rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-17
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-17
rok: 2011
Powiązane tematy:
- poświadczanie kopii za zgodność z oryginałem
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
- wykaz
sygnatury akt.:
KIO 2142/11
KIO 2142/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2011 r. przez
wykonawcęLeśny i Wspólnicy Sp. z o.o., ul. Platanowa 15, 62-200 Gniezno w
postępowaniu prowadzonym przez Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji, ul. Dojazd 34, 60-631 Poznań,
przy udziale wykonawcy Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. Sowisło &
Topolewski Sp. k., ul. 28 Czerwca 1956 r. 231/239, 61-485 Poznańzgłaszającego
przystąpienie po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2011 r. przez
wykonawcęLeśny i Wspólnicy Sp. z o.o., ul. Platanowa 15, 62-200 Gniezno w
postępowaniu prowadzonym przez Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji, ul. Dojazd 34, 60-631 Poznań,
przy udziale wykonawcy Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. Sowisło &
Topolewski Sp. k., ul. 28 Czerwca 1956 r. 231/239, 61-485 Poznańzgłaszającego
przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty oraz
czynnośćwykluczenia z postępowania o zamówienie publiczne odwołującego się
wykonawcy i nakazuje ponownąocenęjego oferty;
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji, ul. Dojazd 34, 60-631 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Leśny i
Wspólnicy Sp. z o.o., ul. Platanowa 15, 62-200 Gniezno tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i
Administracji, ul. Dojazd 34, 60-631 Poznańna rzecz Leśny i Wspólnicy Sp. z
o.o., ul. Platanowa 15, 62-200 Gniezno kwotę7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy
pięćset
złotych,
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2142/11
Stan faktyczny
Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego - Leśny i Wspólnicy Sp. z o.o. z Gniezna w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im.
prof. L. Bierkowskiego w Poznaniu w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.) [dalej ustawa Pzp], którego przedmiotem jest obsługa prawna szpitala i dotyczy
czynności wykluczenia wykonawcy Leśny i Wspólnicy Sp. z o.o. oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy – Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P. J. Sowisło
&Topolewski sp. komandytowa z Poznania, który to wykonawca powinien byćwykluczony z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowaniu wykonawca zarzucił
naruszenie 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp poprzez bezzasadne przyjęcie, iż
spółka Leśny i Wspólnicy nie wykazała spełnienia warunków uczestnictwa w postępowaniu
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z niniejszego postępowania firmy Kancelaria Adwokatów i
Radców Prawnych P.J. Sowisło Spółka Komandytowa, oraz naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp. Jednocześnie wniósł o uwzględnienie odwołania i uchylenie skutków prawnych
zaskarżonej czynności, poprzez unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy spółki
Leśny i Wspólnicy i nakazanie zamawiającemu wykonania czynności ponownej oceny ofert
wraz z ofertątej spółki, a także zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów
reprezentacji przez pełnomocnika. W celu przeprowadzenia uzupełniającego postępowania
dowodowego wniósł o zobowiązanie zamawiającego do złożenia do akt sprawy akt
poprzedniego zamówienia na obsługęprawnązamawiającego wraz z umową. W uzasadnieniu
odwołania podał,że Zamawiający bezpodstawnie przyjął,że spółka Leśny i Wspólnicy nie
złożyła oświadczenia wskazującego, iżosoby które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia mająwymagane uprawnienia. Wykonawca stwierdził,że wymagane oświadczenie
zostało złożone na załączniku nr 5 do siwz - wykaz osób, które uczestniczyćbędąw
wykonywaniu zamówienia. Wskazał także na pkt 1.4 zamawiający, w którym zawarto wymóg
złożenia takiego oświadczenia, nie przewidując dla tej czynności specjalnej formy, czy też
formularza.. Podniósł także,że w przypadku wykonawcy wybranego jego oświadczenie co do
uprawnieńosób uczestniczących w zamówieniu zostało identycznie złożone i nie było to
przedmiotem wezwania do skorygowania uzupełnienia oferty, przyjmując, iżtaka forma złożenia
oświadczenia wymaganego z pkt XI. 1.4 siwz jest prawidłowa. W zakresie drugiej z podstaw
wykluczenia wykonawcy Odwołujący stwierdził, że zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
„Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia". Z kolei w pkt XI. 1.6 siwz zamawiający nie
zastrzegł szczegółowego innego sposobu wykazania podstaw do dysponowania zasobami
osób trzecich. Co więcej w pkt XI. 1.7 specyfikacji wymagał jedynie, iżjeśli osoby trzecie będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia to powinny one złożyćoświadczenie o braku podstaw
do wykluczenia przewidzianych w art. 24 ustawy Pzp. Wszystkie osoby, które uczestniczyć
miały w wykonaniu zamówienia na podstawie oferty spółki Leśny i Wspólnicy oświadczenia
wymagane w punkcie XI. 1.7 złożyły. W przypadku wykonawcy wybranego jego oświadczenie
dot. podstaw dysponowania osobami trzecimi zostało określone jeszcze bardziej nieprecyzyjnie
aniżeli oświadczenie spółki Leśny i Wspólnicy i nie było kwestionowane. W zakresie trzeciej z
podstaw wykluczenia wykonawca stwierdził,że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie wymaga,
aby każda z osób trzecich udostępniająca zasobów musiała koniecznie uczestniczyćw
wykonywaniu zamówienia Zdaniem wykonawcy okolicznośćtędostrzegł równieżzamawiający
wprowadzając zapis pkt XI. 1.7 dotyczący osób trzecich wymienionych w art. 26 ust. 2b pzp,
które będąuczestniczyły w wykonaniu zamówienia. Zatem przepis ten nie dotyczy osób
udostępniających zasobów nieuczestniczących w wykonaniu zamówienia. Tym samym błędne
jest więc stanowisko zamawiającego,że oświadczenia radców prawnych Janusza Kończala i
Leszka Ratajczyka poprzez brak klauzuli dotyczącej uczestnictwa w wykonywaniu zamówienia
miałyby uzasadniaćwykluczenie spółki Leśny i Wspólnicy. Po pierwsze oświadczenia te co do
swojej treści sązgodne z art. 26 ust. 2b pzp i siwz. Ponadto nawet gdyby były obarczone wadą
prawnąuniemożliwiającąich uwzględnienie to pozostałe doświadczenie w zakresie dotyczącym
obsługi prawnej 3 zakładów opieki zdrowotnej powyżej 400 pracowników, którym dysponowała
spółka Leśny i Wspólnicy nie uzasadniło jej wykluczenia z postępowania. W odniesieniu do
zarzutu zamawiającego nieprawidłowego poświadczenia za zgodnośćkopii dokumentów osób
trzecich udostępniających zasobów w trybie art. 26 ust. 2b wykonawca wskazał,że
zamawiający takąmożliwośćprzewidział w siwz w punkcie XI.5. Zgodnie z postanowieniami
tego punktu „Dokumenty wymienione w części Xl SIWZ mogąbyćzłożone w formie oryginałów
łub kopii potwierdzonych za zgodnośćprzez Wykonawcęz dopiskiem za zgodnośćz
oryginałem ". Z kolei w punkcie XVII. 12 siwz wyraźnie zamawiający wskazał, iżw przypadku
złożenia jako załącznik kopii jakiegokolwiek dokumentu powinien on zostaćpoświadczony za
zgodnośćprzez osobęuprawnionądo złożenia oferty. W w/w punktach siwz zamawiający
wykluczył więc możliwośćpoświadczenia dokumentów przez osoby trzecie składające
oświadczenie do postępowania. Z kolei brak takiego poświadczenia pozwalał w ocenie
zamawiającego na wykluczenie wykonawcy. Także zdaniem wykonawcy prawnie
nieuzasadnione jest równieżpowoływanie sięprzez zmawiającego na przepis § 6 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogąbyćskładane (Dz. U. 2010r., Nr 226, poz. 1817, zwanego dalej rozporządzeniem dot.
