rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-17
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-17
rok: 2011
Powiązane tematy:
- naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2)
- omyłka rachunkowa
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych lub innymi przepisami
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - wyjaśnienia, pytania do siwz
sygnatury akt.:
KIO 2137/11
KIO 2137/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2011 r. przez
wykonawcę Thales Polska sp. z o.o., ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawcy ASTALDI S.p.A. via G.V. Bona 65, 00 156 Roma (Włochy)
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2137/11 po stronie odwołującego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2011 r. przez
wykonawcę Thales Polska sp. z o.o., ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawcy ASTALDI S.p.A. via G.V. Bona 65, 00 156 Roma (Włochy)
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2137/11 po stronie odwołującego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Thales Polska sp. z o.o., ul. Zachodnia 15,
60-701 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Thales Polska sp. z o.o., ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Thales Polska sp. z o.o., ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań
na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Praga.
Przewodniczący: ……….............……
Sygn. akt: KIO 2106/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego w przedmiocie: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla
Modernizacji linii kolejowej E75 Rail Baltica Warszawa - Białystok - granica z Litwą, etap I, odcinek
Warszawa Rembertów - Zielonka -Tłuszcz (Sadowne)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 września 2011 r. pod nr
2011/S 183-29252.
W dniu 3 października 2011 r. wykonawca Thales Polska sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu
wniósł odwołanie wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zarzucił
zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej Pzp :
1.
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób naruszający uczciwąkonkurencję;
2.
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie znaków towarowych oraz pochodzenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu usunięcia niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp postanowieńsiwz, w szczególności o:
1.
dokonanie modyfikacji siwz:
- PFU - Część1, CzęśćOpisowa, pkt. 3.7.4.1.1 (str. 162) przez wykreślenie treści: „Na stacji
Warszawa Rembertów przewiduje sięuzupełnienie systemów komputerowych urządzeńsrk i ich
modernizacjęw niezbędnym zakresie zgodnie ze zmianami w układzie torowym stacji, zabudową
5 rozjazdów na stacji oraz włączeniem ich do systemu sterowania. Niezbędne urządzenia
sterujące przewiduje sięzabudowaćw pomieszczeniu istniejącej komputerowni.";
- PFU - Część4, Wykaz Cen, pkt. 6.1.6.2 przez wykreślenie treści „Montażurządzeńlicznika osi
aktualizacja oprogramowania na stacji";
- PFU - Część1, CzęśćOpisowa, pkt. 3.7.4.1.2 (str. 162) (gdzie zamawiający wymaga
„wykorzystania planowanej w innym zadaniu, pobudowanej w roku 2011, blokady liniowej
jednodostępowej"), przez dopuszczenie wymiany komponentów stacyjnych blokady zabudowanej
we wskazanym w przywołanym postanowieniu „innym zadaniu", w przypadku gdy będzie ona
oparta na innej architekturze niżjużpobudowana, a jej funkcjonalnośćnie będzie gorsza niż
pobudowanej w „innym zadaniu".
Odwołujący wskazał,że zamierza złożyćofertęw postępowaniu, a zatem ma interes
w złożeniu odwołania, jednak dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia
narusza przepisy ustawy Pzp, a złożenie prawidłowej oferty w postępowaniu i zaoferowanie
produkowanych przez odwołującego urządzeńzostało w zasadzie uniemożliwione, gdyż
odwołujący nie może ubiegaćsięna równi z innymi wykonawcami o udzielenie zamówienia. Tym
samym został on narażony na szkodę, wynikającąz uniemożliwienia mu uzyskania zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił,że zamawiający w siwz „Program Funkcjonalno - Użytkowy- Część
1, CzęśćOpisowa, pkt. 3.7.4.1.1 (str. 162) zamieścił wymaganie dotyczące „uzupełnienia
systemów komputerowych urządzeńsrk oraz ich modernizacji w niezbędnym zakresie zgodnie ze
zmianami w układzie torowym stacji, zabudową5 rozjazdów na stacji oraz włączeniem ich do
systemu sterowania". Powyższa pozycja została także uwzględniona w Wykazie Cen (Część4
PFU).
Odwołujący zwrócił uwagę,że zmian w wewnętrznych urządzeniach sterowania ruchem
kolejowym, o których mowa powyżej, może dokonaćtylko jeden z producentów urządzeńsrk
obecnych na polskim rynku i jednocześnie konkurent odwołującego. Wynika to z faktu,
iżpowyższe zmiany ingerująw logikęwewnętrznych urządzeństerowania ruchem kolejowym,
a wiedzęo działaniu powyższych urządzeń, w szczególności w zakresie bezpiecznego
oprogramowania, ma tylko producent komputerowego systemu sterowania. W związku z tym,
iżzarówno sprzęt, jak i oprogramowanie urządzeńsrk musi spełniaćsurowe przepisy
bezpieczeństwa, jakichkolwiek modyfikacji może dokonaćtylko producent danych urządzeń.
Wiedza taka stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa producenta, zaśoprogramowanie jest chronione
prawami autorskimi. Zmian w oprogramowaniu może dokonaćtylko wykonawca, który posiada
stosownąwiedzęi uprawnienia. Wobec tego odwołujący nie może złożyćoferty na wykonanie
tego zakresu prac.
Odwołujący podkreślił,że określone w siwz wymogi w zakresie przedmiotu zamówienia
nie
mogą
prowadzić
do
nieuzasadnionego
faworyzowania
jednych
wykonawców
i dyskryminowania innych, co ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie działanie
zamawiającego w niniejszym postępowaniu nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami
i interesami zamawiającego.
W powyższym zakresie odwołujący wniósł o wykreślenie treści: „Na stacji Warszawa
Rembertów przewiduje sięuzupełnienie systemów komputerowych urządzeńsrk i ich
modernizacjęw niezbędnym zakresie zgodnie ze zmianami w układzie torowym stacji, zabudową
5 rozjazdów na stacji oraz włączeniem ich do systemu sterowania. Niezbędne urządzenia
sterujące przewiduje sięzabudowaćw pomieszczeniu istniejącej komputerowni" z punktu
3.7.4.1.1 oraz sformułowania „Montażurządzeńlicznika osi aktualizacja oprogramowania na
stacji" z punktu 6.1.6.2 Wykazu Cen. W ocenie odwołującego, aby zapewnićuczciwąkonkurencję
w niniejszym postępowaniu, zakres prac, o którym mowa powyżej powinien zostaćwyłączony
z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W punkcie 3.7.4.1.2 (str. 162) Części Opisowej Programu Funkcjonalno -Użytkowego
zamawiający zamieścił postanowienie dotyczące „wykorzystania planowanej w innym zadaniu,
pobudowanej w roku 2011, blokady liniowej jednodostępowej". Wymaganie to powoduje,
iżrozbudowęblokady może wykonaćjedynie producent, który jązabudował. Przebudowa
blokady liniowej jednoodstępowej wymaga ingerencji w logikęwewnętrznych urządzeń
sterowania ruchem kolejowym, a wiedzęo działaniu urządzeń, w szczególności bezpiecznego
oprogramowania, ma tylko producent blokady liniowej. W związku z tym,że sprzęt
i oprogramowanie musi spełniaćsurowe przepisy bezpieczeństwa, jakichkolwiek modyfikacji
może dokonaćtylko producent urządzeń. Ponadto, wiedza ta jest tajemnicąprzedsiębiorstwa
producenta, zaśoprogramowanie urządzeńsrk jest chronione prawami autorskimi. Zmian
w aktualnie funkcjonującym oprogramowaniu może zatem dokonaćtylko jeden wykonawca, który
posiada stosownąwiedzęi uprawnienia. Taki opis przedmiotu zamówienia faworyzuje producenta
blokady. Odwołujący, przy obecnym brzmieniu siwz, nie może złożyćoferty na wykonanie tego
zakresu prac.
