rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-17
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-17
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2134/11
KIO 2134/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Paweł Trojan Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Paweł Trojan Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Eurovia Polska S.A.
(pełnomocnik wykonawców) i Eurovia CS a.s. z siedzibą dla pełnomocnika
wykonawców: ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miejską Ciechanów, Pl. Jana Pawła II 6, 06-400 Ciechanów
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Eurovia Polska S.A.
(pełnomocnik wykonawców) i Eurovia CS a.s. z siedzibą dla pełnomocnika
wykonawców: ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miejską Ciechanów, Pl. Jana Pawła II 6, 06-400 Ciechanów
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Ciechanów, Pl. Jana Pawła II 6,
06-400 Ciechanów i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Eurovia Polska
S.A. (pełnomocnik wykonawców) i Eurovia CS a.s. z siedzibą dla
pełnomocnika wykonawców: ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Miejskiej Ciechanów, Pl. Jana Pawła II 6,
06-400 Ciechanów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj. Eurovia Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców) i Eurovia
CS a.s. z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców: ul. Szwedzka 5,
55-040 Kobierzyce kwotę: 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2134/11
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miejska Ciechanów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie II
etapu zadania pn. „Poprawa regionalnego systemu transportowego przez budowę
w Ciechanowie pętli łączącej drogi krajowe nr 50 I 60, drogi wojewódzkie nr 617 I 615 oraz
7 dróg powiatowych””. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 19 kwietnia 2011 r. pod nr 2011/S
76-124306.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie, tj. Eurovia
Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców) i Eurovia CS a.s. z siedzibądla pełnomocnika
wykonawców w Kobierzycach (dalej: „Odwołujący”) w dniu 3 października 2011 r. złożyli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie. Odwołanie dotyczyło czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu postępowania, o dokonaniu której to czynności Zamawiający
przekazał Odwołującemu informacjęw dniu 23 września 2011 r.
Do toczącego siępostępowania odwoławczego nie zostało zgłoszoneżadne
przystąpienie.
Biorąc pod uwagępisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp. W tym zakresie Odwołujący zarzucił naruszenie wskazanego przepisu
ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał,że złożył w postępowaniu
ofertęzawierającąnajniższącenęi w dniu 8 sierpnia 2011 r. Zamawiający powiadomił go o
wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Następnie rozpoczęła siękontrola uprzednia
postępowania, prowadzona przez Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, w wyniku której
ujawniono,że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez:
−
brak zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w zakresie warunków udziału w postępowaniu,
−
brak wydłużenia terminu składania ofert w postępowaniu, co powinno było nastąpićpo
zmianie ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w zakresie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający, powołując sięna wyniki wskazanej kontroli, w
dniu 23 września 2011 r. zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania. W ocenie
Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw do unieważnienia postępowania. Powołał sięna
obecnąregulacjęustawową, dotyczącąprzesłanek unieważnienia umowy o zamówienie
publiczne, która znacznie odbiega od wcześniejszego kształtu i brzmienia odnośnych przepisów
ustawy Pzp. Wskazał,że obecny stan prawny opiera sięna zamkniętym katalogu precyzyjnie
określonych przesłanek, których wystąpienie umożliwia unieważnienie umowy (art. 146 ust 1
Pzp). W związku z tymi regulacjami wskazał na tendencjęustawodawcy, aby ograniczać
możliwośćunieważnienia postępowańo udzielenie zamówienia publicznego. Wyrazem tej
samej tendencji - zmierzającej do ocalenia przed unieważnieniem zawartych, a zwłaszcza już
realizowanych umów o zamówienia publiczne sątakże – w jego ocenie - przepisy art. 192 ust. 3
pkt 2) i pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 192 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał także na bezspornąokoliczność, iżstwierdzone w toku kontroli
naruszenie ustawy Pzp nie może zostaćsanowane, a zatem jest niemożliwe do usunięcia. Nie
zgodził sięnatomiast z Zamawiającym,że jest to wada, która uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Zdaniem Zamawiającego, brak zmiany ogłoszenia i brak wydłużenia terminu składania
ofert mogły prowadzićdo zakłócenia konkurencji oraz mogły miećwpływ na konkurencyjnośćco
z kolei mogło miećwpływ na wynik postępowania - a zatem, zdaniem Zamawiającego, umowa
zawarta z wyłonionym wykonawcą(Odwołującym) podlegałaby unieważnieniu na podstawie art.
146 ust. 6 Pzp. Zamawiający wywodzi przy tym,że wykonawcy (zwłaszcza zagraniczni) czerpią
wiedzęna temat przetargów z oficjalnych „promulgatorów" ogłoszeń(Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej oraz Biuletynu ZamówieńPublicznych) oraz stawia tezę,że wynik
postępowania mógłby byćinny, gdyżdo wiadomości potencjalnych wykonawców nie dotarła
informacja o zliberalizowaniu warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie zgodził sięz
tąocenąZamawiającego,że poprzez wykreślenie wymogu dysponowania frezarkądrogowąz
możliwościązadania pochylenia poprzecznego frezowanej powierzchni (1 sztuka) doszło do
zliberalizowania wymogów dla wykonawców przez Zamawiającego. Powołując sięna
doświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających sięo to zamówienie, z których jedne jest
podmiotem polskim drugi natomiast podmiotem czeskim, Odwołujący wskazał,że zmiana
warunków udziału w postępowaniu polegająca na wykreśleniu wymogu dysponowania frezarką
nie jest liberalizacjąwarunków. Podkreślił,że przedmiotem postępowania sąroboty budowlane
o wartości - wg oferty Odwołującego - niemal 99 milionów złotych (według innych ofert
złożonych w postępowaniu wartośćtych robót jest wyższa). Stąd teżdysponowanie frezarką
było tylko jednym z szeregu warunków udziału w postępowaniu - obok wymogu posiadania
innego sprzętu budowlanego, obok wymogu posiadania kadry o wyspecyfikowanych
kwalifikacjach i doświadczeniu oraz obok wymogów o charakterze ekonomicznym, dotyczących
samego wykonawcy. Podkreślił,że wszystkie te warunki zasadniczo odpowiadały warunkom
udziału w postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego o porównywalnej wartości,
znanym Odwołującemu. W związku z powyższym stwierdził,że - na tle pozostałych warunków
postawionych przez Zamawiającego - wymóg dysponowania frezarkąbył warunkiem bez
znaczenia. Podkreślił,że w toku postępowania Zamawiający nie zmieniłżadnego innego
warunku udziału w postępowaniu, zaśpomimo zwolnienia z obowiązku dysponowania frezarką
wykonawcy nadal musieli wykazaćsięspełnianiem szeregu innych ważnych warunków udziału
w postępowaniu. Jeśli więc wykonawcy spełniali te warunki udziału w postępowaniu, to - jak
wynika z doświadczeniażyciowego Odwołującego - można było bez obaw założyć,że
wykonawcy ci spełniali teżwymóg dysponowania frezarkądrogowąz możliwościązadania
pochylenia poprzecznego frezowanej powierzchni (1 sztuka). Jeśli natomiast wykonawcy nie
spełniali przytoczonych warunków, to wykreślenie wymogu dysponowania frezarkąw niczym
nie poprawiało ich sytuacji, nie otwierało przed nimi możliwości ubiegania sięo zamówienie.
Wykreślenie przedmiotowego wymogu zatem – zdaniem Odwołującego - nie zmieniało ani nie
mogło zmienićkręgu potencjalnych wykonawców zamówienia publicznego, które było
przedmiotem postępowania, nie było liberalizacjąwarunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący nie podzielił teżobaw Zamawiającego,że brak zmiany ogłoszenia o
zamówieniu zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wpłynął zniechęcająco
zwłaszcza na wykonawców zagranicznych. Powołując sięna własne doświadczenie
Odwołujący podkreślił,że wykonawcy zagraniczni nie ubiegająsięo zamówienia wartości
mniejszej niżkilkadziesiąt milionów złotych, a ubiegając sięo zamówienia o wartości
porównywalnej do przedmiotowego (lub większej) polegająna potencjale technicznym
podwykonawców i kontrahentów miejscowych, czemu wychodząnaprzeciw przepisy ustawy
Pzp, które wprost dopuszczają, aby wykonawcy polegali na cudzym potencjale technicznym.