dokumentów). Przepis ten brzmi następująco: „W przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w § 1
ust. 2 i 3, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są
poświadczane za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęlub te podmioty ". Przepis ten
wyraźnie przewiduje uprawnienie wykonawcy do poświadczenia dokumentów składanych przez
osoby udostępniające zasoby w trybie art. 26 ust. 2b pzp. Zamawiający wskazał także na brak
w ofercie spółki Leśny i Wspólnicy prawidłowych oświadczeńosób trzecich składanych w trybie
art. 26 ust. 2b pzp. Odnosząc siędo zarzutu braku wykazania doświadczenia w zakresie
prowadzonych postępowańsądowych to wskazaćnależy, iżwykonywane one były w ramach
stałych kompleksowych usług obsługi prawnej. Każdy z tych podmiotów poświadczył fakt i
zakres tej obsługi stosownymi referencjami. W załączniku nr 4 (wykaz wykonanych lub
wykonywanych usług) każdorazowo w kolumnie odbiorca usługi wskazany został
reprezentowany zakład opieki społecznej. Stąd teżniezasadne jest stanowisko zamawiającego,
iżwykonawca nie wykazał doświadczenie w zakresie obsługi prawnej postępowańdotyczącej
reprezentacji w sprawach z zakresu odpowiedzialności za błędy w sztuce medycznej.
Zamawiający nie określił w siwz i wezwaniu sposobu udokumentowania wykonywania usługi. Z
kolei zastępstwo procesowe, podobnie jak zastępstwo przed KIO nie było oddzielnąusługą
prawniczą, tylko częściąkompleksowej obsługi prawnej zakładów opieki zdrowotnej. Z uwagi na
ochronędanych osobowych stron postępowańsądowych spółka Leśny i Wspólnicy nie mogła
podaćpełnych danych dot. spraw o błędy w sztuce medycznej. Zdaniem wykonawcy dane
podane w załączniku nr 4 do oferty pozwoliły zamawiającemu na ich weryfikacjęw trybie § 31
rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 23 lutego 2007r. Regulamin urzędowania sądów
powszechnych (Dz. U. 2007r., Nr 38, poz. 249). Wykonawca stwierdził także,że zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wynika z zaniechania wykluczenia z niniejszego
postępowania firmy Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. Sowisło Spółka
Komandytowa. W ocenie spółki Leśny i Wspólnicy zachodząuzasadnione obawy wystąpienia
przesłanek do wykluczenia tej firmy. Samo określenie wymagańsiwz w taki sposób, iżna
wielkopolskim rynku usług prawniczych jest tylko właśnie ta jedna firma spełniająca
samodzielnie wymagania siwz powoduje wystąpienie takich wątpliwości. W ocenie spółki Leśny
i Wspólnicy w tym postępowaniu nie zostało także zachowane wymaganie z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp nie zostały dochowane przez zamawiającego jużna etapie przygotowywania zamówienia.
Ponadto tylko w przypadku wybranego wykonawcy Zamawiający odstąpił od wezwania go do
skorygowania lub uzupełnienia oferty, przyjmując iżtaka forma złożenia oświadczenia
wymaganego z pkt XI. 1.4 siwz jest prawidłowa. Jednakże w odniesieniu do spółki Leśny i
Wspólnicy taka sama czynnośćuzasadniała jej wykluczenie z postępowania. Podkreślił także,że w przypadku wybranego wykonawcy Zamawiający odstąpił od wezwanie go do
skorygowania lub uzupełnienia oferty, przyjmując iżtaka forma podstawy dysponowania tymi
osobami jest prawidłowa. Jednakże w odniesieniu do spółki Leśny i Wspólnicy nawet bardziej
precyzyjne określenie podstaw dysponowania osobami trzecimi uzasadniało jej wykluczenie z
postępowania. W przypadku spółki Leśny i Wspólnicy zamawiający stwierdził, iżwymogów dot.
warunków uczestniczenia w postępowaniu dot. reprezentacji przed KIO nie można spełnić
przez udostępniania zasobów przez osobętrzecią. Z kolei w przypadku wykonawcy wybranego
wymóg dysponowania prawnikiem reprezentującym zmawiającego przed KIO w przynajmniej 4
postępowaniach został wykazany przez niego poprzez powołanie sięna oświadczenie radcy
prawnego Łukasza Miatkowskiego, które nawet nie spełnia wymagańz art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp. W konkluzji wskazał także na różnice w cenie ofert dwóch firm uczestniczących w
przedmiotowym postępowaniu, tj. 79.704,- zł.
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca - Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P. J. Sowisło Spółka Komandytowa,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że przedmiotem zamówienia sąusługi
prawnicze, których wartośćnie przekracza kwoty określonej przepisami rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówieńoraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot. Wartośćzamówienia ustalona została na kwotę351.219,50
zł, co stanowi równowartość91.487,24 euro i ogłoszenie o tym zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w postępowaniach o wskazanej wartości
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: (1) wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej reki lub zapytania o cenę; (2) opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; (3) wykluczenia odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia; oraz wobec (4) odrzucenia oferty odwołującego.
Czynnościązaskarżonąw tym przypadku jest czynnośćwykluczenia odwołującego
sięwykonawcy z postępowania oraz brak wykluczenia konkurencyjnego wykonawcy –
Kancelarii Adwokatów i Radców Prawnych P.J. Sowisło Spółka Komandytowa i wybór oferty
tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze wskazany art. 180 ust.2 ustawy
Pzp nie jest możliwe skuteczne zaskarżenie czynności oceny i braku wykluczenia z
postępowania innego wykonawcy. Tym samym uprawnienie Izby, w związku z art. 189 ust.2
pkt 6 ustawy Pzp, jest ograniczone tylko do rozpoznania zarzutów w zakresie podstaw
wykluczenia odwołującego sięwykonawcy, a w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy
konkurencyjnego, Izba zobowiązana jest pozostawićtakie zarzuty bez ich rozpatrzenia.