Wobec powyższego, odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, polegającego na
wymianie komponentów stacyjnych blokady zabudowanej „w innym zadaniu" w przypadku gdy
blokada będzie oparta na innej architekturze niżjużpobudowana, przy jednoczesnym
zapewnieniu,że jej funkcjonalnośćnie będzie gorsza niżblokady pobudowanej w „innym
zadaniu". Proponowane rozwiązanie nie spowoduje obniżenia funkcjonalności blokady, ale
dopuści zastosowanie rozwiązańoferowanych przez odwołującego, a nie tylko przez producenta
blokady. Na poparcie swojego stanowiska odwołujący powołał wyrok Sądu Okręgowego
w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05) oraz wyrok z dnia 5 maja 2008 r.
(sygn. akt IIX Ga 44/081), a także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 27
lipca 2009 r., KIO/UZP 872/09, LEX nr 511921, wyrok KIO z dnia 7 listopada 2008 r., KIO/UZP
1184/08, LEX nr 466700) oraz opinięUrzędu ZamówieńPublicznych dostępnąna stronie
internetowej Urzędu. Zdaniem odwołującego, w niniejszym postępowaniu zamawiający
zastosował subiektywne postanowienia, które faworyzująjednego z potencjalnych wykonawców.
W dniu 6 października 2011 r. wykonawca ASTALDI S.p.A. z siedzibąw Rzymie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Podkreślił,że wskazane
w odwołaniu uchybienia w opisie przedmiotu zamówienia mogąświadczyćo niezasadnej próbie
faworyzowania podmiotu, zajmującego sięzmianami w wewnętrznych urządzeniach sterowania
ruchem kolejowym. Przystępujący podniósł,że elementy opisu przedmiotu zamówienia
odnoszące siędo uzupełnienia systemów komputerowych urządzeńsrk i ich modernizacji
powinny byćwyłączone z przedmiotu zamówienia, którym jest zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych związanych z modernizacjąlinii kolejowej E75 Rail Baltica. Tym samym pkt
3.7.4.1.1. Cz. 1 PFU, 6.1.6.2 Cz. 4 PFU oraz 3.7.4.1.2. Cz. 1 PFU wymagająkoniecznych zmian.
Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym dokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także stanowiska stron, ustaliła i zważyła co
następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, zgodnie z art. 179
ust. 1 Pzp. Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwośćponiesienia
szkody w przypadku potwierdzenia sięnaruszenia przez zamawiającego wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazał,że zamierza złożyćofertę
w postępowaniu lecz dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia narusza
przepisy ustawy Pzp w taki sposób,że odwołujący nie może ubiegaćsięna równi z innymi
wykonawcami o udzielenie zamówienia. Tym samym odwołujący mógłby zostaćnarażony na
szkodę, polegającąna uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, uwzględniając przy tym oświadczenie złożone przez
odwołującego na rozprawie, iżnie podtrzymuje zarzutu dotyczącego pkt. 3.7.4.1.2 Część1,
CzęśćOpisowa, Program Funkcjonalno Użytkowy (str. 162 siwz), w ramach którego zamawiający
wymagał „wykorzystania planowanej w innym zadaniu, pobudowanej w roku 2011, blokady
liniowej jednodostępowej".
Zgodnie z treściąogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
przedmiotem niniejszego zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
dla Modernizacji linii kolejowej E75 Rail Baltica Warszawa – Białystok – granica z Litwą, etap
I, odcinek Warszawa Rembertów – Zielonka – Tłuszcz (Sadowne) w zakresie: wykonanie
niezbędnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem niezbędnych uzgodnień, decyzji
w tym decyzji o pozwoleniu na budowęoraz wykonanie robót budowlanych w ramach
zadania „Modernizacja linii kolejowej E75 Warszawa – Białystok – granica z Litwą, etap I –
odcinek Warszawa Rembertów – Zielonka – Tłuszcz (Sadowne)”.
Jak określił zamawiający, „Celem projektu „Modernizacja linii kolejowej E75
Warszawa – Białystok – granica z Litwą,etap I – odcinek Warszawa Rembertów – Zielonka
– Tłuszcz (Sadowne)” jest przyniesienie widocznych korzyści eksploatacyjnych poprzez
poprawęjakości połączeńpomiędzy ośrodkami miejskimi w regionie, a także aglomeracjami
krajów bałtyckich czym zaspokoi potrzeby i oczekiwania pasażerów oraz przewoźników
towarowych. Realizacja projektu winna przynieśćzwiększenie nacisków na ośdo 221 kN
oraz uzyskanie prędkości V=160 km/h dla pociągów pasażerskich i 120 km/h dla pociągów
towarowych. Wdrożenie nowoczesnych rozwiązańtechnicznych w trakcie modernizacji
pozwoli zapewnićtzw. interoperacyjnośćlinii, co umożliwi w przyszłości udostępnienie jej
także operatorom zagranicznym. Winna równieżnastąpićpoprawa bezpieczeństwa ruchu
kolejowego oraz zmniejszenie negatywnego oddziaływania naśrodowisko. Pozwoli to także
na eliminacjęwystępujących awarii spowodowanych złym stanem torów oraz na
zmniejszenie kosztów eksploatacyjnych wynikających z utrzymania infrastruktury. W istotny
sposób poprawiona zostanie przepustowośćlinii, co wiąże siębezpośrednio ze
zwiększeniem zysku z udostępniania tras kolejowych.”
Powyższe wskazuje na bardzo złożony i wysoko specjalisty charakter przedmiotu
zamówienia.
W odniesieniu do kwestionowanych w odwołaniu postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia Izba ustaliła,że w specyfikacji w Części 1 „CzęśćOpisowa” Programu
Funkcjonalno Użytkowego, w pkt. 3.7.4.1.1 zamawiający zawarł postanowienie o treści: „Na stacji
Warszawa Rembertów przewiduje sięuzupełnienie systemów komputerowych urządzeńsrk i ich
modernizacjęw niezbędnym zakresie zgodnie ze zmianami w układzie torowym stacji, zabudową
5 rozjazdów na stacji oraz włączeniem ich do systemu sterowania. Niezbędne urządzenia
sterujące przewiduje sięzabudowaćw pomieszczeniu istniejącej komputerowni." Powyższa
pozycja została uwzględniona w Wykazie Cen (Część4 PFU) pkt 6.1.8.1 o treści: „Montaż
urządzeńlicznika osi aktualizacja oprogramowania na stacji”.