Wskazał,że wykonawca zagraniczny, który podejmuje sięudziału w postępowaniu o
zamówienie publiczne w Polsce, nie odczuje zliberalizowania warunków udziału w tym
postępowaniu wskutek wykreślenia wymogu dysponowania danąmaszyną, np. frezarką
drogowąz możliwościązadania pochylenia poprzecznego frezowanej powierzchni. Podniósł,że
pewnym ograniczeniem dla wykonawców zagranicznych może byćjęzyk ogłoszenia, wymóg
dołączania do oferty szeregu dokumentów natomiast podmiot zagraniczny trudniący się
profesjonalnie robotami budowlanymi, dysponujący wymaganąkadrąi spełniający warunki
ekonomiczne postawione przez Zamawiającego nie powinien rezygnowaćz udziału w
postępowaniu, tylko dlatego,że nie dowiedział się- z opublikowanego w języku polskim
ogłoszenia o zamówieniu -że nie musi dysponowaćfrezarką.
Ponadto Odwołujący podkreślił,że w postępowaniu pierwotnie, tj. w momencie jego
wszczęcia, treśćogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej była w pełni zgodna z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ). Wskazał,że w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy zapoznali sięz treścią
ogłoszenia o zamówieniu, które było zgodne z SIWZ, a Zamawiający dopiero na etapie
wyjaśniania treści SIWZ dokonał zmiany warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem
Odwołującego nie miało ani nie mogło to miećwpływu na krąg potencjalnych wykonawców, nie
jest bowiem przyjętąpraktyką, aby wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia
publicznego, po zapoznaniu sięz pierwotnątreściąogłoszenia,śledzili przebieg postępowania
(oraz treśćogłoszenia o zamówieniu) licząc na to,że w jego toku zamawiający zmieni
(zliberalizuje) pierwotne warunki udziału w postępowaniu. Przyjętąwedług Odwołującego
praktykąjest natomiast,że wykonawcy na bieżącąśledząukazujące sięogłoszenia o
zamówieniach, a następnie polegająwyłącznie na treści SIWZ. Decyzja o udziale w
postępowaniu zapada zatem bezpośrednio po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu i na
podstawie określonych w nim warunków, które wykonawca spełnia bądźnie
Odnosząc siędo argumentacji Zamawiającego uzasadniającej unieważnienie
postępowania, iżbez znaczenia jest ilu wykonawców wzięło udział w danym postępowaniu (w
tym przypadku złożono 8 ofert), skoro nie można wykluczyć,że nie wzięli w nim udziału jeszcze
inni, zainteresowani wykonawcy, którzy nie spełniali pierwotnych warunków udziału w
postępowaniu, zaśmogli je spełniaćpo ich zmianie, Odwołujący wskazał na określenie przez
ustawodawcęminimalnej liczby wykonawców, których udział w postępowaniu zapewnia
konkurencję. Wskazał tutaj na:
-
art. 57 ust. 2 ustawy Pzp, na podstawie którego Zamawiający zaprasza do składania ofert
wstępnych wykonawców w liczbie nie mniejszej niż3, a jeżeli wartośćzamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8, nie mniejszej niż5;
-
art. 60d ust. 2 ustawy Pzp, na podstawie którego Zamawiający zaprasza do dialogu
konkurencyjnego wykonawców w liczbie nie mniejszej niż3, a jeżeli wartośćzamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8, nie mniejszej niż5;
-
art. 63 ust. 3 ustawy Pzp, na podstawie którego Zamawiający zaprasza do negocjacji
wykonawców w liczbie nie mniejszej niż5 lub ze względu na specjalistyczny charakter
zamówienia, jeśli liczba wykonawców jest mniejsza, w liczbie nie mniejszej niż2.
Odnosząc siędo przywołanego przez Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2008 r. w sprawie KIO/UZP
248/08 wskazał,że przedmiotowy wyrok zapadł w innym stanie prawnym niżobecnie
obowiązujący, co ma wpływ na jego zastosowanie do omawianej sprawy. Podkreślił także,że
Zamawiający w sposób bardzo selektywny dokonał przytoczenia wypowiedzi Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska o niezasadności unieważnienia
przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego powołał sięna
orzecznictwo KIO odnośnie stosowania art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, wyrażone w wyroku z 24
sierpnia 2011 r. (sygn. akt: KIO 1698/11), gdzie Izba wskazywała na naczelny cel postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest doprowadzenie do wyłonienia
najkorzystniejszej oferty, a nie zakończenie postępowania jego unieważnieniem oraz na
koniecznośćdaleko idącej ostrożności przy powoływaniu sięprzez zamawiającego na inne
podstawy, niżwskazane w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp jako podstawy unieważnienia
postępowania.
W toku rozprawy Odwołujący dodatkowo wskazał na dyspozycjęart. 171 ustęp 1
punkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem informacja o wyniku kontroli Prezesa UZP
powinna zawieraćzalecenia pokontrolne w przypadku stwierdzenia naruszeńpowodujących
unieważnienie postępowania, opierając sięna stanowisku Zamawiającego odnośnie
konieczności unieważnienia przedmiotowego postępowania Odwołujący podniósł,że w
przedmiotowej sprawie Prezes UZP w przedmiotowej kontroli nie zawarł zaleceń
pokontrolnych. Z tych teżwzględów unieważnienie postępowania przez Zamawiającego w
niniejszej sprawie było czynnościązbyt daleko idącą. Na potwierdzenie swojego stanowiska
odnośnie interpretacji wskazanego przepisu ustawy Pzp powołał sięba stanowisko doktryny.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania zawartej w piśmie z dnia 23
września 2011 r., przekazanej wykonawcom, w tym Odwołującemu, wskazał jako podstawę
prawnądokonanej czynności art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6 ustawy
Pzp. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał na stanowisko Prezesa UZP co do wyników
kontroli przeprowadzonej w zakresie tego postępowania. Wskazał,że przesłanka unieważnienia
postępowania, na którąsiępowołał składa sięz dwóch członów:
−
istnienia wady niemożliwej do usunięcia i
−
wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Podkreślił,że z uwagi na fakt wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu nie jest
możliwe w obecnym stadium postępowania usunięcie stwierdzonych naruszeńustawy Pzp. W
jego ocenie stwierdzenie wystąpienia przyczyny wskazującej na to,że umowa może być
unieważniona skutkuje koniecznościąunieważniania całego postępowania poprzedzającego
zawarcie umowy. Podkreślił,że na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, w
tym art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, także Zamawiający ma prawo i obowiązek badaćewentualnie
zaistnienie określonej przesłanki unieważnienia umowy, a w przypadku jej stwierdzenia jest
władny także unieważnićpostępowanie. Podkreślił,że dla ustalenia zaistnienia wskazanej
przesłanki skutkującej unieważnieniem postępowania wystarczające jest stwierdzenie
możliwości wpływu stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy Pzp na wynik postępowania. W
jego ocenie stwierdzone w toku kontroli przez Prezesa UZP naruszenia przepisów ustawy Pzp
mogły zakłócaćkonkurencjęi prowadzićdo naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe, jego
zdaniem, ma tym większe znaczenie,że zmiana SIWZ w zakresie warunków doprowadziła do
liberalizacji warunków udziału w postępowaniu, a przez to umożliwiła rozszerzenie kręgu
wykonawców, którzy mogli wziąćw nim udział. Powołał sięw tutaj w szczególności na sytuację
wykonawców zagranicznych pozyskujących informacjęo postępowaniach z Dziennika
Urzędowego UE. Według Zamawiającego bez znaczenia w tym przypadku jest okolicznośćilu
wykonawców faktycznie wzięło udział w postępowaniu. Skoro nie można wykluczyć,że mogła w
nim wziąćudział jeszcze większa ilośćpodmiotów. Na poparcie swojej argumentacji powołał się
na orzecznictwo Zespołów Arbitrów (wyrok z dnia 25 lipca 2005 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-1779/05)
oraz KIO (wyrok z dnia 3 kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 248/08).
