KIO 2165/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2011 r. przez
wykonawcęPromedica s.c. Waldemar Biegalski, Marcin Urban w Toruniu, w postępowaniu
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. prof. dr Witolda
Orłowskiego
przy
udziale
wykonawcy
Johnson
&
Johnson
Poland
spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnościąw Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie pakietu 22, polegającej na:
- usunięciu z rozdziału II pkt 3.7 wymagania posiadania przez wykonawców
prowadzących działalność w zakresie hurtowej sprzedaży wyrobów medycznych
zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej wydanego przez Główny
Inspektorat Farmaceutyczny;
- wprowadzeniu jednoznacznego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
- wprowadzeniu postanowień dotyczących kryterium oceny ofert w zakresie
podkryterium „Ocena kliniczna”, w tym w szczególności: sprecyzowania cech,
właściwości,
walorów
medycznych
lub
użytkowych
testowanych
wyrobów
medycznych ocenianych w ramach kryterium jakościowego „Ocena kliniczna” -
podkryteriach „wchłanialność gąbki i gazy” oraz „czas uzyskania hemostazy”;

dokonania opisu sposobu oceny ofert poprzez określenie zasad prowadzenia testów,
w następstwie których przyznawana jest odpowiednia punktacja w ramach
podkryteriów „wchłanialność gąbki i gazy” oraz „czas uzyskania hemostazy”;
- usunięciu z załącznika nr 3 do specyfikacji, dla pakietu 22, w pozycjach 1, 2 i 3 ,
wymagania złożenia wraz z ofertą badań klinicznych;
- usunięciu z załącznika nr 3, w pozycji 6 wymagań dotyczących ilości saszetek w
opakowaniu.;
- wyłączenie wyrobów medycznych opisanych w poz. 6 i 11 do odrębnego pakietu,

- 2 kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny
im. prof. dr Witolda Orłowskiego w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Promedica s.c.
Waldemar Biegalski, Marcin Urban w Toruniu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego - Promedica s.c. Waldemar
Biegalski, Marcin Urban w Toruniu kwotę18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy
sześciuset złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 2165/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są„dostawy szwów chirurgicznych, siatek
przepuklinowych, siatek ginekologicznych, stali chirurgicznej, implantów kompozytowych,
hemostatyków powierzchniowych, plastrów chirurgicznych - 30 pakietów, w ciągu 24
miesięcy” - częśćnr 22, nazwa: Hemostatyki powierzchniowe, z zastosowaniem przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz.U. z
2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartośćszacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2011/S 185-302651 w dniu 27 września 2011 r., w tej samej dacie
zamieszczono specyfikacjęistotnych warunków zamówienia na stronie internetowej.
W dniu 7 października 2011r. Odwołujący wniósł odwołanie od postanowień
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym zarzucił:
1.
naruszenie art. 22 ust. 1 pk 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez postawienie
przez Zamawiającego warunku posiadania przez wszystkich wykonawców biorących udział
w podzielonym na 30 części postępowaniu uprawnieńdo wykonywania określonej
działalności lub czynności (zob. III pkt 1 ppkt 1 SIWZ) i
żą
danie przedłożenia na
potwierdzenie jego spełnienia zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej
wydanego przez Główny Inspektorat Farmaceutyczny w oparciu o przepisy ustawy z dnia 6
września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2004 r. Nr 53, poz. 533 ze zm.) (zob. III
pkt 3.9 SIWZ), podczas gdy obowiązek posiadania ww. zezwolenia dotyczy tylko i wyłącznie
podmiotów, które prowadządziałalnośćw zakresie sprzedaży hurtowej produktów
leczniczych, nie obejmuje natomiast podmiotów, które prowadząsprzedażwyrobów
medycznych, do których należąhemostatyki wchłanialne stanowiące przedmiot zamówienia
części 22 zamówienia;
2.
naruszenie przepisu art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 i z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez postawienie warunku w zakresie posiadania doświadczenia (zob. II pkt
1 ppkt 2 SIWZ),żądanie przedłożenia w celu wykazania jego spełniania wykazu wykonanych
dostaw „w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia"
wraz z załączonymi referencjami (zob. III pkt 3.9 SIWZ) i zaniechanie dokonania
szczegółowego, przejrzystego i pozwalającego zweryfikowaćna równych zasadach
rzeczywiste doświadczenie w realizowaniu dostaw hemostatyków - opisu sposobu

dokonywania oceny spełniania ww. warunku, a w konsekwencji naruszenie wynikającego z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego poprzez sformułowanie
zapisów siwz w przedmiotowym zakresie w sposób pozwalający zamawiającemu na
całkowicie swobodnąi dowolnąocenęsposobu spełniania przedmiotowego warunku udziału
w postępowaniu, co może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego;
3.
naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
nieprecyzyjne opisanie kryteriów i wskazanych przez Zamawiającego podkryteriów w ramach
kryterium „Ocena kliniczna", brak wprowadzenia kwantyfikacji w ramach podkryteriów
„wchlanialność" i „czas uzyskania hemostazy", brak opisu sposobu oceny ofert i metodologii,
sposobu przeprowadzenia badania próbek, sposobu i zasad przyznawania punktów za
uzyskanie określonych wartości granicznych, dający zamawiającemu całkowitąswobodęi
prowadzący do dowolności oceny hemostatyków przez Zamawiającego, co w sposób istotny
naruszaćmoże zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i może
miećistotny wpływ na wynik postępowania, zwłaszcza w kontekście faktu,że kryterium
„ocena kliniczna" Zamawiający przyznał wagę40%;
4.
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez postawienie w
zakresie pakietu nr 22 (patrz: Załącznik nr 3 - opis przedmiotu zamówienia - tabele
asortymentowo-cenowe - hemostatyki powierzchniowe) poz. nr 1, 2, 3 wymogu posiadania
badańklinicznych, bez określenia przedmiotu, zakresu, opisu czego ww. badania kliniczne
miałyby dotyczyć, co powoduje,że aby spełnićprzedmiotowe wymaganie wykonawca
mógłby załączyćjakiekolwiek badania kliniczne dotyczące czegokolwiek; poprzez
postawienie wymagania posiadania badańklinicznych w zakresie trzech z jedenastu
produktów, które obejmuje pakiet nr 22 bez uzasadnienia, dlaczego Zamawiającyżąda
posiadania badańakurat w stosunku do produktu nr 1,2,3, nie formułując tegożądania w
stosunku do innych hemostatyków, co w opinii Odwołującego spowodowane jest faktem,że
tylko jeden producent dysponuje badaniami klinicznymi z zakresie odpowiadającymżądaniu
Zamawiającego (dokładnie w odniesieniu do produktu opisanego w pkt 1,2 i 3);
kwestionowany opis przedmiotu zamówienia w sposób oczywisty narusza zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego i w sposób ewidentny może miećwpływ na wynik postępowania; ewentualnie, w
przypadku uznania ww. fragmentu opisu z Załącznika nr 3 za warunek przedmiotowy (a
instrukcji użytkowania za dokument składany na potwierdzenie spełniania ww. warunku
odnoszącego siędo przedmiotu zamówienia):naruszenie art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez postawienie w zakresie pakietu nr 22 (patrz: Załącznik nr 3 - opis

przedmiotu zamówienia - tabele asortymentowo-cenowe - hemostatyki powierzchniowe) poz.
nr 1, 2, 3 wymogu posiadania badańklinicznych,żądanie posiadania i przedłożenia badań
klinicznych, bez określenia przedmiotu, zakresu, opisu czego ww. badania kliniczne miałyby
dotyczyć, co powoduje,że aby spełnićprzedmiotowe wymaganie wykonawca mógłby
załączyćjakiekolwiek badania kliniczne dotyczące czegokolwiek; poprzezżądanie
dokumentów przedmiotowych w zakresie obowiązku przedłożenia badańklinicznych, które
nie sąniezbędne do przeprowadzenia postępowania; poprzez postawienie wymagania
posiadania badańklinicznych w zakresie trzech z jedenastu produktów, które obejmuje
pakiet nr 22 bez uzasadnienia, dlaczego Zamawiającyżąda posiadania badańakurat w
stosunku do produktu nr 1,2,3, nie formułując tegożądania w stosunku do innych
hemostatyków, co w opinii Odwołującego spowodowane jest faktem,że tylko jeden
producent dysponuje badaniami klinicznymi z zakresie odpowiadającymżądaniu
Zamawiającego (dokładnie w odniesieniu do produktu opisanego w pkt 1,2 i 3);
5.
naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ograniczenie
katalogu dokumentów, za pomocąktórych wykonawca może wykazaćZamawiającemu,że
dany oferowany przez niego produkt posiada potwierdzone działanie bakteriobójcze na
MRSA, MRSE, VRE, PRSP, jedynie do instrukcji użytkowania, podczas gdy wykonawcy
winni miećmożliwośćwykazania spełniania ww. warunku przedmiotowego za pomocą
innychśrodków dowodowych, w tym poprzez przedstawienie oświadczenia producenta,że
dany produkt posiada wymaganie działanie bakteriobójcze, bowiem dla Zamawiającego
zasadnicze znaczenia winno mieć,że dany produkt spełnia określone wymaganie, nie
natomiast za pomocąjakiegośrodka wykonawca wykaże takie spełnienie; powyższe
sformułowanie nakazujące potwierdzenie działania bakteriobójczego jedynie w instrukcji
użytkowania w sposób istotny ogranicza zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, bowiem uniemożliwia złożenie oferty wykonawcy, który obiektywnie spełnia
wymagania Zamawiającego, jednakże nie może wykazaćtego za pośrednictwem instrukcji
użytkowania, a zatem może miećwpływ na wynik postępowania;
6.
naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu nr 22 pkt 6 i 11 w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwąkonkurencję, bowiem produkty umieszczone w pkt 6 i 11 w pakiecie nr 22 posiada w
swojej ofercie tylko i wyłącznie jeden podmiot, a ich opis dokonany przez Zamawiającego w
100% odpowiada specyfikacji tych produktów, które w ofercie ma tylko i wyłącznie jeden
podmiot, podczas gdy Odwołujący posiada w swojej ofercie produkty równoważne, o
analogicznych właściwościach, których nie może zaoferowaćz uwagi na opis przedmiotu
zamówienia wskazujący na konkretny produkt konkretnego producenta, co w sposób istotny

ogranicza zasadęrównego traktowania i uczciwej konkurencji i może miećistotny wpływ na
wynik przedmiotowego postępowania;
7.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
modyfikacji siwz poprzez usunięcie z rozdz. II pkt 3.9 siwz wymogu posiadania przez
wykonawców prowadzących działalnośćw zakresie hurtowej sprzedaży wyrobów
medycznych zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej wydanego przez Główny
Inspektorat Farmaceutyczny;
2)
wprowadzenia modyfikacji siwz polegającej na dokonaniu szczegółowego,
przejrzystego i pozwalającego zweryfikowaćna równych zasadach rzeczywiste
doświadczenie w realizowaniu dostaw hemostatyków opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu warunku w zakresie posiadania doświadczenia
(zob. II pkt 1 ppkt 2 SIWZ), na potwierdzenie którego Zamawiającyżądał przedłożenia
wykazu wykonanych dostaw „w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia" wraz z załączonymi referencjami (zob. III pkt 3.9 SIWZ)
3)
modyfikacji siwz w zakresie wprowadzenia precyzyjnego opisu kryteriów i
wskazanych przez Zamawiającego podkryteriów w ramach kryterium „Ocena kliniczna",
wprowadzenia kwantyfikacji w ramach podkryteriów „wchłanialność" i „czas uzyskania
hemostazy", dokonania opisu sposobu oceny ofert i metodologii, sposobu przeprowadzenia
badania próbek, sposobu i zasad przyznawania punktów za uzyskanie określonych wartości
granicznych w zakresie ww. podkryteriów, który pozwoli na rzetelnąi mierzalnąocenęofert;
4)
zmodyfikowania siwz i usunięcia ze specyfikacji w zakresie pakietu nr 22 pkt 1-3
tabeli asortymentowo - cenowej wymogu posiadania przez opisane produkty badań
klinicznych;
5)
modyfikacji siwz i usunięcia wymogu, polegającego na tym,że wykazanie działania
bakteriobójczego na MRSA, MRSE, VRE, PRSP może byćpotwierdzone tylko w instrukcji
użytkowania, a w konsekwencji umożliwienie wykonawcom potwierdzenia,że pożądane
przez Zamawiającego produkty wykazująww. działanie bakteriobójcze za pomocąinnych
dokumentów, w tym oświadczenia producenta;
6)
modyfikacji siwz poprzez opisanie produktów wskazanych w pakiecie nr 22 pkt 6 i 11
w sposób niewskazujący na wyroby tylko i wyłącznie jednego wykonawcy, a więc opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który nie będzie ograniczał uczciwej konkurencji,
ewentualnie o wyłączenie produktów z pkt 6 i 11 do odrębnego pakietu, z uwagi na fakt,że
sąto produkty, które w swojej ofercie posiada tylko i wyłącznie jeden wykonawca, co bez

uzasadnienia prawnego i logicznego powoduje,że ofertęna cały pakiet nr 22 może złożyć
tylko jeden wykonawca, który w swojej ofercie posiada produkty wymienione w pkt 6 i 11, co
ogranicza uczciwąkonkurencjęi równe traktowanie wykonawców;

W uzasadnieniu Odwołujący podał:
W zakresie zarzutu nr 1 - przedmiotem zamówienia w niektórych z 30 pakietów, w tym w
pakiecie nr 22, nie sąprodukty lecznicze, lecz wyroby medyczne. Zgodnie z art. 72 ust. 1
ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271
ze zm.), prowadzenia hurtowni farmaceutycznej wymaga jedynie obrót hurtowy produktami
leczniczymi. Jedynie podjęcie działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia hurtowni
farmaceutycznej wymaga uzyskania zezwolenia Głównego Inspektora Farmaceutycznego
(art. 74 ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne). Obrót innymi produktami, w szczególności
wyrobami medycznymi, nie wymaga prowadzenia hurtowni farmaceutycznej. Wymaganie
złożenia zezwolenia/koncesji na prowadzenie działalności w zakresie obrotu produktami
leczniczymi od wykonawców, którzy składająofertęna pakiety nie zawierające produktów
leczniczych, lecz jedynie wyroby medyczne, jest nieuzasadnione, oznacza nierówne
traktowanie wykonawców wbrew zasadom uczciwej konkurencji, bowiem zapis specyfikacji w
sposób całkowicie nieuzasadniony wprowadza preferencje dla wykonawców prowadzących
hurtownie farmaceutyczne, eliminując możliwośćzłożenia oferty przez podmioty, które
prowadządziałalnośćjedynie w zakresie sprzedaży hurtowej wyrobów medycznych.
W zakresie zarzutu nr 2 - W postępowaniu o zamówienie publiczne konieczna jest
konkretyzacja przez zamawiającego warunków udziału, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp. Konkretyzacja ta dokonuje siępoprzez dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu i
siwz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. Konkretyzacja warunków z
art. 22 ustawy Pzp ma służyćwyłonieniu wykonawców zdolnych do wykonania opisanego
przez zamawiającego przedmiotu zamówienia, co oznaczaże powyższy opis powinien być
równieżproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w okolicznościach
przedmiotowej sprawy poprzestał jedynie na postawieniu blankietowego warunku i na
wskazaniu dokumentu w postaci wykazu minimum 2 dostaw i referencji „w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia", nie dokonując w
ogóle opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego siędo
doświadczeniu, co może prowadzićwprost do naruszenia wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp zasady równego traktowania wykonawców ubiegających sięo przedmiotowe
zamówienia, bowiem zamawiający ma całkowitądowolnośćw tej ocenie, wykonawcy zaśnie
majążadnych wytycznych co do tego, jakie konkretnie dostawy pod względem
przedmiotowym, zakresu, wartości, itp.uUznane zostanąza spełniające warunek udziału w
postępowaniu.