Odwołujący wnosił w odwołaniu o wykreślenie ww. postanowienia w pkt 3.7.4.1.1 oraz
odpowiednio postanowienia w pkt 6.1.6.2 Wykazu Cen. W ocenie odwołującego, aby zapewnić
uczciwąkonkurencjęw niniejszym postępowaniu, zakres prac, o którym mowa powyżej powinien
zostaćwyłączony z przedmiotowego postępowania.
W dniu 12 października 2011 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania zgłoszone
przez wykonawców wobec treści powyższych postanowień(odpowiedźna pytanie 8), które
zostały zamieszczone w tym dniu na stronie internetowej zamawiającego i stały sięintegralną
częściąsiwz. Zgodnie z ww. wyjaśnieniami zamawiający na pytania, o treści jak w petitum
odwołania, wskazał,że „uzupełnienie systemów komputerowych urządzeńsrk oraz ich
modernizacja nie ogranicza siędo zmian w wewnętrznych urządzeniach srk. Określone przez
zamawiającego w treści SIWZ wymogi w zakresie przedmiotu zamówienia przewiduje
w szczególności zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w sposób określony w pkt 2
Tomu I SIWZ. Wykonawca posiada swobodęwyboru sposobu uzyskania wymaganych
parametrów. W tym celu Wykonawca w ramach uzupełnienia systemu oraz jego modernizacji
może podjąćwszelkie niezbędne działania, w tym ich wymianę, rozbudowęitp. Zgodnie ze
zmianami w układzie torowym stacji zamawiający przewidział w. SIWZ jedynie, iżnowe
„Niezbędne urządzenia sterujące przewiduje sięzabudowaćw pomieszczeniu istniejącej
komputerowni”, co nie ogranicza zasad konkurencyjności. Wykonawca powinien uwzględnić
całośćniezbędnej modernizacji w pozycji „Montażnapędów zwrotnicowych” pkt 6.1.8.1 „Wykazu
cen”. Pełna treśćww. postanowienia brzmi: „Montażnapędów zwrotnicowych wraz z koniecznymi
zmianami w urządzeniach wewnętrznych”. Pkt 6.1.8.2 po dokonanej zmianie otrzymał brzmienie:
„Montażlicznika osi wraz z koniecznymi zmianami w urządzeniach wewnętrznych”.
Rozpoznając zarzuty podniesione wobec treści wymienionych wyżej postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w brzmieniu przed dokonaniem przez
zamawiającego zmiany siwz w wyniku wyjaśnieńz dnia 12 października 2011 r. Izba stwierdziła,że zarzuty naruszenia art. 7 us. 1 i art. 29 ust. 2 i 3 Pzp w wyniku opisania przedmiotu
zamówienia w sposób preferujący konkretnego wykonawcęnależy uznaćza zasadne.
Postanowienia powyższe, w brzmieniu przed dokonaniem przez zamawiającego
wyjaśnieńi zmiany treści, wyrażały wymaganie dotyczące uzupełnienia istniejącego na stacji
Rembertów sytemu sterowania ruchem, co mogłoby wskazywać,że wykonanie oznaczonego
w nich zakresu prac jest możliwe wyłącznie w wyniku ingerencji wykonawcy w ten system
i zabudowane w ramach ww. systemu urządzenia, które zostały wykonane przez konkretnego
producenta. Powyższe wskazywałoby,żeżaden wykonawca bez posiadania dostępu do kodówźródłowych nie jest w stanie wykonaćtego zakresu przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę,
iżtylko wykonawca systemu posiada kodyźródłowe, które w praktyce nie sąudostępnianie innym
wykonawcom z uwagi na wartośćtechnicznąi technologicznąchronionąprawami autorskimi
i prawami zależnymi, co potwierdziły zgodnie strony postępowania, należy uznać,że powyższe
postanowienia ograniczały dostęp do zamówienia innym wykonawcom, preferując ubieganie się
o zamówienie wyłącznie jednego wykonawcę– producenta systemu i urządzeń. Podkreślić
należy,że omawiana częśćprac stanowi element całego przedmiotu zamówienia, a zatem
uprzywilejowanie jednego wykonawcy w tej części prac przesądzałoby o tym,że ten wykonawca
jest preferowany w całym zamówieniu. Izba uznając,że opis przedmiotu zamówienia
w powyższym brzmieniu ogranicza uczciwąkonkurencję, nie zgodziła sięjednak z zasadnościążądańzawartych w odwołaniu o wyłączenie tego zakresu prac do odrębnego postępowania.
Działanie powyższe skutkowałoby wyłącznie tym,że nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia
zostałby wyłączony z tego postępowania lecz ten sam problem pozostałby w innym
postępowaniu. Rozwiązaniem wobec tego kwestii nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia
nie jest, zdaniem Izby, usunięcie kwestionowanych postanowieńz przedmiotowego postępowania
lecz doprowadzenie opisu przedmiotu do zgodności z przepisami ustawy Pzp, w szczególności
z art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 i 3 Pzp.
Biorąc pod uwagędyspozycjęprzepisu art. 192 ust. 2 Pzp, który zobowiązuje Izbędo
analizy i oceny wpływu lub możliwości wpływu stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy Pzp
na wynik postępowania, Izba zważyła,że po wniesieniu odwołania zamawiający, z zachowaniem
terminów przewidzianych w ustawie Pzp, dokonał wyjaśnieńi zmian w treści kwestionowanych
postanowień. W momencie rozpoznawania zarzutów treśćkwestionowanych w odwołaniu
postanowieńotrzymała zmienione znaczenie i treść. W wyniku pytańwykonawców wobec treści
ww. postanowieńzamawiający wyjaśnił w sposób niebudzący wątpliwości interpretacyjnych,że wykonawcy w ramach uzupełnienia systemu oraz jego modernizacji mogąpodjąćwszelkie
niezbędne działania, w tym ich wymianę, rozbudowęitp., które będąwykonane stosownie do
projektu zaproponowanego przez wykonawcę. Zamawiający, określając w Programie
Funkcjonalno Użytkowym wymagane parametry do osiągnięcia, nie ograniczył swobody
wykonawców w zakresie przyjęcia (zaprojektowania i wykonania) rozwiązań, które doprowadzą
do osiągnięcia wymaganych funkcjonalności oraz w efekcie do osiągnięcia celów projektu
w zakresie objętym przedmiotowym postępowaniem.
Powyższe
wskazuje,że
zamawiający
dopuszczając
swobodę
wykonawców
w zaprojektowaniu i wykonaniu całego przedmiotu zamówienia, w granicach oczywiście
wyznaczonych przez koniecznośćosiągnięcia określonych parametrów i funkcjonalności,
umożliwił ubieganie sięi udział w realizacji zamówienia nieograniczonej obiektywnie liczbie
wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu.
Izba nie zgodziła sięz poglądem odwołującego, iżosiągnięcie celów projektu jest możliwe
w takim samym stopniu równieżwówczas, gdy przedmiot zamówienia zostanie rozdzielony
i zrealizowany w ramach dwóch odrębnych postępowańo udzielenie zamówienia publicznego
(odwołujący wskazywał dodatkowo,że zakres prac dotyczący stacji Rembertów mógłby zostać
zrealizowany w ramach postępowania przeprowadzonego w trybie z wolnej ręki). W ocenie Izby,
realizacja I Etapu linii E75 w ramach dwóch odrębnych postępowańprowadziłaby faktycznie do
wykonania tych prac na podstawie odrębnych projektów - odrębnych rozwiązańtechnicznych
i technologicznych, co mogłoby skomplikowaćosiągnięcie celu projektu jużna pierwszym etapie
prac, który jak wskazywał zamawiający jest najistotniejszy z punktu widzenia zapewnienia
wymaganych prędkości na całej modernizowanej linii kolejowej.