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania i podtrzymał swoje
stanowisko co do konieczności unieważnienia postępowania zawarte w informacji skierowanej
do wykonawców. Dodatkowo podniósł,że art. 146 ust. 6 ustawy Pzp nie uzależnia możliwości
Prezesa UZP wystąpienia z powództwem o stwierdzenie nieważności umowy od
okoliczności zawarcia lub nie informacji o wyniku kontroli wskazówek co do zaleceń
pokontrolnych. Zamawiający wskazał na kierunek wytyczony także orzecznictwem KIO co do
interpretacji art. 146 ust. 6 ustawy Pzp wskazujący, iżzamawiający także na podstawie tego
przepisu może badaćzaistnienie przesłanek skutkujących nieważnościąumowy, jeżeli
stwierdzi w postępowaniu naruszenie, które ma, bądźmogło miećwpływ na wynik
postępowania. Podkreślił,że podstawąunieważnienia przez niego postępowania było
ustalenie,że w postępowaniu doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, bowiem mimo zmiany warunku udziału w postępowaniu nie doszło
do ich modyfikacji w treści ogłoszenia o zamówieniu publikowanego w oficjalnym
europejskim publikatorze. Informacja ta znalazła sięjedynie na stronie internetowej
zamawiającego oraz jego tablicy ogłoszeń. Zamawiający podkreślił,że w związku ze
stwierdzonymi naruszeniami miał z tego względu obawy o dalsze losy umowy w sprawie
zamówienia publicznego, bowiem gdyby doszło do jej zawarcia, a następnie jej
unieważnienia po pewnym okresie jej realizacji, Zamawiający byłby narażony na
koniecznośćponoszenia wysokich odszkodowańwobec wykonawcy. Nie zgodził sięz
twierdzeniem Odwołującego zawartym w odwołaniu,że wykreślenie konkretnego warunku
udziału w postępowaniu nie jest liberalizacjątego warunku. Podkreślił, iżnie jest w stanie
udowodnić,że popełnione w postępowaniu naruszenia przepisów ustawy, których
Odwołujący nie kwestionuje, miały wpływ na wynik postępowania, jednakże art. 146 ust. 6
ustawy Pzp, wskazuje także na okoliczność, iżnaruszenie mogło miećwpływ na wynik
postępowania, co w przedmiotowej sprawie – zdaniem Zamawiającego - zostało wykazane.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i
zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba ustaliła też,że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu
podnosił on zarzut dotyczący czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu stwierdzenia określonych
dwóch naruszeńprzepisów ustawy Pzp na etapie treści ogłoszenia i postanowieńSIWZ bez
wypełniania przesłanek ustawowych w sytuacji gdy pierwotnie jego oferta została przez
Zamawiającego uznana w postępowaniu jako najkorzystniejsza. Powyższe w sposób
bezpośredni naraziło Odwołującego na poniesienie uszczerbku w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w postaci pozbawienia go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia publicznego, narażając go tym samym na poniesienie wymiernej szkody w tym
postępowaniu. Powyższe wskazuje,że Odwołujący wykazał w dostateczny sposób
wypełnienie materialno prawnej przesłanki skutecznego wniesienia odwołania, o której to
przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za zasadne.
Izba ustaliła w tym zakresie,że wartośćszacunkowa przedmiotowego zamówienia
została ustalona na kwotę: 148 902 815,68 zł (38 786 875,67 euro). Ustalono także,że
Zamawiający w SIWZ (7.1.3 SIWZ), jak i w treści ogłoszenia o zamówieniu (III.23)
ogłoszenia) dokonał opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
wykonawców, wskazując na koniecznośćdysponowania m.in. 1 frezarkądrogowąz
możliwościązadania pochylenia poprzecznego frezowanej powierzchni. W toku
postępowania Zamawiający, udzielając odpowiedzi na zapytania wykonawców pismem z
dnia 23 maja 2011 r. wskazał,że w postępowaniu nie występuje frezowanie tylko całkowita
rozbiórka powierzchni. W związku z tąodpowiedziąna pytanie zadane zostało kolejne
zapytanie o możliwośćwykreślenia z wymogów Zamawiającego zawartych w rozdziale 7.1.3
SIWZ – potencjał techniczny pkt 3 wymogu wykazania sięw ofercie frezarka drogową.
Zamawiający, udzielając odpowiedzi na to pytanie pismem z dnia 9 czerwca 2011 r. wskazał,że wykreśla ze wskazanych postanowieńSIWZ przywołany wymóg oraz zmienia określony
przez siebie formularz 3.5 poprzez wykreślenie poz. nr 3 dotyczącej frezarki drogowej z
możliwościązadania pochylenia poprzecznego frezowanej powierzchni. W związku z
przywołanązmianąpostanowieńSIWZ Zamawiający nie dokonywał zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu. Jednocześnie ustalono,że pierwotny termin składania ofert w postępowaniu
ustalono na dzień27 maja 2011 r. Kolejne terminy ustalane były przez Zamawiającego w
związku z kolejnymi modyfikacjami SIWZ i były to następujące daty: 8 czerwca 2011 r., 21
czerwca 2011 r. i ostatecznie 27 czerwca 2011 r. Jednocześnie w wyniku zmiany
postanowieńSIWZ z dnia 9 czerwca 2011 r., którymi wykreślono z rozdziału 7.1.3 SIWZ
warunek dotyczący frezarki drogowej, Zamawiający terminu składania ofert nie przesunął w
stosunku do wcześniej ustalonego na dzień21 czerwca 2011 r. W dniu 8 sierpnia 2011 r..
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze w postępowaniu jego oferty jako
najkorzystniejszej, a następnie przekazał dokumentacjęz postępowania o zamówienie
publiczne do Prezesa UZP celem przeprowadzenia kontroli uprzedniej postępowania. Prezes
UZP przy piśmie z dnia 2 września 2011 r. przekazał Zamawiającemu Informacjęo wyniku
kontroli uprzedniej, w której wskazał na następujące naruszenia:
1) art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Pzp w związku z brakiem modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, którym mieli dysponować
wykonawcy w związku z wykreśleniem w tym zakresie warunku dotyczącego
dysponowaniem frezarkądrogowąz postanowieńSIWZ
2) art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z tym,że Zamawiający nie przedłużył
terminu składania ofert w związku z modyfikacja postanowieńSIWZ w zakresie
wskazanego warunku udziału w postępowaniu.
W informacji o wyniku kontroli Prezesa UZP nie wskazanożadnych zaleceń
pokontrolnych. Od wyników kontroli Zamawiający zastrzeżeńnie zgłaszał. Zamawiający
poinformował o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia Izba stwierdziła,że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający, niezasadnie dokonał czynności niweczącej to postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, tj. unieważnił je.
Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Wskazany przepis pozwala
Zamawiającemu na unieważnienie postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten przewiduje zatem dla
Zamawiającego prawo, ale także obowiązek unieważnienia postępowania, jeśli ten stwierdzi,że nie jest możliwe dokonanie prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej danego
wykonawcy i podpisanie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, bo postępowanie
to obarczone jest określonego rodzaju wadąniweczącąto postępowanie, a więc taką, której
nie można jużnaprawić, która to wada jednocześnie nie daje możliwości zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu można także wywieźć,że gdyby
ewentualnie doszło do zawarcia we wskazanych okolicznościach takiej umowy, umowa ta
podlegałaby unieważnieniu. Tak więc wskazany przepis przez jego dyspozycjęodwołuje się
wprost do przesłanek wskazujących na unieważnienie umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Aby zatem dokonaćoceny podstaw zasadności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego należy dokonaćniejako pewnej projekcji celem
ustalenia, czy ewentualne w przyszłości zawarcie umowy w sprawie danego zamówienia nie
spowoduje takiej sytuacji, kiedy właściwy organ nie będzie mógł w oparciu o przesłanki
ustawowe dokonaćjej unieważnienia. Te przesłanki wskazujące na nieważnośćumowy
zostały przez ustawodawcęzasadniczo uregulowane w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis
ten określa bezwzględne przesłanki dla unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego o charakterze generalnych naruszeńprzepisów ustawy Pzp, których
stwierdzenie wprost statuuje obowiązek unieważnienia umowy.
Niezależnie od tych bezwzględnych przesłanek unieważniania umowy w sprawie
zamówienia publicznego w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp ustawodawca wskazał także
przesłankęwzględną, wskazującąna koniecznośćoceny każdego innego naruszenia
przepisów ustawy Pzp w postępowaniu przez zamawiającego pod kątem wpływu tego
naruszenia, bądźteżmożliwości wpływu tego naruszenia, na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Art. 146 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje tutaj także,że w
takiej sytuacji unieważnienia umowy będzie dokonywał sąd powszechny na podstawie
wystąpienia w tym zakresie skierowanego przez Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Uwzględniając powyższe – w ocenie Izby – tak podstawy do unieważnienia
ewentualnej przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w ust. 1 art. 146
ustawy Pzp, jak i w ust. 6 tego przepisu, stanowiąpodstawęoceny pod kątem wypełniania
przesłanki ustawowej wskazującej na koniecznośćunieważniania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o tzw. „wadępostępowania” (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp).
W przedmiotowej sprawie, biorąc pod uwagęokreślone okoliczności faktyczne
sprawy, Izba dokonując takiej analizy doszła jednak do przekonania,że przesłanka z art. 146
ust. 6 ustawy Pzp nie zaistniałaby, gdyby doszło do podpisania umowy w sprawie
niniejszego zamówienia publicznego. Niewątpliwie, zdaniem Izby, doszło w tym przypadku
do popełnienia przez Zamawiającego przed upływem terminu do składania ofert określonych
naruszeń. Zamawiający dokonał wykreślenia z opisu warunków zawartego w SIWZ warunku
dotyczącego dysponowania określonym sprzętem, a mianowicie frezarkądrogowąprzez
wykonawców, jednocześnie nie wykreślając tego opisu warunku z treści ogłoszenia o
zamówieniu, wbrew dyspozycji art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Pzp. Konsekwencjątego
naruszenia było także to naruszenie,że Zamawiający także nie przedłużył terminu składania
ofert w związku z koniecznościąmodyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu. Co do
popełnienia tych naruszeńprzepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego nie było sporu. W tym zakresie Izba także podzieliła
stanowisko Prezesa UZP prezentowane w Informacji o wynikach kontroli uprzedniej
prowadzonej w sprawie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Niewątpliwym dla Izby było także to,że wskazane naruszenia nie mogąbyćaktualnie
naprawione przez Zamawiającego w związku z etapem tego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (po upływie terminu składania ofert). Wskazane naruszenia nie
należąbez wątpienia do przesłanek wskazujących na bezwzględnąkonieczność
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadku jej zawarcia (art. 146
ust. 1 ustawy Pzp). Zdaniem Izby naruszenia te także nie mają, jak i nawet, nie mogąmieć
wpływu na wynik postępowania (art. 146 ust. 6 ustawy Pzp). Wynik postępowania należy
utożsamiaćzasadniczo z momentem zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. czynnościąwyboru oferty najkorzystniejszej lub czynnościąunieważniania
postępowania. Przy wskazanej przesłance, o której stanowi art. 146 ust. 6 ustawy Pzp
należałoby zatem wykazać,że gdyby nie określone naruszenie przepisów ustawy Pzp
postępowania zakończyłoby sięwyborem innej oferty, bądźkoniecznościąunieważniania
postępowania.
W stanie faktycznym rozpoznawanej przez Izbęsprawy należałoby wykazać,że
upublicznienie w oficjalnym europejskim publikatorze zamówienia (Dziennik Urzędowy UE)
informacji o wykreśleniu warunku udziału dotyczącego konieczności dysponowania w tym
postępowaniu frezarkądrogową, a więc zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu w kontekście
zmiany SIWZ w tym zakresie i w konsekwencji wydłużenie terminu do składania ofert,
spowodowałby dodatkowe zainteresowanie tym zamówieniem przez innych wykonawców niż
ci, którzy złożyli oferty w postępowaniu. W ocenie Izby wykreślenie z warunków udziału w
postępowaniu opisanych w SIWZ warunku dysponowania frezarkąnie mogło nawet
potencjalnie wpłynąćna zwiększenie konkurencji w danym zamówieniu, niezależnie od tego
czy mamy na myśli wykonawców krajowych, czy teżzagranicznych. Przywołany warunek
dysponowania frezarkądrogowąnie miał bowiem charakteru warunku ograniczającego w
jakiśsposób potencjalnych wykonawców danych robót drogowych. Uwzględniając bowiem
wysokąwartośćzamówienia, a przede wszystkim charakter przedmiotu zamówienia, który
wymagał od wykonawców dysponowania nader bardziej skomplikowanym sprzętem dla
realizacji tego zamówienia, stwierdzićnależało,że samo wykreślenie warunku dysponowania
frezarkądrogową- sprzętem charakterystycznym i dośćstandardowym przy realizacji robót
drogowych objętych przedmiotem niniejszego zamówienia, wprost nie spowodowało ani
nawet niespowodowałoby zwiększenia zainteresowania danym zamówieniem publicznym w
stopniu większym aniżeli zainteresowanie, które powstało w oparciu o wskazane w
ogłoszeniu o zamówieniu warunki udziału. Podobne znaczenie ma także naruszenie
związane z brakiem przesunięcia terminu do składnia ofert. Wykreślenie z wymogów
zamówienia jakiegośwarunku i nieprzesunięcie terminu do składania ofert nie wpływa, ani
teżnie może wżaden sposób wpływaćna zwiększenie zainteresowania danym
zamówieniem.
Tym samym – w ocenie Izby – przywołane przez Zamawiającego naruszenia
przepisów ustawy nie mogąstanowićpodstawy do uznania,że mająone wpływ lub mogą
miećwpływ na wynik postępowania, a związku z tym brak było podstaw do unieważnienia
postępowania.
Izba dodatkowo uznała za słusznąargumentacjęOdwołującego podniesionąw toku
rozprawy,że właściwy organ, który stwierdził wskazane naruszenia przepisów ustawy Pzp
przez Zamawiającego – tj. Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w Informacji o wynikach
kontroli wżaden sposób nie wskazał na jakieśzalecania pokontrolne w związku ze
stwierdzonymi przez siebie naruszeniami. Skoro takich zaleceńnie było, także organ
kontrolujący prawidłowośćtego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim
jest Prezes UZP, nie uznał za zasadne, aby koniecznym było unieważnienie przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Stosownie do dyspozycji art. 171 ust. 1
pkt 3) ustawy Pzp informacja o wynikach kontroli uprzedniej zawiera w szczególności
zalecania pokontrolne, jeżeli w toku kontroli stwierdzono,że jest zasadne unieważnianie
postępowania lub usunięcia naruszeń. Skoro w przekazanej Zamawiającemu przez Prezesa
UZP Informacji o wynikach kontroli uprzedniej brak było takich zaleceńuznaćnależało,że
organ właściwy w sprawie kontroli prawidłowości prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie kontroli uprzedniej, stwierdzając zgodnie z art. 171 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp określone naruszenie przepisów ustawy Pzp, konieczności unieważnienia
postępowania nie stwierdził.