W zakresie zarzutu nr 3 - Zamawiający dysponuje swobodąokreślenia kryteriów oceny ofert,
jednakże każde kryterium oceny ofert musi odnosićsiędo danego przedmiotu zamówienia
(byćz nim związane). Kryteria mogąbyćzarówno wymierne (mierzalne), jak i niewymierne
(niemierzalne). Zasadąjest jednak,że kryteria niewymierne musząpoddawaćsie
kwantyfikacji. Zamawiający jest ponadto zobowiązany zamieścićw SIWZ opis kryteriów
oceny ofert. Kryteria te musząbyćjasne i nie mogąstwarzaćdowolności interpretacyjnej
(zob. wyrok ETS z 7.10.2004 r. w sprawie C-247/02). Każde kryterium (i opis jego
stosowania) musi byćsformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, takżeby każdy przeciętnie
profesjonalny oferent, który dołoży należytej staranności mógł interpretowaćje w jednakowy
sposób. Dlatego kryteria powinny byćopisane w siwz w sposób jasny, czytelny i zrozumiały.
W szczególności kryteria można opisaćprzy pomocy szczegółowych podkryteriów (por.
G.Wicik, w: G.Wicik, P.Wiśniewski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, Warszawa
2007, s. 253), co w okolicznościach niniejszej sprawy uczynił Zamawiający wyszczególniając
w ramach kryterium jakości dwa podkryteria, a mianowicie: wchłanialnośći czas uzyskania
hemostazy. Jeżeli kryterium jest opisane poprzez podanie podkryteriów, te ostatnie - jeżeli
nie sąjednoznaczne - równieżpowinny byćopisane (np. przy pomocy uzupełniających
haseł, opisu, itp.). Oczywistym jest,że opis kryteriów (oraz opis sposobu oceny ofert) może
pozostawiaćzamawiającemu pewien zakres uznania, nie może on jednak przyznawać
zamawiającemu nieograniczonej swobody (arbitralnego) wyboru oferty (zob. np. wyrok ETS
z 17.09.2002 r. w sprawie C - 513/99; por. M.Lemke, D.Piasta, Analiza orzecznictwa ETS
dotyczącego zamówieńpublicznych w okresie od 1999 do 2005 r., Warszawa 2006, s. 49).
Zamawiający jest ponadto zobowiązany przypisaćkażdemu z kryteriów wagę, tak aby móc
określić, jakie znaczenie przy ocenianiu będzie miało dane kryterium. Zamawiający
dysponuje swobodąokreślenia wagi kryteriów (zob. wyrok ETS z 4.12.2003 r. w sprawie C -
448/01). Obok opisu kryteriów i ich wagi (znaczenia) w siwz należy podaćsposób oceny
ofert. Sposób oceny ofert to sposób mierzenia stopnia spełnienia przez ofertępreferencji
zamawiającego wyrażonej w postaci kryterium. Sposób oceny ofert określa sięustalając
zasady przyznawania punktów poszczególnym ofertom (punktacja). Zasady te obejmują
zarówno reguły przyznawania punktacji łącznej (suma punktów uzyskana przez ofertę,
stanowiąca o kolejności w rankingu ofert), jak i wartości punktowej oferty w ramach
pojedynczych kryteriów oraz w ramach pojedynczych podkryteriów. Jeżeli zamawiający
będzie przeprowadzał ocenęna podstawie dokumentów (w tym składanych przez
wykonawcęwraz z ofertą), należy wskazaćte dokumenty. Co do kryteriów wymiernych (np.
cena, termin realizacji zamówienia, okres gwarancji, itp.) to zasadąjest,że punkty przyznaje
sięstosując formuły arytmetyczne (wzory matematyczne). Co zaśsiętyczy kryteriów
niewymiernych (np. jakość, właściwości estetyczne, organizacja przedsięwzięcia itp.) to
konieczna jest ich kwantyfikacja. Kryteria niewymierne z reguły podlegająkwantyfikacji przez

stopniowanie spełnienia przez ofertępreferencji zamawiającego wyrażonej w postaci danego
kryterium, tyłko bowiem taki sposób ich badania zapewnia równe traktowanie i uczciwą
konkurencjęmiędzy wszystkimi wykonawcami ubiegającymi sięo udzielenie zamówienia
publicznego. Każdy ze stopni spełnienia preferencji zamawiającego należy opisać(np. za
pomocąwyrazów wartościujących) i nadaćmu określonąwartośćw punktach, przykładowo,
gdy w danym podkryterium jako maksimum przewiduje zamawiający 10 pkt, gradacja taka
mogłaby wyglądaćnastępująco: 10 pkt - bardzo dobry/spełnia idealnie/spełnia w zakresie
/itp.; 6 pkt -dobry/spełnia naśrednim poziomie/spełnia w zakresie od.., itp., 2 pkt - spełnia
dostatecznie. Zamawiający dokonuje wartościującej oceny ofert stosując siędo opisu
kryteriów i ich znaczenia (wagi) oraz sposobu oceny ofert podanego w siwz. Z przebiegu
oceny wartościującej ofert zamawiający powinien bowiem móc sporządzićpisemny protokół,
którego częściąsąkarty indywidualnej oceny ofert oraz streszczenie oceny i porównania
złożonych ofert. Powołała Odwołujący wyrok KIO z dnia 15 lipca 2010 r. KIO/UZP 1327/10,
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 marca 2004 r. V Ca 264/04.
Zamawiający nie określił sposobu przeprowadzenia stosownych badań, metodologii ich
przeprowadzenia, osób (choćby poprzez wskazanie,że będąich dokonywali lekarze wśrodowisku operacyjnym) które będąodpowiedzialne za ich przeprowadzenie, ale przede
wszystkim nie określił w sposób jasny i czytelny jakie wartości graniczne będąodpowiadały
stosownemu poziomowi punktacji w ramach każdego z tych dwóch podkryteriów. W opisie
przedmiotu zamówienia na pakiet o nr 22 Zamawiający wymagał przykładowo, by
hemostatyk powierzchniowy z 100% utlenionej regenerowanej celulozy, (naturalnego
pochodzenia roślinnego), postaćrzadko tkanej włókniny. Czas hemostazy max 2-8 min.
Czas wchłaniania - max 14 dni (...)". Zdaniem Odwołującego, powyższe parametry
Zamawiający powinien skwantyfikowaći określićw sposób szczegółowy, ile przyzna
punktów za przykładowo osiągnięty czas hemostazy w granicach 2-3 min, 3-5 min, 6-8 min.
Podkryteria te powinny zatem podlegaćkwantyfikacji i szczegółowemu opisaniu, bowiem
przyjęty przez Zamawiającego opis - a właściwie hasłowe ich wskazanie, daje
Zamawiającemu całkowitąswobodęi dowolnośćw ich ocenie, co ma zasadnicze znaczenie
w kontekście faktu,że kryterium „ocena kliniczna" została przyznana aż40% waga. W
ocenie Odwołującego taki opis kryteriów i wyszczególnionych w ich ramach podkryteriów i w
zasadzie brak sposobu ich oceny i szczegółowego modelu przyznawania poszczególnym
badanym hemostatykom punktacji w ramach podkryteriów nie gwarantuje wżadnym stopniu
obiektywnej ich oceny i wprost prowadzićmoże do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania. Opis kryteriów i mieszczących sięw ich ramach podkryteriów powinien
sprowadzaćsiędo zminimalizowania elementu subiektywizmu. Zastosowany model sposobu
oceny wprowadzonych kryteriów i funkcjonujących w ich ramach podkryteriów uniemożliwia
ponadto późniejsząweryfikacjęprawidłowości ich oceny. Ocena „wchłanialności gąbki i

gazy" stanowićmiałaby ponadto wielodniowy proces, bowiem w opisie przedmiotu
zamówienia Zamawiający wskazał,że czas wchłaniania może wynosićmax. 14 dni. W
specyfikacji nie wskazano, w jaki sposób miałby byćów czas wchłaniania sprawdzony i jaki
za jaki czas wchłaniania nastąpi przyznanie najwyższej (10) liczby punktów. Odwołujacy
powołał tez wyrok KIO z dnia 27.4.2009 r. KIO/UZP 474/09.
W zakresie zarzutu nr 4 - wymóg badańklinicznych dla wyrobów z pkt 1, 2 i 3 został
postawiony przez Zamawiającego bezżadnego uzasadnienia w zakresie tego, dlaczego
akurat te 3 spośród 11 produktów powinny posiadaćbadania kliniczne, podczas gdy
pozostałe produkty, które równieżmusząpotwierdzaćdziałalnie bakteriobójcze, a więc
spełniaćdokładnie ten sam warunek przedmiotowy, wymogu posiadania badańklinicznych
jużspełniaćnie muszą. Zamawiający - posiadając wiedzę,że tylko te trzy produkty
pozostające w ofercie jednego podmiotu posiadająbadania kliniczne, opisał przedmiot
zamówienia i zażądał badań, by ograniczyćmożliwośćzłożenia oferty innym wykonawcom,
w tym Odwołującemu, który takich badańna ww. produkty nie posiada. Wymóg zawarty w
opisie przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu nr 22 pkt 1 -3 nie został skonkretyzowany.
Zamawiający nie wskazał, czego konkretnie badania kliniczne majądotyczyć, co i w jaki
sposób dokładnie potwierdzać, wg jakich metodologii winny zostaćprzeprowadzone, co
znów może wskazać,że wymóg ten ma na celu wyłącznie wyeliminowanie z postępowania
podmiotów, które badańnie prowadzą.śądane badania nie stanowiądokumentów, które są
niezbędne do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania, a rodzaj dokumentów
mających potwierdzaćskutecznośćbakteriobójcząhemostatyków, w sposób rażący narusza
zasady uczciwej konkurencji. Fakt dopuszczenia do obrotu oferowanych przez
Odwołującego hemostatykówświadczy o tym,że spełniająone wymagane prawem
standardy bezpieczeństwa i skuteczności bakteriobójczej, a jakiekolwiek dodatkowe wymogi
dotyczące wskazanych wyżej właściwości sązbędne i nie znajdująuzasadnienia wświetle
przepisów prawa.
W zakresie zarzutu nr 5 - ograniczenie katalogu dokumentów, za pomocąktórych
wykonawca może wykazaćZamawiającemu,że dany oferowany przez niego produkt
posiada potwierdzone działanie bakteriobójcze na MRSA, MRSE, VRE, PRSP, jedynie do
instrukcji użytkowania, podczas gdy wykonawcy winni miećmożliwośćwykazania spełniania
ww. warunku przedmiotowego za pomocąinnychśrodków dowodowych, w tym poprzez
przedstawienie oświadczenia producenta,że dany produkt posiada wymaganie działanie
bakteriobójcze, bowiem dla Zamawiającego zasadnicze znaczenie winno mieć,że dany
produkt spełnia określone wymaganie, nie natomiast za pomocąjakiegośrodka wykonawca
wykaże takie spełnienie; powyższe sformułowanie nakazujące potwierdzenie działania
bakteriobójczego jedynie w instrukcji użytkowania w sposób istotny ogranicza zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez Zamawiającego w toku