W ocenie Izby, nie sposób pominąćargumentacji zamawiającego, iżobiektywnie nie mażadnej pewności,że wykonawca funkcjonującego systemu na stacji Rembertów złoży ofertęlub
oferta taka będzie spełniała warunki uzasadniające jej przyjęcie przez zamawiającego. Istnieje
wobec tego oczywiste ryzyko,że w omawianym zakresie przedmiot zamówienia mógłby nie
zostaćzrealizowany. Ponadto, wydzielenie ww. zakresu prac do odrębnego postępowania
mogłoby narazićzamawiającego na poniesienie nieuzasadnionych kosztów, wynikających wprost
z niekonkurencyjnej i uprzywilejowanej pozycji tego wykonawcy. Z tego punku widzenia
całkowicie uzasadnione jest dopuszczenie możliwości wykonania przedmiotowego zamówienia
z zastosowaniem nowych rozwiązań, które w równym lub nawet lepszym stopniu umożliwią
osiągnięcie założonych parametrów.
Należy zauważyć,że zastosowanie nowych technologicznie rozwiązańnie musi się
wiązaćze zwiększeniem kosztów całego przedsięwzięcia. Izba zważyła,że odwołujący nie
przedstawił w tym zakresieżadnych dowodów, w szczególności nie wskazał jakichkolwiek,
choćby jedynie poglądowych kalkulacji. Biorąc pod uwagęfakt,że istniejący system sterowania
ruchem kolejowym został wykonany ok. 10 lat temu, a wszechobecny postęp technologiczny
z pewnościąw takim samym stopniu dotyczy równieżbranży kolejowej, nie można wprost
przyjąć,że osiągniecie wymaganych przez zamawiającego w ramach projektu parametrów dla
linii E75 będzie mnij kosztowne w wyniku rozszerzenia dotychczasowego systemu i dostosowania
go aktualnych nowych wymagań, niżw wyniku zaprojektowania i wykonania całego
przedsięwzięcia (z możliwym wykorzystaniem istniejących urządzeń) w innej technologii i według
odmiennych rozwiązańtechnicznych.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Wświetle orzecznictwa, do stwierdzenia faktu
nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem,
wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie
określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaśrealnego uniemożliwienia takiej
konkurencji. Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 5 maja 2008 r. stwierdził,że: „Treśćart.29
ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co
za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy. Biorąc
bowiem pod uwagętreśćart. 29 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, zgodnie z którym
przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia,
a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej
konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś
realnego uniemożliwienia takiej konkurencji" IIX Ga 441081.
W niniejszym postępowaniu zamawiający zastosował obiektywne postanowienia, które
umożliwiajązłożenie oferty przez nieograniczonąliczbęwykonawców. Fakt, iżjeden ze sposobów
wykonania przedmiotu zamówienia jest dostępny tylko jednemu z wykonawców nie wyklucza
z udziału w postępowaniu innych wykonawców. Nie ma także dowodów na to,że ten właśnie
sposób wykonania (z użyciem kodówźródłowych do istniejącego systemu sterowania ruchem
kolejowym na stacji Rembertów) jest korzystniejszy finansowo lub czasowo w porównaniu do
innych możliwych do zrealizowania rozwiązań. Odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie
swoich twierdzeńw powyższym zakresie. Nawet jednak uznając,że wykonawca istniejącego
systemu sterowania ruchem kolejowym znajduje sięw jakimśstopniu w pozycji lepszej od innych
wykonawców, gdyżmoże skorzystaćprzy wykonywaniu zadania w większym stopniu od innych
wykonawców z istniejącego systemu i urządzeńsrk, należy stwierdzić,że sąto okoliczności
obiektywne, całkowicie niezależne od zamawiającego, których nie sposób całkowicie
wyeliminować. Istotne znaczenie ma jednak zapewnienie w tych warunkach maksymalnej
konkurencyjności postępowania, co zdaniem Izby, zamawiający uczynił w tym postępowaniu
w wyniku wyjaśnieńz dnia 12 października 2011 r.Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia
18 września 2002 r. (sygn. akt III CPP 52/02) odnosząc siędo opisu przedmiotu zamówienia:
„Można uznać, iżma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia
określonej kategorii potencjalnych dostawców lub wykonawców bez uzasadnionej przyczyny".
Na marginesie tylko Izba wskazuje,że po stronie zamawiającego leży zapewnienie
porównywalności ofert w przedmiotowym postępowaniu, co jest bardzo istotne z punktu widzenia
możliwości zaoferowania przez wykonawców różnych rozwiązań. Kwestia ta nie podlegała
rozpoznaniu w ramach tego postępowania, gdyżw odwołaniu zarzut taki nie został zawarty.
Reasumując, w ocenie Izby należało uznać,że postanowienia siwz, w brzmieniu
z uwzględnieniem wyjaśnieńzamawiającego z dnia 12 października 2011 r. nie wskazująani
bezpośrednio ani pośrednio jednego konkretnego wykonawcy, który jest preferowany
w przedmiotowym postępowaniu oraz nie eliminująz udziału w postępowaniu innych
wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty, w zakresie naruszającym przepisy ustawy Pzp.
Z pewnościąz uwagi na szeroki, różnorodny i skomplikowany zakres prac objętych przedmiotem
zamówienia nie każdy wykonawca z tej branży będzie w stanie samodzielnie ubiegaćsię
o zamówienie i wykonaćto zamówienie w całości. Możliwe jest jednak ubieganie się
o zamówienie w ramach tworzonych przez wykonawców konsorcjów lub tez z udziałem
podwykonawców,co z punktu widzenia stopnia złożoności prac objętych przedmiotem
zamówienia jest w pełni uzasadnione.
W ocenie Izby, istniejący stan techniczny infrastruktury objętej modernizacjąoraz
osiągnięcie celu postępowania, jakim jest prawidłowe wykonanie pierwszego etapu tak ogromnej
inwestycji determinuje opis przedmiotu zamówienia. Zatem, to obiektywne okoliczności, na które
zamawiający nie ma wpływu, uzasadniajądziałanie zamawiającego polegające na objęciu
przedmiotem zamówienia w jednym postępowaniu takiego zakresu prac, który umożliwi zarówno
z punktu widzenia jakości wykonania jak i z punktu widzenia ekonomicznego, wykonanie I etapu
linii w całości jednolitego technicznie i technologicznie, co zapewni wymagane wysokie
bezpieczeństwo i niezawodne działanie w dalszej kolejności całego systemu na linii E75.