Z tych teżwzględów i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycjęart. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Zamawiającego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie:
………………………
………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Ciechanów, Pl. Jana Pawła II 6,
06-400 Ciechanów i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Eurovia Polska
S.A. (pełnomocnik wykonawców) i Eurovia CS a.s. z siedzibą dla
pełnomocnika wykonawców: ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Miejskiej Ciechanów, Pl. Jana Pawła II 6,
06-400 Ciechanów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj. Eurovia Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców) i Eurovia
CS a.s. z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców: ul. Szwedzka 5,
55-040 Kobierzyce kwotę: 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2134/11
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miejska Ciechanów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie II
etapu zadania pn. „Poprawa regionalnego systemu transportowego przez budowę
w Ciechanowie pętli łączącej drogi krajowe nr 50 I 60, drogi wojewódzkie nr 617 I 615 oraz
7 dróg powiatowych””. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 19 kwietnia 2011 r. pod nr 2011/S
76-124306.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie, tj. Eurovia
Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców) i Eurovia CS a.s. z siedzibądla pełnomocnika
wykonawców w Kobierzycach (dalej: „Odwołujący”) w dniu 3 października 2011 r. złożyli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie. Odwołanie dotyczyło czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu postępowania, o dokonaniu której to czynności Zamawiający
przekazał Odwołującemu informacjęw dniu 23 września 2011 r.
Do toczącego siępostępowania odwoławczego nie zostało zgłoszoneżadne
przystąpienie.
Biorąc pod uwagępisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp. W tym zakresie Odwołujący zarzucił naruszenie wskazanego przepisu
ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał,że złożył w postępowaniu
ofertęzawierającąnajniższącenęi w dniu 8 sierpnia 2011 r. Zamawiający powiadomił go o
wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Następnie rozpoczęła siękontrola uprzednia
postępowania, prowadzona przez Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, w wyniku której
ujawniono,że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez:
−
brak zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w zakresie warunków udziału w postępowaniu,
−
brak wydłużenia terminu składania ofert w postępowaniu, co powinno było nastąpićpo
zmianie ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w zakresie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający, powołując sięna wyniki wskazanej kontroli, w
dniu 23 września 2011 r. zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania. W ocenie
Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw do unieważnienia postępowania. Powołał sięna
obecnąregulacjęustawową, dotyczącąprzesłanek unieważnienia umowy o zamówienie
publiczne, która znacznie odbiega od wcześniejszego kształtu i brzmienia odnośnych przepisów
ustawy Pzp. Wskazał,że obecny stan prawny opiera sięna zamkniętym katalogu precyzyjnie
określonych przesłanek, których wystąpienie umożliwia unieważnienie umowy (art. 146 ust 1
Pzp). W związku z tymi regulacjami wskazał na tendencjęustawodawcy, aby ograniczać
możliwośćunieważnienia postępowańo udzielenie zamówienia publicznego. Wyrazem tej
samej tendencji - zmierzającej do ocalenia przed unieważnieniem zawartych, a zwłaszcza już
realizowanych umów o zamówienia publiczne sątakże – w jego ocenie - przepisy art. 192 ust. 3
pkt 2) i pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 192 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał także na bezspornąokoliczność, iżstwierdzone w toku kontroli
naruszenie ustawy Pzp nie może zostaćsanowane, a zatem jest niemożliwe do usunięcia. Nie
zgodził sięnatomiast z Zamawiającym,że jest to wada, która uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Zdaniem Zamawiającego, brak zmiany ogłoszenia i brak wydłużenia terminu składania
ofert mogły prowadzićdo zakłócenia konkurencji oraz mogły miećwpływ na konkurencyjnośćco
z kolei mogło miećwpływ na wynik postępowania - a zatem, zdaniem Zamawiającego, umowa
zawarta z wyłonionym wykonawcą(Odwołującym) podlegałaby unieważnieniu na podstawie art.
146 ust. 6 Pzp. Zamawiający wywodzi przy tym,że wykonawcy (zwłaszcza zagraniczni) czerpią
wiedzęna temat przetargów z oficjalnych „promulgatorów" ogłoszeń(Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej oraz Biuletynu ZamówieńPublicznych) oraz stawia tezę,że wynik
postępowania mógłby byćinny, gdyżdo wiadomości potencjalnych wykonawców nie dotarła
informacja o zliberalizowaniu warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie zgodził sięz
tąocenąZamawiającego,że poprzez wykreślenie wymogu dysponowania frezarkądrogowąz
możliwościązadania pochylenia poprzecznego frezowanej powierzchni (1 sztuka) doszło do
zliberalizowania wymogów dla wykonawców przez Zamawiającego. Powołując sięna
doświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających sięo to zamówienie, z których jedne jest
podmiotem polskim drugi natomiast podmiotem czeskim, Odwołujący wskazał,że zmiana
warunków udziału w postępowaniu polegająca na wykreśleniu wymogu dysponowania frezarką
nie jest liberalizacjąwarunków. Podkreślił,że przedmiotem postępowania sąroboty budowlane
o wartości - wg oferty Odwołującego - niemal 99 milionów złotych (według innych ofert
złożonych w postępowaniu wartośćtych robót jest wyższa). Stąd teżdysponowanie frezarką
było tylko jednym z szeregu warunków udziału w postępowaniu - obok wymogu posiadania
innego sprzętu budowlanego, obok wymogu posiadania kadry o wyspecyfikowanych
kwalifikacjach i doświadczeniu oraz obok wymogów o charakterze ekonomicznym, dotyczących
samego wykonawcy. Podkreślił,że wszystkie te warunki zasadniczo odpowiadały warunkom
udziału w postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego o porównywalnej wartości,
znanym Odwołującemu. W związku z powyższym stwierdził,że - na tle pozostałych warunków
postawionych przez Zamawiającego - wymóg dysponowania frezarkąbył warunkiem bez
znaczenia. Podkreślił,że w toku postępowania Zamawiający nie zmieniłżadnego innego
warunku udziału w postępowaniu, zaśpomimo zwolnienia z obowiązku dysponowania frezarką
wykonawcy nadal musieli wykazaćsięspełnianiem szeregu innych ważnych warunków udziału
w postępowaniu. Jeśli więc wykonawcy spełniali te warunki udziału w postępowaniu, to - jak
wynika z doświadczeniażyciowego Odwołującego - można było bez obaw założyć,że
wykonawcy ci spełniali teżwymóg dysponowania frezarkądrogowąz możliwościązadania
pochylenia poprzecznego frezowanej powierzchni (1 sztuka). Jeśli natomiast wykonawcy nie
spełniali przytoczonych warunków, to wykreślenie wymogu dysponowania frezarkąw niczym
nie poprawiało ich sytuacji, nie otwierało przed nimi możliwości ubiegania sięo zamówienie.
Wykreślenie przedmiotowego wymogu zatem – zdaniem Odwołującego - nie zmieniało ani nie
mogło zmienićkręgu potencjalnych wykonawców zamówienia publicznego, które było
przedmiotem postępowania, nie było liberalizacjąwarunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący nie podzielił teżobaw Zamawiającego,że brak zmiany ogłoszenia o
zamówieniu zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wpłynął zniechęcająco
zwłaszcza na wykonawców zagranicznych. Powołując sięna własne doświadczenie
Odwołujący podkreślił,że wykonawcy zagraniczni nie ubiegająsięo zamówienia wartości
mniejszej niżkilkadziesiąt milionów złotych, a ubiegając sięo zamówienia o wartości
porównywalnej do przedmiotowego (lub większej) polegająna potencjale technicznym
podwykonawców i kontrahentów miejscowych, czemu wychodząnaprzeciw przepisy ustawy
Pzp, które wprost dopuszczają, aby wykonawcy polegali na cudzym potencjale technicznym.