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem uniemożliwia złożenie oferty
wykonawcy, który obiektywnie spełnia wymagania Zamawiającego, jednakże nie może
wykazaćtego za pośrednictwem instrukcji użytkowania, a zatem może miećwpływ na wynik
postępowania. Istotąwykazania spełniania warunków przedmiotowych jest potwierdzenie,że
dany produkt posiada cechy, których potwierdzenia Zamawiający wymaga. Skoro oferowany
przez Odwołującego produkt posiada wymagane przez Zamawiającego cechy, których
występowanie potwierdzone zostało oświadczeniem podmiotu, który produkuje i wytwarza
dany specyfik, natomiast nie zostało to nawet wskazane w instrukcji użytkowania, która - jak
każdy dokument może podlegaćuaktualnieniu, uzupełnieniu, Zamawiający powinien
dopuścićmożliwośćpotwierdzenia spełniania takiego wymogu za pośrednictwem innego
dokumentu niżinstrukcja użytkowania. Wnioskowanie przeciwne doprowadziłoby do tego,że
produkt, który obiektywnie spełnia wymagania Zamawiającego, bowiem producent specyfiku
potwierdza jego działanie bakteriobójcze na wskazane szczepy bakterii, musiałby zostać
uznany za niezgodny z siwz, co skutkowałby koniecznościąodrzucenia oferty, naruszałoby
niewątpliwie zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania i byłoby niemożliwe do
zaakceptowania z punktu widzenia ww. zasady, którąZamawiający powinien kierowaćsię
prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
W zakresie zarzutu nr 6 - Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została
sformułowana w sposób rażąco preferujący jednego wykonawcę- jednego z wiodących na
rynku podmiotów. Porównując ofertęhandlowąjednej z wiodących firm w tym segmencie
rynku oraz specyfikacjęistotnych warunków zamówienia w przedmiotowym postępowaniu,
rzuca sięw oczy,że sąone w zasadzie identyczne, co sugeruje,że zamawiający opracował
przedmiot zamówienia wprost na podstawie specyfikacji technicznej produktów
wytwarzanych przez ten podmiot, nie biorąc w ogóle pod uwagęproduktów wytwarzanych
przez innych wykonawców. Parametry produktów będących przedmiotem zamówienia w
pakiecie nr 22, w szczególności w zakresie pkt nr 6 i 11 Załącznika nr 3 (opis przedmiotu
zamówienia - tabela asortymentowo-cenowo - hemostatyki powierzchniowe) opisane w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazująjednoznacznie na produkty tylko i
wyłącznie jednego podmiotu działającego w tym segmencie rynku, a mianowicie produktów
Surgiflo (pkt 6 tabeli asortymentowo-cenowej hemostatyków) i Surgicel Snów (pkt nr 11 ww.
tabeli pakietu nr 22) produkowanych i sprzedawanych na zasadzie wyłączności przez spółkę
Johnson&JohnsonPrzywołał Odwołujacy wyrok KIO z 1 października 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 984/08. Nie można mówićo zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji,
gdy przedmiot zamówienia określany jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy
czym produkt ten nie musi byćnazwany przez zamawiającego - wystarczy,że wymogi i
parametry dla przedmiotu zamówienia określone sątak,że aby je spełnićwykonawca musi
dostarczyćjeden konkretny produkt, co potwierdzająwyroki: KIO z 16 maja 2008 r., sygn. akt

KIO/UZP 423/08, Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca
587/05, KIO z 20 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 285/09, 300/09, 303/09, wyrok SO w
Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 587/05, niepubl.; wyrok SO w Bydgoszczy
z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 693/05, niepubl., wyrok z 20 stycznia 2009 r. sygn.
akt: KIO/UZP 2/09, wyrok KIO z 20 listopada 2008 r. KIO/UZP 1273/08. Zamawiający
wskazał konkretne rozwiązania w zakresie parametrów granicznych produktów, które oferuje
tylko i wyłącznie jeden dostawca (spółka Johnson&Johnson). Przy zachowaniu zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w obecnym brzmieniu, ofertęna hemostatyki
wskazane w pakiecie nr 22 - z uwagi na fakt dokładnego wskazania w pkt nr 6 i 11 na
specyfikacjęproduktów, które w swojej ofercie posiada tylko i wyłącznie jeden podmiot,
będzie mógł złożyćtylko i wyłącznie jeden podmiot, tj. podmiot, którego specyfikacja
produktów w przedmiotowym zakresie stanowiła wzór dla opisu przedmiotu zamówienia
przygotowanego przez zamawiającego. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na
podstawie katalogów jednego z producentów, podział na pakiety (części), tak,że wszystkie
produkty w danym pakiecie może dostarczyćtylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w
opisie przedmiotu zamówienia kilku dóbr, których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na
różnych rynkach), tak by całośćzamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest
działaniem utrudniającym uczciwąkonkurencję. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia
przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego,
będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji (zob. Komentarz do ustawy -
Prawo zamówieńpublicznych, M Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo
zamówieńpublicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV). W tej kwestii wypowiedział się
równieżUrząd ZamówieńPublicznych wydając 17 maja 2010 r. opinięprawną, w której w
sposób jednoznaczny wskazano,że „Art. 29 ust. 1 ustawa - Prawo zamówieńpublicznych
nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględnienia wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie
oferty. Zapis ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji a co za tym idzie
zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę
zapis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można
opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję, wystarczy do stwierdzenia
faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z
prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez
zastosowanie
określonych
zapisów
w
specyfikacji,
niekoniecznie
zaś
realnego
uniemożliwienia takiej konkurencji. Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 18 grudnia
2003 r. zamawiający powinien unikaćwszelkich sformułowańłub parametrów, które by
wskazywał)' na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można mówićo

zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony
jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być
nazwany przez zamawiającego, wystarczy,że wymogi i parametry dla przedmiotu
zamówienia określone sątak,że aby je spełnićoferent musi dostarczyćjeden konkretny
produkt Narusza zasadęuczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia np.
grupowanie leków w pakiety, w taki sposób, który z góry eliminuje z postępowania
dostawców leków nie związanych umowami z jedynym producentem jednego z leków,
zawartego w pakiecie (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 30 grudnia 2003 r.).". Jeżeli
zamawiający oczekuje wyrobów medycznych wysokiej jakości, nie ograniczając przy tym
uczciwej konkurencji, może opisaćprzedmiot zamówienia w następujący sposób: utleniona
regenerowana celuloza, o pH kwaśnym, którąsięnieżeluje i którąmożna repozycjonować.
Proponowany przez Odwołujacegośrodek hemostatyczny posiada takie same właściwości
jak opisany w SIWZ. Nie ulega wątpliwości,że oferowany przez nas produkt spełnia zatem w
zakresie
funkcjonalności,
bezpieczeństwa,
użyteczności
wszystkie
wymagania
Zamawiającego określone w siwz. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie powinien wskazywaćkonkretnych
rozwiązańtechniczno-składowych, stosowanych wyłącznie przez jednego producenta, ale
wskazaćpożądany efekt, jaki Zamawiający chciałby od przedmiotu zamówienia uzyskać.
Efekt ten - w postaci zatamowania krwawienia podczas zabiegów operacyjnych i skutecznej,
szybkiej hemostazy może byćosiągnięty niezależnie od parametru zobowiązującego do
oferenta do przedstawienia produktu zżelatyny wieprzowej, o którym mowa w pkt 6 pakietu
nr 22. Oferowany przez Odwołującego specyfik posiada analogiczne właściwości w zakresie
kontroli krwawienia w trudnodostępnych obszarach, neutralne pH i okres wchłanialności.
Fakt produkcji macierzy hemostatycznej na bazieżelatyny wieprzowej wżaden sposób nie
zwiększa skuteczności działania materiału hemostatycznego, dlatego wymaganie powyższe
jest w kontekście brzmienia przepisu art. 29 ust. 2 i art. 7 ustawy Pzp całkowicie
nieuzasadnione. Z uwagi na fakt,że produkt Odwołującego jest pochodzenia roślinnego,
wyklucza on ryzyko reakcji alergicznej u pacjenta i związanych z tym powikłań, co może
miećmiejsce w przypadku produktów pochodzenia zwierzęcego, które nie eliminują
możliwości skażenia organizmu cząstkami zwierzęcymi lub ludzkimi. Produkt znajdujący się
w ofercie handlowej Odwołującego w przeciwieństwie do innych podobnych dostępnych na
tynku posiada pH zbliżone do neutralnego, jest gotowy do użycia od razu po otwarciu, bez
konieczności wcześniejszego mieszania go, co w znacznym stopniu zwiększa jego walory
funkcjonalne i użytkowe, w sposób istotny upraszczając użycie specyfiku.
Do postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów 4,5 i 6 odwołania po stronie
Zamawiającego przystąpił wykonawca Johnson & Johnson Poland spółka z ograniczoną

odpowiedzialnościąw Warszawie, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Na
rozprawie oświadczył, iżuwzględnia zarzut nr 1 oraz jest skłonny zgodzićsięna wyłączenie
do odrębnego pakietu wyrobów opisanych w poz. 6 i 11.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego złożone w trakcie rozprawy,
ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Ustalono dalej,że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego
zamówienia,
kwalifikowany
możliwością
poniesienia
szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że
uwzględnienie odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej,
na gruncie analizowanej sprawy, w zakresie wyznaczonym treściąpostawionych
w odwołaniu zarzutów, zachodząpodstawy do przypisania działaniom Zamawiającego
w postępowaniu takich naruszeńustawy.
I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych zarzutów
uwzględniono następujące okoliczności:
1. Potwierdził się zarzut dotyczący wymagania przedłożenia zezwolenia na
prowadzenie hurtowni farmaceutycznej wydanego przez Główny Inspektorat
Farmaceutyczny.
Podzielono argumentacjęOdwołującego, iżskoro przedmiotem postępowania sąwyroby
medyczne, a nie produkty medyczne, to zbędnym dokumentem jest postawione
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganie przedłożenia zezwolenia na
prowadzenie
hurtowni
farmaceutycznej
wydanego
przez
Główny
Inspektorat
Farmaceutyczny. Potwierdził powyższe także Zamawiający, uwzględniając zarzut w tym

zakresie, a także, jużpo zamknięciu rozprawy udzielając odpowiedzi na zadane wobec
brzmienia specyfikacji pytanie, co decydowało o nakazaniu zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w zakresie wyznaczonym treściąodwołania, polegającej na
usunięciu - w odniesieniu do pakietu 22 - pkt II.3.7 specyfikacji. Biorąc pod uwagę
okoliczność,że Zamawiający odstąpił od przedmiotowego wymagania we wszystkich
pakietach (odpowiedźZamawiającego z dnia 20 października 2011 r. – na stronie
internetowej zamawiającego), nakazana zmiana specyfikacji w powyższym zakresie już
została dokonana. Zakres tej zmiany pociąga za sobąkoniecznośćzmiany ogłoszenia, o
czym – wobec braku w tym zakresie stosownegożądania - nie orzekano.
2. Uznano za zasadny zarzut dotyczący nieprecyzyjnego warunku w zakresie
posiadania doświadczenia, poprzez żądanie przedłożenia w celu wykazania jego
spełniania wykazu wykonanych dostaw „w zakresie niezb
ę
dnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia".
Bezspornie warunek udziału w postępowaniu nie został opisany w sposób precyzyjny:
Zamawiający w pkt II. 1.2) specyfikacji podał, iżo zamówienie mogąubiegaćsięwykonawcy,
którzy spełniająwarunki w zakresie wiedzy i doświadczenia, następnie w pkt II.3.9
wskazano, iżdokumentem potwierdzajacym spełnienie warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1 ustawy wymaganym od wykonawców jest Wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych dostaw – min. 2, w zakresie
niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3
lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w
tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączenia dokumentów potwierdzających że dostawy te zostały wykonane lub są
wykonywane należycie(zał. nr 4). Treśćwarunku została dopełniona na wstępie formularza –
wykaz wykonanych usług w sposób następujący: Oświadczam, że moja firma zrealizowała w
ciągu ostatnich 3 lat zamówienia o charakterze i złożoności porówywalnej z zakresem
przedmiotu zamówienia. Analiza treści tak opisanego warunku udziału w postępowaniu
prowadzi do wniosku,że warunek nie zawiera informacji, jakie dostawy będąmiały charakter
i złożonośćporównywalnąz zakresem przedmiotu zamówienia. Z opisu dokonanego w pkt
II.3.9 specyfikacji można jedynie wnioskować,że będąo tym decydowaćmin. wartość
i przedmiot. Aby jednak warunek był jednoznaczny w swej treści, konieczne jest precyzyjne,
nie pozwalające na dowolnośćinterpretacyjnąokreślenie przedmiotu dostaw, jakimi mogą
legitymowaćsięwykonawcy, wskazanie minimalnej wartości tych dostaw, doprecyzowanie,
czy wartośćdotyczy każdej usługi z osobna, czy teżłącznej ich wartości.
W obecnym kształcie, warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
pozostawia niedosyt informacyjny, co czyni podniesiony zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt

3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 i z art. 7 ust. 1 ustawy zasadnym. Powyższe determinowało
uwzględnienie tego zarzutu i orzeczenie zgodnie z odpowiadającym temu zarzutowiżądaniem, poprzez nakazanie wprowadzenia jednoznacznego opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zakres tej zmiany – w myśl art. 41 ust. 1 pkt 7 ustawy - pociąga za sobąkoniecznośćzmiany
ogłoszenia.
3. Podzielono zarzut nieprecyzyjnego opisu kryteriów i wskazanych przez
Zamawiającego podkryteriów w ramach kryterium „Ocena kliniczna" - podkryteriów
„wchłanialność" i „czas uzyskania hemostazy", braku opisu sposobu oceny ofert
i metodologii, sposobu przeprowadzenia badania próbek.
Podkreślenia wymaga,że kryteria oceny ofert musząbyćzaprezentowane w specyfikacji
w taki sposób, by wykonawca na ich podstawie był w stanie uzyskaćwiedzę, jakie cechy
i właściwości oferowanego przez niego przedmiotu będąuznane za pozwalające na
uzyskanie wysokiej pozycji w ramach porównania ofert.
Na gruncie analizowanej sprawy, zgodzićsięnależy z Odwołującym, iżdwa przyjęte w
ramach kryterium jakościowego „Ocena kliniczna” podkryteria: „Wchłanialnośćgąbki i gazy”
oraz „Czas uzyskania hemostazy” – ponieważmająznaczenie dla uzyskania odpowiedniej
punktacji w ramach oceny złożonych ofert – powinny jednoznacznie wskazywać, co będzie
decydowało o uzyskaniu wysokiej lub niskiej oceny jakościowej, w tym uzyskanej punktacji.
Powyższe sprowadza siędo określenia – w stosunku do tych podkryterów – jakie cechy,
właściwości, walory medyczne, użytkowe lub inne będąsięmieściły w ramach danego
podkryterium (takie cechy, nawiązujące do właściwości użytkowych zostały zresztączytelnie
podane dla innych parametrów ocenianych w innych pakietach – jak przykładowo dla pakietu
20 - Stal chirurgiczna (igły o zwiększonej stabilności w imadle) - Igła: 1.Nie odkształcanie się
podczas szycia, (odpornośćna złamania, wygięcia), Łatwośćprzechodzenia przez tkanki;
Spłaszczenie w części imadłowej; Ostrośćigły po wielokrotnym przejściu przez tkanki).
O ile bowiem co do podkryterium „Czas uzyskania hemostazy” wydaje sięoczywistym,że
pod tym pojęciem rozumie sięupływ jak najkrótszego czasu do osiągnięcia skutku w postaci
hemostazy, to pojęcie „Wchłanialnośćgąbki i gazy” pozwala prowadzićrozważania, co ono
obejmuje: czas wchłaniania czy teżmoże inne cechy związane z procesem wchłaniania
materiału. Wątpliwości takie można miećszczególnie,że – jak wynika ze specyfikacji oraz
wyjaśnieńZamawiającego – wnioskowanie o badanych cechach składających sięna sporne
podkryteria odbywa sięna podstawie testowania próbek złożonych przez wykonawców na
bloku operacyjnym, zaśczas wchłaniania testowanych w ten sposób materiałów
w organiźmie pacjenta może wykraczaćpoza ramy czasowe postępowania. Wymagany