Biorąc pod uwagęustalony stan faktyczny w sprawie, Izba uznała,że stwierdzone
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i art. 29 ust.2 i 3 Pzp w odniesieniu do pierwotnej zaskarżonej
w odwołaniu treści siwz, nie ma i nie może miećistotnego wpływu na wynik postępowania,
ponieważzamawiający w terminie wynikającym z przepisów ustawy Pzp udzielił wyjaśnieńtreści
siwz i dokonał zmiany kwestionowanych przez odwołującego postanowień, doprowadzając opis
przedmiotu zamówienia do zgodności z tymi przepisami.
W oparciu o powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w związku z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……..........………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Thales Polska sp. z o.o., ul. Zachodnia 15,
60-701 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Thales Polska sp. z o.o., ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Thales Polska sp. z o.o., ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań
na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Praga.
Przewodniczący: ……….............……
Sygn. akt: KIO 2106/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego w przedmiocie: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla
Modernizacji linii kolejowej E75 Rail Baltica Warszawa - Białystok - granica z Litwą, etap I, odcinek
Warszawa Rembertów - Zielonka -Tłuszcz (Sadowne)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 września 2011 r. pod nr
2011/S 183-29252.
W dniu 3 października 2011 r. wykonawca Thales Polska sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu
wniósł odwołanie wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zarzucił
zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej Pzp :
1.
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób naruszający uczciwąkonkurencję;
2.
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie znaków towarowych oraz pochodzenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu usunięcia niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp postanowieńsiwz, w szczególności o:
1.
dokonanie modyfikacji siwz:
- PFU - Część1, CzęśćOpisowa, pkt. 3.7.4.1.1 (str. 162) przez wykreślenie treści: „Na stacji
Warszawa Rembertów przewiduje sięuzupełnienie systemów komputerowych urządzeńsrk i ich
modernizacjęw niezbędnym zakresie zgodnie ze zmianami w układzie torowym stacji, zabudową
5 rozjazdów na stacji oraz włączeniem ich do systemu sterowania. Niezbędne urządzenia
sterujące przewiduje sięzabudowaćw pomieszczeniu istniejącej komputerowni.";
- PFU - Część4, Wykaz Cen, pkt. 6.1.6.2 przez wykreślenie treści „Montażurządzeńlicznika osi
aktualizacja oprogramowania na stacji";
- PFU - Część1, CzęśćOpisowa, pkt. 3.7.4.1.2 (str. 162) (gdzie zamawiający wymaga
„wykorzystania planowanej w innym zadaniu, pobudowanej w roku 2011, blokady liniowej
jednodostępowej"), przez dopuszczenie wymiany komponentów stacyjnych blokady zabudowanej
we wskazanym w przywołanym postanowieniu „innym zadaniu", w przypadku gdy będzie ona
oparta na innej architekturze niżjużpobudowana, a jej funkcjonalnośćnie będzie gorsza niż
pobudowanej w „innym zadaniu".
Odwołujący wskazał,że zamierza złożyćofertęw postępowaniu, a zatem ma interes
w złożeniu odwołania, jednak dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia
narusza przepisy ustawy Pzp, a złożenie prawidłowej oferty w postępowaniu i zaoferowanie
produkowanych przez odwołującego urządzeńzostało w zasadzie uniemożliwione, gdyż
odwołujący nie może ubiegaćsięna równi z innymi wykonawcami o udzielenie zamówienia. Tym
samym został on narażony na szkodę, wynikającąz uniemożliwienia mu uzyskania zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił,że zamawiający w siwz „Program Funkcjonalno - Użytkowy- Część
1, CzęśćOpisowa, pkt. 3.7.4.1.1 (str. 162) zamieścił wymaganie dotyczące „uzupełnienia
systemów komputerowych urządzeńsrk oraz ich modernizacji w niezbędnym zakresie zgodnie ze
zmianami w układzie torowym stacji, zabudową5 rozjazdów na stacji oraz włączeniem ich do
systemu sterowania". Powyższa pozycja została także uwzględniona w Wykazie Cen (Część4
PFU).
Odwołujący zwrócił uwagę,że zmian w wewnętrznych urządzeniach sterowania ruchem
kolejowym, o których mowa powyżej, może dokonaćtylko jeden z producentów urządzeńsrk
obecnych na polskim rynku i jednocześnie konkurent odwołującego. Wynika to z faktu,
iżpowyższe zmiany ingerująw logikęwewnętrznych urządzeństerowania ruchem kolejowym,
a wiedzęo działaniu powyższych urządzeń, w szczególności w zakresie bezpiecznego
oprogramowania, ma tylko producent komputerowego systemu sterowania. W związku z tym,
iżzarówno sprzęt, jak i oprogramowanie urządzeńsrk musi spełniaćsurowe przepisy
bezpieczeństwa, jakichkolwiek modyfikacji może dokonaćtylko producent danych urządzeń.
Wiedza taka stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa producenta, zaśoprogramowanie jest chronione
prawami autorskimi. Zmian w oprogramowaniu może dokonaćtylko wykonawca, który posiada
stosownąwiedzęi uprawnienia. Wobec tego odwołujący nie może złożyćoferty na wykonanie
tego zakresu prac.
Odwołujący podkreślił,że określone w siwz wymogi w zakresie przedmiotu zamówienia
nie
mogą
prowadzić
do
nieuzasadnionego
faworyzowania
jednych
wykonawców
i dyskryminowania innych, co ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie działanie
zamawiającego w niniejszym postępowaniu nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami
i interesami zamawiającego.
W powyższym zakresie odwołujący wniósł o wykreślenie treści: „Na stacji Warszawa
Rembertów przewiduje sięuzupełnienie systemów komputerowych urządzeńsrk i ich
modernizacjęw niezbędnym zakresie zgodnie ze zmianami w układzie torowym stacji, zabudową
5 rozjazdów na stacji oraz włączeniem ich do systemu sterowania. Niezbędne urządzenia
sterujące przewiduje sięzabudowaćw pomieszczeniu istniejącej komputerowni" z punktu
3.7.4.1.1 oraz sformułowania „Montażurządzeńlicznika osi aktualizacja oprogramowania na
stacji" z punktu 6.1.6.2 Wykazu Cen. W ocenie odwołującego, aby zapewnićuczciwąkonkurencję
w niniejszym postępowaniu, zakres prac, o którym mowa powyżej powinien zostaćwyłączony
z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W punkcie 3.7.4.1.2 (str. 162) Części Opisowej Programu Funkcjonalno -Użytkowego
zamawiający zamieścił postanowienie dotyczące „wykorzystania planowanej w innym zadaniu,
pobudowanej w roku 2011, blokady liniowej jednodostępowej". Wymaganie to powoduje,
iżrozbudowęblokady może wykonaćjedynie producent, który jązabudował. Przebudowa
blokady liniowej jednoodstępowej wymaga ingerencji w logikęwewnętrznych urządzeń
sterowania ruchem kolejowym, a wiedzęo działaniu urządzeń, w szczególności bezpiecznego
oprogramowania, ma tylko producent blokady liniowej. W związku z tym,że sprzęt
i oprogramowanie musi spełniaćsurowe przepisy bezpieczeństwa, jakichkolwiek modyfikacji
może dokonaćtylko producent urządzeń. Ponadto, wiedza ta jest tajemnicąprzedsiębiorstwa
producenta, zaśoprogramowanie urządzeńsrk jest chronione prawami autorskimi. Zmian
w aktualnie funkcjonującym oprogramowaniu może zatem dokonaćtylko jeden wykonawca, który
posiada stosownąwiedzęi uprawnienia. Taki opis przedmiotu zamówienia faworyzuje producenta
blokady. Odwołujący, przy obecnym brzmieniu siwz, nie może złożyćoferty na wykonanie tego
zakresu prac.