Rozpoznając zarzuty dotyczące bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z
postępowania o zamówienie publiczne, Izba stwierdziła,że co następuje:
Zgodnie ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia [siwz] Zamawiający
wymagał dla potwierdzenia warunku z zakresu wiedzy i doświadczenia [pkt X.1.2)]
wykazania wykonywania: (1)obsługi prawnej, co najmniej pięciu ZOZ, w tym, co najmniej
trzech SPOZ; (2)opiniowania pod względem prawnym, co najmniej 40 specyfikacji w
postępowaniach
prowadzonych
na
podstawie
ustawy
Pzp;
(3)reprezentowania
zamawiającego w postępowaniu przed KIO, w co najmniej w 8 sprawach oraz
(4)reprezentowania ZOZ w ramach zastępstwa procesowego, w co najmniej 10 sprawach o
błąd w sztuce medycznej. Dla potwierdzenia tego warunku Zamawiający wymagał [pkt
XI.1.1) i 2)] przedłożenia do oferty oświadczenia o spełnianiu warunków, wykazu
wykonanych usług oraz dokumentu potwierdzającego,że te dostawy zostały – odpowiednio -
wykonane lub sąwykonywane należycie. Z kolei w pkt X.1. 3) specyfikacji Zamawiający
wymagał, aby wykonawca dysponował, co najmniej 4 radcami prawnymi lub adwokatami,
którzy będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, oraz wymagane było, aby jedna z
tych osób reprezentowała zamawiającego, w co najmniej 4 sprawach z odwołania z zakresu
prawa zamówieńpublicznych przed Zespołem Arbitrów lub KIO. Dla potwierdzenia tego
warunku Zamawiający w pkt XI.1.3) specyfikacji wymagał przedłożenia wykazu osób, które
będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia na formularzu ustalonym w załączniku nr 5
do specyfikacji, który to formularz – tak jak i wskazany pkt XI.1.3) – wymagał podania m.in.
informacji o kwalifikacjach tych osób oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi
osobami. Zamawiający wymagał także [pkt X.1.4 specyfikacji] załączenia do oferty
oświadczenia,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia, o ile ustawy wymagająposiadania takich uprawnień.
Wykluczając wykonawcęz postępowania o zamówienie publiczne z uwagi na
niespełnienie warunku z pkt X.1.4 siwz [zarzut 1], Zamawiający stwierdził,że w ofercie brak
jest oświadczenia, że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia. Kolejna podstawa wykluczenia dotyczyła warunku z pkt X.1.3 siwz
[zarzut 2 ]. Zdaniem Zamawiającego wykonawca nie podał w wykazie, co jest podstawą
dysponowania tymi osobami, nie wskazując chociażby przykładowo na umowęo pracy,
zlecenia, czy teżumowęo dzieło, albo zobowiązanie. W zakresie warunku z pkt X.1.6
specyfikacji [zarzut 3a i b], Zamawiający stwierdził brak prawidłowego zobowiązania do
oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów w przypadku osób wymienionych
pod pozycjami 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10 i 11 wykazu – załącznika nr 5, albowiem przedstawione
kopie zobowiązańzostały potwierdzone za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę, co jest
– zdaniem Zamawiającego - niezgodne z § 6 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Zamawiający stwierdził także, w
odniesieniu do osób wymienionych pod pozycją5 i 11 wykazu – załącznika nr 5,że treść
zobowiązania nie zawiera informacji o uczestniczeniu przez nie w wykonywaniu zamówienia,
a to uniemożliwia przekazanie wiedzy i doświadczenia [art.26 ust. 2b ustawy Pzp].
Wykluczając wykonawcęz postępowania o zamówienie publiczne w zakresie warunku z pkt
XI.2.1 w związku z pkt XI.1.7 specyfikacji [zarzut 4] Zamawiający uznał brak prawidłowego
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania [art. 24 ust.1 ustawy Pzp] dla
osób wymienionych w pkt 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10 i 11 wykazu – załącznika nr 5. W zakresie
ostatniego za zarzutów, dotyczącego warunku wymaganego pkt X.1.2a specyfikacji [zarzut
5a i b], Zamawiający stwierdził,że brak jest potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w złożonym wykazie – załącznik nr 4, dotyczącym: (1)obsługi prawnej ZOZ
dla poz.1, 2, 3, 5,6, 7,8 i 9 oraz (2) reprezentowania przed KIO dla poz. 1 do 11, a także (3)
reprezentowania ZOZ w ramach zastępstwa procesowego o błąd w sztuce medycznej -
albowiem jest to doświadczenie podmiotów udostępniających swoje zasoby. Stwierdził także,że podanie jedynie sygnatury i sądu nie potwierdza spełnienia warunku w zakresie
reprezentowania ZOZ w ramach zastępstwa procesowego o błąd w sztuce medycznej.
Izba ustaliła także,że wykonawca został wezwany na podstawie art. 26 ust.3 ustawy
Pzp do uzupełnienia brakujących w ofercie dokumentów. W odpowiedzi na wezwanie
wykonawca stwierdził,że wykonawca (…) spełnia wszelkie wymagania określone w
specyfikacji, jednakże dopiero na tym etapie załączył dokumenty wskazane w specyfikacji
[oprócz KRS dołączonego do formularza oferty] oraz w wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów i tym samym kolejna ocena oferty Odwołującego następowała na podstawie
dokumentów uzyskanych w trybie przewidzianym art. 26 ust.3 ustawy Pzp.
Rozpoznając w pierwszej kolejności zarzut dotyczący warunku z pkt X.1.6
specyfikacji [zarzut 3] Izba stwierdziła,że oświadczenie w przedmiocie zobowiązania do
oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, a dotyczące osób wymienionych
pod pozycjami 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10 i 11 wykazu – załącznika nr 5 zostało złożone prawidłowo,
a zatem zarzut jest zasadny. W odniesieniu bowiem do tej kategorii dokumentów powołany
przez Zamawiającego § 6 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów (…) – nie ma zastosowania. Tak jak wynika z ust. 2 paragrafu 6 zdanie 1
rozporządzenia, przepis ten dotyczy wyłącznie dokumentów wymienionych w § 1 ust.2 i 3
rozporządzenia, które to dokumenty mogąbyćwymagane w celu wykazania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 ustawy Pzp [wymienione w § 2
rozporządzenia] oraz w celu wykazania spełnienia warunku dotyczącego zdolności
finansowych podmiotu, o którym stanowi art. 22 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Izba zwraca także
uwagę,że tylko w odniesieniu do dwóch spośród 8 oświadczeńzłożonych przez radców
prawnych wymienionych w wykazie – załącznik nr 5 - Zamawiający podniósł zarzut braku w
złożonych zobowiązaniach oświadczenia o uczestnictwie w realizacji zamówienia, podczas
gdy wymaganiem Zamawiającego - pkt X.1. 3) specyfikacji – było dysponowanie tylko co
najmniej 4 radcami prawnymi lub adwokatami, którzy będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, z których jedna reprezentowała dotychczas zamawiającego w co najmniej 4
sprawach z odwołania z zakresu prawa zamówieńpublicznych przed Zespołem Arbitrów lub
KIO.