Wskazał,że wykonawca zagraniczny, który podejmuje sięudziału w postępowaniu o
zamówienie publiczne w Polsce, nie odczuje zliberalizowania warunków udziału w tym
postępowaniu wskutek wykreślenia wymogu dysponowania danąmaszyną, np. frezarką
drogowąz możliwościązadania pochylenia poprzecznego frezowanej powierzchni. Podniósł,że
pewnym ograniczeniem dla wykonawców zagranicznych może byćjęzyk ogłoszenia, wymóg
dołączania do oferty szeregu dokumentów natomiast podmiot zagraniczny trudniący się
profesjonalnie robotami budowlanymi, dysponujący wymaganąkadrąi spełniający warunki
ekonomiczne postawione przez Zamawiającego nie powinien rezygnowaćz udziału w
postępowaniu, tylko dlatego,że nie dowiedział się- z opublikowanego w języku polskim
ogłoszenia o zamówieniu -że nie musi dysponowaćfrezarką.
Ponadto Odwołujący podkreślił,że w postępowaniu pierwotnie, tj. w momencie jego
wszczęcia, treśćogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej była w pełni zgodna z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ). Wskazał,że w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy zapoznali sięz treścią
ogłoszenia o zamówieniu, które było zgodne z SIWZ, a Zamawiający dopiero na etapie
wyjaśniania treści SIWZ dokonał zmiany warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem
Odwołującego nie miało ani nie mogło to miećwpływu na krąg potencjalnych wykonawców, nie
jest bowiem przyjętąpraktyką, aby wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia
publicznego, po zapoznaniu sięz pierwotnątreściąogłoszenia,śledzili przebieg postępowania
(oraz treśćogłoszenia o zamówieniu) licząc na to,że w jego toku zamawiający zmieni
(zliberalizuje) pierwotne warunki udziału w postępowaniu. Przyjętąwedług Odwołującego
praktykąjest natomiast,że wykonawcy na bieżącąśledząukazujące sięogłoszenia o
zamówieniach, a następnie polegająwyłącznie na treści SIWZ. Decyzja o udziale w
postępowaniu zapada zatem bezpośrednio po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu i na
podstawie określonych w nim warunków, które wykonawca spełnia bądźnie
Odnosząc siędo argumentacji Zamawiającego uzasadniającej unieważnienie
postępowania, iżbez znaczenia jest ilu wykonawców wzięło udział w danym postępowaniu (w
tym przypadku złożono 8 ofert), skoro nie można wykluczyć,że nie wzięli w nim udziału jeszcze
inni, zainteresowani wykonawcy, którzy nie spełniali pierwotnych warunków udziału w
postępowaniu, zaśmogli je spełniaćpo ich zmianie, Odwołujący wskazał na określenie przez
ustawodawcęminimalnej liczby wykonawców, których udział w postępowaniu zapewnia
konkurencję. Wskazał tutaj na:
-
art. 57 ust. 2 ustawy Pzp, na podstawie którego Zamawiający zaprasza do składania ofert
wstępnych wykonawców w liczbie nie mniejszej niż3, a jeżeli wartośćzamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8, nie mniejszej niż5;
-
art. 60d ust. 2 ustawy Pzp, na podstawie którego Zamawiający zaprasza do dialogu
konkurencyjnego wykonawców w liczbie nie mniejszej niż3, a jeżeli wartośćzamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8, nie mniejszej niż5;
-
art. 63 ust. 3 ustawy Pzp, na podstawie którego Zamawiający zaprasza do negocjacji
wykonawców w liczbie nie mniejszej niż5 lub ze względu na specjalistyczny charakter
zamówienia, jeśli liczba wykonawców jest mniejsza, w liczbie nie mniejszej niż2.
Odnosząc siędo przywołanego przez Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2008 r. w sprawie KIO/UZP
248/08 wskazał,że przedmiotowy wyrok zapadł w innym stanie prawnym niżobecnie
obowiązujący, co ma wpływ na jego zastosowanie do omawianej sprawy. Podkreślił także,że
Zamawiający w sposób bardzo selektywny dokonał przytoczenia wypowiedzi Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska o niezasadności unieważnienia
przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego powołał sięna
orzecznictwo KIO odnośnie stosowania art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, wyrażone w wyroku z 24
sierpnia 2011 r. (sygn. akt: KIO 1698/11), gdzie Izba wskazywała na naczelny cel postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest doprowadzenie do wyłonienia
najkorzystniejszej oferty, a nie zakończenie postępowania jego unieważnieniem oraz na
koniecznośćdaleko idącej ostrożności przy powoływaniu sięprzez zamawiającego na inne
podstawy, niżwskazane w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp jako podstawy unieważnienia
postępowania.
W toku rozprawy Odwołujący dodatkowo wskazał na dyspozycjęart. 171 ustęp 1
punkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem informacja o wyniku kontroli Prezesa UZP
powinna zawieraćzalecenia pokontrolne w przypadku stwierdzenia naruszeńpowodujących
unieważnienie postępowania, opierając sięna stanowisku Zamawiającego odnośnie
konieczności unieważnienia przedmiotowego postępowania Odwołujący podniósł,że w
przedmiotowej sprawie Prezes UZP w przedmiotowej kontroli nie zawarł zaleceń
pokontrolnych. Z tych teżwzględów unieważnienie postępowania przez Zamawiającego w
niniejszej sprawie było czynnościązbyt daleko idącą. Na potwierdzenie swojego stanowiska
odnośnie interpretacji wskazanego przepisu ustawy Pzp powołał sięba stanowisko doktryny.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania zawartej w piśmie z dnia 23
września 2011 r., przekazanej wykonawcom, w tym Odwołującemu, wskazał jako podstawę
prawnądokonanej czynności art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6 ustawy
Pzp. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał na stanowisko Prezesa UZP co do wyników
kontroli przeprowadzonej w zakresie tego postępowania. Wskazał,że przesłanka unieważnienia
postępowania, na którąsiępowołał składa sięz dwóch członów:
−
istnienia wady niemożliwej do usunięcia i
−
wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Podkreślił,że z uwagi na fakt wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu nie jest
możliwe w obecnym stadium postępowania usunięcie stwierdzonych naruszeńustawy Pzp. W
jego ocenie stwierdzenie wystąpienia przyczyny wskazującej na to,że umowa może być
unieważniona skutkuje koniecznościąunieważniania całego postępowania poprzedzającego
zawarcie umowy. Podkreślił,że na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, w
tym art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, także Zamawiający ma prawo i obowiązek badaćewentualnie
zaistnienie określonej przesłanki unieważnienia umowy, a w przypadku jej stwierdzenia jest
władny także unieważnićpostępowanie. Podkreślił,że dla ustalenia zaistnienia wskazanej
przesłanki skutkującej unieważnieniem postępowania wystarczające jest stwierdzenie
możliwości wpływu stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy Pzp na wynik postępowania. W
jego ocenie stwierdzone w toku kontroli przez Prezesa UZP naruszenia przepisów ustawy Pzp
mogły zakłócaćkonkurencjęi prowadzićdo naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe, jego
zdaniem, ma tym większe znaczenie,że zmiana SIWZ w zakresie warunków doprowadziła do
liberalizacji warunków udziału w postępowaniu, a przez to umożliwiła rozszerzenie kręgu
wykonawców, którzy mogli wziąćw nim udział. Powołał sięw tutaj w szczególności na sytuację
wykonawców zagranicznych pozyskujących informacjęo postępowaniach z Dziennika
Urzędowego UE. Według Zamawiającego bez znaczenia w tym przypadku jest okolicznośćilu
wykonawców faktycznie wzięło udział w postępowaniu. Skoro nie można wykluczyć,że mogła w
nim wziąćudział jeszcze większa ilośćpodmiotów. Na poparcie swojej argumentacji powołał się
na orzecznictwo Zespołów Arbitrów (wyrok z dnia 25 lipca 2005 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-1779/05)
oraz KIO (wyrok z dnia 3 kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 248/08).