Wobec powyższego, odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, polegającego na
wymianie komponentów stacyjnych blokady zabudowanej „w innym zadaniu" w przypadku gdy
blokada będzie oparta na innej architekturze niżjużpobudowana, przy jednoczesnym
zapewnieniu,że jej funkcjonalnośćnie będzie gorsza niżblokady pobudowanej w „innym
zadaniu". Proponowane rozwiązanie nie spowoduje obniżenia funkcjonalności blokady, ale
dopuści zastosowanie rozwiązańoferowanych przez odwołującego, a nie tylko przez producenta
blokady. Na poparcie swojego stanowiska odwołujący powołał wyrok Sądu Okręgowego
w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05) oraz wyrok z dnia 5 maja 2008 r.
(sygn. akt IIX Ga 44/081), a także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 27
lipca 2009 r., KIO/UZP 872/09, LEX nr 511921, wyrok KIO z dnia 7 listopada 2008 r., KIO/UZP
1184/08, LEX nr 466700) oraz opinięUrzędu ZamówieńPublicznych dostępnąna stronie
internetowej Urzędu. Zdaniem odwołującego, w niniejszym postępowaniu zamawiający
zastosował subiektywne postanowienia, które faworyzująjednego z potencjalnych wykonawców.
W dniu 6 października 2011 r. wykonawca ASTALDI S.p.A. z siedzibąw Rzymie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Podkreślił,że wskazane
w odwołaniu uchybienia w opisie przedmiotu zamówienia mogąświadczyćo niezasadnej próbie
faworyzowania podmiotu, zajmującego sięzmianami w wewnętrznych urządzeniach sterowania
ruchem kolejowym. Przystępujący podniósł,że elementy opisu przedmiotu zamówienia
odnoszące siędo uzupełnienia systemów komputerowych urządzeńsrk i ich modernizacji
powinny byćwyłączone z przedmiotu zamówienia, którym jest zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych związanych z modernizacjąlinii kolejowej E75 Rail Baltica. Tym samym pkt
3.7.4.1.1. Cz. 1 PFU, 6.1.6.2 Cz. 4 PFU oraz 3.7.4.1.2. Cz. 1 PFU wymagająkoniecznych zmian.
Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym dokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także stanowiska stron, ustaliła i zważyła co
następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, zgodnie z art. 179
ust. 1 Pzp. Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwośćponiesienia
szkody w przypadku potwierdzenia sięnaruszenia przez zamawiającego wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazał,że zamierza złożyćofertę
w postępowaniu lecz dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia narusza
przepisy ustawy Pzp w taki sposób,że odwołujący nie może ubiegaćsięna równi z innymi
wykonawcami o udzielenie zamówienia. Tym samym odwołujący mógłby zostaćnarażony na
szkodę, polegającąna uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, uwzględniając przy tym oświadczenie złożone przez
odwołującego na rozprawie, iżnie podtrzymuje zarzutu dotyczącego pkt. 3.7.4.1.2 Część1,
CzęśćOpisowa, Program Funkcjonalno Użytkowy (str. 162 siwz), w ramach którego zamawiający
wymagał „wykorzystania planowanej w innym zadaniu, pobudowanej w roku 2011, blokady
liniowej jednodostępowej".
Zgodnie z treściąogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
przedmiotem niniejszego zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
dla Modernizacji linii kolejowej E75 Rail Baltica Warszawa – Białystok – granica z Litwą, etap
I, odcinek Warszawa Rembertów – Zielonka – Tłuszcz (Sadowne) w zakresie: wykonanie
niezbędnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem niezbędnych uzgodnień, decyzji
w tym decyzji o pozwoleniu na budowęoraz wykonanie robót budowlanych w ramach
zadania „Modernizacja linii kolejowej E75 Warszawa – Białystok – granica z Litwą, etap I –
odcinek Warszawa Rembertów – Zielonka – Tłuszcz (Sadowne)”.
Jak określił zamawiający, „Celem projektu „Modernizacja linii kolejowej E75
Warszawa – Białystok – granica z Litwą,etap I – odcinek Warszawa Rembertów – Zielonka
– Tłuszcz (Sadowne)” jest przyniesienie widocznych korzyści eksploatacyjnych poprzez
poprawęjakości połączeńpomiędzy ośrodkami miejskimi w regionie, a także aglomeracjami
krajów bałtyckich czym zaspokoi potrzeby i oczekiwania pasażerów oraz przewoźników
towarowych. Realizacja projektu winna przynieśćzwiększenie nacisków na ośdo 221 kN
oraz uzyskanie prędkości V=160 km/h dla pociągów pasażerskich i 120 km/h dla pociągów
towarowych. Wdrożenie nowoczesnych rozwiązańtechnicznych w trakcie modernizacji
pozwoli zapewnićtzw. interoperacyjnośćlinii, co umożliwi w przyszłości udostępnienie jej
także operatorom zagranicznym. Winna równieżnastąpićpoprawa bezpieczeństwa ruchu
kolejowego oraz zmniejszenie negatywnego oddziaływania naśrodowisko. Pozwoli to także
na eliminacjęwystępujących awarii spowodowanych złym stanem torów oraz na
zmniejszenie kosztów eksploatacyjnych wynikających z utrzymania infrastruktury. W istotny
sposób poprawiona zostanie przepustowośćlinii, co wiąże siębezpośrednio ze
zwiększeniem zysku z udostępniania tras kolejowych.”
Powyższe wskazuje na bardzo złożony i wysoko specjalisty charakter przedmiotu
zamówienia.
W odniesieniu do kwestionowanych w odwołaniu postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia Izba ustaliła,że w specyfikacji w Części 1 „CzęśćOpisowa” Programu
Funkcjonalno Użytkowego, w pkt. 3.7.4.1.1 zamawiający zawarł postanowienie o treści: „Na stacji
Warszawa Rembertów przewiduje sięuzupełnienie systemów komputerowych urządzeńsrk i ich
modernizacjęw niezbędnym zakresie zgodnie ze zmianami w układzie torowym stacji, zabudową
5 rozjazdów na stacji oraz włączeniem ich do systemu sterowania. Niezbędne urządzenia
sterujące przewiduje sięzabudowaćw pomieszczeniu istniejącej komputerowni." Powyższa
pozycja została uwzględniona w Wykazie Cen (Część4 PFU) pkt 6.1.8.1 o treści: „Montaż
urządzeńlicznika osi aktualizacja oprogramowania na stacji”.
Odwołujący wnosił w odwołaniu o wykreślenie ww. postanowienia w pkt 3.7.4.1.1 oraz
odpowiednio postanowienia w pkt 6.1.6.2 Wykazu Cen. W ocenie odwołującego, aby zapewnić
uczciwąkonkurencjęw niniejszym postępowaniu, zakres prac, o którym mowa powyżej powinien
zostaćwyłączony z przedmiotowego postępowania.