Także za zasadny Izba uznała zarzut dotyczący warunku z pkt XI.2.1 w związku z pkt
XI.1.7 specyfikacji [zarzut 4]. W tym przypadku bowiem nie ma także zastosowania § 6 ust.2
rozporządzenia. Tak jak ustaliła Izba wartośćtego zamówienia nie przekracza kwoty
ustalonej przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w
sprawie kwot wartości zamówieńoraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeńUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot. Z kolei zgodnie z art. 26
ust.1 ustawy Pzp, jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy Pzp zamawiający możeżądaćdokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby może także
określićformęw jakiej te dokumenty mogąbyćskładane. Zamawiający nie odwołałał sięw
specyfikacji w spornym zakresie do § 6 ust.2 rozporządzenia, a zatem w tej sprawie ma
zastosowanie ogólne postanowienie z pkt XI.5) specyfikacji zgodnie z którym dokumenty
wymienione w części XI siwz mogły byćskładane w formie kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem tylko przez wykonawcę. To oznacza,że oświadczenia złożone - w kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę- przez wymienione w wykazie
pod kwestionowanymi pozycjami [poz.1, 3, 5, 7, 8, 9, 10 i 11] osoby, które będąuczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, sązgodne z wymaganiami punktu XI.5) specyfikacji.
Rozpatrując zarzut niespełnienia warunku z pkt X.1.4 siwz [zarzut 1] Izba ustaliła,że
w wyniku uzupełnienia oferty zostało złożone na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp – tak
jak wskazano w ich treści - oświadczenie wykonawcy oraz kserokopie oświadczeń
podmiotów (osób), które będąbrały udział w realizacji zamówienia. W punkcie pierwszym
tych dokumentów zawarto oświadczenie, o posiadaniu uprawnieńdo wykonywania
określonej działalności. Oświadczenia te, co prawda zostały poświadczone za zgodnośćz
oryginałem przez wykonawcę, jednakże jak jużwskazano powyżej taki sposób potwierdzenia
jest zgodny z pkt XI.5) specyfikacji. Tym samym także w tym zakresie zarzut wnoszącego
odwołanie wykonawcy jest zasadny.
Co do podstawy wykluczenia z powodu niespełnienia warunku z pkt X.1.3 siwz
[zarzut 2], Izba stwierdziła,że wymaganie Zamawiającego odnosiło siędo wskazania
podstawy dysponowania osobami, a nie formy dysponowania poprzez przykładowe
wskazanie na umowęo pracę, zlecenie, umowęo dzieło, albo zobowiązanie. Za podstawę
dysponowania należy bowiem uznać– zdaniem Izby – powołanie sięna zobowiązanie lub na
przepis prawa w tym przepis art. 26 ust.2b ustawy Pzp. Z kolei forma dysponowania,
zdaniem Izby, jest konkretyzacjąpodstawy dysponowania poprzez wskazanie sposobu
dysponowania osobami np. poprzez zawarcie umowy zlecenia. Z tego teżwzględu tak
sformułowany warunek upoważniał wykonawcę, zdaniem Izby, do wskazania przez
wykonawcęprzepisu art. 26 ust.2b ustawy Pzp jako podstawy dysponowania osobami
uczestniczącymi w wykonywaniu zamówienia.
Powyższe ustalenia wskazują,że także kolejny zarzut dotyczący braku potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w złożonym wykazie – załącznik nr 4 [zarzut
5a] dotyczącym: (1)obsługi prawnej ZOZ dla poz.1, 2, 3, 5,6, 7,8 i 9 oraz (2)
reprezentowania przed KIO dla poz. 1 do 11, a także (3) reprezentowania ZOZ w ramach
zastępstwa procesowego o błąd w sztuce medycznej także podlega uwzględnieniu. Tak jak
wskazał Zamawiający w powiadomieniu o wykluczeniu z postępowania, podstawę
wykluczenia wykonawcy stanowiły nieprawidłowości, które dotyczyły warunku z pkt X.1.6
specyfikacji (zarzut 3), oraz warunku z pkt XI.2.1 w związku z pkt XI.1.7 specyfikacji [zarzut
4], a jak ustaliła Izba wskazane przez Zamawiającego podstawy wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia nie zostały potwierdzone w postępowaniu odwoławczym przed Izbą
i tym samym podnoszone w tym zakresie zarzuty w odwołaniu zostały przez Izbę
uwzględnione. Także ostatni z zarzutów, dotyczący nie potwierdzenia warunku w zakresie
reprezentowania ZOZ w ramach zastępstwa procesowego o błąd w sztuce medycznej
[zarzut 5b] także podlega uwzględnieniu. Zamawiający w specyfikacji jednoznacznie podał –
jak jużwskazano,że dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu także w tym
przypadku [pkt XI.1.1) i 2)] jest oświadczenie o spełnianiu warunków oraz wykaz
wykonanych usług wraz z dokumentem potwierdzającym,że w tym przypadku usługi zostały
– odpowiednio - wykonane lub sąwykonywane należycie. Takie dokumenty zostały
przedłożone przez wnoszącego odwołanie wykonawcę. Co prawda z przedłożonego wykazu
nie wynika, która ze spraw oznaczona sygnaturąi właściwym sądem ma dotyczyć
potwierdzenia warunku w zakresie reprezentowania ZOZ w ramach zastępstwa
procesowego o błąd w sztuce medycznej, jednakże wobec braku dodatkowych wymagań
dotyczących potwierdzenia tego warunku ponad wskazane w pkt XI.1.1) i 2) siwz nie może to
stanowićsamodzielnej podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zdaniem Izby, powyższe może stanowićwyłącznie podstawędo
wyjaśnienia wątpliwości w trybie określonym art. 26 ust.4 ustawy Pzp, aczkolwiek nie może
to stanowićpodstawy do uzupełnienia dokumentów z zastosowaniem procedury z art. 26
ust.3 ustawy Pzp. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy wykonawca na
podstawie wskazanego art. 26 ust.3 ustawy Pzp został wezwany do uzupełnienia - oprócz
KRS, który został załączony – wszystkich pozostałych dokumentów. To oznacza,że nie
składając z ofertążadnego z wymaganych dokumentów, wykonawca nie jest uprawniony
dalszej ich niekompletności sanowaćpoprzez domaganie siękolejnego wezwania do ich
uzupełnienia. Podkreślićjednocześnie należy,że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wymaga,
aby złożone na wezwanie dokumenty potwierdzały – co stanowi o jednokrotnym wezwaniu -
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie Izba zwraca uwagę,że ustawa
Pzp, chociażby w art. 36 ust.1 pkt 5 i 6 wymaga określenia warunków udziału w danym
postępowaniu, a dla potwierdzenia tych warunków wymaga określenia dokumentów [w tym
oświadczeń] jakie mająbyćzłożone w ofercie. To oznacza,że zamawiający w zakresie
oceny wymaganych warunków ograniczony jest katalogiem dokumentów, które ustalił w
specyfikacji i jakakolwiek ich modyfikacja – na etapie oceny warunków - nie jest
dopuszczalna.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
……………………………………………
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty oraz
czynnośćwykluczenia z postępowania o zamówienie publiczne odwołującego się
wykonawcy i nakazuje ponownąocenęjego oferty;
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji, ul. Dojazd 34, 60-631 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Leśny i
Wspólnicy Sp. z o.o., ul. Platanowa 15, 62-200 Gniezno tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i
Administracji, ul. Dojazd 34, 60-631 Poznańna rzecz Leśny i Wspólnicy Sp. z
o.o., ul. Platanowa 15, 62-200 Gniezno kwotę7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy
pięćset
złotych,
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2142/11
Stan faktyczny
Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego - Leśny i Wspólnicy Sp. z o.o. z Gniezna w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im.