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania i podtrzymał swoje
stanowisko co do konieczności unieważnienia postępowania zawarte w informacji skierowanej
do wykonawców. Dodatkowo podniósł,że art. 146 ust. 6 ustawy Pzp nie uzależnia możliwości
Prezesa UZP wystąpienia z powództwem o stwierdzenie nieważności umowy od
okoliczności zawarcia lub nie informacji o wyniku kontroli wskazówek co do zaleceń
pokontrolnych. Zamawiający wskazał na kierunek wytyczony także orzecznictwem KIO co do
interpretacji art. 146 ust. 6 ustawy Pzp wskazujący, iżzamawiający także na podstawie tego
przepisu może badaćzaistnienie przesłanek skutkujących nieważnościąumowy, jeżeli
stwierdzi w postępowaniu naruszenie, które ma, bądźmogło miećwpływ na wynik
postępowania. Podkreślił,że podstawąunieważnienia przez niego postępowania było
ustalenie,że w postępowaniu doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, bowiem mimo zmiany warunku udziału w postępowaniu nie doszło
do ich modyfikacji w treści ogłoszenia o zamówieniu publikowanego w oficjalnym
europejskim publikatorze. Informacja ta znalazła sięjedynie na stronie internetowej
zamawiającego oraz jego tablicy ogłoszeń. Zamawiający podkreślił,że w związku ze
stwierdzonymi naruszeniami miał z tego względu obawy o dalsze losy umowy w sprawie
zamówienia publicznego, bowiem gdyby doszło do jej zawarcia, a następnie jej
unieważnienia po pewnym okresie jej realizacji, Zamawiający byłby narażony na
koniecznośćponoszenia wysokich odszkodowańwobec wykonawcy. Nie zgodził sięz
twierdzeniem Odwołującego zawartym w odwołaniu,że wykreślenie konkretnego warunku
udziału w postępowaniu nie jest liberalizacjątego warunku. Podkreślił, iżnie jest w stanie
udowodnić,że popełnione w postępowaniu naruszenia przepisów ustawy, których
Odwołujący nie kwestionuje, miały wpływ na wynik postępowania, jednakże art. 146 ust. 6
ustawy Pzp, wskazuje także na okoliczność, iżnaruszenie mogło miećwpływ na wynik
postępowania, co w przedmiotowej sprawie – zdaniem Zamawiającego - zostało wykazane.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i
zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba ustaliła też,że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu
podnosił on zarzut dotyczący czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu stwierdzenia określonych
dwóch naruszeńprzepisów ustawy Pzp na etapie treści ogłoszenia i postanowieńSIWZ bez
wypełniania przesłanek ustawowych w sytuacji gdy pierwotnie jego oferta została przez
Zamawiającego uznana w postępowaniu jako najkorzystniejsza. Powyższe w sposób
bezpośredni naraziło Odwołującego na poniesienie uszczerbku w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w postaci pozbawienia go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia publicznego, narażając go tym samym na poniesienie wymiernej szkody w tym
postępowaniu. Powyższe wskazuje,że Odwołujący wykazał w dostateczny sposób
wypełnienie materialno prawnej przesłanki skutecznego wniesienia odwołania, o której to
przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za zasadne.
Izba ustaliła w tym zakresie,że wartośćszacunkowa przedmiotowego zamówienia
została ustalona na kwotę: 148 902 815,68 zł (38 786 875,67 euro). Ustalono także,że
Zamawiający w SIWZ (7.1.3 SIWZ), jak i w treści ogłoszenia o zamówieniu (III.23)
ogłoszenia) dokonał opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
wykonawców, wskazując na koniecznośćdysponowania m.in. 1 frezarkądrogowąz
możliwościązadania pochylenia poprzecznego frezowanej powierzchni. W toku
postępowania Zamawiający, udzielając odpowiedzi na zapytania wykonawców pismem z
dnia 23 maja 2011 r. wskazał,że w postępowaniu nie występuje frezowanie tylko całkowita
rozbiórka powierzchni. W związku z tąodpowiedziąna pytanie zadane zostało kolejne
zapytanie o możliwośćwykreślenia z wymogów Zamawiającego zawartych w rozdziale 7.1.3
SIWZ – potencjał techniczny pkt 3 wymogu wykazania sięw ofercie frezarka drogową.
Zamawiający, udzielając odpowiedzi na to pytanie pismem z dnia 9 czerwca 2011 r. wskazał,że wykreśla ze wskazanych postanowieńSIWZ przywołany wymóg oraz zmienia określony
przez siebie formularz 3.5 poprzez wykreślenie poz. nr 3 dotyczącej frezarki drogowej z
możliwościązadania pochylenia poprzecznego frezowanej powierzchni. W związku z
przywołanązmianąpostanowieńSIWZ Zamawiający nie dokonywał zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu. Jednocześnie ustalono,że pierwotny termin składania ofert w postępowaniu
ustalono na dzień27 maja 2011 r. Kolejne terminy ustalane były przez Zamawiającego w
związku z kolejnymi modyfikacjami SIWZ i były to następujące daty: 8 czerwca 2011 r., 21
czerwca 2011 r. i ostatecznie 27 czerwca 2011 r. Jednocześnie w wyniku zmiany
postanowieńSIWZ z dnia 9 czerwca 2011 r., którymi wykreślono z rozdziału 7.1.3 SIWZ
warunek dotyczący frezarki drogowej, Zamawiający terminu składania ofert nie przesunął w
stosunku do wcześniej ustalonego na dzień21 czerwca 2011 r. W dniu 8 sierpnia 2011 r..
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze w postępowaniu jego oferty jako
najkorzystniejszej, a następnie przekazał dokumentacjęz postępowania o zamówienie
publiczne do Prezesa UZP celem przeprowadzenia kontroli uprzedniej postępowania. Prezes
UZP przy piśmie z dnia 2 września 2011 r. przekazał Zamawiającemu Informacjęo wyniku
kontroli uprzedniej, w której wskazał na następujące naruszenia:
1) art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Pzp w związku z brakiem modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, którym mieli dysponować
wykonawcy w związku z wykreśleniem w tym zakresie warunku dotyczącego
dysponowaniem frezarkądrogowąz postanowieńSIWZ
2) art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z tym,że Zamawiający nie przedłużył
terminu składania ofert w związku z modyfikacja postanowieńSIWZ w zakresie
wskazanego warunku udziału w postępowaniu.
W informacji o wyniku kontroli Prezesa UZP nie wskazanożadnych zaleceń
pokontrolnych. Od wyników kontroli Zamawiający zastrzeżeńnie zgłaszał. Zamawiający
poinformował o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia Izba stwierdziła,że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający, niezasadnie dokonał czynności niweczącej to postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, tj. unieważnił je.
Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Wskazany przepis pozwala
Zamawiającemu na unieważnienie postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten przewiduje zatem dla
Zamawiającego prawo, ale także obowiązek unieważnienia postępowania, jeśli ten stwierdzi,że nie jest możliwe dokonanie prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej danego
wykonawcy i podpisanie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, bo postępowanie
to obarczone jest określonego rodzaju wadąniweczącąto postępowanie, a więc taką, której
nie można jużnaprawić, która to wada jednocześnie nie daje możliwości zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu można także wywieźć,że gdyby
ewentualnie doszło do zawarcia we wskazanych okolicznościach takiej umowy, umowa ta
podlegałaby unieważnieniu. Tak więc wskazany przepis przez jego dyspozycjęodwołuje się
wprost do przesłanek wskazujących na unieważnienie umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Aby zatem dokonaćoceny podstaw zasadności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego należy dokonaćniejako pewnej projekcji celem
ustalenia, czy ewentualne w przyszłości zawarcie umowy w sprawie danego zamówienia nie
spowoduje takiej sytuacji, kiedy właściwy organ nie będzie mógł w oparciu o przesłanki
ustawowe dokonaćjej unieważnienia. Te przesłanki wskazujące na nieważnośćumowy
zostały przez ustawodawcęzasadniczo uregulowane w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis
ten określa bezwzględne przesłanki dla unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego o charakterze generalnych naruszeńprzepisów ustawy Pzp, których
stwierdzenie wprost statuuje obowiązek unieważnienia umowy.
Niezależnie od tych bezwzględnych przesłanek unieważniania umowy w sprawie
zamówienia publicznego w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp ustawodawca wskazał także
przesłankęwzględną, wskazującąna koniecznośćoceny każdego innego naruszenia
przepisów ustawy Pzp w postępowaniu przez zamawiającego pod kątem wpływu tego
naruszenia, bądźteżmożliwości wpływu tego naruszenia, na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Art. 146 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje tutaj także,że w
takiej sytuacji unieważnienia umowy będzie dokonywał sąd powszechny na podstawie
wystąpienia w tym zakresie skierowanego przez Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Uwzględniając powyższe – w ocenie Izby – tak podstawy do unieważnienia
ewentualnej przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w ust. 1 art. 146
ustawy Pzp, jak i w ust. 6 tego przepisu, stanowiąpodstawęoceny pod kątem wypełniania
przesłanki ustawowej wskazującej na koniecznośćunieważniania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o tzw. „wadępostępowania” (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp).
W przedmiotowej sprawie, biorąc pod uwagęokreślone okoliczności faktyczne
sprawy, Izba dokonując takiej analizy doszła jednak do przekonania,że przesłanka z art. 146
ust. 6 ustawy Pzp nie zaistniałaby, gdyby doszło do podpisania umowy w sprawie
niniejszego zamówienia publicznego. Niewątpliwie, zdaniem Izby, doszło w tym przypadku
do popełnienia przez Zamawiającego przed upływem terminu do składania ofert określonych
naruszeń. Zamawiający dokonał wykreślenia z opisu warunków zawartego w SIWZ warunku
dotyczącego dysponowania określonym sprzętem, a mianowicie frezarkądrogowąprzez
wykonawców, jednocześnie nie wykreślając tego opisu warunku z treści ogłoszenia o
zamówieniu, wbrew dyspozycji art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Pzp. Konsekwencjątego
naruszenia było także to naruszenie,że Zamawiający także nie przedłużył terminu składania
ofert w związku z koniecznościąmodyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu. Co do
popełnienia tych naruszeńprzepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego nie było sporu. W tym zakresie Izba także podzieliła
stanowisko Prezesa UZP prezentowane w Informacji o wynikach kontroli uprzedniej
prowadzonej w sprawie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Niewątpliwym dla Izby było także to,że wskazane naruszenia nie mogąbyćaktualnie
naprawione przez Zamawiającego w związku z etapem tego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (po upływie terminu składania ofert). Wskazane naruszenia nie
należąbez wątpienia do przesłanek wskazujących na bezwzględnąkonieczność
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadku jej zawarcia (art. 146
ust. 1 ustawy Pzp). Zdaniem Izby naruszenia te także nie mają, jak i nawet, nie mogąmieć
wpływu na wynik postępowania (art. 146 ust. 6 ustawy Pzp). Wynik postępowania należy
utożsamiaćzasadniczo z momentem zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. czynnościąwyboru oferty najkorzystniejszej lub czynnościąunieważniania
postępowania. Przy wskazanej przesłance, o której stanowi art. 146 ust. 6 ustawy Pzp
należałoby zatem wykazać,że gdyby nie określone naruszenie przepisów ustawy Pzp
postępowania zakończyłoby sięwyborem innej oferty, bądźkoniecznościąunieważniania
postępowania.
W stanie faktycznym rozpoznawanej przez Izbęsprawy należałoby wykazać,że
upublicznienie w oficjalnym europejskim publikatorze zamówienia (Dziennik Urzędowy UE)
informacji o wykreśleniu warunku udziału dotyczącego konieczności dysponowania w tym
postępowaniu frezarkądrogową, a więc zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu w kontekście
zmiany SIWZ w tym zakresie i w konsekwencji wydłużenie terminu do składania ofert,
spowodowałby dodatkowe zainteresowanie tym zamówieniem przez innych wykonawców niż
ci, którzy złożyli oferty w postępowaniu. W ocenie Izby wykreślenie z warunków udziału w
postępowaniu opisanych w SIWZ warunku dysponowania frezarkąnie mogło nawet
potencjalnie wpłynąćna zwiększenie konkurencji w danym zamówieniu, niezależnie od tego
czy mamy na myśli wykonawców krajowych, czy teżzagranicznych. Przywołany warunek
dysponowania frezarkądrogowąnie miał bowiem charakteru warunku ograniczającego w
jakiśsposób potencjalnych wykonawców danych robót drogowych. Uwzględniając bowiem
wysokąwartośćzamówienia, a przede wszystkim charakter przedmiotu zamówienia, który
wymagał od wykonawców dysponowania nader bardziej skomplikowanym sprzętem dla
realizacji tego zamówienia, stwierdzićnależało,że samo wykreślenie warunku dysponowania
frezarkądrogową- sprzętem charakterystycznym i dośćstandardowym przy realizacji robót
drogowych objętych przedmiotem niniejszego zamówienia, wprost nie spowodowało ani
nawet niespowodowałoby zwiększenia zainteresowania danym zamówieniem publicznym w
stopniu większym aniżeli zainteresowanie, które powstało w oparciu o wskazane w
ogłoszeniu o zamówieniu warunki udziału. Podobne znaczenie ma także naruszenie
związane z brakiem przesunięcia terminu do składnia ofert. Wykreślenie z wymogów
zamówienia jakiegośwarunku i nieprzesunięcie terminu do składania ofert nie wpływa, ani
teżnie może wżaden sposób wpływaćna zwiększenie zainteresowania danym
zamówieniem.
Tym samym – w ocenie Izby – przywołane przez Zamawiającego naruszenia
przepisów ustawy nie mogąstanowićpodstawy do uznania,że mająone wpływ lub mogą
miećwpływ na wynik postępowania, a związku z tym brak było podstaw do unieważnienia
postępowania.
Izba dodatkowo uznała za słusznąargumentacjęOdwołującego podniesionąw toku
rozprawy,że właściwy organ, który stwierdził wskazane naruszenia przepisów ustawy Pzp
przez Zamawiającego – tj. Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w Informacji o wynikach
kontroli wżaden sposób nie wskazał na jakieśzalecania pokontrolne w związku ze
stwierdzonymi przez siebie naruszeniami. Skoro takich zaleceńnie było, także organ
kontrolujący prawidłowośćtego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim
jest Prezes UZP, nie uznał za zasadne, aby koniecznym było unieważnienie przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Stosownie do dyspozycji art. 171 ust. 1
pkt 3) ustawy Pzp informacja o wynikach kontroli uprzedniej zawiera w szczególności
zalecania pokontrolne, jeżeli w toku kontroli stwierdzono,że jest zasadne unieważnianie
postępowania lub usunięcia naruszeń. Skoro w przekazanej Zamawiającemu przez Prezesa
UZP Informacji o wynikach kontroli uprzedniej brak było takich zaleceńuznaćnależało,że
organ właściwy w sprawie kontroli prawidłowości prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie kontroli uprzedniej, stwierdzając zgodnie z art. 171 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp określone naruszenie przepisów ustawy Pzp, konieczności unieważnienia
postępowania nie stwierdził.
Z tych teżwzględów i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycjęart. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Zamawiającego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie:
………………………
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