W dniu 12 października 2011 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania zgłoszone
przez wykonawców wobec treści powyższych postanowień(odpowiedźna pytanie 8), które
zostały zamieszczone w tym dniu na stronie internetowej zamawiającego i stały sięintegralną
częściąsiwz. Zgodnie z ww. wyjaśnieniami zamawiający na pytania, o treści jak w petitum
odwołania, wskazał,że „uzupełnienie systemów komputerowych urządzeńsrk oraz ich
modernizacja nie ogranicza siędo zmian w wewnętrznych urządzeniach srk. Określone przez
zamawiającego w treści SIWZ wymogi w zakresie przedmiotu zamówienia przewiduje
w szczególności zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w sposób określony w pkt 2
Tomu I SIWZ. Wykonawca posiada swobodęwyboru sposobu uzyskania wymaganych
parametrów. W tym celu Wykonawca w ramach uzupełnienia systemu oraz jego modernizacji
może podjąćwszelkie niezbędne działania, w tym ich wymianę, rozbudowęitp. Zgodnie ze
zmianami w układzie torowym stacji zamawiający przewidział w. SIWZ jedynie, iżnowe
„Niezbędne urządzenia sterujące przewiduje sięzabudowaćw pomieszczeniu istniejącej
komputerowni”, co nie ogranicza zasad konkurencyjności. Wykonawca powinien uwzględnić
całośćniezbędnej modernizacji w pozycji „Montażnapędów zwrotnicowych” pkt 6.1.8.1 „Wykazu
cen”. Pełna treśćww. postanowienia brzmi: „Montażnapędów zwrotnicowych wraz z koniecznymi
zmianami w urządzeniach wewnętrznych”. Pkt 6.1.8.2 po dokonanej zmianie otrzymał brzmienie:
„Montażlicznika osi wraz z koniecznymi zmianami w urządzeniach wewnętrznych”.
Rozpoznając zarzuty podniesione wobec treści wymienionych wyżej postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w brzmieniu przed dokonaniem przez
zamawiającego zmiany siwz w wyniku wyjaśnieńz dnia 12 października 2011 r. Izba stwierdziła,że zarzuty naruszenia art. 7 us. 1 i art. 29 ust. 2 i 3 Pzp w wyniku opisania przedmiotu
zamówienia w sposób preferujący konkretnego wykonawcęnależy uznaćza zasadne.
Postanowienia powyższe, w brzmieniu przed dokonaniem przez zamawiającego
wyjaśnieńi zmiany treści, wyrażały wymaganie dotyczące uzupełnienia istniejącego na stacji
Rembertów sytemu sterowania ruchem, co mogłoby wskazywać,że wykonanie oznaczonego
w nich zakresu prac jest możliwe wyłącznie w wyniku ingerencji wykonawcy w ten system
i zabudowane w ramach ww. systemu urządzenia, które zostały wykonane przez konkretnego
producenta. Powyższe wskazywałoby,żeżaden wykonawca bez posiadania dostępu do kodówźródłowych nie jest w stanie wykonaćtego zakresu przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę,
iżtylko wykonawca systemu posiada kodyźródłowe, które w praktyce nie sąudostępnianie innym
wykonawcom z uwagi na wartośćtechnicznąi technologicznąchronionąprawami autorskimi
i prawami zależnymi, co potwierdziły zgodnie strony postępowania, należy uznać,że powyższe
postanowienia ograniczały dostęp do zamówienia innym wykonawcom, preferując ubieganie się
o zamówienie wyłącznie jednego wykonawcę– producenta systemu i urządzeń. Podkreślić
należy,że omawiana częśćprac stanowi element całego przedmiotu zamówienia, a zatem
uprzywilejowanie jednego wykonawcy w tej części prac przesądzałoby o tym,że ten wykonawca
jest preferowany w całym zamówieniu. Izba uznając,że opis przedmiotu zamówienia
w powyższym brzmieniu ogranicza uczciwąkonkurencję, nie zgodziła sięjednak z zasadnościążądańzawartych w odwołaniu o wyłączenie tego zakresu prac do odrębnego postępowania.
Działanie powyższe skutkowałoby wyłącznie tym,że nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia
zostałby wyłączony z tego postępowania lecz ten sam problem pozostałby w innym
postępowaniu. Rozwiązaniem wobec tego kwestii nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia
nie jest, zdaniem Izby, usunięcie kwestionowanych postanowieńz przedmiotowego postępowania
lecz doprowadzenie opisu przedmiotu do zgodności z przepisami ustawy Pzp, w szczególności
z art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 i 3 Pzp.
Biorąc pod uwagędyspozycjęprzepisu art. 192 ust. 2 Pzp, który zobowiązuje Izbędo
analizy i oceny wpływu lub możliwości wpływu stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy Pzp
na wynik postępowania, Izba zważyła,że po wniesieniu odwołania zamawiający, z zachowaniem
terminów przewidzianych w ustawie Pzp, dokonał wyjaśnieńi zmian w treści kwestionowanych
postanowień. W momencie rozpoznawania zarzutów treśćkwestionowanych w odwołaniu
postanowieńotrzymała zmienione znaczenie i treść. W wyniku pytańwykonawców wobec treści
ww. postanowieńzamawiający wyjaśnił w sposób niebudzący wątpliwości interpretacyjnych,że wykonawcy w ramach uzupełnienia systemu oraz jego modernizacji mogąpodjąćwszelkie
niezbędne działania, w tym ich wymianę, rozbudowęitp., które będąwykonane stosownie do
projektu zaproponowanego przez wykonawcę. Zamawiający, określając w Programie
Funkcjonalno Użytkowym wymagane parametry do osiągnięcia, nie ograniczył swobody
wykonawców w zakresie przyjęcia (zaprojektowania i wykonania) rozwiązań, które doprowadzą
do osiągnięcia wymaganych funkcjonalności oraz w efekcie do osiągnięcia celów projektu
w zakresie objętym przedmiotowym postępowaniem.
Powyższe
wskazuje,że
zamawiający
dopuszczając
swobodę
wykonawców
w zaprojektowaniu i wykonaniu całego przedmiotu zamówienia, w granicach oczywiście
wyznaczonych przez koniecznośćosiągnięcia określonych parametrów i funkcjonalności,
umożliwił ubieganie sięi udział w realizacji zamówienia nieograniczonej obiektywnie liczbie
wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu.
Izba nie zgodziła sięz poglądem odwołującego, iżosiągnięcie celów projektu jest możliwe
w takim samym stopniu równieżwówczas, gdy przedmiot zamówienia zostanie rozdzielony
i zrealizowany w ramach dwóch odrębnych postępowańo udzielenie zamówienia publicznego
(odwołujący wskazywał dodatkowo,że zakres prac dotyczący stacji Rembertów mógłby zostać
zrealizowany w ramach postępowania przeprowadzonego w trybie z wolnej ręki). W ocenie Izby,
realizacja I Etapu linii E75 w ramach dwóch odrębnych postępowańprowadziłaby faktycznie do
wykonania tych prac na podstawie odrębnych projektów - odrębnych rozwiązańtechnicznych
i technologicznych, co mogłoby skomplikowaćosiągnięcie celu projektu jużna pierwszym etapie
prac, który jak wskazywał zamawiający jest najistotniejszy z punktu widzenia zapewnienia
wymaganych prędkości na całej modernizowanej linii kolejowej.