prof. L. Bierkowskiego w Poznaniu w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.) [dalej ustawa Pzp], którego przedmiotem jest obsługa prawna szpitala i dotyczy
czynności wykluczenia wykonawcy Leśny i Wspólnicy Sp. z o.o. oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy – Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P. J. Sowisło
&Topolewski sp. komandytowa z Poznania, który to wykonawca powinien byćwykluczony z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowaniu wykonawca zarzucił
naruszenie 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp poprzez bezzasadne przyjęcie, iż
spółka Leśny i Wspólnicy nie wykazała spełnienia warunków uczestnictwa w postępowaniu
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z niniejszego postępowania firmy Kancelaria Adwokatów i
Radców Prawnych P.J. Sowisło Spółka Komandytowa, oraz naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp. Jednocześnie wniósł o uwzględnienie odwołania i uchylenie skutków prawnych
zaskarżonej czynności, poprzez unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy spółki
Leśny i Wspólnicy i nakazanie zamawiającemu wykonania czynności ponownej oceny ofert
wraz z ofertątej spółki, a także zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów
reprezentacji przez pełnomocnika. W celu przeprowadzenia uzupełniającego postępowania
dowodowego wniósł o zobowiązanie zamawiającego do złożenia do akt sprawy akt
poprzedniego zamówienia na obsługęprawnązamawiającego wraz z umową. W uzasadnieniu
odwołania podał,że Zamawiający bezpodstawnie przyjął,że spółka Leśny i Wspólnicy nie
złożyła oświadczenia wskazującego, iżosoby które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia mająwymagane uprawnienia. Wykonawca stwierdził,że wymagane oświadczenie
zostało złożone na załączniku nr 5 do siwz - wykaz osób, które uczestniczyćbędąw
wykonywaniu zamówienia. Wskazał także na pkt 1.4 zamawiający, w którym zawarto wymóg
złożenia takiego oświadczenia, nie przewidując dla tej czynności specjalnej formy, czy też
formularza.. Podniósł także,że w przypadku wykonawcy wybranego jego oświadczenie co do
uprawnieńosób uczestniczących w zamówieniu zostało identycznie złożone i nie było to
przedmiotem wezwania do skorygowania uzupełnienia oferty, przyjmując, iżtaka forma złożenia
oświadczenia wymaganego z pkt XI. 1.4 siwz jest prawidłowa. W zakresie drugiej z podstaw
wykluczenia wykonawcy Odwołujący stwierdził, że zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
„Wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia". Z kolei w pkt XI. 1.6 siwz zamawiający nie
zastrzegł szczegółowego innego sposobu wykazania podstaw do dysponowania zasobami
osób trzecich. Co więcej w pkt XI. 1.7 specyfikacji wymagał jedynie, iżjeśli osoby trzecie będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia to powinny one złożyćoświadczenie o braku podstaw
do wykluczenia przewidzianych w art. 24 ustawy Pzp. Wszystkie osoby, które uczestniczyć
miały w wykonaniu zamówienia na podstawie oferty spółki Leśny i Wspólnicy oświadczenia
wymagane w punkcie XI. 1.7 złożyły. W przypadku wykonawcy wybranego jego oświadczenie
dot. podstaw dysponowania osobami trzecimi zostało określone jeszcze bardziej nieprecyzyjnie
aniżeli oświadczenie spółki Leśny i Wspólnicy i nie było kwestionowane. W zakresie trzeciej z
podstaw wykluczenia wykonawca stwierdził,że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie wymaga,
aby każda z osób trzecich udostępniająca zasobów musiała koniecznie uczestniczyćw
wykonywaniu zamówienia Zdaniem wykonawcy okolicznośćtędostrzegł równieżzamawiający
wprowadzając zapis pkt XI. 1.7 dotyczący osób trzecich wymienionych w art. 26 ust. 2b pzp,
które będąuczestniczyły w wykonaniu zamówienia. Zatem przepis ten nie dotyczy osób
udostępniających zasobów nieuczestniczących w wykonaniu zamówienia. Tym samym błędne
jest więc stanowisko zamawiającego,że oświadczenia radców prawnych Janusza Kończala i
Leszka Ratajczyka poprzez brak klauzuli dotyczącej uczestnictwa w wykonywaniu zamówienia
miałyby uzasadniaćwykluczenie spółki Leśny i Wspólnicy. Po pierwsze oświadczenia te co do
swojej treści sązgodne z art. 26 ust. 2b pzp i siwz. Ponadto nawet gdyby były obarczone wadą
prawnąuniemożliwiającąich uwzględnienie to pozostałe doświadczenie w zakresie dotyczącym
obsługi prawnej 3 zakładów opieki zdrowotnej powyżej 400 pracowników, którym dysponowała
spółka Leśny i Wspólnicy nie uzasadniło jej wykluczenia z postępowania. W odniesieniu do
zarzutu zamawiającego nieprawidłowego poświadczenia za zgodnośćkopii dokumentów osób
trzecich udostępniających zasobów w trybie art. 26 ust. 2b wykonawca wskazał,że
zamawiający takąmożliwośćprzewidział w siwz w punkcie XI.5. Zgodnie z postanowieniami
tego punktu „Dokumenty wymienione w części Xl SIWZ mogąbyćzłożone w formie oryginałów
łub kopii potwierdzonych za zgodnośćprzez Wykonawcęz dopiskiem za zgodnośćz
oryginałem ". Z kolei w punkcie XVII. 12 siwz wyraźnie zamawiający wskazał, iżw przypadku
złożenia jako załącznik kopii jakiegokolwiek dokumentu powinien on zostaćpoświadczony za
zgodnośćprzez osobęuprawnionądo złożenia oferty. W w/w punktach siwz zamawiający
wykluczył więc możliwośćpoświadczenia dokumentów przez osoby trzecie składające
oświadczenie do postępowania. Z kolei brak takiego poświadczenia pozwalał w ocenie
zamawiającego na wykluczenie wykonawcy. Także zdaniem wykonawcy prawnie
nieuzasadnione jest równieżpowoływanie sięprzez zmawiającego na przepis § 6 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogąbyćskładane (Dz. U. 2010r., Nr 226, poz. 1817, zwanego dalej rozporządzeniem dot.