przez Zamawiającego czas wchłaniania hemostatyków opisanych w pakiecie 22 wynosi
przykładowo: max. 14 dni (poz. 1, 2, 3, 4, 5 wykazu asortymentowego); 4-6 tygodni (poz. 6,
7, 8, 10) zaśw odniesieniu do ujętej w poz. 9 i 11 oksydowanej, regenerowanej celulozy – w
ogóle nie został wskazany. Testowaniu w zakresie pakietu 22 – w myśl treści załącznika 3.1
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, mająpodlegaćwyroby z poz. 4 i 10, dla
których wymagany czas wchłaniania wynosi odpowiednio – max. 14 dni oraz 4-6 tygodni.
Powyższe zatem pozwala wnioskować,że byćmoże inne cechy i właściwości towarzyszące
procesowi wchłaniania, decydujące o walorach jakościowych, inne aniżeli jego czas kryjąsię
pod pojęciem „wchłanialnośćgąbki i gazy”. Powinno to zostaćsprecyzowane.
Jeśli przyjąć,że w ramach podkryterium „wchłanialnośćgąbki lub gazy” ma byćbadany tylko
wyrób z poz. 4 (co jednak wprost nie wynika ani z treści zał. 3.1 ani zał. 3.2 do specyfikacji),
to przy określeniu wymaganego dla tego wyrobu czasu wchłaniania: max 14 dni, ustalenie
odpowiedniej punktacji może zostaćdokonane poprzez przypisanie najniższej punktacji – 1
pkt (0 mogłoby dotyczyćsytuacji, gdy wyrób nie spełnia w ogóle postawionego wymagania)
za spełnianie kryterium maksymalnego, granicznego czasu wchłaniania (przyjęte dla poz. 4
maksymalnie 14 dni) oraz najwyższej punktacji za ustalonąprzez Zamawiającego granicę
czasu wchłaniania, optymalnąz medycznego punktu widzenia oraz punktacje pośrednie,
ujęte z zachowaniem odpowiedniej proporcji wartości czasu wchłaniania w ramach tego
kryterium, w ramach skali 2-9. O ile jednak, graniczna wartośćbadanej cechy decydująca o
najniższej ocenie jest znana (maksymalny czas wchłaniania równy 14 dni), to nie została
określona minimalna wartość, wyznaczająca maksymalnąocenęw ramach ustalonej skali, tj.
odpowiadająca 10 pkt, przy czym można sięjedynie domyślać,że niekoniecznie będzie to
jeden dzień-że względy wynikające z przeznaczenia medycznego danego wyrobu
decydują,że istnieje pewien czas pozostawania wyrobu w organizmie, niezbędny dla
realizacji celu medycznego. Ten czas – stanowiący optymalny – w ocenie Zamawiającego –
moment wchłonięcia hemostatyku powinien zostaćokreślony, jako wyrażający maksymalną
punktacjęw ramach ustalonej skali.
Podobnie, wartościowanie w ramach kolejnego podkryterium, tj. czasu uzyskania hemostazy
mieści sięw skali 0-10 pkt, opisując jako 1 (względnie 0 pkt) – najniższy stopieńspełnienia
badanej cechy oraz jako 10 pkt – najbardziej pożądany poziom analizowanej wartości, oraz
pozostała punktacja w ramach skali 2 -9 – za uzyskanie pośrednich, pomiędzy najwyższąi
najniższąwartości czasu uzyskania hemostazy.
Zwrócićjednak warto uwagę,że o ile to podkryterium wydaje sięw swej treści oczywistym,że obejmuje czas, liczony w minutach, w jakim uzyskany zostanie stan hemostazy, to
wątpliwości może budzić, jak ten czas będzie oceniany w ramach tego podkryterium i jak
będzie przekładał sięna ogólnąpunktację. Jeśli – zgodnie z zał. Nr 3.1 do specyfikacji

Wykaz wymaganych próbek - do badania będąprzyjęte próbki wyrobów z pozycji 4 i 10 jako
reprezentatywne, to dla tych wyrobów podano następujący wymagany czas hemostazy:
„max 1-5 min” (poz. 4) a dla wyrobu z poz. 10 – nie podano go wcale. Jeśli zatem założono, że badane mają być parametry dwóch wyrobów – z poz. 4 i 10, przy czym każdy z
wyrobów jako reprezentatywny do badania w ramach jednego tylko podkryterium
(wyrób z poz. 4 – podkryterium „czas uzyskania hemostazy”, a wyrób z poz. 10 –
„wchłanialność gąbki i gazy”) – pożądane jest doprecyzowanie, np. poprzez
wskazanie tego w zał. Nr 3.2 przy odpowiednich podkryteriach, którego wyrobu w
ramach wymaganych w zał. 3.1 dla pakietu 22 próbek dotyczy to podkryterium.
Nadto, samo ustalenie punktacji w ramach podkryterium „czas uzyskania
hemostazy”, przy zrozumiałej treści samego podkryterium, może sprawiaćtrudnośćwobec
zawartego w opisie poz. 4 wskazania tego czasu: „max. 1 - 5 min”. Jeśli maksymalnągranicę
czasu uzyskania hemostazy ma wyznaczaćprzedział czasu: 1 - 5 min. – co wynika z
literalnego brzmienia opisu wyrobu w poz. 4 (konsekwentnie taki sposób opisu czasu
uzyskania hemostazy towarzyszy teżdalszym pozycjom, gdzie został on wskazany), to
trudno uchwycić, kiedy jest ten czas, gdy nie jest on maksymalny – co by dotyczyło czasu
poniżej minuty. Jeśli intencjąZamawiającego było określenie czasu uzyskania hemostazy,
jako mieszczącego sięw granicach od 1 minuty do 5 minut, i dopiero te 5 minut miało być
maksymalnągranicąuzyskania hemostazy (co by odpowiadało brzmieniu: „czas hemostazy:
od 1 minuty do maksymalnie 5 minut”), to w takim wypadku wartościowanie w ramach tego
podkryterium w celu przyznania punktacji może odbyćsiępoprzez ustalenie punktacji w
postaci maksymalnej ilości pkt (10 pkt) za najbardziej pożądany czas hemostazy (np. do 1
min) i minimalnej (1 pkt) za osiągnięcie czasu maksymalnego (5 min) oraz w ramach skali 1-
10 pkt – za osiągnięcie pośrednich wartości (przykładowo osiągnięcie kolejnych progów
czasu liczonych według odpowiedniej proporcji).
Powyższe zatem informacje – wyznaczające przynajmniej dolne i górne granice
pomiaru przekładające badane cechy na przyznawanąpunktację– powinny zostać
określone w ramach nakazanego sprecyzowania cech i właściwości, jakie mająbyćbadane
w ramach każdego podkryterium, tj. „wchłanialnośćgąbki i gazy” oraz „czas uzyskania
hemostazy”.
Zatem, uwzględniającżądania odwołania w powyższym zakresie, nakazano
modyfikacjęspecyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wprowadzenie
postanowieńdotyczących kryterium oceny ofert w zakresie podkryterium „Ocena kliniczna”,
w tym w szczególności: sprecyzowania cech, właściwości, walorów medycznych lub
użytkowych testowanych wyrobów medycznych ocenianych w ramach kryterium
jakościowego „Ocena kliniczna” - podkryteriach „wchłanialnośćgąbki i gazy” oraz „czas

uzyskania hemostazy”, co sprowadza siędo zdefiniowania obu pojęćpod kątem wskazania
cech badanych wyrobów, które będądecydowały o przyznaniu wyższej lub niższej punktacji
w ramach każdego z tych podkryteriów.
Nie nakazywano wprowadzenia kwantyfikacji w ramach podkryteriów „wchłanialność
gąbki i gazy” oraz „czas uzyskania hemostazy”, uznając, iżwskazanie w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia skali przyznawanej punktacji w ramach każdego z tych
podkryteriów – od 0 do 10 (załącznik nr 3.2 do specyfikacji Ocena kliniczna) zawiera w sobie
spektrum możliwej oceny spełnienia tych podkryteriów w ramach dziesięciostopniowej skali
(choćmożna rozważać, czy punktacja 0 stanowi o spełnieniu w najniższym stopniu tych
podkryteriów, czy teżo niespełnieniu ich w ogóle). Oczywistym jest,że w ramach tej skali
będzie odbywaćsięwartościowanie spełnienia stopnia preferencji Zamawiającego, których
miernikiem będzie przyznana punktacja, jak równieżto,że ta punktacja odzwierciedla
opisowąformułęwartościowania cechy jakościowej. Nie może budzićwątpliwości,że 10 pkt
oddaje najwyższąocenęspełnienia badanej cechy, 9 i kolejne punkty niższąocenęażdo
osiągnięcia poziomu 1, względnie 0 pkt, które odzwierciedlająnajniższąocenębadanej
cechy, wyrażonąw mierniku punktowym. Co dostrzegł Odwołujący – przy kryteriach
niewymiernych kwantyfikacja polega na stopniowaniu spełnienia przez ofertępreferencji
wyrażonych w ramach danego kryterium, w takim wypadku gradacja może odbywaćsię
poprzez przyznawanie odpowiedniej ilości punktów według stopnia spełnienia badanej
właściwości: 10 pkt - bardzo dobry, spełnia idealnie, spełnia w zakresie …; 6 pkt – dobry,
spełnia naśrednim poziomie, spełnia w zakresie od …; 2 pkt – spełnia dostatecznie. Z tej
perspektywy, dokonywanie opisu stopnia spełnienia preferencji poprzez formęopisową:
najlepszy, doskonały, bardzo dobry, dobry, lub w inny podobny sposób, dla oddania
dziesięciu stopni skali przyjętej w tym postępowaniu jest tym samym, co bezpośrednie
przypisanie badanej cesze punktacji w ramach skali wskazującej na najniższą, pośrednie
oraz najwyższąpunktację. Konieczna jest jednak znajomośćdolnej i górnej granicy badanej
cechy (tutaj: maksymalny i minimalny czas hemostazy, a także najwyższy oraz najniższy
czas wchłaniania) dla przełożenia jej na dziesięciostopniowąskalępunktacji. Dla
wyeliminowania ewentualnych wątpliwości, warto przesądzić, znaczenie punktacji na
poziomie 0 pkt, co pozostawiono Zamawiającemu do rozstrzygnięcia.
W tym miejscu warto zwrócićuwagęna wytyczne dotyczące kryterium oceny oferty,
złożonego z dwóch elementów: ceny oraz innych kryteriów, zawarte w uzasadnieniu wyroku
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 października 2010 r. w sprawie XIX Ga 468/10
(niepubl.). W uzasadnieniu tego wyroku wskazano, iż„Ustawodawca nie reguluje expressis
verbis sposobu oceny ofert przy zastosowaniu kilku kryteriów, nie mniej jednak należy
przyjąć, że w takiej sytuacji ma znaczenie kompleksowa analiza oferty pod kątem spełnienia

wszystkich wyznaczonych cech jako kryteria oceny ofert. Innymi słowy, decydujące
znaczenie ma sumaryczna ocena poszczególnych kryteriów oceny ofert. Z analizy tegoż
przepisu (art. 91 ust. 1 i 2 – przyp. własny) nie wynika obowiązek podawania oceny
spełnienia przez wykonawcę określonych, partykularnych cech mieszczących się w obrębie
określonego kryterium. Ustawodawca nie operuje zresztą pojęciem „podkryterium”. Ma on
jedynie ocenić ofertę wykonawcy w ramach każdego z kryteriów i zsumować łączną ocenę.
Istotne jest także to, by przy ocenie ofert nie doszło do naruszenia przepisów prawa o
zamówieniach publicznych, w tym art. 7 ust. 1 p.z.p.” a także „Zamawiający zatem przyjął
dwa kryteria oferty: cenę i zawartość merytoryczną. Wedle tego też podziału należało
dokonać oceny ofert w postępowaniu przetargowym. Sąd Okręgowy nie zgadza się
zaprezentowanym przez KIO poglądem, że Zamawiający miał obowiązek wskazania
wyników głosowania poszczególnych członków komisji przetargowej w ramach tzw.
„podkryterium”. Jak już to wcześniej stwierdzono ocenie podlegają poszczególne kryteria, a
ich suma tych ocen składa się na ocenę całej oferty. Skoro Zamawiający wskazał dwa
kryteria, toteż każde z nich podlega ocenie. Ponadto nie wymaga szerszej argumentacji, że
termin „zawartość merytoryczna oferty” jest nieostry, a w związku z tym słusznie przyjęto
dwie powyżej określone pozycje, które są dyrektywami wskazującymi, co będzie
Zamawiający rozumiał pod tym pojęciem. Inaczej rzecz ujmując, wskazano tutaj mierniki
merytorycznej oceny oferty, choć oczywiście miernikom tym przypisano różne znaczenie.
Ponadto Sąd Okręgowy prezentuje pogląd, że w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przy ocenie ofert zamawiający nie ma obowiązku dokonywać
czynności nie wynikających z przepisów. Takim obowiązkiem byłoby zobligowanie go do
dokonania poszczególnych elementów składających się na określone kryterium.”
Płynąz tego wnioski,że w ocenie Sądu:
- wystarczające dla ustalenia kryterium innego niżcena jest podanie przez
zamawiającego kategorii (podkryteriów), stanowiących dyrektywy wskazujące, co
Zamawiający będzie rozumiał pod pojęciem kryterium innego niżcena.
- nie ma wyraźnego obowiązku podawania oceny spełnienia przez wykonawcę
określonych, partykularnych cech mieszczących sięw obrębie określonego kryterium.
Powyższe pozwala wnioskować,że obowiązek opisania w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia kryteriów oceny ofert innych niżcena (np. jakościowych) nie oznacza jego
uszczegółowienia z dokładnościąco do każdego elementu, a wystarczające jest,że zostanie
określona skala pomiaru oraz taki opis kryterium, który nie będzie pozostawiał wątpliwości
interpretacyjnych, co siępod nim kryje, w szczególności, jakie cechy oferowanego wyrobu
będąuznane za pożądane, wysoko ocenione, jakie zaśbędądecydowały o niższej ocenie.

