał,że dopuszczalny czas odnośnie
nieprawidłowego funkcjonowania parametru SLA został określony w kolumnie 4 tabeli do §
10 umowy. Ponad ten wyznaczony czas wykonawca będzie ponosił konsekwencje
pomniejszenia wynagrodzenia. Zdaniem zamawiającego, techniczne możliwe jest
dotrzymanie usunięcia awarii/usterki w okresie 5 minut, gdyżwykonawca przy realizacji
usługi powinien zapewnićjej taki poziom, aby ryzyko wystąpienia tego typu awarii/usterek
było zerowe. W odniesieniu do zarzutu,że w zakresie oznaczonym w pkt od 12-14 tabeli w §
10 nie mieści sięto w przedmiocie zamówienia, zamawiający potwierdził, iżurządzenia
serwerowni leżąpo jego stronie i w jego utrzymaniu, natomiast wymienił serwerownie jako
lokalizacjędostarczania usługi, iże pojęcie usterki odnosi do łącza doprowadzonego do tej
lokalizacji. W sumie odnosi sięto do lokalizacji: CPD lub ROPD. Chodzi o to, aby usługa
zapewniała SLA na rzecz tych lokalizacji, które obejmująwymienione serwerownie.
Zamawiający dodał,że dopuszczalny czas niedostępności usługi na określonym poziomie
utożsamiał równieżz czasem wyznaczonym wykonawcy na doprowadzenie do zapewnienia
SLA do odpowiedniego stanu. Jest to czas akceptowany przez niego wykonywania usługi z
usterkami, natomiast nie wyznaczał de facto czasu na usuniecie usterki, pozostawiając to w
gestii wykonawcy, ale wykonawca będzie ponosił konsekwencje jużpo upływie tego tzw.
czasu niedostępności. Z uwagi na ważnośćłącz oraz koniecznąniezawodnośćich działania
w lokalizacjach strategicznych dla zamawiającego, opisanych w punktach 9 -14 w tabeli, nie
wyraził zgody na wprowadzenie jakichkolwiek zmian. Zaznaczył, iżzdaje sobie sprawę,że w
wypadku wystąpienia poważnej awarii technicznej czas naprawy może byćwiększy co wiąże
sięz koniecznościąponoszenia kar przez usługodawcę. Czas naprawy awarii/usterki w tabeli
określa de facto niezawodnośćtych łączy. Z uwagi na to,że łącza zlokalizowane w
CPD/ROPD odpowiadająza dostępnośćcałej sieci WAN, wymagane czasy napraw tych łącz
sąwyjątkowo krótkie. Poprzez takie określenie kar w tabeli dla tych łączy zamawiający
wskazał,że w wypadku niedostępności tych łączy kary będąnaliczane po 5 minutach od
dokonania zgłoszenia przez osoby upoważnione ze strony zamawiającego. Do usługodawcy
w ramach posiadanych kompetencji i zasobów należy właściwe zapewnienie dostępnościłą
czy (poprzez zastosowanie właściwych rozwiązańtechnicznych o wysokiej niezawodności),
tak by zminimalizowaćryzyko wystąpienia tych kar. Jednym z zadańsłużb technicznych
usługodawcy jest monitorowanie stanu sieci, a w szczególności kluczowych jej elementów.
Parametry SLA dla kluczowych lokalizacji opisane w tabeli pkt. 9 -14 zabezpieczają
zamawiającego przed występowaniem awarii i usterek w postaci zawieszających sięurządzeń
oraz brakiem stosowania monitoringu sieci przez służby techniczne usługodawcy. Zaznaczał,że nie narzuca rozwiązańtechnicznych zabezpieczenia tych łączy, ale poprzez gradacjękar
wskazuje na ich niezbędny, zgodny z obiektywnymi potrzebami poziom niezawodności.
Usługodawca nie możeżądaćusunięcia wpisów w § 10 w tabeli, pozycje od 12 do 14. Punkty
te dotyczązapewnienia poprawności działania łącz dostępowych w Centralnych
Serwerowniach (Piaseczno i Sękocin), sąwięc integralnączęściąbudowanej sieci WAN i są
opisane w SIWZ.
Zarzut 12. Wprowadzenie w § 6 ust. 2 projektu umowy postanowieńo zakazie korzystania
przy wykonywaniu umowy z osób zatrudnionych u zamawiającego,
- wnioskowana zmiana: usunięcie § 6 ust.2 projektu umowy.
W uzasadnieniu podał: iż sposób sformułowania postanowienia § 6 ust.2 projektu
umowy jest nieprecyzyjny i budzi wątpliwości. Zamawiający sam wyznacza osoby, z których
wykonawca będzie korzystał przy wykonywaniu umowy. Osoby zatrudnione przez
zamawiającego mająuczestniczyćw akceptacji projektu technicznego, potwierdzać
usuwanie awarii/usterki. Pojęcie korzystania z osób zatrudnionych jest tu bardzo nieostre,
zwłaszczaże wykonawca nie ma wiedzy o osobach zatrudnionych przez zamawiającego.
Pozostawienie zapisów § 6 ust. 2 projektu umowy wprowadza dowolnośćw ich interpretacji,
a w konsekwencji bardzo negatywne skutki dla wykonawcy polegające na obowiązku zapłaty
kary umownej a nawet możliwości odstąpienia od umowy przez zamawiającego.
Zamawiający nie uznał zarzutu, stwierdziłże jego zdaniem, zapis § 6 ust. 2 jest
precyzyjny. Pod pojęciem „nie korzystania z osób zatrudnionych u zamawiającego przy
wykonywaniu umowy – bez zgody zamawiającego” rozumie mianowicie, iżwykonawcęz
osobązatrudnionąu zamawiającego nie będzie łączyłżaden stosunek prawny. Zamawiający
wyznaczył osoby do kontaktów i z tymi osobami wykonawca będzie uprawniony legalnie się
kontaktować. Zamawiający wykluczył, bez swej zgody - zawarcie umowy z jego
pracownikiem, której przedmiotem byłoby uczestniczenie w realizacji zamówienia przez
wykonawcęw jakiejkolwiek formie nawet nieodpłatnie. Wykluczył takie sytuacje,że jego
pracownik miałby nieformalnie przekazywaćjakiekolwiek informacje dla wykonawcy usługi.
W przeciwnym wypadku będzie stosował kary umowne przewidziane w umowie. Niniejszy
zapis odnosi siędo przypadku zatrudniania przez usługodawcęosób zatrudnionych u
zamawiającego w celu jakiegokolwiek wykonania bądźrealizowania niniejszej umowy, bez
uprzedniej pisemnej zgody zamawiającego. Osoby, które ze strony zamawiającego będą
brały udział w pracach projektowych, potwierdzaniu usuwania awarii i usterek, wdrożeniu
nowej sieci oraz wszelkich czynności związanych z realizacjąumowy, będąwskazane przez
zamawiającego. Nie stanowi to zatem niezgodności z zapisami umowy i nie stanowi
zagrożenia dla usługodawcy z uwagi na zapis zamieszczony w § 6 ust. 2 wzoru umowy.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 3 października 2011 r., pismem z dnia 6
października 2011 r., w kopii przesłanym stronom, zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wykonawca: Telekomunikacja Polska
S.A., który powołał sięna interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia zbieżnego z wnioskowanymi
przez odwołującego zmianami SIWZ.
Izba postanowiła nie dopuścićzgłaszającego przystąpienie: Telekomunikacji Polskiej
S.A., z uwagi na nie wykazanie uprawnieńpełnomocnika, pana Tomasza S. do podpisania
przystąpienia w imieniu wymienionego wykonawcy. Dokumenty potwierdzające umocowanie
pełnomocnika winny byćzałączone do pisma zgłaszającego przystąpienie, a nie składane na
posiedzeniu Izby, co jest działaniem spóźnionym i potwierdza nieskutecznośćprzystąpienia
w terminie ustawowym określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z wniosku o wszczęcie postępowania, z
ogłoszenia o zamówieniu, protokołu postępowania, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z załącznikami i wyjaśnieniami. Ponadto Izba rozważyła stanowiska stron,
przedstawione w złożonych pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zgłaszanych zarzutów, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Izba nie przychyliła siędo stanowiska zamawiającego,że odwołujący nie posiada
interesu w kwestionowaniu postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, orazże podnoszone zarzuty w odniesieniu do naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 29
ust. 1 i 2 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych pozostawałyby bez wpływu na
wynik postępowania. Odwołujący jako wykonawca działający na rynku w branży usług
telekomunikacyjnych, zainteresowany złożeniem oferty, ma prawo skarżyćpostanowienia
SIWZ, w jego ocenie uchybiające przepisom ustawy Prawo zamówieńpublicznych, skoro
wskutek zarzucanych zamawiającemu naruszeń, nie jest w stanie prawidłowo przygotować
swojej oferty ani skalkulowaćproponowanej ceny, co legitymuje wykonawcędo wniesienia
odwołania w myśl postanowieńart. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzucane działaniom
zamawiającego uchybienia zasadzie równego traktowania wykonawców, ograniczania
konkurencji i wadliwego ukształtowania postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, mogąsięprzełożyćna rezygnacjępotencjalnych wykonawców z ubiegania się
o przedmiotowe zamówienie, a tym samym na wynik postępowania.
Izba w całości podzieliła poglądy odwołującego, co do interpretacji zasad i założeń
ogólnych prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W
tym w szczególności przestrzegania nakazu, aby było ono prowadzone w sposób
przejrzysty, co oznacza, iżzamawiający z góry w ogłoszeniu o zamówieniu, oraz w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - stosownie do zakresu danych wyznaczonych
tym dokumentom w odnośnych przepisach, podaje wszystkie informacje mające wpływ na
sporządzenie oferty orazśrodki służące do weryfikacji treści oferty – czyli sposób oceny.
Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie na
każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów i jakiejkolwiek dyskryminacji
bezpośredniej lub pośredniej, a więc stwarzanie wykonawcom zdolnym do należytej
realizacji usługi równego dostępu do zamówienia. Izba przyznała racjęodwołującemu, iż
częśćkwestionowanych postanowieńSIWZ może stawiaćw uprzywilejowanej sytuacji
wykonawców dotychczasświadczących dane usługi na rzecz zamawiającego, którzy już
posiadająniezbędnąinfrastrukturęwraz z zakończeniem sieci w lokalizacjach
zamawiającego.
Niewątpliwie z uwagi brzmienie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który podajeże opisu
przedmiotu zamówienia należy dokonaćza pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty - pozostawienie w tym zakresie dowolności, czy niejednoznaczności
stanowi naruszenie wskazańtej normy. Zamawiający ma obowiązek uwzględnići podać
wszystkie informacje, mające wpływ na sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli
nawet istnieje pewne ryzyko co do zakresu usługi w całym okresie jej realizacji, to nie może
ono byćw całości przerzucane na wykonawcę, który powinien miećpewnośćw odniesieniu
do stałych elementów, pozwalających na przyjęcie założeńkalkulacyjnych ekonomiczności
kontraktu za zaoferowanącenę. Przewidziane zmiany umowy wynikające z bieżących
potrzeb zamawiającego, w ocenie Izby, nie mogązostaćz góry wyłączone czy ograniczone -
bez względu uwarunkowania techniczne wykonawcy, ale ich wprowadzenie tak w
odniesieniu do zakresu i terminu, jak i rozliczeńwinno byćujęte w sposób czytelny i
jednoznaczny w warunkach zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający ma
obowiązek przestrzegania zasad uczciwej konkurencji, a zgodnie z art. 29 ust. 2 tej ustawy
zamawiający nie może opisywaćprzedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwąkonkurencję, który powinno sięinterpretowaćw ten sposób,że opis przedmiotu
zamówienia powinien jednakowo pozwolićwykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie
ceny z uwzględnieniem wszystkich istotnych czynników wpływających na nią. Trafnie
odwołujący zdiagnozował, iżwskazywane postanowienia SIWZ w niniejszym postępowaniuświadczą,że obie wymienione wyżej zasady wyrażone w ustawie Pzp nie zostały
zachowane. Postanowienia te, zdaniem Izby mogąpowodowaćograniczenie kręgu
wykonawców, zdolnych do złożenia oferty na warunkach konkurencyjnych.
Przechodząc do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów w kontekście naruszenia art.
29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, mając na względzie stanowiska obu stron, Izba
zważyła co następuje.
Ad. 1. Izba przyznała racjęzamawiającemu. Art. 142 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje
możliwośćzawarcia umowy naświadczenia okresowe lub ciągłe w wymiarze nie
przekraczającym 48 miesięcy. Zgodnie z warunkami finansowania, zamawiający ma
zagwarantowaneśrodki na zaciągnie zobowiązańz tytułu korzystania z usług
telekomunikacyjnych transmisji danych nie dłużej niżdo 31 grudnia 2015 r. Z tego powodu
uczynione w § 2 ust. 2 wzoru umowy kwestionowane zastrzeżenie o dacie końcowej umowy
znajduje uzasadnienie. W sytuacji gdy dojdzie do zawarcia umowy przed 1 stycznia 2012 r.,
to wówczas będzie ona obejmowała pełny okres 48 miesięcy. Wycena zakładana w
warunkach zamówienia oraz wzoru umowy dotyczy okresu miesięcznego - w oparciu o
cennik usług podany w ofercie wykonawcy, uwzględniając równieżokoliczność
zastrzeżonych zmian co do zakresuświadczenia usługi i jej warunków w okresie realizacji.
Wycena oferty dokonywana jest przy założeniu jednolitego okresu 48 miesięcyświadczenia
usługi, zatem nie zachodzi obawa, iżoferty poszczególnych wykonawców będą
nieporównywalne.
Ad. 2. Izba częściowo uwzględniła stanowisko odwołującego. Zobowiązanie
wykonawcy w § 3 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy do rozpoczęciaświadczenia usług w terminie 5
miesięcy od daty zawarcia umowy, z czego zgodnie z § 3 ust. 4 - 60 dni od daty zawarcia
umowy jest przeznaczone na uzgadnianie z zamawiającym projektu technicznego wykonania
usługi, jest warunkiem nadmiernym i z góry może okazaćsięniemożliwym do dotrzymania w
szczególności dla wykonawców, którzy będąrealizowali prace przygotowawcze doświadczenia usługi od podstaw. Opis warunku, zdaniem Izby, preferuje dotychczasowego
dostawcęusługi, który posiada gotowąinfrastrukturęi może podjąćsiękontynuowaniaświadczenia usługi na bazie posiadanych zasobów technicznych. Z uwagi na uzasadnione
potrzeby zamawiającego, Izba nie przychyliła sięjednak do wnioskowanej zmiany terminu
realizacji usługi na 7 miesięcy, liczonego od dnia akceptacji projektu technicznego przez
zamawiającego lub ewentualnie wydłużenie terminu realizacji usługi do 9 miesięcy licząc od
dnia podpisania umowy. Zamawiający wyznaczył w § 3 ust. 3 wzoru umowy wykonawcy czas
na opracowanie i przedstawienie do akceptacji projektu technicznego w terminie do 21 dni
od daty zawarcia umowy. W załączniku nr 3 do wzoru umowy Specyfikacji technicznej dla
usług IP VPNświadczonych w sieci MPLS, zamawiający uczynił założenia, iżdo sieci WAN
zostanie podłączonych minimum 327 lokalizacji, zgodnie przedstawionąw załączniku nr 2
strukturąwęzłów, z zastrzeżeniem, iżilośćwęzłów może wzrosnąćlub zmaleć– ale w
trakcie realizacji umowy. Z powyższego Izba wnosi, iżna czas uruchomienia usługi
zamawiający domaga siępodłączenia ilości węzłów, zgodnie ze strukturąpodanąw punkcie
2 Specyfikacji technicznej oraz o parametrach opisanych w punktach od 4 do 7 Specyfikacji
technicznej. Maksymalny czas zatwierdzenia projektu wynoszący 60 dni w obrębie 5
miesięcy na aktywacjęusługi, jaki praktyczne na swojąrzecz zastrzegł zamawiający w § 3
ust 4 wzoru umowy nie jest możliwy do zaakceptowania. W ocenie Izby, uwzględniając
okoliczność, iżwykonawca ma czas na opracowanie projektu do 21 dni, to maksymalny czas
na zatwierdzenie tego projektu przez zamawiającego przewidziany w § 3 ust 4 wzoru umowy
winien wynosićnie dłużej niż14 dni. Po upływie tego terminu wykonawca ma prawo przyjąć
projekt za uzgodniony. Tym sposobem wykonawca będzie miał możliwośćwcześniejszego
podjęcia prac przygotowawczych do aktywacji usługi, to jest zestawienia łączy i ich
przekazania zamawiającemu - przy zachowaniu wyznaczonego terminu 5 miesięcy na
uruchomienie całości usługi przewidzianego w § 3 ust 1 pkt 3 wzoru umowy. Izba nie
zgodziła sięz argumentacjązamawiającego, iżby wykonawca mógł podjąćprace związane z
doborem urządzeń, zestawieniem łączy oraz zaciągaćzobowiązania z tytułu dzierżawy czyświadczenia usług na jego rzecz, koniecznych do wdrożenia przesyłu danych w ramach
niniejszego zamówienia, przed akceptacjąprojektu technicznego przez zamawiającego.