W ocenie Izby, nie sposób pominąćargumentacji zamawiającego, iżobiektywnie nie mażadnej pewności,że wykonawca funkcjonującego systemu na stacji Rembertów złoży ofertęlub
oferta taka będzie spełniała warunki uzasadniające jej przyjęcie przez zamawiającego. Istnieje
wobec tego oczywiste ryzyko,że w omawianym zakresie przedmiot zamówienia mógłby nie
zostaćzrealizowany. Ponadto, wydzielenie ww. zakresu prac do odrębnego postępowania
mogłoby narazićzamawiającego na poniesienie nieuzasadnionych kosztów, wynikających wprost
z niekonkurencyjnej i uprzywilejowanej pozycji tego wykonawcy. Z tego punku widzenia
całkowicie uzasadnione jest dopuszczenie możliwości wykonania przedmiotowego zamówienia
z zastosowaniem nowych rozwiązań, które w równym lub nawet lepszym stopniu umożliwią
osiągnięcie założonych parametrów.
Należy zauważyć,że zastosowanie nowych technologicznie rozwiązańnie musi się
wiązaćze zwiększeniem kosztów całego przedsięwzięcia. Izba zważyła,że odwołujący nie
przedstawił w tym zakresieżadnych dowodów, w szczególności nie wskazał jakichkolwiek,
choćby jedynie poglądowych kalkulacji. Biorąc pod uwagęfakt,że istniejący system sterowania
ruchem kolejowym został wykonany ok. 10 lat temu, a wszechobecny postęp technologiczny
z pewnościąw takim samym stopniu dotyczy równieżbranży kolejowej, nie można wprost
przyjąć,że osiągniecie wymaganych przez zamawiającego w ramach projektu parametrów dla
linii E75 będzie mnij kosztowne w wyniku rozszerzenia dotychczasowego systemu i dostosowania
go aktualnych nowych wymagań, niżw wyniku zaprojektowania i wykonania całego
przedsięwzięcia (z możliwym wykorzystaniem istniejących urządzeń) w innej technologii i według
odmiennych rozwiązańtechnicznych.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Wświetle orzecznictwa, do stwierdzenia faktu
nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem,
wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie
określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaśrealnego uniemożliwienia takiej
konkurencji. Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 5 maja 2008 r. stwierdził,że: „Treśćart.29
ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co
za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy. Biorąc
bowiem pod uwagętreśćart. 29 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, zgodnie z którym
przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia,
a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej
konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś
realnego uniemożliwienia takiej konkurencji" IIX Ga 441081.
W niniejszym postępowaniu zamawiający zastosował obiektywne postanowienia, które
umożliwiajązłożenie oferty przez nieograniczonąliczbęwykonawców. Fakt, iżjeden ze sposobów
wykonania przedmiotu zamówienia jest dostępny tylko jednemu z wykonawców nie wyklucza
z udziału w postępowaniu innych wykonawców. Nie ma także dowodów na to,że ten właśnie
sposób wykonania (z użyciem kodówźródłowych do istniejącego systemu sterowania ruchem
kolejowym na stacji Rembertów) jest korzystniejszy finansowo lub czasowo w porównaniu do
innych możliwych do zrealizowania rozwiązań. Odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie
swoich twierdzeńw powyższym zakresie. Nawet jednak uznając,że wykonawca istniejącego
systemu sterowania ruchem kolejowym znajduje sięw jakimśstopniu w pozycji lepszej od innych
wykonawców, gdyżmoże skorzystaćprzy wykonywaniu zadania w większym stopniu od innych
wykonawców z istniejącego systemu i urządzeńsrk, należy stwierdzić,że sąto okoliczności
obiektywne, całkowicie niezależne od zamawiającego, których nie sposób całkowicie
wyeliminować. Istotne znaczenie ma jednak zapewnienie w tych warunkach maksymalnej
konkurencyjności postępowania, co zdaniem Izby, zamawiający uczynił w tym postępowaniu
w wyniku wyjaśnieńz dnia 12 października 2011 r.Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia
18 września 2002 r. (sygn. akt III CPP 52/02) odnosząc siędo opisu przedmiotu zamówienia:
„Można uznać, iżma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia
określonej kategorii potencjalnych dostawców lub wykonawców bez uzasadnionej przyczyny".
Na marginesie tylko Izba wskazuje,że po stronie zamawiającego leży zapewnienie
porównywalności ofert w przedmiotowym postępowaniu, co jest bardzo istotne z punktu widzenia
możliwości zaoferowania przez wykonawców różnych rozwiązań. Kwestia ta nie podlegała
rozpoznaniu w ramach tego postępowania, gdyżw odwołaniu zarzut taki nie został zawarty.
Reasumując, w ocenie Izby należało uznać,że postanowienia siwz, w brzmieniu
z uwzględnieniem wyjaśnieńzamawiającego z dnia 12 października 2011 r. nie wskazująani
bezpośrednio ani pośrednio jednego konkretnego wykonawcy, który jest preferowany
w przedmiotowym postępowaniu oraz nie eliminująz udziału w postępowaniu innych
wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty, w zakresie naruszającym przepisy ustawy Pzp.
Z pewnościąz uwagi na szeroki, różnorodny i skomplikowany zakres prac objętych przedmiotem
zamówienia nie każdy wykonawca z tej branży będzie w stanie samodzielnie ubiegaćsię
o zamówienie i wykonaćto zamówienie w całości. Możliwe jest jednak ubieganie się
o zamówienie w ramach tworzonych przez wykonawców konsorcjów lub tez z udziałem
podwykonawców,co z punktu widzenia stopnia złożoności prac objętych przedmiotem
zamówienia jest w pełni uzasadnione.
W ocenie Izby, istniejący stan techniczny infrastruktury objętej modernizacjąoraz
osiągnięcie celu postępowania, jakim jest prawidłowe wykonanie pierwszego etapu tak ogromnej
inwestycji determinuje opis przedmiotu zamówienia. Zatem, to obiektywne okoliczności, na które
zamawiający nie ma wpływu, uzasadniajądziałanie zamawiającego polegające na objęciu
przedmiotem zamówienia w jednym postępowaniu takiego zakresu prac, który umożliwi zarówno
z punktu widzenia jakości wykonania jak i z punktu widzenia ekonomicznego, wykonanie I etapu
linii w całości jednolitego technicznie i technologicznie, co zapewni wymagane wysokie
bezpieczeństwo i niezawodne działanie w dalszej kolejności całego systemu na linii E75.
Biorąc pod uwagęustalony stan faktyczny w sprawie, Izba uznała,że stwierdzone
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i art. 29 ust.2 i 3 Pzp w odniesieniu do pierwotnej zaskarżonej
w odwołaniu treści siwz, nie ma i nie może miećistotnego wpływu na wynik postępowania,
ponieważzamawiający w terminie wynikającym z przepisów ustawy Pzp udzielił wyjaśnieńtreści
siwz i dokonał zmiany kwestionowanych przez odwołującego postanowień, doprowadzając opis
przedmiotu zamówienia do zgodności z tymi przepisami.
W oparciu o powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w związku z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……..........………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