Co do argumentacji, iżnie określono sposobu i metodologii badań– w powyższym
zakresie nie sposób oczekiwaćprowadzenia rozbudowanej, czyniącej zadośćpostulatom
badańklinicznych analityki – powyższe wykraczałoby poza cel badania, stanowiący
uzyskanie
stanowisk
osób
wykorzystujących
badane
materiały
zgodnie
z
ich
przeznaczeniem, z uwzględnieniem ich wiedzy, profesjonalizmu i doświadczenia w
stosowaniu tego rodzajuśrodków co do właściwości dających sięzaobserwować. Stąd
czyniącym zadośćpostawionemu zarzutowi (co odpowiada także postulatowi zawartemu w
odwołaniu, wskazującemu na sposób uwzględnienia tej części zarzutu w zakresie
przeprowadzenia badańpróbek poprzez wskazanie, że będą ich dokonywali lekarze w środowisku operacyjnym) jest wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
postanowieńopisujących zasady przeprowadzenia tych testów. Zastosowanie testów jako
instrumentu badania próbek, przewidziane w pkt II.5.9 specyfikacji nie jest przez
Odwołującego kwestionowane. Sposób i metodologia badańwiąże sięz przyjętym
w postępowaniu mechanizmem badania próbki, stąd uwzględnienie zarzutów w tej części
należało wiązaćwłaśnie z testami próbek. Zamawiający na rozprawie zaprezentował, jak
w praktyce takie testy próbek sąwykonywane -że odbywa sięto na blokach operacyjnych,
przez lekarzy wykonujących zabiegi, kończy sięopisową, z przyznaniem odpowiedniej
punktacji ocenąbadanego wyrobu. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zawierająjedynie skrótowe informacje w tym zakresie – ograniczone do pkt
II.5.9, zgodnie z którym jednym z dokumentów potwierdzających spełnienie warunków,
o których mowa w art. 24 ust.1 ustawy, jest oświadczenie dot. załączonych próbek,
potwierdzające że Wykonawca wyraża zgodę na nieodpłatne zużycie próbek w celu
dokonania oceny klinicznej – wyszczególnionych w zał. 3.1 - (zał. nr 5). (próbki powinny być
zapakowane w oddzielnej kopercie i opisane. Saszetki powinny być opisane do którego
zadania i pozycji należą) Próbki w ilości 3 saszetek będą przekazane na Bloki Operacyjne w
celu sprawdzenia i oceny, pozostała ilość - 1 saszetka pozostanie przy dokumentacji
przetargowej (Zamawiający wymaga się aby saszetki pozostające przy dokumentacji
przetargowej były podpisane do którego zadania i pozycji należą). W specyfikacji dodatkowo
zawarto załącznik nr 3.2, stanowiący tabelęoceny klinicznej ocenianych parametrów – dla
pakietu 22 (str. 40 specyfikacji), zawierającądwa oceniane parametry: 1. wchłanialność
gąbki i gazy, oraz 2. czas uzyskania hemostazy, dla których ustalono skalępunktacji od 0 do
10 pkt za każdy z tych parametrów.
Zatem, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinny znaleźćsiętakie
postanowienia, które odzwierciedląsposób dojścia do przyznania w ramach badanych
kryteriów (kryterium jakościowego) odpowiedniej punktacji, to jest określające, przykładowo,że punktacjęw tym zakresie przyznaje sięw wyniku testowania złożonych przez

wykonawcę, na podstawie postanowieńpkt II.5.9 specyfikacji próbek wyrobów;że
testowanie odbywa sięw warunkach operacyjnych przez jednego lub więcej lekarzy
wykonujących zabiegi;że wykorzystuje takąlub innąmetodębadawczą(przykładowo
obserwacjępacjenta, u którego zastosowano danyśrodek);że kończy sięsporządzeniem
indywidualnej, pisemnej oceny badanej próbki w kontekście postawionych w specyfikacji
kryteriów jakościowych z przyznaniem odpowiedniej w ramach ustalonej skali punktacji. Ta
indywidualna ocena powinna zatem wyrażaćprzyznanąpunktacjęw ramach kryterium
„Ocena kliniczna”: „Wchłanialnośćgąbki i gazy” oraz „czas uzyskania hemostazy”. Pożądane
jest także, by specyfikacja istotnych warunków zamówienia udzielała odpowiedzi, jak
ustalana jest ogólna punktacja w oparciu o różne, więcej niżjedną, oceny badających próbki
lekarzy (przykładowo: jakośrednia przyznanej punktacji). Pożądane jest także, by badania
próbek tego samego wyrobu prowadziły te same osoby, co może czynićtesty bardziej
obiektywnymi, pozwalając na porównawcząanalizębadanego wyrobu. W powyższym
zakresie Odwołujący nie precyzuje postulatów w kierunku pożądanego kształtu takich
postanowień, wskazując by minimalizowały one elementy subiektywizmu, a także by
zawierały sposób przeprowadzenia badań, metodologięich prowadzenia, osoby, które będą
odpowiedzialne za ich przeprowadzenie, zatem powyższe wskazania, mające charakter
przykładowych, pozostawiono Zamawiającemu.
Na marginesie jedynie – wobec braku wyartykułowanych w tej mierze zarzutów -
dostrzeżenia wymaga, iżw przedmiotowym postępowaniu, nie tylko kryterium jakościowe nie
zostało doprecyzowane – częśćIV specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisująca
kryteria oceny ofert nie zawiera postanowieńprezentujących sposób dojścia do przyznania
ogólnej punktacji na podstawie innych, aniżeli „cena” kryteriów. Pominięta bowiem została
częśćalgorytmu pozwalająca prześledzićmechanizm obliczenia wartości punktowej
w kryterium „Ocena kliniczna”, sumowanie punktacji.
Mając na względzie powyższe, podzielono zarzut i argumentacjęodwołania
w opisanym wyżej zakresie, nakazując modyfikacjęspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, polegającąna wprowadzeniu w zakresie zakwestionowanym w odwołaniu,
opisu sposobu oceny ofert poprzez określenie zasad prowadzenia testów, w następstwie
których przyznawana jest odpowiednia punktacja w ramach podkryteriów jakościowych
(ograniczonych, zgodnie z zakresem odwołania, do podkryteriów „wchłanialnośćgąbki i
gazy” oraz „czas uzyskania hemostazy”, choćnie ma przeszkód, by dotyczyło to ogólnie
prowadzenia testów mających na celu ocenęwg kryteriów jakościowych wszystkich
badanych parametrów).

4. Uwzględniono zarzut dotyczący bezpodstawnego wymagania, posiadania przez
wyroby medyczne opisane w poz. 1, 2 i 3 tabeli asortymentowo – cenowej badań
klinicznych.
Odwołujący w zakresie tego zarzutu wskazuje, iż:
- wymaganie badańklinicznych postawione zostało bez określenia przedmiotu, zakres, opisu
czego te badania majądotyczyć;
- postawiono wymaganie badańklinicznych tylko do poz. 1, 2 i 3 spośród jedenastu pozycji
wyrobów medycznych pakietu nr 22 bez uzasadnienia, dlaczego dotyczy ono jedynie trzech
a nie wszystkich produktów, a tylko jeden producent dysponuje badaniami klinicznymi
w zakresie odpowiadającymżądaniu (dokładnie w odniesieniu do produktu 1, 2 i 3).
Dostrzeżenia na wstępie wymaga,że Odwołujący i Zamawiający zgodnie stojąna
stanowisku,że w zakresie pakietu 22 przedmiotem zamówienia sąwyroby medyczne.
Niewątpliwym jest,że wszystkie wyroby wchodzące w skład przedmiotu zamówienia muszą
byćwprowadzone do obrotu zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zgodnie z brzmieniem
art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz.U.10.107.679),
badanie kliniczne to zaprojektowane i zaplanowane systematyczne badanie prowadzone na
ludziach, podjęte w celu weryfikacji bezpieczeństwa lub działania określonego wyrobu
medycznego, wyposażenia wyrobu medycznego albo aktywnego wyrobu medycznego do
implantacji. Zgodnie z treściąart. 11 tej ustawy, wyroby wprowadzane do obrotu
i wprowadzane do używania sąoznakowane znakiem CE, przy czym oznakowanie znakiem
CE następuje po przeprowadzeniu odpowiednich dla wyrobu procedur oceny zgodności,
potwierdzających,że wyrób spełnia odnoszące siędo niego wymagania zasadnicze. W myśl
natomiast art. 14 ust. 1 i 2 ustawy o wyrobach medycznych, wyroby przeznaczone do
używania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej mająoznakowania i instrukcje używania
w języku polskim lub wyrażone za pomocązharmonizowanych symboli lub rozpoznawalnych
kodów; dopuszcza się, aby wyroby przeznaczone do używania na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej dostarczane profesjonalnym użytkownikom miały oznakowania lub
instrukcje używania w języku angielskim, z wyjątkiem informacji przeznaczonych dla
pacjenta, które podaje sięw języku polskim lub wyraża za pomocązharmonizowanych
symboli lub rozpoznawalnych kodów. Zgodnie z art. 39 ust. 1 ustawy, wytwórca lub
autoryzowany przedstawiciel dokonująoceny klinicznej wyrobu medycznego lub aktywnego
wyrobu medycznego do implantacji, w celu potwierdzenia zgodności z wymaganiami
zasadniczymi dotyczącymi właściwości i działania ocenianego wyrobu oraz w celu oceny
działańniepożądanych i akceptowalności stosunku korzyści do ryzyka w normalnych
warunkach używania ocenianego wyrobu. Ocenęklinicznąwykonuje sięna podstawie

danych klinicznych, na które składająsięmin. badania kliniczne. Pierwsze wprowadzenie
wyrobu medycznego do obrotu oraz wprowadzenie wyrobu do używania na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej wiąże sięze zgłoszeniem albo powiadomieniem Prezesa Urzędu,
do którego sięzałącza min. wzory instrukcji używania wyrobu - jeżeli sądostarczane z
wyrobem. Zgodnie z brzmieniem Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011
r. w sprawie wymagańzasadniczych oraz procedur oceny zgodności wyrobów medycznych
(Dz.U. Nr 16 poz. 54), - Załącznik nr 1 Wymagania zasadnicze dla wyrobów medycznych,
częśćII. Wymagania dotyczące projektu i wykonania pkt 13. 1, do każdego wyrobu
medycznego należy dołączyćinformacje potrzebne do jego bezpiecznego i właściwego
używania, zredagowane w sposób zrozumiały, odpowiednio do poziomu wyszkolenia i
wiedzy potencjalnych użytkowników, oraz informacje konieczne do identyfikacji wytwórcy.
Informacje te obejmujądane podane w oznakowaniu i instrukcjach używania. Informacje
potrzebne do bezpiecznego używania wyrobu medycznego powinny znajdowaćsięna
samym wyrobie medycznym lub opakowaniu każdego egzemplarza, lub na opakowaniu
handlowym. Jeżeli osobne opakowanie każdej sztuki wyrobu medycznego nie jest możliwe,
informacje musząznajdowaćsięw ulotce dołączonej do jednego lub większej liczby
wyrobów. W opakowaniu musząznajdowaćsięinstrukcje używania dla każdego wyrobu
medycznego. W drodze wyjątku dopuszcza sięniedołączanie instrukcji używania do
wyrobów medycznych klasy I i IIa, jeżeli mogąbyćbezpiecznie używane bez takich
instrukcji.
Skoro zatem wyroby medyczne wprowadzane do obrotu i wprowadzane do używania
podlegająprocedurze związanej z uzyskaniem znaku CE, z czym wiążąsięodpowiednie
badania, zaśZamawiający postawił wymaganie załączenia do oferty min. deklaracji
Wytwórcy (Producenta) o spełnieniu wymagańzasadniczych dla wyrobów medycznych
(deklaracja zgodności ze znakiem CE), dokumentu potwierdzającego zgłoszenie wyrobu do
Rejestru Wyrobów Medycznych, certyfikatu wystawionego przez jednostkęnotyfikowaną,
jeżeli brała ona udział w procedurze oceny zgodności wyrobu, aktualnego katalogu
firmowego z opisem w języku polskim oferowanych produktów, na podstawie którego
przygotowano ofertę, instrukcji używania szwów i innych wyrobów oferowanych przez
wykonawcę, zaśdokumenty te stanowiąmin. swego rodzaju reasumpcjęprzeprowadzonych
badań, wymaganie załączenia dla pozycji 1, 2 i 3 wykazu asortymentowo - badańklinicznych
wydaje
się
nieuzasadnionym
i
nadmiernym.
Wymaganie
każdego
dokumentu
w postępowaniu o zamówienie publiczne musi znajdowaćuzasadnienie w potrzebie
wynikającej z celu tego postępowania. W odniesieniu do wymienionych dokumentów, cel ten
stanowi potwierdzenie,że oferowane przedmioty odpowiadająwymaganiom postawionym
przez Zamawiającego (§ 5 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane). W przedmiotowym stanie faktycznym,
Zamawiający postawił wymaganie złożenia szeregu dokumentów. Zakres informacyjny tych
dokumentów pozwala na realizacjętego celu, co czyniżądanie dodatkowych dokumentów w
odniesieniu do trzech pozycji asortymentu pakietu 22 nadmiernym i wykraczającym poza
potrzebę.
Zamawiający, wobec zarzutów w tym zakresie, uzasadniał na rozprawie postawienie
wymagania złożenia badańklinicznych tylko dla trzech pierwszych pozycji wyrobów
wymienionych w pakiecie 22 szczególnym znaczeniem tych wyrobów, które mająbyć
pozostawiane w ciele ludzkim. Jednakże trzeba dostrzec,że informacje zawarte
w badaniach klinicznych, jakkolwiek niewątpliwie mogąmiećwartośćpoznawcządla osób
wykonujących czynności medyczne z zastosowaniem odpowiednich wyrobów, to nie mogą
miećznaczenia dla postępowania o zamówienie publiczne – wyniki, metodologia badań
klinicznych nie może przełożyćsięna treśćczynności postępowania, takich jak ocena
zgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, ocena jakości
oferowanego przedmiotu, skoro w związku z takimi badaniami (takim lub innym ich
wynikiem,) nie wiąże sięodpowiednie wymaganie stawiane przedmiotowi zamówienia
w pakiecie 22, zaśwymaganie dotyczy tylko samego działania bakteriobójczego na MRSA,
MRSE, VRE oraz PRSP. W związku z tymżądaniem Zamawiający nie przewidział zatemżadnego instrumentu oceny złożonych ofert, innego aniżeli stwierdzenie działania
bakteriobójczego lub jego brak na MRSA, MRSE, VRE oraz PRSP. Zwrócićzaśnależy
uwagę,że jeśli takie badanie miałoby sięwiązaćz uzyskaniem odpowiedniego wyniku w
zakresie działania bakteriobójczego na MRSA, MRSE, VRE oraz PRSP to jużpostawiono
wymaganie potwierdzenia działania bakteriobójczego w tym zakresie w instrukcji
użytkowania. Złożenie takich dokumentów, jako wiążących sięz zaoferowanymi wyrobami
medycznymi może ewentualnie zostaćwprowadzone jako dobrowolne lub dotyczące etapu
wykonania zamówienia i uzależnione od posiadania takich badań.
Tym samym potwierdził sięzarzut naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Z tego względu orzeczono zgodnie z postawionym w tym zakresieżądaniem i nakazano zmianęspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, polegającąna
usunięciu – w odniesieniu do pakietu 22, z opisu wyrobów medycznych ujętych w poz. 1, 2
i 3 wymagania złożenia badańklinicznych.
5. Nie potwierdził się zarzut ograniczenia katalogu dokumentów, za pomocą których
wykonawca może wykazać Zamawiającemu, że oferowany przez niego produkt
posiada potwierdzone działanie bakteriobójcze na MRSA, MRSE, VRE, PRSP, jedynie
do instrukcji użytkowania, podczas gdy – zdaniem Odwołującego - wykonawcy winni