dokumentów). Przepis ten brzmi następująco: „W przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w § 1
ust. 2 i 3, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są
poświadczane za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęlub te podmioty ". Przepis ten
wyraźnie przewiduje uprawnienie wykonawcy do poświadczenia dokumentów składanych przez
osoby udostępniające zasoby w trybie art. 26 ust. 2b pzp. Zamawiający wskazał także na brak
w ofercie spółki Leśny i Wspólnicy prawidłowych oświadczeńosób trzecich składanych w trybie
art. 26 ust. 2b pzp. Odnosząc siędo zarzutu braku wykazania doświadczenia w zakresie
prowadzonych postępowańsądowych to wskazaćnależy, iżwykonywane one były w ramach
stałych kompleksowych usług obsługi prawnej. Każdy z tych podmiotów poświadczył fakt i
zakres tej obsługi stosownymi referencjami. W załączniku nr 4 (wykaz wykonanych lub
wykonywanych usług) każdorazowo w kolumnie odbiorca usługi wskazany został
reprezentowany zakład opieki społecznej. Stąd teżniezasadne jest stanowisko zamawiającego,
iżwykonawca nie wykazał doświadczenie w zakresie obsługi prawnej postępowańdotyczącej
reprezentacji w sprawach z zakresu odpowiedzialności za błędy w sztuce medycznej.
Zamawiający nie określił w siwz i wezwaniu sposobu udokumentowania wykonywania usługi. Z
kolei zastępstwo procesowe, podobnie jak zastępstwo przed KIO nie było oddzielnąusługą
prawniczą, tylko częściąkompleksowej obsługi prawnej zakładów opieki zdrowotnej. Z uwagi na
ochronędanych osobowych stron postępowańsądowych spółka Leśny i Wspólnicy nie mogła
podaćpełnych danych dot. spraw o błędy w sztuce medycznej. Zdaniem wykonawcy dane
podane w załączniku nr 4 do oferty pozwoliły zamawiającemu na ich weryfikacjęw trybie § 31
rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 23 lutego 2007r. Regulamin urzędowania sądów
powszechnych (Dz. U. 2007r., Nr 38, poz. 249). Wykonawca stwierdził także,że zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wynika z zaniechania wykluczenia z niniejszego
postępowania firmy Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. Sowisło Spółka
Komandytowa. W ocenie spółki Leśny i Wspólnicy zachodząuzasadnione obawy wystąpienia
przesłanek do wykluczenia tej firmy. Samo określenie wymagańsiwz w taki sposób, iżna
wielkopolskim rynku usług prawniczych jest tylko właśnie ta jedna firma spełniająca
samodzielnie wymagania siwz powoduje wystąpienie takich wątpliwości. W ocenie spółki Leśny
i Wspólnicy w tym postępowaniu nie zostało także zachowane wymaganie z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp nie zostały dochowane przez zamawiającego jużna etapie przygotowywania zamówienia.
Ponadto tylko w przypadku wybranego wykonawcy Zamawiający odstąpił od wezwania go do
skorygowania lub uzupełnienia oferty, przyjmując iżtaka forma złożenia oświadczenia
wymaganego z pkt XI. 1.4 siwz jest prawidłowa. Jednakże w odniesieniu do spółki Leśny i
Wspólnicy taka sama czynnośćuzasadniała jej wykluczenie z postępowania. Podkreślił także,że w przypadku wybranego wykonawcy Zamawiający odstąpił od wezwanie go do
skorygowania lub uzupełnienia oferty, przyjmując iżtaka forma podstawy dysponowania tymi
osobami jest prawidłowa. Jednakże w odniesieniu do spółki Leśny i Wspólnicy nawet bardziej
precyzyjne określenie podstaw dysponowania osobami trzecimi uzasadniało jej wykluczenie z
postępowania. W przypadku spółki Leśny i Wspólnicy zamawiający stwierdził, iżwymogów dot.
warunków uczestniczenia w postępowaniu dot. reprezentacji przed KIO nie można spełnić
przez udostępniania zasobów przez osobętrzecią. Z kolei w przypadku wykonawcy wybranego
wymóg dysponowania prawnikiem reprezentującym zmawiającego przed KIO w przynajmniej 4
postępowaniach został wykazany przez niego poprzez powołanie sięna oświadczenie radcy
prawnego Łukasza Miatkowskiego, które nawet nie spełnia wymagańz art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp. W konkluzji wskazał także na różnice w cenie ofert dwóch firm uczestniczących w
przedmiotowym postępowaniu, tj. 79.704,- zł.
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca - Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P. J. Sowisło Spółka Komandytowa,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że przedmiotem zamówienia sąusługi
prawnicze, których wartośćnie przekracza kwoty określonej przepisami rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówieńoraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot. Wartośćzamówienia ustalona została na kwotę351.219,50
zł, co stanowi równowartość91.487,24 euro i ogłoszenie o tym zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w postępowaniach o wskazanej wartości
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: (1) wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej reki lub zapytania o cenę; (2) opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; (3) wykluczenia odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia; oraz wobec (4) odrzucenia oferty odwołującego.
Czynnościązaskarżonąw tym przypadku jest czynnośćwykluczenia odwołującego
sięwykonawcy z postępowania oraz brak wykluczenia konkurencyjnego wykonawcy –
Kancelarii Adwokatów i Radców Prawnych P.J. Sowisło Spółka Komandytowa i wybór oferty
tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze wskazany art. 180 ust.2 ustawy
Pzp nie jest możliwe skuteczne zaskarżenie czynności oceny i braku wykluczenia z
postępowania innego wykonawcy. Tym samym uprawnienie Izby, w związku z art. 189 ust.2
pkt 6 ustawy Pzp, jest ograniczone tylko do rozpoznania zarzutów w zakresie podstaw
wykluczenia odwołującego sięwykonawcy, a w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy
konkurencyjnego, Izba zobowiązana jest pozostawićtakie zarzuty bez ich rozpatrzenia.
Rozpoznając zarzuty dotyczące bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z
postępowania o zamówienie publiczne, Izba stwierdziła,że co następuje:
Zgodnie ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia [siwz] Zamawiający
wymagał dla potwierdzenia warunku z zakresu wiedzy i doświadczenia [pkt X.1.2)]
wykazania wykonywania: (1)obsługi prawnej, co najmniej pięciu ZOZ, w tym, co najmniej
trzech SPOZ; (2)opiniowania pod względem prawnym, co najmniej 40 specyfikacji w
postępowaniach
prowadzonych
na
podstawie
ustawy
Pzp;
(3)reprezentowania
zamawiającego w postępowaniu przed KIO, w co najmniej w 8 sprawach oraz
(4)reprezentowania ZOZ w ramach zastępstwa procesowego, w co najmniej 10 sprawach o
błąd w sztuce medycznej. Dla potwierdzenia tego warunku Zamawiający wymagał [pkt
XI.1.1) i 2)] przedłożenia do oferty oświadczenia o spełnianiu warunków, wykazu
wykonanych usług oraz dokumentu potwierdzającego,że te dostawy zostały – odpowiednio -
wykonane lub sąwykonywane należycie. Z kolei w pkt X.1. 3) specyfikacji Zamawiający
wymagał, aby wykonawca dysponował, co najmniej 4 radcami prawnymi lub adwokatami,
którzy będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, oraz wymagane było, aby jedna z
tych osób reprezentowała zamawiającego, w co najmniej 4 sprawach z odwołania z zakresu
prawa zamówieńpublicznych przed Zespołem Arbitrów lub KIO. Dla potwierdzenia tego
warunku Zamawiający w pkt XI.1.3) specyfikacji wymagał przedłożenia wykazu osób, które
będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia na formularzu ustalonym w załączniku nr 5
do specyfikacji, który to formularz – tak jak i wskazany pkt XI.1.3) – wymagał podania m.in.
informacji o kwalifikacjach tych osób oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi
osobami. Zamawiający wymagał także [pkt X.1.4 specyfikacji] załączenia do oferty
oświadczenia,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia, o ile ustawy wymagająposiadania takich uprawnień.
Wykluczając wykonawcęz postępowania o zamówienie publiczne z uwagi na
niespełnienie warunku z pkt X.1.4 siwz [zarzut 1], Zamawiający stwierdził,że w ofercie brak
jest oświadczenia, że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia. Kolejna podstawa wykluczenia dotyczyła warunku z pkt X.1.3 siwz
[zarzut 2 ]. Zdaniem Zamawiającego wykonawca nie podał w wykazie, co jest podstawą
dysponowania tymi osobami, nie wskazując chociażby przykładowo na umowęo pracy,
zlecenia, czy teżumowęo dzieło, albo zobowiązanie. W zakresie warunku z pkt X.1.6
specyfikacji [zarzut 3a i b], Zamawiający stwierdził brak prawidłowego zobowiązania do
oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów w przypadku osób wymienionych
pod pozycjami 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10 i 11 wykazu – załącznika nr 5, albowiem przedstawione
kopie zobowiązańzostały potwierdzone za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę, co jest
– zdaniem Zamawiającego - niezgodne z § 6 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Zamawiający stwierdził także, w
odniesieniu do osób wymienionych pod pozycją5 i 11 wykazu – załącznika nr 5,że treść
zobowiązania nie zawiera informacji o uczestniczeniu przez nie w wykonywaniu zamówienia,
a to uniemożliwia przekazanie wiedzy i doświadczenia [art.26 ust. 2b ustawy Pzp].
Wykluczając wykonawcęz postępowania o zamówienie publiczne w zakresie warunku z pkt
XI.2.1 w związku z pkt XI.1.7 specyfikacji [zarzut 4] Zamawiający uznał brak prawidłowego
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania [art. 24 ust.1 ustawy Pzp] dla
osób wymienionych w pkt 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10 i 11 wykazu – załącznika nr 5. W zakresie
ostatniego za zarzutów, dotyczącego warunku wymaganego pkt X.1.2a specyfikacji [zarzut
5a i b], Zamawiający stwierdził,że brak jest potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w złożonym wykazie – załącznik nr 4, dotyczącym: (1)obsługi prawnej ZOZ
dla poz.1, 2, 3, 5,6, 7,8 i 9 oraz (2) reprezentowania przed KIO dla poz. 1 do 11, a także (3)
reprezentowania ZOZ w ramach zastępstwa procesowego o błąd w sztuce medycznej -
albowiem jest to doświadczenie podmiotów udostępniających swoje zasoby. Stwierdził także,że podanie jedynie sygnatury i sądu nie potwierdza spełnienia warunku w zakresie
reprezentowania ZOZ w ramach zastępstwa procesowego o błąd w sztuce medycznej.
Izba ustaliła także,że wykonawca został wezwany na podstawie art. 26 ust.3 ustawy
Pzp do uzupełnienia brakujących w ofercie dokumentów. W odpowiedzi na wezwanie
wykonawca stwierdził,że wykonawca (…) spełnia wszelkie wymagania określone w
specyfikacji, jednakże dopiero na tym etapie załączył dokumenty wskazane w specyfikacji
[oprócz KRS dołączonego do formularza oferty] oraz w wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów i tym samym kolejna ocena oferty Odwołującego następowała na podstawie
dokumentów uzyskanych w trybie przewidzianym art. 26 ust.3 ustawy Pzp.
Rozpoznając w pierwszej kolejności zarzut dotyczący warunku z pkt X.1.6
specyfikacji [zarzut 3] Izba stwierdziła,że oświadczenie w przedmiocie zobowiązania do
oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, a dotyczące osób wymienionych
pod pozycjami 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10 i 11 wykazu – załącznika nr 5 zostało złożone prawidłowo,
a zatem zarzut jest zasadny. W odniesieniu bowiem do tej kategorii dokumentów powołany
przez Zamawiającego § 6 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów (…) – nie ma zastosowania. Tak jak wynika z ust. 2 paragrafu 6 zdanie 1
rozporządzenia, przepis ten dotyczy wyłącznie dokumentów wymienionych w § 1 ust.2 i 3
rozporządzenia, które to dokumenty mogąbyćwymagane w celu wykazania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 ustawy Pzp [wymienione w § 2
rozporządzenia] oraz w celu wykazania spełnienia warunku dotyczącego zdolności
finansowych podmiotu, o którym stanowi art. 22 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Izba zwraca także
uwagę,że tylko w odniesieniu do dwóch spośród 8 oświadczeńzłożonych przez radców
prawnych wymienionych w wykazie – załącznik nr 5 - Zamawiający podniósł zarzut braku w
złożonych zobowiązaniach oświadczenia o uczestnictwie w realizacji zamówienia, podczas
gdy wymaganiem Zamawiającego - pkt X.1. 3) specyfikacji – było dysponowanie tylko co
najmniej 4 radcami prawnymi lub adwokatami, którzy będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, z których jedna reprezentowała dotychczas zamawiającego w co najmniej 4
sprawach z odwołania z zakresu prawa zamówieńpublicznych przed Zespołem Arbitrów lub
KIO.
Także za zasadny Izba uznała zarzut dotyczący warunku z pkt XI.2.1 w związku z pkt
XI.1.7 specyfikacji [zarzut 4]. W tym przypadku bowiem nie ma także zastosowania § 6 ust.2
rozporządzenia. Tak jak ustaliła Izba wartośćtego zamówienia nie przekracza kwoty
ustalonej przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w
sprawie kwot wartości zamówieńoraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeńUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot. Z kolei zgodnie z art. 26
ust.1 ustawy Pzp, jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy Pzp zamawiający możeżądaćdokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby może także
określićformęw jakiej te dokumenty mogąbyćskładane. Zamawiający nie odwołałał sięw
specyfikacji w spornym zakresie do § 6 ust.2 rozporządzenia, a zatem w tej sprawie ma
zastosowanie ogólne postanowienie z pkt XI.5) specyfikacji zgodnie z którym dokumenty
wymienione w części XI siwz mogły byćskładane w formie kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem tylko przez wykonawcę. To oznacza,że oświadczenia złożone - w kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę- przez wymienione w wykazie
pod kwestionowanymi pozycjami [poz.1, 3, 5, 7, 8, 9, 10 i 11] osoby, które będąuczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, sązgodne z wymaganiami punktu XI.5) specyfikacji.
Rozpatrując zarzut niespełnienia warunku z pkt X.1.4 siwz [zarzut 1] Izba ustaliła,że
w wyniku uzupełnienia oferty zostało złożone na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp – tak
jak wskazano w ich treści - oświadczenie wykonawcy oraz kserokopie oświadczeń
podmiotów (osób), które będąbrały udział w realizacji zamówienia. W punkcie pierwszym
tych dokumentów zawarto oświadczenie, o posiadaniu uprawnieńdo wykonywania
określonej działalności. Oświadczenia te, co prawda zostały poświadczone za zgodnośćz
oryginałem przez wykonawcę, jednakże jak jużwskazano powyżej taki sposób potwierdzenia
jest zgodny z pkt XI.5) specyfikacji. Tym samym także w tym zakresie zarzut wnoszącego
odwołanie wykonawcy jest zasadny.
Co do podstawy wykluczenia z powodu niespełnienia warunku z pkt X.1.3 siwz
[zarzut 2], Izba stwierdziła,że wymaganie Zamawiającego odnosiło siędo wskazania
podstawy dysponowania osobami, a nie formy dysponowania poprzez przykładowe
wskazanie na umowęo pracę, zlecenie, umowęo dzieło, albo zobowiązanie. Za podstawę
dysponowania należy bowiem uznać– zdaniem Izby – powołanie sięna zobowiązanie lub na
przepis prawa w tym przepis art. 26 ust.2b ustawy Pzp. Z kolei forma dysponowania,
zdaniem Izby, jest konkretyzacjąpodstawy dysponowania poprzez wskazanie sposobu
dysponowania osobami np. poprzez zawarcie umowy zlecenia. Z tego teżwzględu tak
sformułowany warunek upoważniał wykonawcę, zdaniem Izby, do wskazania przez
wykonawcęprzepisu art. 26 ust.2b ustawy Pzp jako podstawy dysponowania osobami
uczestniczącymi w wykonywaniu zamówienia.
Powyższe ustalenia wskazują,że także kolejny zarzut dotyczący braku potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w złożonym wykazie – załącznik nr 4 [zarzut
5a] dotyczącym: (1)obsługi prawnej ZOZ dla poz.1, 2, 3, 5,6, 7,8 i 9 oraz (2)
reprezentowania przed KIO dla poz. 1 do 11, a także (3) reprezentowania ZOZ w ramach
zastępstwa procesowego o błąd w sztuce medycznej także podlega uwzględnieniu. Tak jak
wskazał Zamawiający w powiadomieniu o wykluczeniu z postępowania, podstawę
wykluczenia wykonawcy stanowiły nieprawidłowości, które dotyczyły warunku z pkt X.1.6
specyfikacji (zarzut 3), oraz warunku z pkt XI.2.1 w związku z pkt XI.1.7 specyfikacji [zarzut
4], a jak ustaliła Izba wskazane przez Zamawiającego podstawy wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia nie zostały potwierdzone w postępowaniu odwoławczym przed Izbą
i tym samym podnoszone w tym zakresie zarzuty w odwołaniu zostały przez Izbę
uwzględnione. Także ostatni z zarzutów, dotyczący nie potwierdzenia warunku w zakresie
reprezentowania ZOZ w ramach zastępstwa procesowego o błąd w sztuce medycznej
[zarzut 5b] także podlega uwzględnieniu. Zamawiający w specyfikacji jednoznacznie podał –
jak jużwskazano,że dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu także w tym
przypadku [pkt XI.1.1) i 2)] jest oświadczenie o spełnianiu warunków oraz wykaz
wykonanych usług wraz z dokumentem potwierdzającym,że w tym przypadku usługi zostały
– odpowiednio - wykonane lub sąwykonywane należycie. Takie dokumenty zostały
przedłożone przez wnoszącego odwołanie wykonawcę. Co prawda z przedłożonego wykazu
nie wynika, która ze spraw oznaczona sygnaturąi właściwym sądem ma dotyczyć
potwierdzenia warunku w zakresie reprezentowania ZOZ w ramach zastępstwa
procesowego o błąd w sztuce medycznej, jednakże wobec braku dodatkowych wymagań
dotyczących potwierdzenia tego warunku ponad wskazane w pkt XI.1.1) i 2) siwz nie może to
stanowićsamodzielnej podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zdaniem Izby, powyższe może stanowićwyłącznie podstawędo
wyjaśnienia wątpliwości w trybie określonym art. 26 ust.4 ustawy Pzp, aczkolwiek nie może
to stanowićpodstawy do uzupełnienia dokumentów z zastosowaniem procedury z art. 26
ust.3 ustawy Pzp. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy wykonawca na
podstawie wskazanego art. 26 ust.3 ustawy Pzp został wezwany do uzupełnienia - oprócz
KRS, który został załączony – wszystkich pozostałych dokumentów. To oznacza,że nie
składając z ofertążadnego z wymaganych dokumentów, wykonawca nie jest uprawniony
dalszej ich niekompletności sanowaćpoprzez domaganie siękolejnego wezwania do ich
uzupełnienia. Podkreślićjednocześnie należy,że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wymaga,
aby złożone na wezwanie dokumenty potwierdzały – co stanowi o jednokrotnym wezwaniu -
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie Izba zwraca uwagę,że ustawa
Pzp, chociażby w art. 36 ust.1 pkt 5 i 6 wymaga określenia warunków udziału w danym
postępowaniu, a dla potwierdzenia tych warunków wymaga określenia dokumentów [w tym
oświadczeń] jakie mająbyćzłożone w ofercie. To oznacza,że zamawiający w zakresie
oceny wymaganych warunków ograniczony jest katalogiem dokumentów, które ustalił w
specyfikacji i jakakolwiek ich modyfikacja – na etapie oceny warunków - nie jest
dopuszczalna.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
……………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