Należało równieżzważyć, iżwykonanie projektu technicznego nie wchodzi w skład
przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie zakupuje tego projektu, a więc za niego nie płaci.
Wykonawca ponosi pełnąodpowiedzialnośćza prawidłowośćprojektu i osiągnięcie
zakładanych parametrówświadczonej usługi. Izba z oczywistych względów przyznała rację
odwołującemu,że wyznaczony czas na aktywacjęusługi musi uwzględniaćrównieżinne
uwarunkowania - uzyskanie koniecznych decyzji administracyjnych: na zajęcie pasa
drogowego, przydziału częstotliwości radiowej, czy uzgodnieńkolizyjnych sieci uzbrojenia
terenu.
Ad. 3. Izba podzieliła stanowisko odwołującego. Bezsprzecznie zamawiający wymaga
aktywacji całego zakresu usług w jednym terminie, to jest nie później niżw terminie 5
miesięcy od daty zawarcia umowy. W ramach usługi wykonawca zobowiązany będzie
zestawićdo lokalizacji wyznaczonych łącza dostępowe oraz łącza punkt-punkt.
Uruchomienie usługi przesyłu danych we wszystkich lokalizacjach, nastąpićma w jednolitym
terminie na podstawie wcześniejszych sukcesywnych odbiorów łączy bez zastrzeżeń,
potwierdzonych protokołem według załącznika nr 4a do wzoru umowy. Zamawiający nie
wyznaczył konkretnych terminów przekazania poszczególnych łączy. Dobór kolejności
przekazywania łączy pozostawił w gestii wykonawcy, pozażądaniem aby w pierwszym
rzędzie podłączone zostały jednostki centralne o kluczowym znaczeniu, tj:. CPD, ROPD,
zestawienie 2 łączy punkt-punkt dla lokalizacji CB, oraz aby obejmowały w jednym etapie
zasięg 4 jednostek OR. W ocenie Izby, tzw. harmonogram wdrożenia usług w lokalizacjach
(str. 35 SIWZ) ma charakter informacyjny co do postępu prac przygotowawczych, ma też
umożliwićzamawiającemu gotowośćdo czynności odbiorów, a niedotrzymanie terminu
według harmonogramu nie może powodowaćnaliczenia kary za zwłokęw przekazaniu w
użytkowanie łącza, ponieważnie jest to bezpośrednio związane z umownym terminem
rozpoczęcia usługi. Przedmiotem zamówienia jest bowiemświadczenie usługi przesyłu
danych, które wykonawca zobowiązany jest rozpocząćw jednym terminie oznaczonym w
umowie, i z tym terminem wiążąsiękary umowne za opóźnienie realizacjiświadczenia.
Wszystkie inne czynności przygotowawcze do wdrożenia zamawianej usługi leżąnatomiast
po stronie wykonawcy, przy zapewnieniu koniecznego współdziałania przez zamawiającego
– gotowości do odbiorów. Właściwąjakośćpotwierdza natomiast protokół odbioru łącza na
podstawie testów akceptacyjnych.
Ad. 4.; Ad. 5.; Ad. 6. Izba jedynie częściowo podzieliła stanowisko odwołującego. Nie
można odmówićzamawiającemu prawa do dokonywania zmian w okresie realizacji umowy
do 31 grudnia 2015 r., tak w zakresie wyznaczonych lokalizacji, jak i w zakresie parametrów
usługi, wynikających z bieżących potrzeb zamawiającego. Zamówienie ma charakter
kompleksowy i ma byćrealizowane przez jednego wykonawcę. Zmiany zostały przewidziane
umową, zatem wykonawca nie może uchylićsięod ich wprowadzania, zgodnie z
dyspozycjami zamawiającego, chyba,że zachodzi obiektywna niemożliwośćtechniczna.
Skoro jednak wykonawca, jużmomencie składania oferty, musi sięliczyćz wprowadzeniem
zmian, obowiązkiem zamawiającego było przedstawienie w warunkach zamówienia
czytelnych zasad wprowadzenia tych zmian oraz czytelnych zasad odpłatności za ich
dokonanie. Izba nie przyjęła jako wiarygodnych wyjaśnieńzamawiającego, iżnie jest w
stanie prognozowaćprzyszłych zmian, a wykonawca powinien opieraćsięna tym,że
ubiegłym okresie umownym, rocznie było zaledwie 10 zmian lokalizacji. Twierdzeniom takim
przeczy treśćwniosku o rozpoczęcie postępowania o udzielenie zamówienia, gdzie
zamawiający zaplanował określoneśrodki na koszty przenoszenia lokalizacji, prognozowane
koszty zwiększenia przepustowości w OR i BP, koszty instalacji nowych JT, zwiększenie
przepustowości w CB. Jak równieżujęcie w § 10 wzoru umowy, poz.: 12,13,14 potrącenia
wynagrodzenia wykonawcy, za niewłaściwe parametry LSA, przy założeniu 1000 Mbps
przepustowości łącza, obecnie wynoszącego 200 Mbps (zał. 2 do SIWZ). Niewątpliwie
rozliczenia zgodnie z wzorem umowy, będąsięodbywały za faktycznie uruchomione iświadczone usługi we wskazanych przez zamawiającego lokalizacjach przy uwzględnieniu
podstaw wyceny, określonych w § 9 umowy, przeniesionych z formularza ofertowego
wybranego wykonawcy. Zdaniem Izby, zamawiający jednak w niewystarczający sposób
określił przedmiot usługi w pozycji 1,2,3 formularza ofertowego nie podając oczekiwanych
parametrów uruchomienia lub przeniesienia usług, dla umożliwienia wykonawcy stosownego
zróżnicowania cen jednostkowych z tego tytułu. Pominął teżumożliwienie rozliczenia za
zmianękonfiguracji routera, w sytuacji, gdy będzie to wymagało poniesienia dodatkowych
kosztów przez wykonawcę, gdyżnie przewidział odrębnej ceny jednostkowej netto z tego
tytułu. Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego, iżwykonawca z góry musi instalować
urządzenia, zapewniające możliwośćich dowolnej rozbudowy. Zamawiający nie wyznaczył
teżodpowiednio zróżnicowanego terminu na dokonanie zmian konfiguracji routerów,
technicznie powiązanych z uzupełnianiem urządzeń(§ 5 ust. 4 wzoru umowy). Zdaniem
Izby, przerzucanie w nadmiernie niedookoreślonym zakresie ryzyka kosztowego zmian
wymaganych przez zamawiającego na wykonawcęi ujmowania wszystkich pozostałych
kosztów uruchomienia usług na warunkach zmienionych - w cenach abonamentu, stanowi
naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Ad. 7. Izba uwzględniła stanowisko zamawiającego,że nie może zaakceptować
propozycji odwołującego - wprowadzenia przeprowadzenia oznaczonych przez niego w
odwołaniu testów ogólnie w treści SIWZ, ponieważw zależności od proponowanych przez
poszczególnych wykonawców rozwiązańprojektowych może byćpotrzebny dobór testów
stosowny do tych rozwiązańi dlatego teżza właściwe uważa,żeby wykonawca wybrany, na
etapie przedstawienia projektu ujął w tym projekcie rodzaje testów, które będą
przeprowadzane na potwierdzenie,że uruchomiona usługa działa poprawnie. Zatem zgodnie
ze złożonądeklaracją, zamawiający winien to postanowienie wpisaćdo Specyfikacji
technicznej ust. 4 punkt 11 jako zawartośćprojektu.
Ad. 8. Izba jedynie częściowo przyznała racjęodwołującemu. Faktem jest,że
zamawiający zastrzegł kary za niewykonanie obowiązku określonego w umowie z
rozlicznych tytułów. W związku ze stanowiskiem Izby w odniesieniu do zarzutu nr 3, iż
zamawiający wymaga aktywacji całego zakresu usług w jednym terminie, to jest nie później
niżw terminie 5 miesięcy od daty zawarcia umowy, gdzie w ramach przygotowania usługi
wykonawca zobowiązany jest uprzednio zestawićw lokalizacjach wyznaczonych łącza
dostępowe oraz łącza punkt-punkt, a zamawiający nie wyznaczył konkretnych terminów
przekazania poszczególnych łączy, stosowanie kar umownych z tytułu odstępstw od
harmonogramu, nie znajduje uzasadnienia. Okolicznośćprzyznanąstanowiło, iżdobór
kolejności przekazywania łączy w użytkowanie zamawiającemu pozostawał w gestii
wykonawcy, pozażądaniem aby w pierwszym rzędzie podłączone zostały jednostki
centralne o kluczowym znaczeniu, tj. CPD, ROPD, zestawienie 2 łączy punkt-punkt dla
lokalizacji CB oraz aby etapy obejmowały zasięg 4 Oddziałów Regionalnych.Świadczy to
bowiem,że harmonogram wdrożenia usług w lokalizacjach ma charakter informacyjny, a nie
dotrzymanie terminu według wymienionego harmonogramu nie może powodowaćnaliczenia
kary za zwłokęw przekazaniu w użytkowanie łącza, ponieważnie jest to bezpośrednio
związane z umownym terminem rozpoczęcia usługi. Przedmiotem zamówienia jest bowiemświadczenie usługi przesyłu danych, które wykonawca zobowiązany będzie rozpocząćw
terminie oznaczonym w umowie, tj. 5 miesięcy od daty zawarcia umowy, i z tym terminem
wiążąsiękary umowne za opóźnienie realizacjiświadczenia. Inne czynności
przygotowawcze do wdrożenia zamawianej usługi leżąnatomiast w sferze decyzyjnej
wykonawcy. Z tych względów, zamawiający winien wyeliminowaćwszystkie przewidziane w
§ 8 wzoru umowy warianty kar umownych, związane z harmonogramem wdrożenia usług w
poszczególnych lokalizacjach, w odniesieniu do czasu przekazania łączy ich funkcjonowania,
z uwzględnieniem okoliczności, iżprotokół odbioru łącza w oparciu o przeprowadzone testy
akceptacyjne, stanowi potwierdzenie jego prawidłowego działania, a stosownie do
postanowień§ 10 ust. 1 wzoru umowy od dnia podpisania protokołu odbioru łącza i
uruchomienia usługi usługodawca zapewnia SLA. Z powyższego wynika,że decydujące
znaczenie ma umowny termin aktywacji usługi.
Pozostałe ustalone kary i potrącenia wynagrodzenia, zdaniem Izby mającharakter
uzasadniony, dyscyplinująwykonawcę, w celu zapewnienia terminowości rozpoczęcia usługi,
z uwzględnieniem zleconych zmian w toku jej realizacji iświadczenia jej na odpowiednim
poziomie niezawodności określonych parametrów SLA.
Ad. 9. Izba uwzględniła stanowisko odwołującego, iżpostanowienie uzależniające
uznanie usunięcia awarii/usterki od potwierdzenia zamawiającego, bez ograniczenia
zamawiającegożadnym czasem na sprawdzenie skuteczności usunięcia awarii i dokonania
tego potwierdzenia, nie znajduje uzasadnienia. W ocenie Izby, zamawiający winien
zabezpieczyćwarunki organizacyjne, aby zweryfikowaćzgłoszenie przez swoje służby
techniczne i dokonaćpotwierdzenia usunięcia awarii najpóźniej w ciągu 3 godzin od
zgłoszenia usunięcia awarii/usterki. Bezskuteczny upływ tego czasu, należy uznaćza
równoznaczny z udzieleniem potwierdzenia. Zamawiający zobowiązany będzie wprowadzić
w § 8 ust. 3 wzoru umowy nakazanązmianę. Z uwagi na wysokie potrącenia (kary) -
przewidziane przez zamawiającego z tytułu wystąpienia awarii/usterki za niedotrzymanie
poziomu SLA, konieczne było w związku z tym podanie w projekcie umowy czasu podjęcia
reakcji ze strony zamawiającego na zgłoszenie wykonawcy – usunięcia awarii/usterki.
Ad. 10. Izba przyznała racjęodwołującemu, iżw przypadku, gdy zamawiający
skorzysta z prawa odstąpienia od umowy, w okolicznościach wskazanych w § 8 ust. 4 wzoru
umowy, ma jednocześnie prawożądaćkary z tego tytułu w wysokości 20% łącznego
wynagrodzenia brutto określonego w § 9 ust. 2 umowy. Pozostawienie tej kary bez
równoczesnej czynności odstąpienia od umowy, byłoby równoznaczne z brakiem określenia
tytułu jej zastosowania. Z racji niedostępności usługi przewidziane zostały odrębne sankcje i
potrącenia w § 10 wzoru umowy. Zamawiający przyznał, iżnie przewidział dla wykonawcy
terminów usunięcia usterekświadczenia usługi, ani kar za zwłokęz tego tytułu, gdyż
wymaga stałej sprawności działania systemu i dostępności usługi przesyłu danych na
oznaczonym poziomie SLA, którązabezpieczył postanowieniami zawartymi w § 10 wzoru
umowy. Wskazanąwyżej treśćwinien nadaćzamawiający postanowieniu § 8 ust. 4 wzoru
umowy.
Ad. 11. Izba podzieliła częściowo stanowisko odwołującego, iż w SLA określonym w
§ 10 ust. 2 projektu umowy dla pkt 9 i 12 tabeli przewidziany dopuszczalny czas obniżenia
parametrów usługi – niedotrzymania poziomu SLA dziennego wynoszący 5 minut, jest zbyt
krótki. Izba uznała, iżminimalny czas pozwalający na podjęcie reakcji ze strony wykonawcy,
zdiagnozowanieźródła awarii/usterki oraz przystąpienia do czynności do jej usunięcia, nie
powodujący obniżenia wynagrodzenia winien wynosićw tym przypadku 15 minut. Należało
równieżzważyć, iżzamawiający w projekcie umowy nie przewidział udzielenia wykonawcy
terminu na usunięcie awarii/usterki. Izba nie neguje poglądu, a co za tym idzie poprawności
uregulowańSIWZ, iżjeżeli usługa nie jestświadczona z powodu awarii czy usterki lub jestświadczona nienależycie, zamawiający ma prawo obniżyćwynagrodzenie w sposób podany
w tabeli do § 10 ust. 2 projektu umowy, nawet jeżeli wykonawca łączne przewidziane sankcje
uznaje za dotkliwe.
W tabeli w pkt 12-14 nie zostały wprowadzone usługi, które nie sąprzewidziane w SIWZ,
gdyżpod pojęciem serwerowni, zamawiający rozumiał wskazanie lokalizacji, w której
wymienione urządzenia sięznajdują.
Ad.12. Izba przyznała racjęodwołującemu. Uregulowania § 6 ust. 2 projektu umowy
sąnieprecyzyjne i budząwątpliwości. Zamawiający sam zobowiązał sięwyznaczyćosoby do
kontaktów z wykonawcąw trakcie wykonywania umowy. W postanowieniach § 6 ust. 2 wzoru
umowy zamawiający powinien zawrzećczytelny i jednoznaczny zapis, iżbez jego zgody
wykonawca nie może zatrudnićpracownika zamawiającego na podstawie umowy o pracę,
umowy zlecenia, czy umowy o dzieło dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Pojęcie
korzystania z osób zatrudnionych u zamawiającego jest niedookreślone, może powodować
spory między stronami, zwłaszcza, iżdotrzymanie warunku obwarowane zostało sankcjami
kary umownej, a nawet możliwości odstąpienia od umowy przez zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, należało uznać, iżpostępowanie dowodowe w sprawie
wykazało naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Wykazało niejednoznacznośćpostanowieńsłużących do sporządzenia oferty i kalkulacji
ceny. Częściowo nadmierna restrykcyjnośćpostanowieńprojektu umowy w odniesieniu do
kar, mogłaby spowodowaćbrak zainteresowania przedmiotowym zamówieniem ze strony
wykonawców, którzy zdolni sądo jego należytego wykonania, co uchybia zasadom
prowadzenia postępowania w warunkach możliwie szerokiej konkurencji rynkowej.
Naruszenie przepisów art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zawsze przekłada na naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców i nie respektowania zasady uczciwej konkurencji, gdyż
stwarza korzystniejsze warunki dla dotychczasowego wykonawcy zamówienia, który tak z
uwagi na posiadanąinfrastrukturęoraz dokładnąznajomośćrealiówświadczenia usługi
przesyłu danych na rzecz jednostek zamawiającego, jest w stanie zminimalizowaćryzyko
niedoszacowania cen jednostkowych, a tym samym ceny ofertowej. Stwierdzone naruszenia
przepisów ustawy Pzp, mogąmiećzatem wpływ na wynik postępowania. Jednocześnie Izba
nie uznała za słusznąargumentacji, iżjedynie zamawiający jest uprawniony do kształtowania
warunków umowy o zamówienie publiczne. Ustawodawca, nie wyłączył z zakresu
zaskarżenia wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia - wzoru
umowy, który wchodzi w skład SIWZ, jako jej załącznik.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający będzie
zobowiązany dokonaćzmian postanowieńSIWZ opisanych wyrokiem, zachowując spójność
postanowieńw odniesieniu do całości dokumentacji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyćzamawiającego. Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania stosownie do
postanowień§ 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący:
…………………….
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w sposób wskazany w treści uzasadnienia wyroku.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa Al. Jana Pawia II nr 70, 00-175 Warszawa,
3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego: Netia
S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
Al. Jana Pawia II nr 70, 00-175 Warszawa na rzecz odwołującego: Netia S.A. ul.
Poleczki 13, 02-822 Warszawa kwotę15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 2124/11
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego na
„
Zakup usług telekomunikacyjnych, przesyłu danych z
usługami dodatkowymi oraz zestawienie łączy teletransmisyjnych,” (Dz. Urz. UE 2011/S 181-
295017, z 21.09.2011), w dniu 30 września 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
zostało złożone odwołanie w formie pisemnej przez wykonawcę: Netia S.A. z siedzibąw
Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), opublikowanej na stronie internetowej zamawiającego w dniu w dniu 21
września 2011 r.
Powołując sięna interes w uzyskaniu zamówienia, odwołujący wnosił o nakazanie
zmian postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym wzoru umowy
stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ, w sposób przez siebie postulowany, gdyżuznał,że
zamawiający: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie naruszyła
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), tj. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ustawy, poprzez:
Zarzut 1.
Wprowadzenie w § 2 ust. 2 projektu umowy maksymalnego terminu
obowiązywania umowy, przy jednoczesnym wskazaniu 48 - miesięcznego okresu jej
obowiązywania,
- wnioskowana zmiana: postanowieńw § 2 ust. 2 projektu umowy poprzez pozostawienie
wyłącznie 48 - miesięcznego okresu obowiązywania umowy, bez wskazywania jej
maksymalnego terminu.
W uzasadnieniu podał: termin obowiązywania umowy jest istotnym elementem
umowy, w szczególności dla wykonawcy. Wiedza na temat okresu obowiązywania przekłada
sięwprost na kalkulacjęoferty każdego wykonawcy. Przy pierwotnym brzmieniu SIWZ nie
jest możliwe dokonanie założenia,że umowa będzie obowiązywała przez okres 48 miesięcy,
skoro zamawiający wyznaczył datękońcowąna 31.12.2015 r. Zamawiający powinien wziąć
pod uwagęwszystkie potencjalne możliwości, które mogąspowodowaćprzesunięcie terminu
zawarcia umowy, a więc przesuniecie terminu składania ofert, wniesienieśrodków ochrony
prawnej, składanie wyjaśnieńdo oferty. Na chwilęobecnąnie jest jasno i precyzyjnie
ustalone kiedy umowa oświadczenie usług będzie mogła byćzawarta i nie można w ten
sposób obliczyćfaktycznego okresu obowiązywania umowy. A każdy miesiąc opóźnienia w
jej zawarciu, począwszy od stycznia 2012 r., będzie skracał okres obowiązywania umowy. A
to z kolei spowoduje,że wykonawca mimo swojej najlepszej woli, nie uzyska zakładanego
przychodu zeświadczonych usług.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu, podał,że ustanowienie końcowej daty realizacji
zamówienia wynika ze sposobu ustalania budżetu jednostki. Stosownie do treści art. 103
ustawy o finansach publicznych plan wieloletni może obejmowaćwydatki w okresie 48
miesięcy od ostatniej aktualizacji planu. Jednocześnie umowa nie może przekroczyćwartości
zaplanowanej w budżecie na ten cel. Zgodnie z warunkami finansowania ma on
zagwarantowaneśrodki na zaciągnie zobowiązańz tego tytułu nie dłużej niżdo 31 grudnia
2015 r. Z tego powodu uczynił w § 2 ust. 2 wzoru umowy kwestionowane zastrzeżenie. W
sytuacji gdy dojdzie do zawarcia umowy przed 1 stycznia 2012 r., to wówczas będzie
obejmowała pełny okres 48 miesięcy. Wycena zakładana w warunkach umowy dotyczy
okresu miesięcznego w oparciu o cennik usług podany w ofercie wykonawcy uwzględniając
równieżokolicznośćzastrzeżonych zmian co do zakresuświadczenia usługi i warunków w
okresie jej realizacji.
Zarzut 2.
Zobowiązanie wykonawcy w § 3 ust. 1 pkt 3 do rozpoczęciaświadczenia
usług w terminie 5 miesięcy od daty zawarcia umowy, z czego 60 dni od daty zawarcia
umowy jest przeznaczone na uzgadnianie z zamawiającym projektu technicznego wykonania
usługi,
- wnioskowana zmiana: terminu realizacji usługi na 7 miesięcy liczone od dnia akceptacji
projektu technicznego przez zamawiającego, ewentualnie wydłużenie terminu realizacji
usługi do 9 miesięcy licząc od dnia podpisania umowy.
W uzasadnieniu podał: wyznaczenie odpowiedniego terminu na rozpoczęcieświadczenia usługi jest jednąz kluczowych decyzji zamawiającego w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia. Zamawiający założył,że usługa dla ponad 300 lokalizacji ma być
aktywowana w okresie 5 miesięcy, przy czym aż2 miesiące z tego przewidział dla
uzgadniania projektu technicznego z wykonawcą. W praktyce, więc czas na realizacje usługi
wynosi 3 miesiące. Termin aktywacji usługi powinien byćzastrzeżony wyłącznie dla
wykonawcy. Sytuacja, jakąstworzył zamawiający w SIWZ jest nie do zaakceptowania, z tego
względuże zamawiający będzie miał istotny wpływ na termin aktywacji usługi. Uzgadnianie
projektu technicznego nie powinno odbywaćsięw czasie przeznaczonym na przygotowanie
uruchomienia usług. Bez uzgodnionego projektu technicznego wykonawca nie podejmie
decyzji, co do sposobuświadczenia usługi, skoro zamawiający ma prawo odmówić
akceptacji projektu lub go zmienić. Wykonawca nie będzie wdrażał rozwiązania, które za
chwilęmoże okazaćsięnie do zaakceptowania dla zamawiającego. Wprowadzenie terminu
aktywacji usługi liczonego od dnia zaakceptowania projektu technicznego spowoduje,że
zamawiającemu przede wszystkim będzie zależało na szybkiej i sprawnej akceptacji projektu
technicznego. Bo wykonawcęi tak obligująkary umowne narzucone przez zamawiającego (§
8 ust. 1 pkt 4 umowy) i zmiana tego założenia w SIWZ nie spowoduje opieszałości
wykonawcy. Obawa wykonawcy o przedłużanie przez zamawiającego uzgodnienia projektu
technicznego kosztem czasu na aktywacjęusługi jest uzasadniona. Zamawiający nie jest
podmiotem, który zajmuje sięprofesjonalnieświadczeniem usług telekomunikacyjnych. On
zleca te usługi wyspecjalizowanym podmiotom, oczekując usług o określonej jakości. Z
drugiej jednak strony gwarantuje sobie udział w ustalaniu z wykonawcąszczegółów
technicznych i ingerencji w swoiste know- how wykonawcy. Jeżeli więc, zamawiający chce
miećwpływ na techniczne aspektyświadczonej usługi, poprzez akceptacje projektu
technicznego, to okres niezbędny na aktywacjęusługi zgodnie z projektem technicznym
zaakceptowanym przez zamawiającego powinien byćprzeznaczony tylko na realizację
założeńuzgodnionego projektu. Niezależnie od powyższego wskazał teżna termin, jaki
wyznaczył zamawiający wykonawcom na rozpoczęcieświadczenia usługi dla ponad 300
lokalizacji na obszarze całego kraju. Przedmiot zamówienia jest usługądedykowanądla
zamawiającego. Oczywistym jest zatem fakt,że większośćwykonawców, którzy chcieliby
przystąpićdo tego postępowania może nie posiadaćwe wskazanych lokalizacjach
zamawiającego zakończenia swojej sieci. Trudno bowiem wymagaćod każdego wykonawcy,
aby posiadał w każdej lokalizacji potencjalnego swojego klienta zakończenie sieci.
Wyznaczając termin aktywacji usługi zamawiający powinien braćpod uwagęwszystkie
istotne elementy, które mogąwpływaćna aktywacjęusługi, a więc przede wszystkim
czasochłonnośćprocesu inwestycyjnego, lokalizacje, w których zamierza korzystaćz usługi,
możliwe technologie. A także to,że nie tylko dotychczasowy dostawca usług będzie brał
udział w postępowaniu. Sama budowa łączy jest procesem czasochłonnym i wiąże sięz
podjęciem przez pracowników wykonawcy szeregu działań. Tam gdzie wykonawca zamierza
wybudowaćłącza telekomunikacyjne musząbyćbrane pod uwagętakże takie czynniki jak
warunki atmosferyczne, czy ukształtowanie terenu. Chociażby uzyskanie pozwolenia na
zajęcie pasa drogowego pokazuje, jaki czas zajmuje ten element procesu budowy łączy.
Uzyskanie tylko pozwolenia na zajęcie pasa drogowego zająćmoże do 4 miesięcy i czas ten
wynika z wielu obowiązków nałożonych na podmiot, który takie pozwolenie zamierza
uzyskać. Zgodnie z art. 40 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych zajęcie
pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i
ochronądróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Termin
na wydanie decyzji administracyjnej określa kodeks postępowania administracyjnego.
Zgodnie z nim organ ma 30 dni na jej wydanie, a w przypadkach szczególnie
skomplikowanych nawet 2 miesiące. Zanim jednak zostanie złożony wniosek o wydanie
pozwolenia to zgodnie z § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w
sprawie określenia warunków udzielania zezwoleńna zajęcie pasa drogowego do wniosku
musząbyćdołączone:
1)
szczegółowy plan sytuacyjny w skali 1:1000 lub 1:500, z zaznaczeniem granic i
podaniem wymiarów planowanej powierzchni zajęcia pasa drogowego (…),
2)
zatwierdzony projekt organizacji ruchu, jeżeli zajęcie pasa drogowego wpływa na
ruch drogowy lub ogranicza widocznośćna drodze albo powoduje wprowadzenie zmian w
istniejącej organizacji ruchu pojazdów lub pieszych.
Wskazana w pkt 1 i 2 dokumentacja teżwymaga odpowiedniego czasu na jej uzyskanie.
Zgodnie z art. 27 ust.2 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne
inwestorzy sąobowiązani uzgadniaćusytuowanie projektowanych sieci uzbrojenia terenu z
właściwymi starostami. Szczegóły tych uzgodnieńokreśla rozporządzenie Ministra Rozwoju
Regionalnego i Budownictwa z dnia 2 kwietnia 2001 r. w sprawie geodezyjnej ewidencji sieci
uzbrojenia terenu oraz zespołów uzgadniania dokumentacji projektowej. Zgodnie z § 11 tego
rozporządzenia treśćuzgodnienia wyrażana jest w formie opinii, wydawanej z upoważnienia
starosty przez przewodniczącego zespołu, a opiniętąwydaje sięinwestorowi w terminie 14
dni od dnia przedłożenia wniosku. W uzasadnionych przypadkach termin ten może być
przedłużony do 30 dni. Przy czym niezajęcie stanowiska przez zespół w tych terminach
uznaje sięza brak zastrzeżeńdo przedstawionego projektu. Określony w pkt 2 powyżej
obowiązek zatwierdzenia projektu organizacji ruchu następuje na podstawie rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 23 września 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków
zarządzania ruchem na drogach oraz wykonywania nadzoru nad tym zarządzaniem. Zgodnie
z § 6 organizacjęruchu zatwierdza, na podstawie projektu organizacji ruchu, organ
zarządzający ruchem właściwy dla danej drogi. Co więcej, zgodnie z § 7 pkt 3 do
przedstawionego do zatwierdzenia projektu organizacji ruchu powinny byćdołączone opinie
komendanta miejskiego Policji - w przypadku projektu obejmującego drogępołożonąw
mieście na prawach powiatu lub w mieście stołecznym Warszawie, z wyjątkiem autostrady i
drogi ekspresowej. Istotne jest to,żeżaden akt prawny nie określa terminu, w jakim powinna
byćta sprawa załatwiona, co w praktyce przekłada sięna czas od 1 do 2 tygodni. Nie można
oczywiście pominąćczasu, jaki potrzebuje wykonawca na przygotowanie tych wniosków i
map. Powyższy przykład projektu inwestycyjnego pokazuje,że wykonawca nie ma wpływu w
procesie uzgadniania projektu inwestycyjnego na terminy określone przez obowiązujące
przepisy prawa. Podkreślił, iżsąto tylko terminy na uzyskanie administracyjnych pozwoleń.
A przecieżwykonawca musi wybudowaćłącza. I te wszystkie okoliczności powinien wziąć
pod uwagęzamawiający ustalający termin rozpoczęciaświadczenia usług. Wynika to także z
orzecznictwa KIO. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2009 roku (sygn. akt
KIO/UZP 874/09) Izba przychyliła siędo zarzutu odwołującego, iżwyznaczenie zbyt
krótkiego terminu na rozpoczęcieświadczenia usługi telekomunikacyjnej jest naruszeniem
art. 29 ustawy Pzp. W przywołanym postępowaniu, stwierdzono iżnawet przyświadczeniu
usług poprzez dzierżawęłączy od innego operatora (a nie budowęwłasnych), czas
niezbędny na wykonanie niektórych tylko czynności prowadzących do dzierżaw), - musi być
uwzględniony przez zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagęna fakt,że kwestia ustalania
realnych terminów wykonania zamówienia była jużw 2006 roku przedmiotem wyroku
Zespołu Arbitrów UZP z dnia 27.02.2006 roku (znak: UZP/ZO/0-533/06 -źródło: LEX nr
181920). Teza ww. wyroku brzmi: Określenie terminu rozpoczęcia realizacji usług powinno
uwzględniaćskalęprzedsięwzięcia oraz uwarunkowania techniczne i organizacyjneświadczenia usługi. Okolicznościąmająca szczególne znaczenie jest to, iżww. wyrok
wydany został w sprawie dotyczącej zamówienia, którego przedmiotem były usługi
telekomunikacyjne. W sprawie cytowanej powyżej przeprowadzona została przez Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych kontrola udzielanego zamówienia. Stwierdzono wady
polegające na niewłaściwym wyznaczeniu terminu realizacji zamówienia. Postępowanie
obarczone wadąunieważniono. Rozpatrując odwołanie arbitrzy szczegółowo rozważali
kwestięodpowiedniego terminu wykonania zamówienia, posiłkowali sięrównieżopinią
Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Przeprowadzona analiza doprowadziła do konkluzji,że
termin rozpoczęcia realizacji usług jest istotnym elementem postępowania, nie może być
dowolny, a jak wskazuje stan faktyczny cytowanego orzeczenia, niewłaściwe określenie
tegożterminu może prowadzićdo unieważnienia postępowania. Dodał,że wszystkie wyżej
wymienione okoliczności były wzięte pod uwagęw poprzednim postępowaniu wszczętym
przez zamawiającego. Wówczas zamawiający zagwarantował wykonawcom 11 miesięcy na
aktywacjęusługi. Obecny dostawca usług, któryświadczy jużusługi zamawiającemu będzie
w stanie dotrzymaćtego terminu, bo on jużwykonał większośćwymaganych inwestycji w
tych 11 miesiącach. Pozostali wykonawcy nie mieli takich możliwości.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu. Podnosił, iżw zał. nr 3 do wzoru umowy - opis
wymagańtechnicznych opisał szczegółowo zawartośćprojektu. Przyznał jednocześnie, iż
może sprawdzaćten projekt przez okres 2 miesięcy oraz przyznał, iżnie zawarł takiego
postanowienia,że zobowiązany jest ten projekt sprawdzići zaakceptowaćlub nie
zaakceptowaćnp. w terminie 14 dni od daty jego złożenia. Podkreślał, iżprojekt podda
ocenie bezzwłocznie, ponieważzależy mu na tym,żeby usługa była jak najszybciej
wdrożona. Argumentował,że projekt techniczny nie dotyka warstwy fizycznej, przez co
rozumie infrastrukturę, zatem, w ocenie zamawiającego, wykonawca może przystąpićdo
realizacji zestawienia łączy i urządzeńw trakcie uzgadniania projektu technicznego. Zdaniem
zamawiającego, nie licząc zmian w trakcie realizacji umowy, na początek uruchomienia
usługi wszystkie dane techniczne dotyczące warunków jejświadczenia sąpodane w
specyfikacji technicznej. Projekt ma uwzględniaćwymienione warunki techniczne w SIWZ,
ale jednocześnie jest zindywidualizowany ze względu na określonego usługodawcę.
Zamawiający przyznał, iżnajbardziej czasochłonnąjest budowa warstwy fizycznej, w tym
kabliświatłowodowych lub kabli miedzianych lub przy zastosowaniu technologii radiowej. Na
tym buduje sięwarstwy teletransmisji z odpowiedniąprzepustowościąpomiędzy określonymi
punktami. Na bazie tych urządzeńwykonywana jest usługa transmisji danych z określoną
prędkością. Zamawiający ustalając 5-miesięczny termin uruchomienia usługi zakładał,że
wykonawca składający ofertęnie będzie budował sieci od podstaw, ale będzie korzystał z już
istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej, bez względu na to w czyjej gestii ona się
znajduje. Z wiedzy zamawiającego wynika,żeżaden z potencjalnych wykonawców, który
mógłby złożyćofertę, nie będzie musiał wytwarzaćtzw. warstwy fizycznej. Zamawiający
podkreślał,że projekt, który ma złożyćwykonawca, nie dotyczy warstwy fizycznej, dotyczy
warstw wyższych, konfiguracji urządzeńkomputerowych pozwalających naświadczenie
usługi o parametrach wymaganych, dlatego teżuważa,że najbardziej pracochłonna, zatem i
czasochłonna praca dotycząca warstwy fizycznej będzie mogła byćprzez wykonawcę
robiona jednocześnie z projektem. W tych okolicznościach zamawiający uznał,że okres 5
miesięcy od daty zawarcia umowy jest wystarczający, uwzględniając,że udostępnił
wykonawcom możliwośćzapoznania sięz obiektami, urządzeniami i infrastrukturą. SiećLAN
jest udostępniana usługodawcy, który podłączy tylko urządzenie końcowe zakończenia
swojej sieci. Zamawiający przyznał, iżposiada infrastrukturęwewnątrz obiektów, natomiast
pomiędzy jednostkami regionalnymi, biurami powiatowymi, jednostkami centralnymi będzie
wykorzystywana infrastruktura dostawcy usługi. Zamawiający stwierdził,że ustalił taki termin
na uruchomione usługi przez nowego dostawcę, ze względu na to,że kończy mu siętermin
realizacji z poprzednim dostawcą- z końcem maja 2012 r. skończy mu sięrównież
finansowanie poprzedniej umowy. Zamawiający podał, iżnie może zmienićterminu aktywacji
usługi. Uwarunkowania związane z potrzebami ciągłości działania systemów informatycznych
ARiMR innymi umowami, w tym także obecnie obwiązującąpowodują,że jest to krańcowy
termin dla zamawiającego. W odniesieniu do kwestii braku możliwości zestawiania łączy
przed zatwierdzeniem projektu technicznego, zamawiający stwierdził,że nie jest to prawdą.
Zarzut 3.
Zobowiązanie wykonawcy w harmonogramie wdrożenia usługi do oddawania
usługi etapami w ramach województwa i bez przypisania do każdego z etapów konkretnego
województwa,
- wnioskowana zmiana: wprowadzenie do harmonogramu wdrożenia usługi konkretnych
terminów oddawania poszczególnych etapów, podział etapów realizacji wg liczby lokalizacji a
nie województw.
W uzasadnieniu podał: w harmonogramie wdrożenia usług zamawiający przewidział
etapy w oddawaniu tych usług w podziale na województwa. Jednakże nigdzie w SIWZ nie
wskazał, w jakich konkretnie województwach wykonawca ma oddawaćusługęw
poszczególnych etapach. Nieprecyzyjne zapisy będąźródłem wielu wątpliwości. Czy zatem
to wykonawca ma wybraćsobie dowolne województwa, w których odda usługęczy to jednak
zamawiający wskaże nagle wykonawcy, w którym etapie oczekuje oddania usługi w
konkretnym województwie. Ta druga ewentualnośćwymaga, więc od wykonawcy gotowości
do oddania usługi we wszystkich lokalizacjach jużw pierwszym etapie. Wątpliwości
odwołującego budził teżsposób oddawania usługi w podziale na województwa. Nawet gdyby
zamawiający wskazał konkretne województwa w podziale na etapy to nie znajduje
uzasadnienia koniecznośćoddawania usług w ramach województw. Zamawiający i tak
wymaga aktywacji wszystkich usług w jednym okresie wyznaczonym w SIWZ. Mając na
uwadze proces inwestycyjny, potencjalnądostępnośćwłasnej sieci wykonawcy, zmuszanie
wykonawców do przygotowania wszystkich lokalizacji w obrębie jednego województwa -
uznał za niekorzystne dla obu stron. Skoro dla zamawiającego liczy sięostateczny termin
aktywacji usługi to powinien pozostawićoddawanie poszczególnych lokalizacji do uznania
wykonawcy. Zamawiający nie podał konkretnie, jakie województwa mająbyćobjęte etapem
1, 2, 3 i 4. Z SIWZ nie wynika, czy to po stronie wykonawcy będzie leżał wybór tych
województw do poszczególnych etapów harmonogramu.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu, przyznał,że biorąc pod uwagęskrajny czas
uzgadniania projektu, na jeden etap prac przygotowawczych doświadczenia usługi
przypadałaby ¼ czasu z 3 miesięcy na uruchomienie usługi - od upływu terminu odbioru
projektu. Podtrzymał stanowisko,że całośćuruchomienia usługi ma byćw terminie 5
miesięcy od zwarcia umowy, a nie etapowo. Zamawiający wyjaśnił,że zakres lokalizacji do
wdrożenia, poza pierwszym etapem, gdzie wskazał jednostki centralne, pozostawił do
dyspozycji wykonawcy, natomiast każdy z etapów powinien zakończyćsięwdrożeniem
usługi w 4 oddziałach regionalnych wraz z przynależnymi biurami powiatowymi. Przyznał, iż
nie uruchomienie usługi w terminie określonym w harmonogramie w odniesieniu do
wyznaczonej liczby i zakresu jednostek zagrożone zostało sankcjąkary umownej.
Argumentował,że opracował harmonogram, biorąc pod uwagęspecyfikęusługświadczonych
w sieci rozległej. W siedzibie Oddziału Regionalnego zgromadzone sązasoby plikowe i inne
usługi dostępne przez siećdla Biur Powiatowych z danego województwa. Budowa
harmonogramu z podziałem na województwa zapewnia Agencji konieczną, efektywną
komunikacjęBiura Powiatowego ze „swoim" Oddziałem Regionalnym. W przeciwnym
przypadku (postulowany - harmonogram budowany ze wskazaniem liczby jednostek) Biuro
Powiatowe komunikowało by sięz Oddziałem Regionalnym przez Centralne Serwerownie, co
było by niekorzystne dla prawidłowej pracy Biura Powiatowego, a także mogłoby powodować
przeciążenie, blokadęłącz zbierających ruch w Centralnej Serwerowni. Uwzględnienie
odwołania w tym zakresie powodowałby nadmierne obciążenie infrastruktury zamawiającego.
Jeśli chodzi o wskazanie Regionów, jakie mająbyćzrealizowane w ramach poszczególnych
etapów, to zamawiający pozostawił to do decyzji wykonawcy, z zastrzeżeniem,że cztery
Regiony musząbyćzrealizowane w jednym etapie. Nie jest natomiast możliwa instalacja
większej liczby jednostek w końcowym okresie obowiązywania harmonogramu, ponieważze
strony zamawiającego konieczne jest zapewnienie wsparcia podczas budowy i uruchamiania
sieci. Instalacje musząbyćrozłożone w czasie, zapewni to w miaręsprawne uruchamianie
kolejnych lokalizacji i przenoszenie usług od obecnego operatora.
Zarzut 4.
Wprowadzenie w § 3 ust. 10 projektu umowy możliwości nieograniczonej
liczby zmiany parametrów usługi (co do lokalizacji lub przepustowości) w określonym
terminie jednostronnie przez zamawiającego - bez zapewnienia prawa wykonawcy do
odmowy wykonania takiej zmiany,
- wnioskowana zmiana: wprowadzenie w § 3 ust. 10 projektu umowy prawa wykonawcy do
odmowy wykonania zlecenia w przypadku braku możliwości organizacyjnych lub
technicznych, ewentualnie wprowadzenie ograniczenia w możliwości zmian parametrów
usługi do 10 w całym okresie obowiązywania umowy i ograniczenia zwiększenia parametrów
usługi do 2 Mbps.
Zarzut 5.
Wprowadzenie w § 3 ust. 11 projektu umowy możliwości zmiany adresów
poszczególnych lokalizacji oraz możliwośćrezygnacji z dowolnej lokalizacji,
- wnioskowana zmiana: wprowadzenie do § 3 ust. 11 projektu umowy prawa wykonawcy do
odmowy wykonania zlecenia w przypadku braku możliwości organizacyjnych lub
technicznych, ewentualnie wprowadzenie ograniczenia zmian lokalizacji do 10 w okresie
obowiązywania umowy i w ramach granic administracyjnych miejscowości oraz usunięcie
prawa do rezygnacji z usługi w danej lokalizacji ewentualnie ograniczenie prawa rezygnacji z
usług do 10 w całym okresie obowiązywania umowy,
Zarzut 6.
Wprowadzenie w § 3 ust. 13 i § 5 ust. 4 projektu umowy zobowiązania
wykonawcy do dokonania zmiany parametrów konfiguracji routera,
- wnioskowana zmiana: wprowadzenie w § 3 ust. 13 projektu umowy prawa wykonawcy do
odmowy wykonania zlecenia w przypadku braku możliwości organizacyjnych lub
technicznych.
We wspólnym uzasadnieniu dla punktu 4,5 i 6 odwołujący podał: zamawiający
uzależnia zmiany parametrów usługi (§ 3 ust. 10 umowy), konfiguracji routera (§ 3 ust. 13
umowy) od możliwości organizacyjnych i technicznych oraz wymaga zmiany adresów
lokalizacji (§ 3 ust 11 umowy), ale z drugiej strony wymaga wykonania zlecenia od dnia jego
złożenia. Brakuje, więc w tej procedurze prawa wykonawcy do odmowy wykonania tego
zlecenia właśnie ze względów organizacyjnych lub technicznych. Brak wykonania zmian
powoduje w konsekwencji naliczanie dotkliwych kar umownych. (§ 8 ust. 1 pkt 5 i pkt 7
umowy). Zachodzi w przekonaniu odwołującego, niekonsekwencja w zapisach powodującą
wątpliwości interpretacyjne, co jest niedopuszczalne wświetle art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Wątpliwości budzi teżsama intencja tych postanowień. Zamawiający daje sobie niczym
nieograniczone prawo do zmiany parametrów usługi. Możliwe wiec sążądania kilku-,
kilkunasto, a nawet kilkudziesięciokrotnego zwiększenia przepustowości, które generować
będąpo stronie wykonawcy koszty trudne do przewidzenia na etapie składania oferty i
podpisywania umowy. Przykładem może byćprzypadek, w którym lokalizacja
zamawiającego podłączona jest z wykorzystaniem radiolinii, a zamawiający wymaga
zwiększenia przepustowości portu do 500Mbps, które możliwe jest do realizacji wyłącznie
przy pomocy sieciświatłowodowej. Wymagaćto będzie zmiany technologii z radiowej na
kablową, bo przecieżteoretycznie techniczne możliwości mogąistnieć, ale koszty takiej
inwestycji mogąsięgnąćwartości niewspółmiernych do pobieranego wynagrodzenia. Dlatego
zamawiający powinien jużna etapie SIWZ określićliczbęmożliwych zmian parametrów
usługi. Wprowadzenie postanowieńumożliwiających zamawiającemu rezygnacjęz usługi w
danej lokalizacji może przerodzićsięw uprawnienie zamawiającego do rezygnacji ze
wszystkich usług przed upływem umówionego terminu obowiązywania umowy. Tego typu
uprawnienia zamawiającego nie pozwalająwykonawcom na wystarczająco pewne określenie
zakresu obejmującego przedmiot zamówienia. Zamawiający domaga sięzapewnienia
infrastruktury pozwalającej naświadczenie usługi na określonym poziomie, po czym
zapowiada możliwośćarbitralnego umniejszania wielkości zamówienia - skutkującego
obniżeniem wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający tym postanowieniem utrudnia
określenie rentowności projektowanego przedsięwzięcia. Wykonawca winien miećpewność,
co do zakresuświadczonych przez niego usług. Trwałośćstosunku prawnego powstałego
wskutek przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, w wyznaczonych
ramach, co do zakresu zamówienia jest wartościąsamoistną, rzutującąmiędzy innymi na
proponowanąprzez wykonawców cenę. Niepewność, co do okresuświadczenia powoduje,
bowiem niepewność, co do zasad kalkulacji, a więc i wysokości jej ceny. Wiedza na temat
wielkości zamówienia pozwala na dokonanie prawidłowej kalkulacji uwzględniającej zwrot
poniesionych przez wykonawcękosztów (nakładów, które wykonawcy poniosąpraktycznie
przed rozpoczęciemświadczenia usługi). Potwierdza to wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 13 września 2005 r. (sygn. akt V Ca 1110/04): „Wykonawcy, przystępując
do postępowania przetargowego, dokonująanalizy kosztów, która wpływa następnie na
wysokośćceny, a ta z kolei jest jednym z podstawowych kryteriów oceny oferty. W
zależności od wielkości zamówienia dostawca może wprowadzićokreślone rabaty. Musi
miećzatem pewność,że zrealizuje w przyszłości (...) zamówienie w pewnym minimalnym
zakresie. Dlatego teżsąd uznał, iżzapisy projektu umowy winny byćzmodyfikowane w taki
sposób, aby dostawca, stosując zasadępewności obrotu miał możliwości zaplanowania
sprzedaży na określonym poziomie." Zdaniem odwołującego takie jednostronne prawo
rezygnacji z usług narusza art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem niepewność, co do długości
trwania zamówienia będzie miała wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawcę.
Zamawiający nie uznał zarzutów nr 4,5 i 6 - wyjaśnił, iżpostanowienia odnośnie rozliczeń,
jakie ustanowiłświadcząo tym,że w okresie realizacji umowy wykonawca będzie
otrzymywał wynagrodzenie za faktycznieświadczone usługi przesyłu danych do faktycznie
objętych ta usługąw bieżącym miesięcznym okresie rozliczeniowym ilości jednostek
organizacyjnych zamawiającego. Jeżeli zamawiający zrezygnuje zeświadczenia usług w
określonej lokalizacji, to wówczas wynagrodzenie wykonawcy będzie mniejsze, a jeżeli
rozszerzyświadczenie usługi, to wynagrodzenie wykonawcy będzie wyższe, uwzględniające
obsługętej dodatkowej jednostki. Jako podstawęwyceny będąprzyjmowane wartości
wskazane w ofercie, tzn. w formularzu ofertowym nr 1 do SIWZ, gdzie podane sąceny
jednostkowe przez wykonawcęzaświadczenie poszczególnych elementów usługi.
Zamawiający podkreślał,że nie byłby w stanie przyjąćwarunków nie uwzględniających jego
potrzeb,że tylko mógłby zlikwidowaćw okresie realizacji umowy jedynie 10 lokalizacji lub
rozszerzyćświadczenie usługi o 10 jednostek. Stwierdził,że w poprzednim okresie realizacji
umowy nastąpiła zmiana lokalizacji 10 jednostek. Zamawiający powoływał sięna
okoliczność, iżnie jest w stanie przewidziećrozwoju sytuacji w okresie 4 lat i zamknąćsobie
możliwości wyznaczenia ilości funkcjonujących jednostek - w stosunku do swoich potrzeb.
Zamawiający zaznaczał, iżprzewidział jednorazowe wynagrodzenie za przeniesienie
lokalizacji, czyli za likwidacjęw 1 lokalizacji i uruchomienie w innej lokalizacji. Powołał sięna
formularz ofertowy i na § 9 ust. 3 pkt 1-3 wzoru umowy - wprowadzenie jednorazowej opłaty
za uruchomienie łącza. Natomiast wysokośćtej opłaty kalkuluje i określa wykonawca w
swojej ofercie, gdyżtemu odpowiada cena jednostkowa z tego tytułu w ofercie wykonawcy.
Zamawiający stwierdził,że poszukując nowej lokalizacji dla swojej działalności w pierwszym
rzędzie konsultuje z dostawcąusługi przesyłania danych i możliwości ich zapewnienia w tej
lokalizacji, a jeżeli wykonawca stwierdza,że nie ma takich technicznych możliwości, to albo
szuka innej lokalizacji, albo domaga sięod wykonawcy jej uruchomienia w wyznaczonej
lokalizacji, w zależności od tego, czy sam uzna,że istnieje obiektywna możliwość
uruchomienia takiej usługi, i wyznaczył w tym celu termin 3-miesięczny od daty zlecenia pod
rygorem kary za nieuruchomienie. Zamawiający zaznaczył, iżewentualne kwestie sporne w
tym zakresie byłyby poddawane rozstrzygnięciu sądowemu. Wykonawca powinien wszelkie
ryzyko skalkulowaćw cenie tego elementu - za uruchomienie nowej lokalizacji. Zdaniem
zamawiającego, sytuacja wykonawców tym zakresie byłaby jednakowa, bo nikt, łącznie z
zamawiającym nie jest w stanie przewidziećzmian, które mogąokazaćsiępotrzebne w tym
zakresie. Może nawet dojśćdo likwidacji podmiotu, co stwarzałoby podstawędo rozwiązania
umowy w myśl innych przepisów. W bieżącym prowadzeniu działalności ARiMR nieodzowne
jest korzystanie z usług przesyłu danych we wszystkich jednostkach. Może sięokazać,że
zakres usługi sięzwiększy. Zamawiający nie zgodził się, w warunkach jego funkcjonowania,
na zagwarantowanie stałego wolumenu tej usługi. Przyznał, iżnie przewidział odrębnej
odpłatności związanej ze zmianami konfiguracji routera, połączonymi ze zmianą
przepływności, czy lokalizacji. Takie zmiany sąujęte w cenie abonamentu. Wyjaśnił,że
wyjściowo określił w warunkach zamówienia przepustowośćdla poszczególnych lokalizacji w
wysokości 4 bądź16 bądź200 Mbit i dla poszczególnych tych przepustowości jest określona
wysokośćabonamentu, w sytuacji gdyby zamawiający zażądał zmian przepustowości w
odniesieniu do określonej lokalizacji, tzn,że przeszłaby ona pod rozliczenia właściwego dla
docelowej przepustowości łącza abonamentu. Zmiana konfiguracji np. z tytułu priorytetyzacji
ruchu mieści sięw cenach wyszczególnionych abonamentów. Zamawiający podkreślał,że
nie może ograniczyćswoich wymagańzgłoszonych w SIWZ, dotyczących lokalizacji, do
których może przenosićswoje jednostki terenowe (biura powiatowe lub oddziały regionalne),
nie może wyrazićzgody na wnioskowane zapisy w SIWZ, gdyżograniczałyby, a w niektórych
przypadkach uniemożliwiałby dokonanie wyboru optymalnej lokalizacji przez Agencję.
Ograniczenie wymagane przez usługodawcęmoże zmuszaćAgencjędo wyboru lokalizacji,
których koszt najmu lub inne warunki nie sąmożliwe do zaakceptowania przez ARiMR.
Dotychczas w trakcie roku kalendarzowego zamawiający dokonywał zmian około 10
lokalizacji. Wartośćta nie może byćjednak wyznacznikiem ograniczającym możliwości
przeniesienia większej ilości jednostek w trakcie trwania roku. Zamawiający nie może wyrazić
zgody na ograniczenie zwiększenia parametrów usługi do 2 Mbps. Przykład poruszony w
odwołaniu odnoszący siędo zwiększenia przepustowości do 500 Mbps mógłby dotyczyć
jedynie przypadku 3 lokalizacji: CPD, ROPD dla usługi IP VPN oraz CB dla usługi punkt-
punkt. Trudno sobie wyobrazić, aby przepustowości powyżej wymaganych 200 Mbps dla tych
lokalizacji były realizowane innątechnologiąniżświatłowodową. Pozostałe lokalizacje
zgodnie z projektem umowy mająprzepustowości określone na poziomie gdzie technologiałą
cz radioliniowych umożliwia dostarczenie usługi na każdym poziomie określonym przez
zamawiającego. Jeżeli oferent wybiera z dostępnych, rodzaj technologii stanowiącej łącze dla
określonej lokalizacji, powinien równieżuwzględnićmożliwośćpotencjalnej rozbudowy do
parametrów wskazanych w projekcie umowy w § 9 ust. 3. Biorąc pod uwagępowyższe oraz
termin obowiązywania umowy określony w § 2 ust. 2, zamawiający poprzestał na stanowisku,
że każdy oferent jest w stanie w miaręprecyzyjnie określićwartośćusługi będącej
przedmiotem postępowania. Zamawiający pod pojęciem zmiany konfiguracji routera rozumie
wyłącznie zmianękonfiguracji programowej takich jak zmiana polityk QoS (§ 3 ust 13 ). Jeśli
chodzi o sprzęt (router), nie narzuca ani producenta, ani modelu sprzętu. Jednocześnie
wymaga, aby sprzęt prawidłowo realizował wymagane funkcje. Za dobór sprzętu do realizacji
usługi odpowiada usługodawca.
Zarzut 7. Brak precyzyjnego określenia w § 5 ust. 2 projektu umowy sposobu wykonania
testów akceptacyjnych,
- wnioskowana zmiana: wprowadzenie do projektu umowy opisu sposobu wykonania testów
akceptacyjnych.
W uzasadnieniu podał: dokładne określenie testów akceptacyjnych ma istotne
znaczenie dla obu stron umowy, z uwagiże sąone podstawądo odbioru usługi. Z powodu
braku sposobu określenia metodologii przeprowadzania testów mogąpowstaćw tym
aspekcie wątpliwości interpretacyjne, co w konsekwencji może przełożyćsięna brak oddania
usług w terminie i naliczanie dotkliwych kar umownych przez zamawiającego. Dlatego
odwołujący przedstawił propozycjęwykonania testów akceptacyjnych:
- dla łączy, na którychświadczona jest usługa IP VPN, miernikiem testu powinna być
informacja z interface LAN (FE), na którym właściwie sąustawione (wynegocjowane)
parametry speed i duplex, i na interface brak jest błędów transmisyjnych (CRC, colision) – w
protokole załączone zostanąodpowiednie informacje z routerów.
- w celu weryfikacji łącza WAN odwołujący postulował przeprowadzenie testu za pomocą
pakietów ICMP, potwierdzające właściwe funkcjonowanie łącza dostępowego (brak utraty
pakietów na łączu dostępowym w relacji CE-PE, dla 10000 próbek),
- dla łączy punkt-punkt (1Gb) postulował test - wykonany za pomocąmierników
ethernetowych zgodnie z REC 2544 w warstwie L2 modelu ISO/OSI. Pomiar łącza w relacji
end to end, bez utraty ramek (frame loss 0%), z opóźnieniem ramek poniżej 10 ms,
wykazujący uzyskanie pełnej przepustowości łącza IG, który stanowićbędzie potwierdzenie
właściwego zestawienia łącza.
Zamawiający nie uznał zarzutu, stwierdził,że nie może zaakceptowaćpropozycji
odwołującego przeprowadzenia oznaczonych przez niego w odwołaniu testów ogólnie w
treści SIWZ, ponieważw zależności od proponowanych przez poszczególnych wykonawców
rozwiązań, może byćpotrzebny dobór testów stosowny do tych rozwiązańi dlatego teżza
właściwe uważa, ażeby wykonawca wybrany - na etapie przedstawienia projektu, ujął w tym
projekcie rodzaje testów, które będąprzeprowadzane na potwierdzenie,że uruchomiona
usługa działa poprawnie. Będzie to obustronnie przyjęte poprzez akceptacjęprojektu.
Zamawiający stwierdził,że gdyby oferta odwołującego została wybrana, to uznałby testy
wskazane przez odwołującego w uzasadnieniu zarzutu do punktu 7.
Zarzut 8. Wprowadzenie w § 8 ust. 1 projektu umowy kar umownych naliczanych
kilkakrotnie za to samo zdarzenie i określenia wysokości tych kar jako rażąco wygórowanych
oraz wprowadzenie w § 10 ust. 2 projektu umowy rażąco wygórowanych kar z tytułu
usunięcia awarii/usterki,
- wnioskowana zmiana: usunięcie postanowień§ 8 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 projektu umowy oraz
zmniejszenie w pozostałych punktach tego ustępu oraz w § 10 ust. 2 projektu umowy
wysokości kar umownych o 50 % i usuniecie w § 10 ust. 2 minimalnej określonej kwoty kary
umownej.
W uzasadnieniu podał: projekt umowy przewiduje liczne i dotkliwe kary dla
wykonawców. Zamawiający wprowadza kary umowne, które naliczane sąkilka razy za to
samo zdarzenie. Sama kara umowna za niedotrzymanie terminów rozpoczęciaświadczenia
usługi pojawia siękilkakrotnie. W § 8 ust. 1 pkt 1 i 2 kary wynosząodpowiednio 5000 zł za
opóźnienie w dotrzymaniu terminów oddania łączy dostępowych (mimoże termin jest
wskazany ogólnie jako 5 miesięcy) oraz 3000 zł za niezestawienie łącza punkt-punkt (tu
akurat ma byćwykonane to w 1 etapie). Następnie w § 8 ust 1 pkt 3 zamawiający ma prawo
naliczyćkaręumownąw wysokości 20 % wynagrodzenia za nieoddanie całej usługi w
terminie (elementem usługi sąteżłącządostępowe i łącze punkt -punkt). A następnie
dodatkowo
zamawiający
zastrzega
sobie
prawo
naliczenia
kary
umownej
za
nieuruchomienie usługi w terminie w § 8 ust. 1 pkt 6. Zaznaczał,że ażtrzykrotnie kary mają
byćnaliczane za niedotrzymanie terminu. Pomijając jużfakt powielania kar, to uznał
odwołujący, iżsąone rażąco wygórowane i nie mająuzasadnienia. Jak bowiem uzasadnić
karęza niedokonanie konfiguracji rutera CE w wysokości aż1000 zł dziennie, iże jest to aż
pięciokrotnie wyższa kara niżw przypadku niedotrzymania zmiany parametrów usługi.
Niezrozumiałe sąteżwysokości kar w kwotach 5000 zł i 3000 zł, podczas gdy cała usługa
ma byći tak oddana w określonym terminie i za to jest przewidziana osobna kara.
Analogicznie zostały ustalone kary za niedotrzymanie parametru SLA. Zamawiający
wprowadza wprawdzie procentowe naliczanie tych kar, ale zastrzega jednocześnie
minimalnąkwotęnależnej kary. W ten sposób niezależnie od wysokości wynagrodzenia
zamawiający naliczy karęw kwocie od 100 zł do 1000 zł za każdągodzinęi to niezależnie od
rodzaju lokalizacji.
Zamawiający nie uznał zarzutu, stwierdziłże kary będąuruchamiane dopiero po
upływie 30 dni od wyznaczonego terminu 5 miesięcy na uruchomienie usługi – chodzi o karę
w wysokości 20% od wartości całości umowy. Nie zgodził sięze stanowiskiem odwołującego,
iżkara określona w § 8 ust. 1 pkt 6 w kontekście postanowień§ 5 ust 2 umowy pokrywa sięz
karamiżądanymi przez zamawiającego w § 8 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru umowy. Wyjaśnił kwestię
ewentualnej zbieżności kar umownych przewidzianych w § 8 ust. 1 ppkt 1 i 2 z karąumowną
przewidzianąw § 8 ust. 1 pkt 6 § 5 ust. 2, – iżdotyczy kary umownej za błędne działanie
zestawionego jużłącza, tj. za przekroczenie terminu 3 dni od dnia ich założenia i ponownego
przekazania łącza dostępowego do odbioru. Kara umowna z § 3 ust. 1 dotyczy czynności
zestawienia łącza, czyli czynności wcześniejszej niżdziałanie zestawionego łącza. W
związku z powyższym zamawiający stwierdził,że kary te nie sąze sobątożsame, a
wykonawca nie jest podwójnie karany za tąsamąokoliczność. Odnosząc siędo zastrzeżenia
minimalnych kwot potrącanych z wynagrodzenia miesięcznego w sytuacji stwierdzenia
nieprawidłowego czy przerwanegoświadczenia usługi (w pojęciu SLA mieszcząsięrównież
przerwy) stwierdził,że jeżeli 10% będzie mniejsze niżkwota podana np. 100 zł/h, będzie
wyliczał karęz zastosowaniem stawek godzinowych. Biorąc pod uwagęobecne stawki np.
przy opłacie abonamentowej miesięcznej za łącze do BP 1200 zł, kara umowna 10% to 120
zł, zatem uważa, iżpotrącenie wynagrodzenia w wysokości 10% nie rekompensowałoby
ponoszonych strat. Z tego tytułu zastrzegł, iżnie może to byćmniejsza kwota określona
godzinowo ponad dopuszczalny czas wyeliminowania nieprawidłowego działania. W
przypadku przestojów lub nieprawidłowego funkcjonowania usługi przesyłu danych,
zakłócony jest tok pracy jednostki i ponosi ona z tego tytułu straty - następuje przestój, gdyż
nie jest możliwa praca jednostki bez sprawnych łączy. Może to powodowaćkonsekwencje w
postaci braku możliwości rozliczeniaśrodków pomocowych. Zamawiający nie zgodził sięz
argumentacją,że stosuje system naliczania kar wielokrotnie za to samo zdarzenie. W § 8 ust.
1 umowy kara dotyczy przekroczenia terminu oddania łącz w województwie wraz z podległymi
powiatami, a w § 8 ust. 6 umowy kara dotyczy przekroczenia terminu oddania łącza w
pojedynczej lokalizacji. Różnica polega na skali niedopełnienia przez usługodawcę
obowiązków wynikających z umowy. Dla przypadku za niezrealizowane w terminie tylko
jednej lokalizacji w ramach danego województwa usługodawca będzie zobowiązany do
zapłaty kary w wysokości 5 500 zł, a w przypadku niezrealizowania 10 lokalizacji w tym
samym województwie, kara będzie wynosić10 000 zł. Zamawiający zwracał uwagę,że brak
realizacji łącza w Biurze Powiatowym w ramach województwa, powoduje konieczność
poniesienia kosztów związanych z przekierowaniem ruchu przez Centralne Serwerownie.
Może to nieśćza sobąskutek zatykania głównych łącz w dotychczasowej sieci
zamawiającego. Powoduje to równieżdla zamawiającego koszty związane z koniecznością
ponownego wyjazdu dla firmy hostingującej lub pracowników zamawiającego do Biura
Powiatowego w celu rekonfiguracji urządzeńsieciowych. Każda z kar dotyczy innego
przypadku zabezpieczenia realizacji umowy. W przypadku minimalnych opóźnieńw realizacji
pojedynczych lokalizacji kara dla usługodawcy jest stosunkowo niewielka, natomiast
zamawiający uważa za konieczne motywowanie usługodawcy poprzez kary globalne, takich
obowiązków, jak opisane w § 3 ust. 1 pkt 1 i 3 - na wypadek znaczących zaniedbańw
realizacji umowy w stosunku do harmonogramu. W przypadku kar odnoszonych do § 3 ust 1
pkt 2 wzoru umowy, kara dotyczy wysokowydajnych łącz z szacowanym znaczącym kosztem
eksploatacji, o wysokim priorytecie dla istotnej lokalizacji w strukturze zamawiającego. Dodał,że elementy sieci zabezpieczone § 3 ust. 1 pkt 2 projektu umowy nie wchodząw skład sieci
IP VPN MPLS, więc nie tu miejsca podwójne naliczanie kar dotyczących obowiązku z § 3 ust.
1 pkt 1. Zastosowanie kar i ich wysokośćma na celu dopingowanie wykonawcy doświadczenia usług na poziomie zgodnym z potrzebami i wymaganiami zamawiającego oraz
koniecznośćzabezpieczenia płynnego wdrożenia umowy. Intencjązamawiającego było
motywowanie usługodawcy do rzetelnego realizowania umowy. W przypadku kar za
niedotrzymanie parametru SLA zamawiający nie zgodził sięna na wykreślenie minimalnej
kwoty należnej kary. Szacunki minimalnej kwoty kar majązabezpieczyćprzed
przedstawieniem w ofertach zaniżonych wartości eksploatacji poszczególnych łącz oraz
spowodować,że kara za niedotrzymanie parametrów SLA będzie adekwatna do kosztów łącz
ponoszonych przez zamawiającego (części szkody) oraz będzie motywującądo usuwania
bez zbędnej zwłoki usterek oraz awarii w przypadku każdego węzła sieci. Zamawiający
zaznaczał,że tworząc zapisy SIWZ, szczególnie w zakresie odpowiedzialności kontraktowej
wykonawcy, starał sięw sposób racjonalny zabezpieczyćinteresy państwowej osoby prawnej
jakąjest ARiMR, co za tym idzie także interes Państwa. Sprawne funkcjonowanie
infrastruktury, na której zbudowane sąsystemy informatyczne ma ogromne znaczenie dla
terminowego wywiązywania sięprzez ARiMR z ustawowych obowiązków wobec obywateli.
Koniecznośćzabezpieczania interesów podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy
Pzp, niekiedy mających częściowo charakter adhezji umownej jest jednym z podstawowych
praw wydatkowaniaśrodków publicznych. Stanowisko to znajduje także potwierdzenie w
judykaturze, tj. dla przykładu orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt: KIO 2018/10,
Wyrok KIO z dnia 30 września 2010 r.( publ. Z.O. UZP Nr 7 poz. 243.) „Pewna nierówność
stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów ustawy
zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyśćzamawiającego, np.
zabezpieczenie należytego wykonania umowy przez wykonawcę(art. 147 i nast. ustawy),
prawo odstąpienia przez zamawiającego od umowy (art. 145 ustawy). Ustawodawca tworząc
system udzielania zamówieńpublicznych ograniczył prawo stron do swobodnego
kształtowania warunków umowy także i w ten sposób, iżodebrał zamawiającemu uprawnienie
do dowolnego wyboru kontrahenta. Jest równieżrzeczązrozumiałą, iżzamawiający, ustalając
warunki umowy, dba o zabezpieczenie swoich interesów. Wykonawca - korzystając z prawa
swobody umów - może umowy z zamawiającym nie zawrzećnarażając sięna ryzyko utraty
wadium (w przeciwieństwie do zamawiającego, który zobowiązany jest zawrzećumowęz
wykonawcąwyłonionym w toku procedury o udzielenie zamówienia publicznego i nie może
zawrzećtakiej umowy bez przeprowadzenia owej procedury)."
Zarzut 9. Wprowadzenie w § 8 ust. 3 i § 10 ust. 2 projektu umowy prawa zamawiającego do
potwierdzenia zamknięcia zgłoszenia awarii/usterki i określeniu,że awarię/usterkęuznaje się
za usuniętąpo otrzymaniu potwierdzenia od zamawiającego,
- wnioskowana zmiana: w § 8 ust. 3 i § 10 ust. 2 projektu umowy,że awarię/usterkęuznaje
sięza usuniętąw chwili wysłania zamawiającemu informacji przez wykonawcę, o ile
zamawiający potwierdzi usunięcie awarii/usterki.
W uzasadnieniu podał:że niemożliwe do zaakceptowania sąpostanowienia
uzależniające uznanie usunięcia awarii/usterki od potwierdzenia zamawiającego. Z uwagi na
wysokie kary przewidziane przez zamawiającego za nieusunięcie awarii/usterki w terminie,
nie może zamawiający miećwpływu na ten element. A przy obecnych zapisach SIWZ wpływ
zamawiającego będzie istotny, ponieważpotwierdzenie zamawiającego nigdy nie będzie
zbieżne z czasem poinformowania go przez wykonawcęo usunięciu awarii. Widoczne
będzie to zwłaszcza w dni wolne od pracy, w godzinach nocnych lub gdy nie będzie kontaktu
z zamawiającym, (co jest także przewidziane w SIWZ). W interesie zamawiającego będzie
leżało aby takie potwierdzenie opóźniać, bo to wpłynie automatycznie na zmniejszenie
wynagrodzenia, jakie będzie musiał zapłacić. Dlatego zgodził się,że zamawiający ma prawo
potwierdzania usunięcia awarii/usterki, ale usunięcie liczone będzie od chwili wysłania
zamawiającemu informacji przez wykonawcęo usunięciu.
Zamawiający nie uznał zarzutu, stwierdził,że nie chce do projektu umowy wpisać
czasu, w jakim będzie zobowiązany podjąćreakcjęna zgłoszenie wykonawcy o usunięciu
awarii/usterki, ponieważ: po pierwsze, nie jest to powiązane z karąumowną, a po drugie
potrzebuje dłuższego czasu, aby potwierdzićfakt,że usterka została usunięta skutecznie
poprzez weryfikacjęprzez własne służby techniczne. Zamawiający zapewnia administrowanie
sieciąteleinformatycznąARiMR w trybie ciągłym (to znaczy 365/7/24), w związku z tym
weryfikacja będzie następowała niezwłocznie po przekazaniu informacji o usunięciu
awarii/usterki do zamawiającego. W przypadku, jeśli usunięcie awarii/usterki będzie wiązało
sięz niedostępnościąlokalizacji zamawiającego, to czas tej niedostępności nie będzie
wliczany do czasu awarii/usterki, zgodnie z zapisami § 4 ust. 2 projektu umowy.
Zarzut 10.
Wprowadzenie w § 8 ust. 4 projektu umowy prawa zamawiającego do
odstąpienia od umowy w przypadku niedostępności usług chociażby w jednej lokalizacji oraz
wprowadzenie dodatkowej kary umownej w wysokości 20 % łącznego wynagrodzenia za
niedostępnośćusługi chociażby w jednej z lokalizacji, pomimo nieskorzystania z prawa do
odstąpienia,
- wnioskowana zmiana: w § 8 ust. 4 projektu umowy:
a) poprzez przyznanie prawa zamawiającemu do rozwiązania umowy w części dotyczącej
lokalizacji, w której usługa była niedostępna przez określony czas,
b) oraz usunięcie prawa zamawiającego dożądania kary umownej w wysokości 20 %łą
cznego wynagrodzenia ewentualnie pozostawienie prawa do odstąpienia od umowy i w
przypadku tego odstąpienia prawożądania kary umownej,
W uzasadnieniu podał:że zamawiający daje sobie prawo do odstąpienia od umowy,
jeżeli choćw jednej lokalizacji nastąpi awaria przez określony czas. Pozostawia sobie też
wybór do odstąpienia od umowy lub zażądania kary umownej. Przy czym mimo zapłaty kary
umownej usługa miałaby byćdalejświadczona. Odwołujący uznał to za wprowadzenie
dodatkowej kary umownej za to samo zdarzenie (wystąpienie awarii), bo przecieżz tytułu
wystąpienia awarii/usterki przewidziane sąkary w SLA, (§ 10 umowy). Podważał intencję
zapisów - wykonawca, któryświadczy usługęw ponad 300 lokalizacjach ma zostać
„ukarany" utratącałego kontraktu tylko dlategoże w jednej lokalizacji wystąpiła dłuższa
awaria/usterka i to niekoniecznie z winy wykonawcy. Jeżeli jednak dla zamawiającego tak
poważnym uchybieniem jest niedostępnośćusługi w jednej lokalizacji,że ma to powodować
odstąpienie od umowy w całości to decyzja ta powinna byćjednoznaczna. Nie można
akceptowaćzapisów,że zamawiający nie skorzysta z prawa odstąpienia, a zażąda kary
umownej i w dalszym ciągu będzie wymagałświadczenia usług. Jeżeli już, to odstępując od
umowy powinien zdaniem odwołującego, zażądaćjednocześnie kary umownej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu, przyznał,że w sytuacji, kiedy wystąpi brakświadczenia usługi powyżej akceptowalnego czasu przestoju, tj. 3 dni dla Centralnych
Serwerowni, Oddziałów Regionalnych powyżej 10 dni i BP powyżej 30 dni, przewidział prawo
do odstąpienia od umowy lub kary w wys. 20% łącznego wynagrodzenie za całośćrealizacji
umowy. Stwierdził, iżjest to kwestiąumowy i takie warunki we wzorze umowy, którą
wykonawca będzie zobowiązany zawrzeć- ma prawo podać. Zamawiający oczekujeświadczenia usług we wszystkich lokalizacjach. Uwarunkowania techniczne powodują,że w
przypadku nieświadczenia usługi w jednej lokalizacji, konieczne byłoby zbudowanie nowej,
niezależnej sieci MPLS. Kara zabezpiecza przed uporczywym nieświadczeniem usługi w
danej lokalizacji, a co za tym idzie niezgodnie z potrzebami i wymaganiami zamawiającego.
Zarzut 11.
wprowadzenie w § 10 ust. 2 projektu umowy:
a) w tabeli w pkt 9 -11 zbyt krótkich terminów usuwania awarii,
b) w tabeli w pkt 12-14 wprowadzenie usług nie będących przedmiotem zamówienia w
niniejszym postępowaniu,
- wnioskowana zmiana:
a) wydłużenie okresu usuwania awarii dla pkt 9 - 2 godziny, dla pkt 10 - 12 godzin, dla pkt
11-24 godziny,
b) usunięcie z tabeli pkt 12-14.
W uzasadnieniu odwołujący argumentował: W SLA określonym w § 10 ust. 2 projektu
umowy dla pkt 9-11 w tabeli zamawiający wyznaczył czas na usuniecie awarii/usterki w
praktyce niemożliwy do wykonania. Przewidziany czas na usuniecie awarii/usterki
wynoszący 5 minut w zasadzie zawsze spowoduje naliczenie tej kary. W tak krótkim czasie
niemożliwe wydaje sięnawet zdiagnozowanieźródła awarii/usterki. Gdyby zestawićto
jeszcze z propozycjązamawiającego, który czas usunięcia awarii/usterki uzależnia od
swojego potwierdzenia - jest więcej niżpewne,że wykonawca będzie płacił kary umowne, a
tym samym zamawiający zmniejszy wynagrodzenie, które ma zapłacić. Automatycznie czas
usunięcia podany w pkt 9 ma wpływ na czasy usunięcia w skali miesiąca (pkt 10) i roku (pkt
11). W tabeli w pkt 12-14 wprowadza zamawiający usługi, które nie sąprzewidziane w SIWZ.
Z tego powodu powinny byćone usunięte.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu, przyznał,że dopuszczalny czas odnośnie
nieprawidłowego funkcjonowania parametru SLA został określony w kolumnie 4 tabeli do §
10 umowy. Ponad ten wyznaczony czas wykonawca będzie ponosił konsekwencje
pomniejszenia wynagrodzenia. Zdaniem zamawiającego, techniczne możliwe jest
dotrzymanie usunięcia awarii/usterki w okresie 5 minut, gdyżwykonawca przy realizacji
usługi powinien zapewnićjej taki poziom, aby ryzyko wystąpienia tego typu awarii/usterek
było zerowe. W odniesieniu do zarzutu,że w zakresie oznaczonym w pkt od 12-14 tabeli w §
10 nie mieści sięto w przedmiocie zamówienia, zamawiający potwierdził, iżurządzenia
serwerowni leżąpo jego stronie i w jego utrzymaniu, natomiast wymienił serwerownie jako
lokalizacjędostarczania usługi, iże pojęcie usterki odnosi do łącza doprowadzonego do tej
lokalizacji. W sumie odnosi sięto do lokalizacji: CPD lub ROPD. Chodzi o to, aby usługa
zapewniała SLA na rzecz tych lokalizacji, które obejmująwymienione serwerownie.
Zamawiający dodał,że dopuszczalny czas niedostępności usługi na określonym poziomie
utożsamiał równieżz czasem wyznaczonym wykonawcy na doprowadzenie do zapewnienia
SLA do odpowiedniego stanu. Jest to czas akceptowany przez niego wykonywania usługi z
usterkami, natomiast nie wyznaczał de facto czasu na usuniecie usterki, pozostawiając to w
gestii wykonawcy, ale wykonawca będzie ponosił konsekwencje jużpo upływie tego tzw.
czasu niedostępności. Z uwagi na ważnośćłącz oraz koniecznąniezawodnośćich działania
w lokalizacjach strategicznych dla zamawiającego, opisanych w punktach 9 -14 w tabeli, nie
wyraził zgody na wprowadzenie jakichkolwiek zmian. Zaznaczył, iżzdaje sobie sprawę,że w
wypadku wystąpienia poważnej awarii technicznej czas naprawy może byćwiększy co wiąże
sięz koniecznościąponoszenia kar przez usługodawcę. Czas naprawy awarii/usterki w tabeli
określa de facto niezawodnośćtych łączy. Z uwagi na to,że łącza zlokalizowane w
CPD/ROPD odpowiadająza dostępnośćcałej sieci WAN, wymagane czasy napraw tych łącz
sąwyjątkowo krótkie. Poprzez takie określenie kar w tabeli dla tych łączy zamawiający
wskazał,że w wypadku niedostępności tych łączy kary będąnaliczane po 5 minutach od
dokonania zgłoszenia przez osoby upoważnione ze strony zamawiającego. Do usługodawcy
w ramach posiadanych kompetencji i zasobów należy właściwe zapewnienie dostępnościłą
czy (poprzez zastosowanie właściwych rozwiązańtechnicznych o wysokiej niezawodności),
tak by zminimalizowaćryzyko wystąpienia tych kar. Jednym z zadańsłużb technicznych
usługodawcy jest monitorowanie stanu sieci, a w szczególności kluczowych jej elementów.
Parametry SLA dla kluczowych lokalizacji opisane w tabeli pkt. 9 -14 zabezpieczają
zamawiającego przed występowaniem awarii i usterek w postaci zawieszających sięurządzeń
oraz brakiem stosowania monitoringu sieci przez służby techniczne usługodawcy. Zaznaczał,że nie narzuca rozwiązańtechnicznych zabezpieczenia tych łączy, ale poprzez gradacjękar
wskazuje na ich niezbędny, zgodny z obiektywnymi potrzebami poziom niezawodności.
Usługodawca nie możeżądaćusunięcia wpisów w § 10 w tabeli, pozycje od 12 do 14. Punkty
te dotyczązapewnienia poprawności działania łącz dostępowych w Centralnych
Serwerowniach (Piaseczno i Sękocin), sąwięc integralnączęściąbudowanej sieci WAN i są
opisane w SIWZ.
Zarzut 12. Wprowadzenie w § 6 ust. 2 projektu umowy postanowieńo zakazie korzystania
przy wykonywaniu umowy z osób zatrudnionych u zamawiającego,
- wnioskowana zmiana: usunięcie § 6 ust.2 projektu umowy.
W uzasadnieniu podał: iż sposób sformułowania postanowienia § 6 ust.2 projektu
umowy jest nieprecyzyjny i budzi wątpliwości. Zamawiający sam wyznacza osoby, z których
wykonawca będzie korzystał przy wykonywaniu umowy. Osoby zatrudnione przez
zamawiającego mająuczestniczyćw akceptacji projektu technicznego, potwierdzać
usuwanie awarii/usterki. Pojęcie korzystania z osób zatrudnionych jest tu bardzo nieostre,
zwłaszczaże wykonawca nie ma wiedzy o osobach zatrudnionych przez zamawiającego.
Pozostawienie zapisów § 6 ust. 2 projektu umowy wprowadza dowolnośćw ich interpretacji,
a w konsekwencji bardzo negatywne skutki dla wykonawcy polegające na obowiązku zapłaty
kary umownej a nawet możliwości odstąpienia od umowy przez zamawiającego.
Zamawiający nie uznał zarzutu, stwierdziłże jego zdaniem, zapis § 6 ust. 2 jest
precyzyjny. Pod pojęciem „nie korzystania z osób zatrudnionych u zamawiającego przy
wykonywaniu umowy – bez zgody zamawiającego” rozumie mianowicie, iżwykonawcęz
osobązatrudnionąu zamawiającego nie będzie łączyłżaden stosunek prawny. Zamawiający
wyznaczył osoby do kontaktów i z tymi osobami wykonawca będzie uprawniony legalnie się
kontaktować. Zamawiający wykluczył, bez swej zgody - zawarcie umowy z jego
pracownikiem, której przedmiotem byłoby uczestniczenie w realizacji zamówienia przez
wykonawcęw jakiejkolwiek formie nawet nieodpłatnie. Wykluczył takie sytuacje,że jego
pracownik miałby nieformalnie przekazywaćjakiekolwiek informacje dla wykonawcy usługi.
W przeciwnym wypadku będzie stosował kary umowne przewidziane w umowie. Niniejszy
zapis odnosi siędo przypadku zatrudniania przez usługodawcęosób zatrudnionych u
zamawiającego w celu jakiegokolwiek wykonania bądźrealizowania niniejszej umowy, bez
uprzedniej pisemnej zgody zamawiającego. Osoby, które ze strony zamawiającego będą
brały udział w pracach projektowych, potwierdzaniu usuwania awarii i usterek, wdrożeniu
nowej sieci oraz wszelkich czynności związanych z realizacjąumowy, będąwskazane przez
zamawiającego. Nie stanowi to zatem niezgodności z zapisami umowy i nie stanowi
zagrożenia dla usługodawcy z uwagi na zapis zamieszczony w § 6 ust. 2 wzoru umowy.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 3 października 2011 r., pismem z dnia 6
października 2011 r., w kopii przesłanym stronom, zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wykonawca: Telekomunikacja Polska
S.A., który powołał sięna interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia zbieżnego z wnioskowanymi
przez odwołującego zmianami SIWZ.
Izba postanowiła nie dopuścićzgłaszającego przystąpienie: Telekomunikacji Polskiej
S.A., z uwagi na nie wykazanie uprawnieńpełnomocnika, pana Tomasza S. do podpisania
przystąpienia w imieniu wymienionego wykonawcy. Dokumenty potwierdzające umocowanie
pełnomocnika winny byćzałączone do pisma zgłaszającego przystąpienie, a nie składane na
posiedzeniu Izby, co jest działaniem spóźnionym i potwierdza nieskutecznośćprzystąpienia
w terminie ustawowym określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z wniosku o wszczęcie postępowania, z
ogłoszenia o zamówieniu, protokołu postępowania, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z załącznikami i wyjaśnieniami. Ponadto Izba rozważyła stanowiska stron,
przedstawione w złożonych pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zgłaszanych zarzutów, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Izba nie przychyliła siędo stanowiska zamawiającego,że odwołujący nie posiada
interesu w kwestionowaniu postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, orazże podnoszone zarzuty w odniesieniu do naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 29
ust. 1 i 2 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych pozostawałyby bez wpływu na
wynik postępowania. Odwołujący jako wykonawca działający na rynku w branży usług
telekomunikacyjnych, zainteresowany złożeniem oferty, ma prawo skarżyćpostanowienia
SIWZ, w jego ocenie uchybiające przepisom ustawy Prawo zamówieńpublicznych, skoro
wskutek zarzucanych zamawiającemu naruszeń, nie jest w stanie prawidłowo przygotować
swojej oferty ani skalkulowaćproponowanej ceny, co legitymuje wykonawcędo wniesienia
odwołania w myśl postanowieńart. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzucane działaniom
zamawiającego uchybienia zasadzie równego traktowania wykonawców, ograniczania
konkurencji i wadliwego ukształtowania postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, mogąsięprzełożyćna rezygnacjępotencjalnych wykonawców z ubiegania się
o przedmiotowe zamówienie, a tym samym na wynik postępowania.
Izba w całości podzieliła poglądy odwołującego, co do interpretacji zasad i założeń
ogólnych prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W
tym w szczególności przestrzegania nakazu, aby było ono prowadzone w sposób
przejrzysty, co oznacza, iżzamawiający z góry w ogłoszeniu o zamówieniu, oraz w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - stosownie do zakresu danych wyznaczonych
tym dokumentom w odnośnych przepisach, podaje wszystkie informacje mające wpływ na
sporządzenie oferty orazśrodki służące do weryfikacji treści oferty – czyli sposób oceny.
Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie na
każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów i jakiejkolwiek dyskryminacji
bezpośredniej lub pośredniej, a więc stwarzanie wykonawcom zdolnym do należytej
realizacji usługi równego dostępu do zamówienia. Izba przyznała racjęodwołującemu, iż
częśćkwestionowanych postanowieńSIWZ może stawiaćw uprzywilejowanej sytuacji
wykonawców dotychczasświadczących dane usługi na rzecz zamawiającego, którzy już
posiadająniezbędnąinfrastrukturęwraz z zakończeniem sieci w lokalizacjach
zamawiającego.
Niewątpliwie z uwagi brzmienie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który podajeże opisu
przedmiotu zamówienia należy dokonaćza pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty - pozostawienie w tym zakresie dowolności, czy niejednoznaczności
stanowi naruszenie wskazańtej normy. Zamawiający ma obowiązek uwzględnići podać
wszystkie informacje, mające wpływ na sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli
nawet istnieje pewne ryzyko co do zakresu usługi w całym okresie jej realizacji, to nie może
ono byćw całości przerzucane na wykonawcę, który powinien miećpewnośćw odniesieniu
do stałych elementów, pozwalających na przyjęcie założeńkalkulacyjnych ekonomiczności
kontraktu za zaoferowanącenę. Przewidziane zmiany umowy wynikające z bieżących
potrzeb zamawiającego, w ocenie Izby, nie mogązostaćz góry wyłączone czy ograniczone -
bez względu uwarunkowania techniczne wykonawcy, ale ich wprowadzenie tak w
odniesieniu do zakresu i terminu, jak i rozliczeńwinno byćujęte w sposób czytelny i
jednoznaczny w warunkach zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający ma
obowiązek przestrzegania zasad uczciwej konkurencji, a zgodnie z art. 29 ust. 2 tej ustawy
zamawiający nie może opisywaćprzedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwąkonkurencję, który powinno sięinterpretowaćw ten sposób,że opis przedmiotu
zamówienia powinien jednakowo pozwolićwykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie
ceny z uwzględnieniem wszystkich istotnych czynników wpływających na nią. Trafnie
odwołujący zdiagnozował, iżwskazywane postanowienia SIWZ w niniejszym postępowaniuświadczą,że obie wymienione wyżej zasady wyrażone w ustawie Pzp nie zostały
zachowane. Postanowienia te, zdaniem Izby mogąpowodowaćograniczenie kręgu
wykonawców, zdolnych do złożenia oferty na warunkach konkurencyjnych.
Przechodząc do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów w kontekście naruszenia art.
29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, mając na względzie stanowiska obu stron, Izba
zważyła co następuje.
Ad. 1. Izba przyznała racjęzamawiającemu. Art. 142 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje
możliwośćzawarcia umowy naświadczenia okresowe lub ciągłe w wymiarze nie
przekraczającym 48 miesięcy. Zgodnie z warunkami finansowania, zamawiający ma
zagwarantowaneśrodki na zaciągnie zobowiązańz tytułu korzystania z usług
telekomunikacyjnych transmisji danych nie dłużej niżdo 31 grudnia 2015 r. Z tego powodu
uczynione w § 2 ust. 2 wzoru umowy kwestionowane zastrzeżenie o dacie końcowej umowy
znajduje uzasadnienie. W sytuacji gdy dojdzie do zawarcia umowy przed 1 stycznia 2012 r.,
to wówczas będzie ona obejmowała pełny okres 48 miesięcy. Wycena zakładana w
warunkach zamówienia oraz wzoru umowy dotyczy okresu miesięcznego - w oparciu o
cennik usług podany w ofercie wykonawcy, uwzględniając równieżokoliczność
zastrzeżonych zmian co do zakresuświadczenia usługi i jej warunków w okresie realizacji.
Wycena oferty dokonywana jest przy założeniu jednolitego okresu 48 miesięcyświadczenia
usługi, zatem nie zachodzi obawa, iżoferty poszczególnych wykonawców będą
nieporównywalne.
Ad. 2. Izba częściowo uwzględniła stanowisko odwołującego. Zobowiązanie
wykonawcy w § 3 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy do rozpoczęciaświadczenia usług w terminie 5
miesięcy od daty zawarcia umowy, z czego zgodnie z § 3 ust. 4 - 60 dni od daty zawarcia
umowy jest przeznaczone na uzgadnianie z zamawiającym projektu technicznego wykonania
usługi, jest warunkiem nadmiernym i z góry może okazaćsięniemożliwym do dotrzymania w
szczególności dla wykonawców, którzy będąrealizowali prace przygotowawcze doświadczenia usługi od podstaw. Opis warunku, zdaniem Izby, preferuje dotychczasowego
dostawcęusługi, który posiada gotowąinfrastrukturęi może podjąćsiękontynuowaniaświadczenia usługi na bazie posiadanych zasobów technicznych. Z uwagi na uzasadnione
potrzeby zamawiającego, Izba nie przychyliła sięjednak do wnioskowanej zmiany terminu
realizacji usługi na 7 miesięcy, liczonego od dnia akceptacji projektu technicznego przez
zamawiającego lub ewentualnie wydłużenie terminu realizacji usługi do 9 miesięcy licząc od
dnia podpisania umowy. Zamawiający wyznaczył w § 3 ust. 3 wzoru umowy wykonawcy czas
na opracowanie i przedstawienie do akceptacji projektu technicznego w terminie do 21 dni
od daty zawarcia umowy. W załączniku nr 3 do wzoru umowy Specyfikacji technicznej dla
usług IP VPNświadczonych w sieci MPLS, zamawiający uczynił założenia, iżdo sieci WAN
zostanie podłączonych minimum 327 lokalizacji, zgodnie przedstawionąw załączniku nr 2
strukturąwęzłów, z zastrzeżeniem, iżilośćwęzłów może wzrosnąćlub zmaleć– ale w
trakcie realizacji umowy. Z powyższego Izba wnosi, iżna czas uruchomienia usługi
zamawiający domaga siępodłączenia ilości węzłów, zgodnie ze strukturąpodanąw punkcie
2 Specyfikacji technicznej oraz o parametrach opisanych w punktach od 4 do 7 Specyfikacji
technicznej. Maksymalny czas zatwierdzenia projektu wynoszący 60 dni w obrębie 5
miesięcy na aktywacjęusługi, jaki praktyczne na swojąrzecz zastrzegł zamawiający w § 3
ust 4 wzoru umowy nie jest możliwy do zaakceptowania. W ocenie Izby, uwzględniając
okoliczność, iżwykonawca ma czas na opracowanie projektu do 21 dni, to maksymalny czas
na zatwierdzenie tego projektu przez zamawiającego przewidziany w § 3 ust 4 wzoru umowy
winien wynosićnie dłużej niż14 dni. Po upływie tego terminu wykonawca ma prawo przyjąć
projekt za uzgodniony. Tym sposobem wykonawca będzie miał możliwośćwcześniejszego
podjęcia prac przygotowawczych do aktywacji usługi, to jest zestawienia łączy i ich
przekazania zamawiającemu - przy zachowaniu wyznaczonego terminu 5 miesięcy na
uruchomienie całości usługi przewidzianego w § 3 ust 1 pkt 3 wzoru umowy. Izba nie
zgodziła sięz argumentacjązamawiającego, iżby wykonawca mógł podjąćprace związane z
doborem urządzeń, zestawieniem łączy oraz zaciągaćzobowiązania z tytułu dzierżawy czyświadczenia usług na jego rzecz, koniecznych do wdrożenia przesyłu danych w ramach
niniejszego zamówienia, przed akceptacjąprojektu technicznego przez zamawiającego.
Należało równieżzważyć, iżwykonanie projektu technicznego nie wchodzi w skład
przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie zakupuje tego projektu, a więc za niego nie płaci.
Wykonawca ponosi pełnąodpowiedzialnośćza prawidłowośćprojektu i osiągnięcie
zakładanych parametrówświadczonej usługi. Izba z oczywistych względów przyznała rację
odwołującemu,że wyznaczony czas na aktywacjęusługi musi uwzględniaćrównieżinne
uwarunkowania - uzyskanie koniecznych decyzji administracyjnych: na zajęcie pasa
drogowego, przydziału częstotliwości radiowej, czy uzgodnieńkolizyjnych sieci uzbrojenia
terenu.
Ad. 3. Izba podzieliła stanowisko odwołującego. Bezsprzecznie zamawiający wymaga
aktywacji całego zakresu usług w jednym terminie, to jest nie później niżw terminie 5
miesięcy od daty zawarcia umowy. W ramach usługi wykonawca zobowiązany będzie
zestawićdo lokalizacji wyznaczonych łącza dostępowe oraz łącza punkt-punkt.
Uruchomienie usługi przesyłu danych we wszystkich lokalizacjach, nastąpićma w jednolitym
terminie na podstawie wcześniejszych sukcesywnych odbiorów łączy bez zastrzeżeń,
potwierdzonych protokołem według załącznika nr 4a do wzoru umowy. Zamawiający nie
wyznaczył konkretnych terminów przekazania poszczególnych łączy. Dobór kolejności
przekazywania łączy pozostawił w gestii wykonawcy, pozażądaniem aby w pierwszym
rzędzie podłączone zostały jednostki centralne o kluczowym znaczeniu, tj:. CPD, ROPD,
zestawienie 2 łączy punkt-punkt dla lokalizacji CB, oraz aby obejmowały w jednym etapie
zasięg 4 jednostek OR. W ocenie Izby, tzw. harmonogram wdrożenia usług w lokalizacjach
(str. 35 SIWZ) ma charakter informacyjny co do postępu prac przygotowawczych, ma też
umożliwićzamawiającemu gotowośćdo czynności odbiorów, a niedotrzymanie terminu
według harmonogramu nie może powodowaćnaliczenia kary za zwłokęw przekazaniu w
użytkowanie łącza, ponieważnie jest to bezpośrednio związane z umownym terminem
rozpoczęcia usługi. Przedmiotem zamówienia jest bowiemświadczenie usługi przesyłu
danych, które wykonawca zobowiązany jest rozpocząćw jednym terminie oznaczonym w
umowie, i z tym terminem wiążąsiękary umowne za opóźnienie realizacjiświadczenia.
Wszystkie inne czynności przygotowawcze do wdrożenia zamawianej usługi leżąnatomiast
po stronie wykonawcy, przy zapewnieniu koniecznego współdziałania przez zamawiającego
– gotowości do odbiorów. Właściwąjakośćpotwierdza natomiast protokół odbioru łącza na
podstawie testów akceptacyjnych.
Ad. 4.; Ad. 5.; Ad. 6. Izba jedynie częściowo podzieliła stanowisko odwołującego. Nie
można odmówićzamawiającemu prawa do dokonywania zmian w okresie realizacji umowy
do 31 grudnia 2015 r., tak w zakresie wyznaczonych lokalizacji, jak i w zakresie parametrów
usługi, wynikających z bieżących potrzeb zamawiającego. Zamówienie ma charakter
kompleksowy i ma byćrealizowane przez jednego wykonawcę. Zmiany zostały przewidziane
umową, zatem wykonawca nie może uchylićsięod ich wprowadzania, zgodnie z
dyspozycjami zamawiającego, chyba,że zachodzi obiektywna niemożliwośćtechniczna.
Skoro jednak wykonawca, jużmomencie składania oferty, musi sięliczyćz wprowadzeniem
zmian, obowiązkiem zamawiającego było przedstawienie w warunkach zamówienia
czytelnych zasad wprowadzenia tych zmian oraz czytelnych zasad odpłatności za ich
dokonanie. Izba nie przyjęła jako wiarygodnych wyjaśnieńzamawiającego, iżnie jest w
stanie prognozowaćprzyszłych zmian, a wykonawca powinien opieraćsięna tym,że
ubiegłym okresie umownym, rocznie było zaledwie 10 zmian lokalizacji. Twierdzeniom takim
przeczy treśćwniosku o rozpoczęcie postępowania o udzielenie zamówienia, gdzie
zamawiający zaplanował określoneśrodki na koszty przenoszenia lokalizacji, prognozowane
koszty zwiększenia przepustowości w OR i BP, koszty instalacji nowych JT, zwiększenie
przepustowości w CB. Jak równieżujęcie w § 10 wzoru umowy, poz.: 12,13,14 potrącenia
wynagrodzenia wykonawcy, za niewłaściwe parametry LSA, przy założeniu 1000 Mbps
przepustowości łącza, obecnie wynoszącego 200 Mbps (zał. 2 do SIWZ). Niewątpliwie
rozliczenia zgodnie z wzorem umowy, będąsięodbywały za faktycznie uruchomione iświadczone usługi we wskazanych przez zamawiającego lokalizacjach przy uwzględnieniu
podstaw wyceny, określonych w § 9 umowy, przeniesionych z formularza ofertowego
wybranego wykonawcy. Zdaniem Izby, zamawiający jednak w niewystarczający sposób
określił przedmiot usługi w pozycji 1,2,3 formularza ofertowego nie podając oczekiwanych
parametrów uruchomienia lub przeniesienia usług, dla umożliwienia wykonawcy stosownego
zróżnicowania cen jednostkowych z tego tytułu. Pominął teżumożliwienie rozliczenia za
zmianękonfiguracji routera, w sytuacji, gdy będzie to wymagało poniesienia dodatkowych
kosztów przez wykonawcę, gdyżnie przewidział odrębnej ceny jednostkowej netto z tego
tytułu. Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego, iżwykonawca z góry musi instalować
urządzenia, zapewniające możliwośćich dowolnej rozbudowy. Zamawiający nie wyznaczył
teżodpowiednio zróżnicowanego terminu na dokonanie zmian konfiguracji routerów,
technicznie powiązanych z uzupełnianiem urządzeń(§ 5 ust. 4 wzoru umowy). Zdaniem
Izby, przerzucanie w nadmiernie niedookoreślonym zakresie ryzyka kosztowego zmian
wymaganych przez zamawiającego na wykonawcęi ujmowania wszystkich pozostałych
kosztów uruchomienia usług na warunkach zmienionych - w cenach abonamentu, stanowi
naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Ad. 7. Izba uwzględniła stanowisko zamawiającego,że nie może zaakceptować
propozycji odwołującego - wprowadzenia przeprowadzenia oznaczonych przez niego w
odwołaniu testów ogólnie w treści SIWZ, ponieważw zależności od proponowanych przez
poszczególnych wykonawców rozwiązańprojektowych może byćpotrzebny dobór testów
stosowny do tych rozwiązańi dlatego teżza właściwe uważa,żeby wykonawca wybrany, na
etapie przedstawienia projektu ujął w tym projekcie rodzaje testów, które będą
przeprowadzane na potwierdzenie,że uruchomiona usługa działa poprawnie. Zatem zgodnie
ze złożonądeklaracją, zamawiający winien to postanowienie wpisaćdo Specyfikacji
technicznej ust. 4 punkt 11 jako zawartośćprojektu.
Ad. 8. Izba jedynie częściowo przyznała racjęodwołującemu. Faktem jest,że
zamawiający zastrzegł kary za niewykonanie obowiązku określonego w umowie z
rozlicznych tytułów. W związku ze stanowiskiem Izby w odniesieniu do zarzutu nr 3, iż
zamawiający wymaga aktywacji całego zakresu usług w jednym terminie, to jest nie później
niżw terminie 5 miesięcy od daty zawarcia umowy, gdzie w ramach przygotowania usługi
wykonawca zobowiązany jest uprzednio zestawićw lokalizacjach wyznaczonych łącza
dostępowe oraz łącza punkt-punkt, a zamawiający nie wyznaczył konkretnych terminów
przekazania poszczególnych łączy, stosowanie kar umownych z tytułu odstępstw od
harmonogramu, nie znajduje uzasadnienia. Okolicznośćprzyznanąstanowiło, iżdobór
kolejności przekazywania łączy w użytkowanie zamawiającemu pozostawał w gestii
wykonawcy, pozażądaniem aby w pierwszym rzędzie podłączone zostały jednostki
centralne o kluczowym znaczeniu, tj. CPD, ROPD, zestawienie 2 łączy punkt-punkt dla
lokalizacji CB oraz aby etapy obejmowały zasięg 4 Oddziałów Regionalnych.Świadczy to
bowiem,że harmonogram wdrożenia usług w lokalizacjach ma charakter informacyjny, a nie
dotrzymanie terminu według wymienionego harmonogramu nie może powodowaćnaliczenia
kary za zwłokęw przekazaniu w użytkowanie łącza, ponieważnie jest to bezpośrednio
związane z umownym terminem rozpoczęcia usługi. Przedmiotem zamówienia jest bowiemświadczenie usługi przesyłu danych, które wykonawca zobowiązany będzie rozpocząćw
terminie oznaczonym w umowie, tj. 5 miesięcy od daty zawarcia umowy, i z tym terminem
wiążąsiękary umowne za opóźnienie realizacjiświadczenia. Inne czynności
przygotowawcze do wdrożenia zamawianej usługi leżąnatomiast w sferze decyzyjnej
wykonawcy. Z tych względów, zamawiający winien wyeliminowaćwszystkie przewidziane w
§ 8 wzoru umowy warianty kar umownych, związane z harmonogramem wdrożenia usług w
poszczególnych lokalizacjach, w odniesieniu do czasu przekazania łączy ich funkcjonowania,
z uwzględnieniem okoliczności, iżprotokół odbioru łącza w oparciu o przeprowadzone testy
akceptacyjne, stanowi potwierdzenie jego prawidłowego działania, a stosownie do
postanowień§ 10 ust. 1 wzoru umowy od dnia podpisania protokołu odbioru łącza i
uruchomienia usługi usługodawca zapewnia SLA. Z powyższego wynika,że decydujące
znaczenie ma umowny termin aktywacji usługi.
Pozostałe ustalone kary i potrącenia wynagrodzenia, zdaniem Izby mającharakter
uzasadniony, dyscyplinująwykonawcę, w celu zapewnienia terminowości rozpoczęcia usługi,
z uwzględnieniem zleconych zmian w toku jej realizacji iświadczenia jej na odpowiednim
poziomie niezawodności określonych parametrów SLA.
Ad. 9. Izba uwzględniła stanowisko odwołującego, iżpostanowienie uzależniające
uznanie usunięcia awarii/usterki od potwierdzenia zamawiającego, bez ograniczenia
zamawiającegożadnym czasem na sprawdzenie skuteczności usunięcia awarii i dokonania
tego potwierdzenia, nie znajduje uzasadnienia. W ocenie Izby, zamawiający winien
zabezpieczyćwarunki organizacyjne, aby zweryfikowaćzgłoszenie przez swoje służby
techniczne i dokonaćpotwierdzenia usunięcia awarii najpóźniej w ciągu 3 godzin od
zgłoszenia usunięcia awarii/usterki. Bezskuteczny upływ tego czasu, należy uznaćza
równoznaczny z udzieleniem potwierdzenia. Zamawiający zobowiązany będzie wprowadzić
w § 8 ust. 3 wzoru umowy nakazanązmianę. Z uwagi na wysokie potrącenia (kary) -
przewidziane przez zamawiającego z tytułu wystąpienia awarii/usterki za niedotrzymanie
poziomu SLA, konieczne było w związku z tym podanie w projekcie umowy czasu podjęcia
reakcji ze strony zamawiającego na zgłoszenie wykonawcy – usunięcia awarii/usterki.
Ad. 10. Izba przyznała racjęodwołującemu, iżw przypadku, gdy zamawiający
skorzysta z prawa odstąpienia od umowy, w okolicznościach wskazanych w § 8 ust. 4 wzoru
umowy, ma jednocześnie prawożądaćkary z tego tytułu w wysokości 20% łącznego
wynagrodzenia brutto określonego w § 9 ust. 2 umowy. Pozostawienie tej kary bez
równoczesnej czynności odstąpienia od umowy, byłoby równoznaczne z brakiem określenia
tytułu jej zastosowania. Z racji niedostępności usługi przewidziane zostały odrębne sankcje i
potrącenia w § 10 wzoru umowy. Zamawiający przyznał, iżnie przewidział dla wykonawcy
terminów usunięcia usterekświadczenia usługi, ani kar za zwłokęz tego tytułu, gdyż
wymaga stałej sprawności działania systemu i dostępności usługi przesyłu danych na
oznaczonym poziomie SLA, którązabezpieczył postanowieniami zawartymi w § 10 wzoru
umowy. Wskazanąwyżej treśćwinien nadaćzamawiający postanowieniu § 8 ust. 4 wzoru
umowy.
Ad. 11. Izba podzieliła częściowo stanowisko odwołującego, iż w SLA określonym w
§ 10 ust. 2 projektu umowy dla pkt 9 i 12 tabeli przewidziany dopuszczalny czas obniżenia
parametrów usługi – niedotrzymania poziomu SLA dziennego wynoszący 5 minut, jest zbyt
krótki. Izba uznała, iżminimalny czas pozwalający na podjęcie reakcji ze strony wykonawcy,
zdiagnozowanieźródła awarii/usterki oraz przystąpienia do czynności do jej usunięcia, nie
powodujący obniżenia wynagrodzenia winien wynosićw tym przypadku 15 minut. Należało
równieżzważyć, iżzamawiający w projekcie umowy nie przewidział udzielenia wykonawcy
terminu na usunięcie awarii/usterki. Izba nie neguje poglądu, a co za tym idzie poprawności
uregulowańSIWZ, iżjeżeli usługa nie jestświadczona z powodu awarii czy usterki lub jestświadczona nienależycie, zamawiający ma prawo obniżyćwynagrodzenie w sposób podany
w tabeli do § 10 ust. 2 projektu umowy, nawet jeżeli wykonawca łączne przewidziane sankcje
uznaje za dotkliwe.
W tabeli w pkt 12-14 nie zostały wprowadzone usługi, które nie sąprzewidziane w SIWZ,
gdyżpod pojęciem serwerowni, zamawiający rozumiał wskazanie lokalizacji, w której
wymienione urządzenia sięznajdują.
Ad.12. Izba przyznała racjęodwołującemu. Uregulowania § 6 ust. 2 projektu umowy
sąnieprecyzyjne i budząwątpliwości. Zamawiający sam zobowiązał sięwyznaczyćosoby do
kontaktów z wykonawcąw trakcie wykonywania umowy. W postanowieniach § 6 ust. 2 wzoru
umowy zamawiający powinien zawrzećczytelny i jednoznaczny zapis, iżbez jego zgody
wykonawca nie może zatrudnićpracownika zamawiającego na podstawie umowy o pracę,
umowy zlecenia, czy umowy o dzieło dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Pojęcie
korzystania z osób zatrudnionych u zamawiającego jest niedookreślone, może powodować
spory między stronami, zwłaszcza, iżdotrzymanie warunku obwarowane zostało sankcjami
kary umownej, a nawet możliwości odstąpienia od umowy przez zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, należało uznać, iżpostępowanie dowodowe w sprawie
wykazało naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Wykazało niejednoznacznośćpostanowieńsłużących do sporządzenia oferty i kalkulacji
ceny. Częściowo nadmierna restrykcyjnośćpostanowieńprojektu umowy w odniesieniu do
kar, mogłaby spowodowaćbrak zainteresowania przedmiotowym zamówieniem ze strony
wykonawców, którzy zdolni sądo jego należytego wykonania, co uchybia zasadom
prowadzenia postępowania w warunkach możliwie szerokiej konkurencji rynkowej.
Naruszenie przepisów art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zawsze przekłada na naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców i nie respektowania zasady uczciwej konkurencji, gdyż
stwarza korzystniejsze warunki dla dotychczasowego wykonawcy zamówienia, który tak z
uwagi na posiadanąinfrastrukturęoraz dokładnąznajomośćrealiówświadczenia usługi
przesyłu danych na rzecz jednostek zamawiającego, jest w stanie zminimalizowaćryzyko
niedoszacowania cen jednostkowych, a tym samym ceny ofertowej. Stwierdzone naruszenia
przepisów ustawy Pzp, mogąmiećzatem wpływ na wynik postępowania. Jednocześnie Izba
nie uznała za słusznąargumentacji, iżjedynie zamawiający jest uprawniony do kształtowania
warunków umowy o zamówienie publiczne. Ustawodawca, nie wyłączył z zakresu
zaskarżenia wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia - wzoru
umowy, który wchodzi w skład SIWZ, jako jej załącznik.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający będzie
zobowiązany dokonaćzmian postanowieńSIWZ opisanych wyrokiem, zachowując spójność
postanowieńw odniesieniu do całości dokumentacji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyćzamawiającego. Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania stosownie do
postanowień§ 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27