mieć możliwość wykazania spełniania ww. warunku przedmiotowego za pomocą
innych środków dowodowych, w tym poprzez przedstawienie oświadczenia
producenta, że dany produkt posiada wymagane działanie bakteriobójcze.
Nie podzielono w powyższym zakresie zarzutu odwołania, zmierzającego do
uzyskania takiej zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia,że możliwe będzie
wykazanie działania bakteriobójczego oferowanych wyrobów medycznych innym
dokumentem aniżeli instrukcja używania, to jest oświadczeniem producenta.
Nie jest okolicznościąkwestionowaną,że przedmiot zamówienia w pakiecie 22
obejmuje różnego rodzaju materiały hemostatyczne, wobec których - jeśli sąto materiały
pochodzenia roślinnego (poz. 1, 2, 3, 4, 5, 9 i 11) - bez wyjątku postawiono wymaganie
działania bakteriobójczego na MRSA, MRSE, VRE, PRSP. Zamawiający stawiając
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia konkretne wymaganie adresowane wobec
przedmiotu zamówienia ma prawo wprowadzićtakie postanowienia, które zagwarantująmu
instumenty do zbadania, czy przedmiot te wymagania spełnia. Te instrumenty mająprawo
byćodpowiednie do rodzaju postawionego wymagania. Postawione wymaganie nie ma
charakteru dającego sięsprawdzićza pomocąoględzin przedmiotu, przetestowania jego
działania w warunkach nielaboratoryjnych, czy w inny sposób dającego sięzweryfikowaćza
pomocązmysłów. Ma ono charakter wymagającego szczegółowych, specjalistycznych
badań. Biorąc dodatkowo pod uwagę,że przedmiot zamówienia stanowiąwyroby medyczne,
których przeznaczenie obejmuje zastosowanie operacyjne, pozostawiane w ciele człowieka
– udokumentowanie posiadania przez przedmiot zamówienia wymaganej cechy (działania
bakteriobójczego na MRSA, MRSE, VRE, PRSP) może i powinno byćdokonywane na
podstawie miarodajnych dla badanej cechy dokumentów, w tym dokumentów pochodzących
od podmiotu zewnętrznego, albo takich, które mającharakter dokumentów podstawowych,
opracowanych na podstawie badańwłaściwych dla oferowanego wyrobu.
Ustawodawca w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówieńpublicznych przewidział,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądaćod wykonawców
wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
przy czym oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego -
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Rodzaje dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane, określa
wydane na podstawie ust. 2 tego przepisu Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009, Nr 226,

poz. 1817). W § 5 tego rozporządzenia zawarty został katalogśrodków, dających możliwość
zbadania przez zamawiającego, czy oferowany przedmiot odpowiada wymaganiom
okreslonym przez zamawiającego. Przepis ten wymienia:
- próbki, opisy lub fotografie; opisy urządzeńtechnicznych, instrukcje obsługi orazśrodków stosowanych przez wykonawcędostaw lub usług oraz opisu zaplecza naukowo-
badawczego wykonawcy,
- w celu potwierdzenia zapewnienia odpowiedniej jakości realizowanego zamówienia
- zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzające,że dostarczane
produkty odpowiadająokreślonym normom lub specyfikacjom technicznym;
- zaświadczenie niezależnego podmiotu zajmującego siępoświadczaniem zgodności
działańwykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołuje siędo systemów
zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach europejskich;
- zaświadczenie niezależnego podmiotu zajmującego siępoświadczaniem zgodności
działańwykonawcy z europejskimi normami zarządzaniaśrodowiskiem, jeżeli zamawiający
wskazujeśrodki zarządzaniaśrodowiskiem, które wykonawca będzie stosował podczas
realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, odwołując siędo systemu
zarządzaniaśrodowiskiem i audytu (EMAS) lub norm zarządzaniaśrodowiskiem opartych na
europejskich lub międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające
zgodnie z prawem Unii Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami
dotyczącymi certyfikacji,
Przepisy dopuszczajązarazem możliwośćzłożenia równoważnych zaświadczeńw zakresie
jakości i zarządzaniaśrodowiskiem.
Wymienione w tym przepisie dokumenty to w pierwszym rzędzie kategorie dokumentów
bezpośrednio, w sposób niejako namacalny pozwalających zweryfikowaćzgodność
oferowanego przedmiotu z wymaganiami stawianymi przez zamawiającego (próbki, opisy
lub fotografie). Kolejnąkategoriąsądokumenty podstawowe towarzyszące przedmiotowi, jak
opisy urządzeńtechnicznych, instrukcje obsługi orazśrodków stosowanych przez
wykonawcędostaw lub usług oraz opis zaplecza naukowo-badawczego wykonawcy.
Wreszcie przepis wymienia dokumenty pochodzące od podmiotów zewnętrznych wobec
producenta przedmiotu, niezależnych instytucji, jak zaświadczenia zgodności działań
wykonawcy z normami jakościowymi, z europejskimi normami zarządzaniaśrodowiskiem,
dopuszczając zarazem możliwośćzłożenia równoważnych zaświadczeńw zakresie jakości i
zarządzaniaśrodowiskiem.
Jak wskazano wyżej (w odniesieniu do pkt 4 uzasadnienia), instrukcja używania nie
jest dokumentem szczególnego rodzaju a przeciwnie – co do zasady powinna towarzyszyć

każdemu wyrobowi medycznemu. Powyższe wynika wprost z przepisów. Instrukcja ta
stanowi zatem najbardziej powszechny, a zarazem niezbędny dla wyrobu dokument, który
towarzyszy mu w związku z funkcjonowaniem w obrocie. Informacje potrzebne do
bezpiecznego i właściwego używania zawarte w instrukcji użytkowania powinny zawierać
zakres działania bakteriobójczego. Jeśli bowiem cechądanego wyrobu medycznego jest
tamowanie krawienia wraz z zapewnieniem działania bakteriobójczego – a przecieżtaki
wyrób jest przedmiotem zamówienia – to to działanie powinno znaleźćodzwieciedlenie
w instrukcji uzywania wyrobu. Działanie bakteriobójcze wyrobu nie stanowi bowiem cechy
bez znaczenia dla jego przeznaczenia, a tym samym – cechy zupełnie neutralnej dla
działania wyrobu i nie prezentowanej w instrucji użytkowania. Zgodnie z brzmieniem
Rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie wymagańzasadniczych oraz procedur oceny
zgodności wyrobów medycznych - Załącznik nr 1 Wymagania zasadnicze dla wyrobów
medycznych, część I Wymagania ogólne, ocena zgodności wyrobu medycznego
z wymaganiami zasadniczymi musi uwzględniać,że ryzyko działańniepożądanych musi być
możliwe do przyjęcia, uwzględniając przewidziane działanie wyrobu medycznego; wykazanie
zgodności z wymaganiami zasadniczymi musi obejmowaćocenękliniczną. Wynika z tego,że w ramach oceny zgodności wyrobu medycznego konieczne jest branie pod uwagę
przewidzianego działania wyrobu iże konieczna jest ocena kliniczna zgodności
z wymaganiami zasadniczymi. Przewidziane działanie to nie tylko ogólne przeznaczenie ale
także, tak jak w przedmiotowym postępowaniu, działanie bakteriobójcze na określone
szczepy bakterii. Tego rodzaju działanie, jeżeli jest właściwościąwyrobu nie może być
pominięte w badaniach i dokumentacji towarzyszącej temu wyrobowi, czy to w ramach
oceny klinicznej, badańklinicznych, czy procedury oceny zgodności wyrobów medycznych.
Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia w sprawie wymagańzasadniczych oraz
procedur oceny zgodności wyrobów medycznych, do każdego wyrobu medycznego należy
dołączyćinformacje potrzebne do jego bezpiecznego i właściwego używania, zredagowane
w sposób zrozumiały, odpowiednio do poziomu wyszkolenia i wiedzy potencjalnych
użytkowników, oraz informacje konieczne do identyfikacji wytwórcy. Informacje te obejmują
dane podane w oznakowaniu i instrukcjach używania; informacje potrzebne do
bezpiecznego używania wyrobu medycznego powinny znajdowaćsięna samym wyrobie
medycznym lub opakowaniu każdego egzemplarza, lub na opakowaniu handlowym. Jeżeli
osobne opakowanie każdej sztuki wyrobu medycznego nie jest możliwe, informacje muszą
znajdowaćsięw ulotce dołączonej do jednego lub większej liczby wyrobów. W opakowaniu
musząznajdowaćsięinstrukcje używania dla każdego wyrobu medycznego. W drodze
wyjątku dopuszcza sięniedołączanie instrukcji używania do wyrobów medycznych klasy I i
IIa, jeżeli mogąbyćbezpiecznie używane bez takich instrukcji. Instrukcja używania, zgodnie
z treściąust. 13 pkt 6 powołanego rozporządzenia, musi zaśobejmowaćmin. dane

szczegółowe dotyczące: szczególnych warunków przechowywania lub posługiwania się
wyrobem medycznym; szczególnych zaleceńeksploatacyjnych; stosowne ostrzeżenia iśrodki ostrożności; parametry działania i wszelkie działania niepożądane; informacje
dotyczące unikania zagrożeńzwiązanych z wszczepieniem wyrobu medycznego, jeżeli
dotyczy; informacjęo ryzyku wzajemnych zakłóceńpowodowanych obecnościądanego
wyrobu medycznego podczas określonych badańlub leczenia; instrukcje postępowania
niezbędne w razie uszkodzenia opakowania sterylnego oraz szczegółowe informacje o
metodach ponownej sterylizacji, jeżeli dotyczy; szczegóły dotyczące podjęcia zabiegów lub
postępowańkoniecznych przed użyciem wyrobu medycznego, w szczególności sterylizacji
lub montażu końcowego; wszelkie przeciwwskazania iśrodki ostrożności pozwalające
personelowi medycznemu je podjąći pouczyćo nich pacjenta,środki ostrożności, jakie
należy podjąćw przypadku zmian działania wyrobu medycznego; dane szczegółowe o
produktach leczniczych lub produktach, do których podawania dany wyrób medyczny jest
przeznaczony, włączając wszelkie ograniczenia w wyborze substancji, które mogąbyć
podawane;środki ostrożności, które należy podjąćprzy nietypowych zagrożeniach
związanych z pozbywaniem sięwyrobu medycznego; informacje o substancjach leczniczych
lub produktach krwiopochodnych stanowiących integralnączęśćwyrobu medycznego.
Instrukcja używania jest dołączana do zgłoszenia albo powiadomienia Prezesa Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych
o pierwszym wprowadzeniu wyrobu medycznego do obrotu oraz wprowadzeniu wyrobu do
używania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Potwierdza powyższy wniosek złożona w charakterze dowodu przez wykonawcę
przystępującego do postępowania odwoławczego instrukcja użytkowania preparatu Reoxcel,
w której zaprezentowano najpierw ogólny opis wyrobu, a następnie jego działania, gdzie
wskazano,że ten preparat hemostatyczny ma działanie bakteriobójcze in vitro przeciwko 26
typom bakterii gram (+) i gram (-), po czym wymieniono z nazwy wszystkie typy bakterii, na
które oddziałuje, a także złożona zarówno przez Odwołującego jak i Przystępującego
instrukcjaśrodka pod nazwąSURGICEL
TM
SNoW, gdzie w tej samej systematyce podano
opis materiału hemostatycznego a następnie jego działanie, wymieniając siedemnaście
szczepów bakterii, na które działa. Dano wiarętreści tym dowodom, szczególnieże co do
instrukcji używania dla SURGICEL
TM
SNoW Odwołujący i Przystępujący złożyli ten sam
dokument, uznającże dokumenty te pośrednio potwierdzają, iżinstrukcje używania wyrobów
medycznych (hemostatyków) zawierająinformacje na temat działania na określone szczepy
bakterii,że sąto informacje uznawane za istotne, skoro umieszczane sąjużna wstępie
dokumentu.
śądanie zatem złożenia wraz z ofertąwłaśnie dokumentu tak podstawowego dla
wyrobu medycznego nie może zostaćpotraktowane jako naruszające przepisy i zasady
Prawa zamówieńpublicznych. Należy raczej przyjąć,żeżądanie dotyczy elementarnego
dokumentu
dotyczącego
wyrobu
medycznego,
stanowiącego
jego
podstawową
charakterystykęuwzględniajacąopis działania, działańniepożądanych, w tym także
działanie bakteriobójcze na określone szczepy bakterii. Podkreślenia w tym miejscu
wymaga,żeżądanie nie dotyczy szczególnych dokumentów, których konkretny wyrób może
nie posiadać, albo uzyskanie którego wiąże sięz trudnościami jak np. badania kliniczne, ale
dokumentu towarzyszącego wyrobowi jako jego opis prezentujący wszelkie działania. Stąd
nie sposób uwzględnićżądania wprowadzenia takiej zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, która pozwoli przedłożyćw miejsce instrukcji używania wyrobu, na
potwierdzenie działania bakteriobójczego na MRSA, MRSE, VRE, PRSP oświadczenie
producenta. Wnioskowane dopuszczenie innego dokumentu potwierdzającego działanie
bakteriobójcze na MRSA, MRSE, VRE, PRSP, zastępującego instrukcjęużywania mogłoby
byćbowiem do przyjęcia, gdyby prowadziło do przedłożenia dokumentu równoważnego,
o porównywalnym lub większym znaczeniu, jak badania przeprowadzone przez niezależny,
uznany ośrodek badawczy, czy badania kliniczne. Oświadczenie producenta nie może być
uznane za dokument równoważny wobec instrukcji używania – nie stanowi dokumentu
składanego do organu właściwego w sprawie dopuszczenia do obrotu produktów
leczniczych, biobójczych, wyrobów medycznych oraz w ramach procedury oceny zgodności,
nie korzysta zatem z wynikającej z tego zwiększonej wiarygodności. Biorąc bowiem pod
uwagę,że wyroby medyczne ujęte w pakiecie 22 mająbyćpozostawiane w ciele pacjenta,
zaśZamawiający jest placówkąobowiązanądoświadczeńz zakresu opieki zdrowotnej,
musi istniećbezwzględna pewność, jakie wyroby zastosowano, jakie mająone działanie,
w tym czy i jakie działanie bakteriobójcze wykazują.
Z tego względu nie podzielono argumentacji odwołania w zakresie naruszenia art. 25
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
6. Potwierdził się w części zarzut opisu przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 11 pakietu 22
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Dla wykazania naruszenia zasady uczciwej konkurencji, przy opisie przedmiotu
zamówienia, wświetle brzmienia art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
wystarczające jest uprawdopodobnienie tego naruszenia. Naruszenie zasady uczciwej
konkurencji może byćwynikiem zarówno takiego opisu przedmiotu, w ramach którego
zestawienie poszczególnych cech który będzie wskazywało na jednego producenta jak i
takiej konfiguracji przedmiotów np. w ramach danego pakietu,że ich łączne zaoferowanie

jest możliwe przez jednego wykonawcę, dla pozostałych zaśwykonawców jest niemożliwe
lub bardzo utrudnione.
Zarzut odwołania skierowany wobec do opisu wyrobów wymienionych w poz. 6 i 11
postanowieńzał. nr 3 do specyfikacji, pakietu 22, został przez Odwołującego
uprawdopodobniony. Wobec oświadczenia Zamawiającego, zgodnie z którym byłby skłonny
wyodrębnićnowy pakiet z niezmienionąpoz. 6 i 11 uwzględniono w całości wniosek
odwołania, obejmujący wyłączenie produktów z pkt 6 i 11 do odrębnego pakietu. Odwołujący
w odniesieniu do tego zarzutu postawił dważądania ewentualne, nie wskazując
pierwszeństważadnego z nich, ani nie stawiającżadnego z nich na wypadek nie
uwzględnienia pierwszego. Uczyniono zatem zadośćw pełni postawionemu w tym zakresie
przez Odwołującegożądaniu.
Opis przedmiotu zamówienia w poz. 6 i 11 pakietu 22 został poddany analizie pod
kątem postawionych zarzutów. I tak:
W odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia dokonanego dla hemostatyku opisanego
w poz. 6 nie dopatrzono siępodstaw do nakazania zmiany tego opisu innych, aniżeli
usunięcie z opisu wymagania dotyczącego opakowania hemostatyku liczącego 6 sztuk
saszetek. Podzielono argumentacjęOdwołującego,że tak określona ilośćsaszetek
w opakowaniu może ograniczaćkonkurencję. Przemawia za tym analiza wymagań
dotyczących zawartości opakowańpostawionych wobec wszystkich innych hemostatyków
przez Zamawiającego, gdzie poza wyrobem z poz. 6, Zamawiający wymaga 12 saszetek w
opakowaniu (poz. 1 – 4), 10 saszetek (poz. 5, 9, 11), albo 20 sztuk w opakowaniu (poz. 7,
8). Odwołujący w odwołaniu wskazuje,że opis wyrobu z poz. 6 odpowiada katalogowemu
opisowi produktu Surgiflo – z opisu informacji handlowej złożonej dla tego produktu przez
Odwołującego wynika,że jest to plastyczny materiał hemostatyczny wyposażony w dwie
strzykawki i dwa aplikatory, adapter typu „luer” pozwalający łączyćstrzykawki, o neutralnym
pH, który może byćstosowany z roztworem NaCl, lekami, trombiną, zawierający w
opakowaniu 6 szt. wyrobu. Z opisu produktu zawartego w złożonym katalogu nie wynika, by
oferowany był on w innych opcjach aniżeli 6 sztukśrodka w opakowaniu.
W zakresie dalszego opisu przedmiotu z poz. 6 o treści: „miejscowy, wchłanialny środek hemostatyczny z oczyszczonej żelatyny wieprzowej, w formie płynnej matrycy,
przeznaczony do tamowania krwawienia, wyposażony w sterylną strzykawkę, łącznik i dwie
kaniule do aplikacji, posiadający możliwość łączenia z solą fizjologiczną lub z trombiną. Czas
wchłaniania 4-6 tygodni, 6 sztuk w opakowaniu” nie podzielonożądania Odwołującego
zastąpienia tego opisu, poprzez wprowadzenie postanowieńpozwalających zaoferować
wyrób dający efekt w postaci zatamowania krwawienia podczas zabiegów operacyjnych

i skutecznej, szybkiej hemostazy niezależnie od wyprodukowania wyrobu zżelatyny
wieprzowej, posiadającego neutralne pH i okres wchłanialności, pochodzenia roślinnego, nie
wymagającego uprzedniego wymieszania, gotowego do użycia od razu po otwarciu, bez
konieczności wcześniejszego mieszania go, co w znacznym stopniu zwiększa jego walory
funkcjonalne i użytkowe, w sposób istotny upraszczając użycie specyfiku.
Podkreślenia wymaga,żeżądanie zastąpienia opisu wyrobu z poz. 6 tabeli
asortymentowej (zał. Nr 3 do specyfikacji) na opis wskazujący na wyrób pochodzenia
roślinnego, aplikowany w inny sposób stanowi postulat wprowadzenia całkowicie
odmiennego wyrobu. O cechach wyrobu nie stanowi jedynie jego ogólne przeznaczenie, ale
właściwości wynikające z zastosowania danego komponentu. Warto zwrócićuwagę,że już
z analizy wykazu asortymentowego – zał. Nr 3 do specyfikacji – wynika,że hemostatyki
roślinne posiadająznacznie krótszy okres wchłaniania, aniżeli hemostatyki pochodzenia
zwierzęcego. Zastosowanie danego wyrobu medycznego nie stanowi jedynie technicznej
czynności zaaplikowania jakiegokolwiek hemostatyku, ale hemostatyku, który w konkretnej
sytuacji klinicznej ze względów medycznych będzie – według oceny lekarza – odpowiedni.
Zastosowanie danego wyrobu medycznego to nie uzyskanie odpowiedniego efektu
(„zamawiający opisując przedmiot zamówienia w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie powinien wskazywać konkretnych rozwiązań techniczno-składowych,
stosowanych wyłącznie przez jednego producenta, ale wskazać pożądany efekt, jaki
Zamawiający chciałby od przedmiotu zamówienia uzyskać”), ale umożliwienie osobie
(lekarzowi) dokonujacej zabiegu doboru właściwego, według jej oceny i wiedzy medycznejśrodka, w celu uzyskania działania leczniczego.
Nie może zatem byćkwestionowane uprawnienie Zamawiającego do opisania
wyrobu o różnych cechach i składzie, jeśli ma ono zapewniaćdla lekarzy wykonujących
zabiegów dobór właściwego, według oceny danego lekarza odpowiedzialnego za
prawidłowąrealizacjęzabiegu,środka służącego jego wykonaniu.
Hemostatyki roślinne nie stanowiązamienników i identycznych odpowiedników
hemostatyków pochodzenia zwierzęcego. Należy przyjąć,że przeznaczenie różnego rodzaju
hemostatyków (pewne spektrum ich rozróżnienia na podstawie cech, składników z których je
wykonano prezentuje jużsam wykaz jedenastu wyrobów zawartych w zał. Nr 3 do
specyfikacji) może wiążaćsięz zastosowanym materiałem. Z klinicznego punktu widzenia,
znaczenie może miećtakże konsystencja hemostatyku: z analizy zał. Nr 3 wynika,że
opisane w nim hemostatyki mająróżnąpostać: rzadko tkanej włókniny (poz. 1, 2 3), gęsto
tkanej włókniny (poz. 4, 5), strukturalnej nieutkanej włókniny (poz. 9 i 11), plastycznej
cienkiej gąbki (poz. 7, 8, 10), czy – w odniesieniu do kwestionowanej poz. 6 – płynnej
matrycy. Także wymaganie, by produkt mający postaćpłynnąopatrzony był zestawem

narzędzi do jego aplikowania znajduje uzasadnienie. Nie jest to bowiem wymaganie
pozostające bez związku z oferowanym przedmiotem, nakierowane na utrudnienie uczciwej
konkurencji, a raczej na walory użytkowe wyrobu. Nie dopatrzono sięwięc podstaw do
zmiany innych elementów opisu wyrobu:
- wymaganie, by produkt posiadał elementy pozwalające mieszaćgo z innymi składnikami,
wobec cech wyrobu (płynna postać) jest uzasadnione względami użyteczności.
- postaćwyrobu a także czas wchłaniania sąelementami charakteryzującymi produkt
w ujęciu użytkowym. Określone wymagania dotyczące postaci pozostałych hemostatyków
a także okresu ich wchłaniania postawiono równieżw odniesieniu do pozostałych
hemostatyków i nie sąone kwestionowane. Rezygnacja z opisania tych cech stanowiłaby
o dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia poprzez podanie tylko kategorii wyrobu, co nie
pozostawałoby bez znaczenia dla przeznaczenia klinicznego wyrobu. Zresztąi sam
Odwołujący stawia postulat, by zastąpićopis wyrobu takim, który nawiązuje do składu, tyleże roślinnego.
Zatem nie mogło byćuwzględnioneżądanie Odwołującego w zakresie postawionego
zarzutu obejmujące zmianęopisu wyrobu z pozycji 6 na odpowiadającącałkowicie innemu
wyrobowi – wykonanemu z innego składnika, o innej strukturze i konsystencji i w związku
z tym o innym sposobie aplikowania. Uwzględniono jednakże postawione jako równoważneżądanie wyłączenia min. wyrobu z poz. 6 do odrębnego pakietu, co czyni zadośćw pełniżądaniu, które odpowiada postawionemu w tym zakresie zarzutowi.
Nakazano jednocześnie usunięcie z niezmienionego opisu wyrobu z poz. 6
wymagania dotyczącego ilości sztuk wyrobu w opakowaniu, z uwagi na to,że to wymaganie
odbiega znacząco od wymagania ilości wyrobów w odniesieniu do innych wyrobów
z pozostałych pozycji wykazu, nadto - w zakresie tej ilości - dokładnie odpowiada opisowi
katalogowemu wyrobu Surgiflo.
Na marginesie – wobec braku w odwołaniu zarzutów w tym zakresie – dostrzeżenia
wymaga,że stawianie wymagania konkretnej ilości sztuk, saszetek wyrobu w opakowaniu,
przy jednoczesnym wymaganiu wskazania jednostek wyrobu i cenie odnoszonej do
jednostki, wydaje siębyćnieuzasadnionym i mogącym ograniczaćkonkurencję. Jeśli istnieją
względy ekonomiczne, użytkowe lub inne, które przemawiająza określeniem tej cechy
wyrobu, to powinno raczej miećto postaćewentualnie wymagania pożądanego, dającego
wykonawcom względnąelastycznośc (np. poprzez określenie górnych i dolnych granic ilości
sztuk w opakowaniu, tak by zachowane zostało wymaganie dotyczące ogólnej ilości
zamawianego wyrobu), aniżeli kategorycznego wymagania stawianemu przedmiotowi
zamówienia. Powyższąkwestię, jako nie objętąodwołaniem pozostawiono Zamawiającemu

– zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba nie może orzekaćco
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
W zakresie opisu przedmiotu z poz. 11 o treści: „100 % oksydowana regenerowana
celuloza, strukturalna nieutkana włóknina, zapewniająca zwiększone przyleganie do miejsca
krwawienia i tkanek, posiadająca właściwości wielokrotnego repozycjonowania bez
przyklejania do narzędzi, wykazująca się pH o wartości 2,5-3,5. Potwierdzone w instrukcji
użytkowania działanie bakteriobójcze na MRSA, MRSE, VRE, PRSP. Rozmiar: 10,2 cm x
5,2 cm, 10 saszetek w opakowaniu” nie dopatrzono siępodstaw do zmiany tak dokonanego
opisu. Przemawiał za tym min. fakt,że identyczny opis, różniący sięjedynie wielkością
hemostatyku (2,5 cm x 5,2 cm) został dokonany w odniesieniu do innego wyrobu –
opisanego w poz. 9 wykazu asortymentowego zawartego w zał. Nr 3 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, którego Odwołujący nie kwestionuje. Wymaganie
konkretnego pH zamawianego produktu (a takie wymaganie postawiono teżwobec
wszystkich innych wyrobów pochodzenia roślinnego – poz. 1, 2, 3, 4, 5, 9, czego Odwołujący
nie kwestionuje) – jeśli w ocenie Zamawiającego ma znaczenie z punktu widzenia działania
wyrobu, nie może byćtraktowane jako naruszające zasadęuczciwej konkurencji. Nie jest to
bowiem wymaganie dotyczące nieistotnej cechy wyrobu, marginalnej, pozostającej bez
związku z działaniem wyrobu. Celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede
wszystkim nabycie przez zamawiającego odpowiadającego jego uzasadnionym potrzebom
przedmiotu, a nie umożliwienie sprzedaży posiadanego asortymentu przez wykonawców.
Nie sposób kwestionowaćwymagania przez zamawiającego odpowiedniej cechy lub
właściwości mającej znaczenie z punktu widzenia wyrobu medycznego (przykładowo pH),
skoro to zamawiający ostatecznie będzie wykorzystywaćprzedmiot i podejmowaćdecyzje
co do szczegółowego przeznaczenia wyrobu w ramach wykonywanych czynności
leczniczych, związanego z jego działaniem. W związku z tymi zamierzeniami
zamawiającego, ocenądziałania wyrobu wobec jego planowanego przez zamawiającego
przeznaczenia, zamawiający ma prawo postawićszczegółowe oczekiwania związane z
wielkościąwyrobu, postacią, składem, pH jeśli z tego wynika odpowiednie jego działanie. To
zamawiający – jako podmiot zajmujący sięleczeniem pacjentów - jest także właściwy do
oceny, czy takie lub inne pH ma znaczenie z punktu widzenia wykonywanego przez niego
procesu leczenia. Zwrócićtakże warto uwagę,że samo wymaganie pH o wartości 2,5 – 3,5
postawione zostało z relatywnie dużątolerancją, co pozwala przyjąć,że uwzględnia różne
wartości jakie mogąbyćzaoferowane.
Odwołujący argumentuje,że opis wyrobu z poz. 11 wskazuje jednoznacznie na produkt
SURGICEL SNoW, zaśopis wyrobu z poz. 6 – produkt Surgiflo. Okoliczność,że na rynku
istnieje przedmiot, który odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia zawartemu w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza jeszcze,że opisu przedmiotu
zamówienia dokonano w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji – cel
postępowania obejmuje właśnie otrzymanie ofert odpowiadających na wyrażone przez
zamawiającego
zapotrzebowanie,
zatem
zakłada
istnienie
produktów,
które
to
zapotrzebowanie spełniają. Nie pozwalajątakiego wniosku – w sposób pozytywny - z całą
pewnościąprzesądzićzłożone przez Odwołującego wyciągi ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z informacjami o rozstrzygnięciu postępowań, wynika z nich
bowiem,że w konkretnych postępowaniach na hemostatyki, za najkorzystniejsząofertę
uznawana była oferta składana przez Johnson&Johnson lub podmioty oferujące wyroby
Johnson&Johnson.
Pozostaje zatem kwestia, czy dokonany w przedmiotowym postępowaniu opis przedmiotu
zamówienia, w sposób nadmiernie rygorystyczny, nie znajdujący uzasadnienia w potrzebie
zamawiającego, ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Także co
do wyrobu z poz. 11, wobec analogicznego opisu zastosowanego dla wyrobu opisanego
w poz. 9 zał. Nr 3, co do którego Odwołujący nie artykułuje zarzutów a także niestwierdzenia
w samym opisie takich elementów, które wywoływałyby wyraźne wątpliwości, nie
nakazywano jego zmiany. Postulowana w uzasadnieniu odwołania ewentualna zmiana tego
postanowienia na: „utleniona regenerowana celuloza, o pH kwaśnym, która sięnieżeluje i
którąmożna repozycjonować” w zasadniczej mierze stanowi jedynie zmianęredakcyjną:
utleniona regenerowana celuloza to tyle samo co 100 % oksydowana regenerowana
celuloza, kwaśne pH oddaje wymaganie pH w ramach wskazanego przez Zamawiającego
przedziału. Pozostała częśćopisu przedmiotu z poz. 11 zał. Nr 3 to wskazanie elementów
związanych z własnościami użytkowymi: zwiększone przyleganie do miejsca krwawienia
i tkanek, właściwości wielokrotnego repozycjonowania bez przyklejania do narzędzi, czego
nie sposób uznaćza nadmierne czy nieuzasadnione. Podobnie, wymaganie działania
bakteriobójczego na konkretne szczepy bakterii stawiane wyrobowi medycznemu, który
bezpośrednie zastosowanie do tamowania krwawienia nie może byćtraktowane jako
nieuzasadnione. Nie dopatrzono sięw odniesieniu do wyrobu z poz. 11 podstaw do
nakazania zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie ilości saszetek
w opakowaniu, ustalonej przez Zamawiającego na 10 szt. w opakowaniu. W tym wypadku
ilośćsaszetek nie odbiega od analogicznego wymagania w poz. 5 i 9. Jednocześnie, wobec
ogólnego, wykraczającego poza podniesiony w tej mierze zarzut (oparty na tezie,że opis
przedmiotu zamówienia sporządzony został w sposób odpowiadający wyrobom jednego,
konkretnego producenta) spostrzeżenia,że narzucanie konkretnej ilości sztuk wyrobu
w opakowaniu jako kategorycznego wymagania może byćnieuzasadnione – pozostawiono
powyższe do oceny Zamawiającego.

Orzekając o zarzutach orazżądaniach złożonego odwołania postanowiono o dopuszczeniu
następujących dowodów:
- złożonych przez Odwołującego instrukcji użytkowania wyrobów SURGICEL SNoW oraz
Surgiflo a także informacji katalogowych producenta dotyczących tych wyrobów a także
złożonej przez Przystępującego analogicznej instrukcji użytkowania Surgicel SNoW;
- złożonych przez Odwołującego wyciągów ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczących postępowańna hemostatyki wraz z rozstrzygnięciami postępowań;
Oddalono:
- wnioski dowodowe wymienione w piśmie Odwołującego z 18 października 2011 r.
z oświadczenia wspólników W. Biegalskiego i M. Urbana. Jego treśćwskazuje,że z
obserwacji, wynikających z uczestnictwa w postępowaniach o zamówienia, dwa produkty, tj.
Surgiflo oraz Surgicel Snow oferowane w postępowaniach posiada w swej ofercie tylko
i wyłącznie Johnson&Johnson, pozostaje natomiast bez związku dla możliwości ustalenia na
jej podstawie niewłaściwego, tj. niezgodnego z zasadąrównego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji opisu przedmiotu zamówienia. Oddalono z tego względu także
wniosek dowodowy z pisemnego oświadczenia W. Biegalskiego i M. Urbana oraz
przesłuchania tych osób (można siędomyślać,że w charakterze strony), szczególnie,
zastosowanyśrodek dowodowy (pisemne oświadczenie wymienionych osób), oraz ich
przesłuchanie, wobec faktu osobistego uczestnictwa na rozprawie i możliwości w pełni
prezentowania swego stanowiska i zostało skonsumowane wyrażonym stanowiskiem
procesowym;
- wniosek dowodowy ze złożonej przez Odwołującego kopii korespondencji prowadzonej
przez Odwołującego z podmiotami zajmującymi sięzawodowo oferowaniem wyrobów
analogicznych firmy Johnson&Johnson, jakie sąprzedmiotem tego postępowania wraz z
odpowiedziąjednego z dystrybutorów wyrobów firmy Johnson&Johnson, zgodnie z którą„w
sprawie informacji na temat produktu Surgicel SnoW oraz Surgiflo powinni Państwo zwrócić
się do spółki Johnson&Johnson Poland.”. Fakt zwrócenia sięprzez Odwołującego do pięciu
wybranych podmiotów, o możliwośćzakupu wyrobu medycznego Surgicel Snow oraz
SurgiFlo i nieuzyskania w odniesieniu do czterech podmiotów w wyznaczonym terminie
odpowiedzi nie oznacza jeszcze,że opis przedmiotu zamówienia w spornym zakresie (poz.
6 i 11 pakietu 22) został dokonany w sposób utrudniający uczciwąkonkurencjęiże wyroby
medyczne opisane w tych pozycjach posiada w swej ofercie tylko i wyłącznie jeden podmiot,
tj. spółka Johnson&Johnson. Prowadzona przez Odwołującego korespondencja nie wiąże
sięz opisem kwestionowanych w poz. 6 i 11 wyrobów, a dotyczy możliwości zakupu
konkretnych wyrobów firmy Johnson&Johnson, nie może byćuznana za miarodajnądla
wykazania okoliczności istotnej dla rozstrzygnięcia zagadnienia, to jest poprawności
dokonanego opisu przedmiotu zamówienia. Wnioskowanie na podstawie zapytania o

możliwośćzakupu konkretnych wyrobów (Surgicel Snow oraz SurgiFlo) oraz odpowiedzi
jednego z podmiotów, iżw tym przedmiocie należy zwrócićsiędo firmy Johnson&Johnson
nie przesądza o niepoprawności opisu przedmiotu zamówienia, opiera sięna założeniu,że
jedynie te dwa wyroby wyczerpująpostawione wymagania. Fakt prowadzenia takiej
korespondencji dotyczącej możliwości dwóch, określonych z nazwy wyrobów firmy
Johnson&Johnson, nawet w warunkach uzyskania odpowiedzi od adresatów zapytań
pozostaje neutralny dla przesądzenia spornego zagadnienia. Na tym etapie postępowania
wnioskowanie o przyszłej treści ofert, w tym o tym co będzie zaoferowane przez
wykonawców uczestniczących w postępowaniu wykracza poza dopuszczalny zakres.
- złożonej przez Przystępującego odpowiedzi na zapytanie Odwołującego z uwagi na to,że
nie ma ona znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy poprawności opisu przedmiotu
zamówienia;
- wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu farmacji i
wyrobów medycznych na oliczność,że specyfikacja produktów umieszczone w poz. 6 i 11 w
pakiecie 22 posiada w swej ofercie tylko i wyłącznie jeden podmiot, tj. spółka
Johnson&Johnson, a ich opis dokonany przez Zamawiającego w całości odpowiada
specyfikacji tych produktów, które w swej ofercie handlowej ma tylko i wyłącznie ww. spółka
– wobec uwzględnienia w całościżądania odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego poz. 6
i 11, to jest wyłączenia obu wyrobów do odrębnego pakietu, prowadzenie dowodu w tym
zakresie staje siębezprzedmiotowe;
- wnioski dowodowe ze złożonych przez Przystępującego badańklinicznych, jako nie
nadające siędo wykazania okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii
spornych. Dopuszczalnośćzłożenia badańklinicznych stanowi bowiem kwestięprawną,
pzostaje bez znaczenia dla jej rozstrzygnięcia zakres tych badań;
- wniosek dowodowy Przystępujacego z kopii instrukcji używania wyrobu Reoxcel, w
zakresie, w jakim ma służyćwykazaniu nie potwierdzania przez ten preparat cech
wymaganych przez zamawiającego, bowiem na tym etapie badana jest treśćspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia a nie ewentualne produkty, które mogąbyćzaoferowane w
przyszłości;
- załączone do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie pisma lekarzy zatrudnionych u
Zamawiającego, wyrażających negatywnąocenęwyrobów Equitamp gaza oraz Equicel
gaza, oraz złożone przez Przystępującego dwie negatywne opinie produktu Reoxcel,
z uwagi na to,że w ramach tego postępowania badana jest zgodnośćpostanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, nie zaśocena konkretnych wyrobów. Pisma te nie majązatem znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy - w zakresie poprawności postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia.

Biorąc pod uwagępowyższe, orzeczono o nakazaniu zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie wskazanym w sentencji. Zakres nakazanych zmian został
powiązany z postawionymi przez Odwołującego wyraźnieżądaniami – zgodnie z § 34 ust. 1
pkt 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, orzeczenie zawiera - w przypadku
wyroku rozstrzygnięcie ożądaniach odwołującego albo odwołujących lub rozstrzygnięcie o
karze finansowej, unieważnieniu umowy w całości bądźw części, o skróceniu okresu
obowiązywania umowy albo o stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy. W myśl natomiast
art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba nie może orzekaćco do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Dostrzeżone niedoskonałości specyfikacji, które nie
znajdowały punktu zaczepienia w postawionych zarzutach iżądaniach, wskazano jako
pozostawione do oceny Zamawiającego. Odwołujący nie zawarłżądania dotyczącego
zmiany ogłoszenia o zamówieniu, dostrzeżenia jednak wymaga,że taka zmiana jest
konieczna z uwagi na zakres nakazanej zmiany oraz brzmienie art.38 ust. 3 a w zw. z art. 41
ust. 1 pkt 4, 7, 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Uwzględniono
wniosek Odwołującego o przyznanie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika opiewający na
kwotę4.428,00 zł jedynie do kwoty 3.600,00 zł, jako wysokości wynikającej z § 3 pkt 2)
powołanego rozporządzenia oraz koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawęw wysokości
352,37 zł. Argumentacja Zamawiającego zawarta w odpowiedzi na odwołanie, odnosząca
siędo niemożności poniesienia kosztów postępowania nie mogła zostaćuwzględniona –
przepisy w tym zakresie nie przewidująnieobciążania strony kosztami postępowania lub
zwolnienia od kosztów, uzależniając je jedynie od wyniku postępowania, dając także
możliwośćich uniknięcia, poprzez uwzględnienie zarzutów odwołania najpóźniej do otwarcia
rozprawy (art. 186 ust. 6 pkt 2 b ustawy).

Przewodniczący:

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie