rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-18
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-18
rok: 2011
Powiązane tematy:
- gwarancja bankowa
- naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2)
- poświadczanie kopii za zgodność z oryginałem
- sprzeciw
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- wadium
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
sygnatury akt.:
KIO 2172/11
KIO 2172/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie PKP Informatyka Sp. z o.o., 02-305
Warszawa, Al. Jerozolimskie 140 oraz Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o., 85-502
Bydgoszcz, ul. Ludwikowo 1 w postępowaniu prowadzonym przez PKP S.A. Oddział Dworce
Kolejowe, 00-833 Warszawa, ul. Sienna 73
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Solari di Udine Spa, Via
Gino Pieri 29, 33100 Udine (Włochy) oraz Luxmat-Telecom Sp. z o.o., 00-124 Warszawa,
Rondo ONZ 1 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2172/11 po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie PKP Informatyka Sp. z o.o., 02-305
Warszawa, Al. Jerozolimskie 140 oraz Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o., 85-502
Bydgoszcz, ul. Ludwikowo 1 w postępowaniu prowadzonym przez PKP S.A. Oddział Dworce
Kolejowe, 00-833 Warszawa, ul. Sienna 73
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Solari di Udine Spa, Via
Gino Pieri 29, 33100 Udine (Włochy) oraz Luxmat-Telecom Sp. z o.o., 00-124 Warszawa,
Rondo ONZ 1 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2172/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje wykluczenie z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Solari di Udine
Spa, Via Gino Pieri 29, 33100 Udine (Włochy) oraz Luxmat-Telecom Sp. z o.o., 00-
124 Warszawa, Rondo ONZ 1 na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie Solari di Udine Spa, Via Gino Pieri 29, 33100 Udine (Włochy) oraz
Luxmat-Telecom Sp. z o.o., 00-124 Warszawa, Rondo ONZ 1 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie PKP Informatyka Sp. z o.o., 02-305
Warszawa, Al. Jerozolimskie 140 oraz Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o., 85-502
Bydgoszcz, ul. Ludwikowo 1 tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Solari di Udine
Spa, Via Gino Pieri 29, 33100 Udine (Włochy) oraz Luxmat-Telecom Sp. z o.o., 00-
124 Warszawa, Rondo ONZ 1 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie PKP Informatyka Sp. z o.o., 02-305 Warszawa, Al. Jerozolimskie 140
oraz Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o., 85-502 Bydgoszcz, ul. Ludwikowo 1
kwotę18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, pięćdziesiąt
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione przez stronęz
tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2172/11
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – PKP S.A. Oddział Dworce Kolejowe w Warszawie na wykonanie, montaż,
uruchomienie oraz utrzymanie Systemu Informacji Dynamicznej Pasażerskiej (SIDP) dla
dworca kolejowego Warszawa Centralna (numer postępowania D7-223/5-3/2011), wobec
wyniku oceny postępowania, w którym wybrano jako najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez
konsorcjum w składzie Solari di Udine SPA oraz Luxmat-Telecom Sp. z o.o., wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo zamówienie –PKP Informatyka Sp. z o.o. oraz Kolejowe ZakłądyŁą
czności Sp. z o.o., wnieśli w dniu 7 października 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2172/11). Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 7 października 2011 r. Informacjęo okoliczności stanowiącej
podstawędo wniesienia odwołania odwołujący powziął z treści zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia 27 września 2011 r., przekazanego faksem w dniu 28
września 2011 r. Postępowanie prowadzone jest według procedury obowiązującej dla
postępowańprzekraczających kwoty określonej w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy
dla dostaw i usług.
W odwołaniu postawione został zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2
pkt 2, art. 24 ust. 4 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych będących
konsekwencjązaniechania wykluczenia z postępowania konsorcjum Solari i nieuznania jego
oferty za odrzuconą. Z ostrożności procesowej odwołujące konsorcjum zarzuciło
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i w
konsekwencji niewezwanie konsorcjum Solari do uzupełnienia oferty o wykaz wykonanych
dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz przedwczesny
wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący
wniósł
o
nakazanie
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, uznanie, iżkonsorcjum Solari nie wniosło stosownego wadium oraz
nakazanie wykluczenia konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 z jednoczesnym
uznaniem jego oferty za odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 ustawy, a także o nakazanie
powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze
sformułowany z ostrożności procesowej zarzut, odwołujące konsorcjum wniosło o nakazanie
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie wezwania konsorcjum
do uzupełnienia dokumentów, a w razie braku ich uzupełnienia, nakazanie wykluczenie z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 i uznanie oferty konsorcjum Solari za
odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4, a także o nakazanie powtórzenia czynności oceny
ofert.
W uzasadnieniu odwołujący wskazując na brak wadium zabezpieczającego ofertę
konsorcjum Solari, przywołał tezy z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, na poparcie
prezentowanego stanowiska, iżzłożenie kopii gwarancji bankowej było niewystarczające w
kontekście postanowieńzawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w których
zamawiający zawarł obowiązek złożenia dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w
oryginale, chybaże wadium wniesiono w pieniądzu (przelewem). Odwołujący wskazywał, iż
interpretacja literalna postanowieńzawartych w pkt X.6 oraz X.5 SIWZ. prowadzi do
wniosku, iżskoro zamawiający raz wymaga złożenia „kopii dokumentu” (pkt X.5), a
następnie złożenia „dokumentu” (pkt X.6), to pod pojęciem „dokument” należy rozumieć
oryginał dokumentu, a nie jego kopię. Zamawiający w odniesieniu do „dokumentu” wymagał
jego rejestracji w określonym pokoju i nie wystarczające było jego złożenie w ofercie, co było
wymagane w stosunku do składanych „kopii dokumentów”. Wybrane konsorcjum załączyło
do oferty kopiędokumentu wadialnego oraz zarejestrowało oddzielnie identycznąkopię.
Ponieważkonsorcjum złożyło dokument wadialny w formie kopii a nie oryginału, to zdaniem
odwołującego należało uznać, iżwadium nie zostało złożone, co powinno prowadzićdo
wykluczenia konsorcjum Solari z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Ponad wskazanąpodstawędotyczącąstrony formalnej złożonej kopii dokumentu,
odwołujący zakwestionował jego literalnątreść, która nie zabezpiecza należycie interesów
zamawiającego i która znacząco odbiega od okoliczności zatrzymania wadium określonych
w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp, przywołanych przez zamawiającego w pkt X.11 SIWZ. W
treści gwarancji bank włoski zobowiązał siędo wypłaty zamawiającemu określonej kwoty w
przypadku stwierdzenia po stronie zleceniodawcy „braku wywiązania sięz obowiązków
nałożonych w warunkach przetargu”. W ocenie odwołującego, sformułowanie to nie pozwala
na uznanie, iżbank miał na myśli obowiązki wykonawców, o których mowa w art. 46 ust. 4a
oraz ust. 5 pkt 1-2 ustawy, które zostały przewidziane w siwz. Dokument nie może również
obejmowaćokoliczności wskazane w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy, w którym nie ma mowy o
jakimkolwiek obowiązku ciążącym na wykonawcy, a w szczególności nie ma mowy o
obowiązku zawarcia umowy z zamawiającym. Odwołujący powołał sięna orzecznictwo Izby,
w którym podkreśla się, iżjakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu
zabezpieczenia, które zawężajązakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły
zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy należy uznaćza nieprawidłowe, a samo wadium za
wniesione. Ponieważnie ma możliwości uzupełnienia dokumentu wadialnego, konsorcjum
Solari należy wykluczyćz postępowania, który to wniosek odwołujący sformułował w treści
odwołania. Na zakończenie tego wątku, odwołujący poddał pod wątpliwośćsposób, w jaki
miałoby nastąpićzaspokojenie roszczenia zamawiającego, dla którego wymagane jest
pośrednictwo „banku o najwyższym stopniu płynności”, które może nastręczaćtrudności w
interpretacji, przy braku jakichkolwiek wskazówek w treści dokumentu.
Dalsza argumentacja przedstawiona w odwołaniu dotyczy podniesionego z ostrożności
procesowej zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania konsorcjum Solari do uzupełnienia
dokumentów – wykazu wykonanych dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie.
W załączonym do oferty wykazie zostały przedstawione 4 dostawy, z których jedna nie
odpowiada wartościowo zamówieniu i jest znacznie niższa od kwoty wskazanej przez
zamawiającego i wynoszącej co najmniej 3 mln zł. brutto. W pozostałych trzech pozycjach
wykazu nie można ustalić, czy odpowiadająone wymaganiom zamawiającego ponieważnie
ma informacji o ilości odjazdów/przyjazdów obsługiwanych w dobie. Dodatkowo dostawy
wskazane w poz 2 i 3 wykazu dotycządostawy „urządzeńwizualnych, gdy tymczasem
zamawiający wymagał wykazania siędostawąi wdrożeniem systemu informacji pasażerskiej
obejmującego oprócz wymienionego urządzeńinne elementy wymienione w pkt 1 wykazu
dotyczącym innego zamówienia. Równieżz treści referencji dotyczących zamówieńz pkt 2-3
wykazu wynika, iżbyły to zamówienia jedynie na „urządzenia wizualne” a nie na „system
informacji”. Odwołujący bazując na zdobytych informacjach, wskazał, iżzarówno na dworcu
Santa Maria Novella we Florencji oraz Venezia Mestre w Wenecji system informacji
pasażerskiej dostarczył i zamontował inny podmiot, tj. Almaviva TSF S.p.A., co potwierdzają
załączone do odwołania dokumenty (kopie umów z tłumaczeniami oraz referencje).
Konsorcjum Solari nie instalowało na wskazanych dworcach systemów informacji, nie brało
równieżw tych zamówieniach udziału jako podwykonawca. Dostarczało jedynie urządzenia
wizualne po zainstalowaniu systemów informacji. Ponieważbrak jest podstaw do przyjęcia
na obecnym etapie, iżkonsorcjum spełnia powyższe warunki, powinno byćwezwane do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
W dniu 13 października 2011 r. do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie publiczne
Solari di Udine Spa oraz Luxmat-Telecom Sp. z o.o.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zawarte
w piśmie złożonym na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron uwzględnił
w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Uczestnik postępowania odwoławczego
przystępujący po stronie zamawiającego złożył sprzeciw wobec uwzględnienia w całości
zarzutów przez zamawiającego.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iżw przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawąPzp”.
Wobec wniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania odwoławczego co do
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba na
podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych rozpoznała odwołanie na
rozprawie. Kierując odwołanie do rozpoznania, Izba nie stwierdziła wystąpienia okoliczności
mogących
prowadzić
do
odrzucenia
odwołania
na
posiedzeniu
niejawnym
i rozpoznała zarzuty merytorycznie. Interes odwołującego we wniesieniu odwołania wyraża
sięw dążeniu do uzyskania zamówienia, co wymaga wzruszenia decyzji zamawiającego o
wyborze oferty najkorzystniejszej.
Podstawowy zarzut w odwołaniu dotyczy zaniechania czynności wykluczenia
konsorcjum Solari di Udine i Luxmat-Telecom Sp. z o.o. (dalej zwani konsorcjum Solari) z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, co winno prowadzićdo uznania
oferty konsorcjum Solari za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Okolicznością
faktyczną, na której odwołujący opierał zarzut, stanowiło złożenie gwarancji bankowej, jako
wadium zabezpieczające ofertękonsorcjum Solari w formie kserokopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę. Odwołujący ponadto kwestionował skuteczność
wadium z uwagi na jego treść, w której gwarant wskazywał na podstawężądania zapłaty
kwoty w przypadku niewywiązania sięprzez zlecającego ze swoich obowiązków
(obowiązku), o których mowa w warunkach przetargu, co nie wypełnia w całości okoliczności
zatrzymania wadium, wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w których zamawiający opisując sposób wniesienia wadium w jednej z form innej niż
pieniądz, wymagał złożenia dokumentu w siedzibie jednostki (pkt X.6 siwz), natomiast w
przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu, zastrzegał koniecznośćzałączenia do oferty
kopii dokumentu potwierdzającego dokonanie przelewu (pkt X.5 siwz). Interpretacja tych
postanowieńprowadzićmiała do wniosku, iżzamawiający wymagał złożenia dokumentu w
oryginale. Ze stanowiskiem tym nie zgodziło sięprzystępujące konsorcjum Solari, wskazując
na koniecznośćzastrzeżenia w treści specyfikacji wyraźnego wymagania złożenia gwarancji
bankowej w formie oryginału.
Dokonując rozstrzygnięcia w tym zakresie, Izba ustaliła, iżzłożona zamawiającemu w
formie kserokopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem „Gwarancja na udział w
przetargu nr 460011429761”, wystawiona została w oparciu o obowiązujące przepisy prawa
włoskiego i w swojej treści zawiera nieodwołalne zobowiązanie UniCredit Spa do zwrócenia
PKP S.A. Oddział Dworce Kolejowe w Warszawie każdej sumy pieniężnej nieprzekraczającej
kwoty 200 000,00 PLN po otrzymaniu pierwszego pisemnego wniosku oraz deklaracji, która
zaświadczaćbędzie, iżZleceniodawca nie wywiązał sięze swojego/swoich obowiązku/ów, o
którym/ych mowa w warunkach przetargu, oraz w jakim zakresie Zleceniodawca nie
wywiązał sięze swojego/swoich obowiązku/ów, o którym/ych mowa powyżej. Przedmiotowa
gwarancja wystawiona została w celu zabezpieczenia złożonej przez Solari di Udnie Spa
oferty, a w jej treści wskazano na termin jej wygaśnięcia, najpóźniej dnia 15 marca 2012
roku. W treści gwarancji zastrzeżono, iżjej interpretacja winna byćdokonana wświetle
obowiązującego prawa włoskiego, wraz ze wskazaniem na sąd właściwy w Udine, Włochy.
Izba oceniając zarzut braku zabezpieczenia oferty konsorcjum Solari wadium uznała, iż
złożenie kserokopii gwarancji bankowej nie stanowiło o skutecznym wniesieniu wadium
ustanowionego w tej formie. Zdaniem składu orzekającego, złożona kserokopia stanowi
jedynie potwierdzenie przyjęcia zobowiązania przez gwaranta spełnieniaświadczenia na
rzecz podmiotu uprawnionego, wskazanego w treści gwarancji, nie stanowi jednak
o wypełnieniu obowiązku złożenia (wniesienia) wadium zamawiającemu. Istnienie
jednostronnego zobowiązania banku stwierdzone zostało na piśmie, a zatem jedynie
oddanie zamawiającemu w posiadanie pisemnego zobowiązania stanowiłoby o skutecznym
jego wniesieniu. Z istoty gwarancji bankowej wynika, iżjest ona wystawiana na rzecz
beneficjenta, w celu zabezpieczenia jego roszczeń, a zatem dokument stwierdzający
istnienie zobowiązania do wypłaty kwoty wadium powinien byćw dyspozycji podmiotu
uprawnionego w treści gwarancji do dochodzeniaświadczenia od zobowiązanego. Złożenie
kserokopii dokumentu nie stanowi dowodu wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej
potwierdzonej pismem, które w takiej sytuacji nadal pozostaje w dyspozycji wykonawcy, co
może utrudniaćdochodzenie wypłatyświadczenia od gwaranta (np. w przypadku zwrotu
dokumentu gwarantowi). Przyjęcie, jako właściwej formy wniesienia wadium – złożenie
zamawiającemu kserokopii gwarancji bankowej, pozostawiałoby niepewnośćco do istnienia
zabezpieczenia oferty przez cały okres związania ofertą. Zamawiający musi miećgwarancję
stałości stanu zabezpieczenia oferty wadium, co wymaga dysponowania przez
zamawiającego oryginałem dokumentu. Ponadto, taki sposób wniesienia wadium
uniemożliwiałby dokonanie zwrotu przez zamawiającego dokumentu wykonawcy,
pozostającego w jego dyspozycji. Okolicznośćta podnoszona jest jedynie w celu wykazania
spójności przepisów ustawy dotyczących wadium. Skoro wadium ma pozostawaćw
dyspozycji zamawiającego, to zaprzeczeniem tego stanu byłoby dopuszczenie składania
kopii gwarancji bankowej. Zdaniem Izby, brak podkreślenia w treści siwz, iżdokument, w
którym ustanowiono wadium, należało złożyćw oryginale, nie stanowił podstawy do
wywodzenia, iżzamawiający dopuścił złożenie dokumentu w kserokopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem. Zamawiający wymagał jedynie kopii dokumentu potwierdzającego
dokonanie przelewu wadium, tj. wnoszonego w pieniądzu. W pozostałym zakresie wymagał
wyraźnie dokumentu, co pozostaje w zgodzie z zapisami ustawy Pzp.
Izba uznała, iżtreśćgwarancji, w której nie zostały wprost wymienione okoliczności
zatrzymania wadium wymienione przez zamawiającego w pkt X.11 siwz, nie przesądzała o
nieskuteczności wadium. Izba uwzględniła jako nie budzącązastrzeżeńtreśćzobowiązania
gwaranta do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze wezwanie zamawiającego,
w sytuacji nie wywiązania sięprzez zlecającego z obowiązków, o których mowa w przetargu.
Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny, iżtaka treśćjest niewystarczająca dla
zabezpieczenia interesów zamawiającego na wypadek okoliczności przewidzianych w art. 46
ust. 4a i 5 ustawy Pzp, w szczególności poprzez odniesienie siędo przepisów prawa
włoskiego, wświetle którego należało dokonaćinterpretacji zapisów gwarancji. Izba uznała
stanowisko odwołującego w tym zakresie za gołosłowne. Mając jednak na uwadze dokonane
na wstępie wywody dotyczące sposobu wniesienia wadium w formie polisy bankowej, Izba
uwzględniła zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz w konsekwencji zarzut
naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp i w tym zakresie uwzględniła odwołanie. Ponieważ
ustawa nie przewiduje możliwości wniesienia wadium po upływie terminu na składanie ofert,
konsorcjum Solari podlegało wykluczeniu z postępowania, a jego ofertęnależało uznaćza
odrzuconą. Uchybiając tym czynnościom zamawiający dopuścił siędo naruszenia przepisów
ustawy, które miały wpływ na wynik postępowania, co wświetle art. 192 ust 2 ustawy Pzp
prowadziło do konieczności uwzględnienia odwołania i nakazania unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Dalsze zarzuty odwołania, niezależnie od oceny ich słuszności pozostawały bez
znaczenia dla ustalenia wyniku postępowania i rozstrzygnięcia o zasadności odwołania.
Niezależnie powiem od słuszności twierdzeńodwołującego dotyczących braku wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu, konsorcjum Solari podlegało wykluczeniu z
postępowania z uwagi na nie wniesienie wadium. W tej sytuacji, nawet uznanie, iż
konsorcjum Solari nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganej wiedzy i doświadczenia, nie miałoby znaczenia dla ustalenia wyniku
postępowania, w którym ofertękonsorcjum Solari należało uznaćza odrzuconą, na
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Ocena dokumentów złożonych w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu nie mogła zmienićsytuacji podmiotu, który nie
wniósł do zamawiającego wadium. Można równieżrozważać, czy ustawa dopuszcza
wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w sytuacji, kiedy jego ofertęnależałoby
uznaćza odrzuconą. Skoro ustawodawca wyklucza w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
przeprowadzenie procedury uzupełnienia dokumentów (oświadczeń) w sytuacji, gdy pomimo
złożenia dokumentów (oświadczeń) oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu i
jednocześnie nie odwołuje sięw tym miejscu wprost do przepisu art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, to
wydaje się, iżzastrzeżenie to może byćodniesione równieżdo wykonawcy wykluczonego z
postępowania z innej przyczyny, niżwynikająca z oceny dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Taka interpretacja pozwala
na racjonalne stosowanie przepisu, gdyżbezcelowym byłoby egzekwowanie od
zamawiających wypełnienia procedury uzupełnienia dokumentów, w sytuacji, gdy czynność
ta nie zmierzałaby do pozytywnej weryfikacji oferty wykonawcy. Niezależnie od oceny
dopuszczalności takiej interpretacji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała, iżodwołanie w
zakresie zarzutów podnoszonych z ostrożności procesowej podlegało oddaleniu, gdyż
ewentualne wezwanie konsorcjum Solari do uzupełnienia dokumentów nie mogło wpłynąćna
zmianęsytuacji podmiotu w postępowaniu, a zatem pozostawało bez wpływu na wynik
postępowania. Odnosząc siędo okoliczności faktycznych dotyczących dostaw, jakimi
wykazało siękonsorcjum w celu potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
Izba uznała, iżzłożone dokumenty – wykaz i referencje były niewystarczające dla pozytywnej
oceny doświadczenia i wiedzy konsorcjum Solari.
Zamawiający w pkt VII.1a i VII.1a)ii siwz opisał alternatywnie sposób, w jaki
wykonawcy mogli wykazaćsięniezbędnym doświadczeniem i wiedzą, dopuszczając
możliwośćprzedstawienia: „co najmniej dwóch zamówień, w których dostarczył i wdrożył
niezależnie System Informacji Dynamicznej Pasażerskiej obsługujący po co najmniej 250
odjazdów/przyjazdów (odlotów/przylotów, zawinięć) pojazdów w dobie każdy oraz w których
dostarczył po co najmniej 25 sztuk wyświetlaczy o wartości każdego z zamówieńpo co
najmniej 3.000.000,00 zł. brutto” lub „co najmniej jednego zamówienia, w którym dostarczył i
wdrożył niezależnie co najmniej dwa Systemy Informacji Dynamicznej Pasażerskiej, każdy
obsługujący po co najmniej 250 odjazdów/przyjazdów (odlotów/przylotów, zawinięć)
pojazdów w dobie, w których dostarczył po co najmniej 25 sztuk wyświetlaczy dla każdego
systemu o wartości co najmniej 3.000.000,00 zł. brutto dla każdego systemu”.
W ofercie konsorcjum Solari przedstawiło wykaz wykonanych dostaw i załączyło
dokumenty na potwierdzenie ich należytego wykonania. Dostawa wskazana w pozycji
czwartej wykazu (dot. dostawy urządzeńwizualnych do stacji kolejowej Venezia Santa Lucia
w Wenecji) z uwagi na wartośćzamówienia mniejsząod wymaganej przez zamawiającego,
nie mogła byćuwzględniona przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Pozostałe trzy zamówienia wymagały co najmniej uzyskania wyjaśnieńod wykonawcy, a
także uzupełnienia dokumentów. Załączony dla potwierdzenia należytego wykonania
zamówienia opisanego w pozycji pierwszej wykazu – systemu sterującego dla
międzynarodowego portu lotniczego w Dehli, dokument stanowiłświadectwo, w którym
stwierdzono wartośći zakres prac objętych kontraktem. Z pisma przewodniego wynika, iż
dokumentu tego nie należy interpretowaćjakoświadectwa realizacji o jakimkolwiek
charakterze w odniesieniu do wymienionego wyżej kontraktu. Wświadectwie nie określono
zakresu, w jakim prace zostały zakończone, co czyniło zarzut odwołującego zasadnym.
Zamawiający nie mógł na podstawie tego dokumentu stwierdzićw jakim zakresie
zamówienie zostało zrealizowane, co wymagałoby uzupełnienia przez wykonawcę. Izba nie
przyjęła wyjaśnieńwykonawcy, w których wskazywał, iżzamówienie to obejmowało dostawę
i wdrożenie co najmniej dwóch Systemów Informacji Dynamicznej Pasażerskiej, co powinno
wynikaćz załączonych do oferty dokumentów. Izba uznała, iżopisane przez wykonawcęw
pozycjach 2 i 3 wykazu zamówienia, jako „dostawa urządzeńwizualnych” rodziły wątpliwości,
gdyżwykazanie samej dostawy urządzeńbyło niewystarczające. Zamawiający wymagał
wykazania siędostawąi wdrożeniem systemu, przy którym dostarczono co najmniej 25 sztuk
wyświetlaczy. Zarówno w wykazie, jak i załączonych „referencjach” mowa jest o dostawie
urządzeńwizualnych, na tej podstawie nie można zatem ustalić, czy zamówienie
obejmowało równieżwdrożenie systemu. Wprawdzie w „referencjach” wskazuje sięna
umowy podpisane z Solari di Udine na „Dostawęi oddanie do użytku publicznego systemu
informacyjnego stacji kolejowej SANTA MARIA NOVELLA WE FLORENCJI” (str. 19 oferty)
oraz na „”Dostawęi oddanie do użytku publicznego systemu informacyjnego na stacji
kolejowej VENEZIA MESTRE WE WENECJI” (str. 22 oferty), to w dalszej treści dokumentów
wyraźnie wskazano, iżw ramach umów spółka dostarczyła wymienione urządzenia wizualne.
Izba kierując sięoświadczeniem własnym wykonawcy, który określił przedmiot zamówienia
jako dostawa urządzeńwizualnych uznała, iżzakres tych zamówieńbył zbyt wąski w
stosunku do wymaganego w opisie sposobu oceny spełniania warunku doświadczenia.
Równieżzłożony przez odwołującego materiał dowodowy potwierdza to ustalenie. Załączona
do odwołania umowa – zlecenie wykonania projektu urządzeńi instalacji systemu informacji
pasażerskiej dla dworca kolejowego w Mestre (nr zlecenia RFI8INF), udzielone w 2008 r.
innemu podmiotowi w ramach projektu wdrożenia systemu informacji pasażerskiej na dworcu
kolejowym w Mestre nie obejmowało dostawy i montażu urządzeńwizualnych. Wskazywać
to może, iżw tym zakresie dostawęurządzeńrealizowała spółka Solari.
Mając na uwadze poczynione na wstępie wywody dotyczące braku wpływu na wynik
postępowania naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp., Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie,
gdyżbezcelowym byłoby nakazanie zamawiającemu wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, w sytuacji stwierdzenia wypełnienia przesłanki do wykluczenia konsorcjum
Solari z postępowania, wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jako mający wpływ na
wynik postępowania Izba uwzględniła zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania
konsorcjum Solari, które nie wniosło wadium przed upływem terminu składania ofert, co
prowadziło do nakazania zamawiającemu dokonania zaniechanej czynności i powtórzenia
czynności oceny ofert.
Izba orzekła o kosztach postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, a
także § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), i obciążyła kosztami
postępowania wnoszącego sprzeciw. Izba zliczyła do kosztów postępowania odwoławczego
wpis w wysokości 15.000 zł., zgodnie z §1.1 pkt 1 rozporządzenia oraz uzasadnione koszty
odwołującego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje wykluczenie z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Solari di Udine
Spa, Via Gino Pieri 29, 33100 Udine (Włochy) oraz Luxmat-Telecom Sp. z o.o., 00-
124 Warszawa, Rondo ONZ 1 na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie Solari di Udine Spa, Via Gino Pieri 29, 33100 Udine (Włochy) oraz
Luxmat-Telecom Sp. z o.o., 00-124 Warszawa, Rondo ONZ 1 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie PKP Informatyka Sp. z o.o., 02-305
Warszawa, Al. Jerozolimskie 140 oraz Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o., 85-502
Bydgoszcz, ul. Ludwikowo 1 tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Solari di Udine
Spa, Via Gino Pieri 29, 33100 Udine (Włochy) oraz Luxmat-Telecom Sp. z o.o., 00-
124 Warszawa, Rondo ONZ 1 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie PKP Informatyka Sp. z o.o., 02-305 Warszawa, Al. Jerozolimskie 140
oraz Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o., 85-502 Bydgoszcz, ul. Ludwikowo 1
kwotę18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, pięćdziesiąt
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione przez stronęz
tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2172/11
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – PKP S.A. Oddział Dworce Kolejowe w Warszawie na wykonanie, montaż,
uruchomienie oraz utrzymanie Systemu Informacji Dynamicznej Pasażerskiej (SIDP) dla
dworca kolejowego Warszawa Centralna (numer postępowania D7-223/5-3/2011), wobec
wyniku oceny postępowania, w którym wybrano jako najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez
konsorcjum w składzie Solari di Udine SPA oraz Luxmat-Telecom Sp. z o.o., wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo zamówienie –PKP Informatyka Sp. z o.o. oraz Kolejowe ZakłądyŁą
czności Sp. z o.o., wnieśli w dniu 7 października 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2172/11). Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 7 października 2011 r. Informacjęo okoliczności stanowiącej
podstawędo wniesienia odwołania odwołujący powziął z treści zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia 27 września 2011 r., przekazanego faksem w dniu 28
września 2011 r. Postępowanie prowadzone jest według procedury obowiązującej dla
postępowańprzekraczających kwoty określonej w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy
dla dostaw i usług.
W odwołaniu postawione został zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2
pkt 2, art. 24 ust. 4 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych będących
konsekwencjązaniechania wykluczenia z postępowania konsorcjum Solari i nieuznania jego
oferty za odrzuconą. Z ostrożności procesowej odwołujące konsorcjum zarzuciło
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i w
konsekwencji niewezwanie konsorcjum Solari do uzupełnienia oferty o wykaz wykonanych
dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz przedwczesny
wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący
wniósł
o
nakazanie
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, uznanie, iżkonsorcjum Solari nie wniosło stosownego wadium oraz
nakazanie wykluczenia konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 z jednoczesnym
uznaniem jego oferty za odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 ustawy, a także o nakazanie
powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze
sformułowany z ostrożności procesowej zarzut, odwołujące konsorcjum wniosło o nakazanie
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie wezwania konsorcjum
do uzupełnienia dokumentów, a w razie braku ich uzupełnienia, nakazanie wykluczenie z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 i uznanie oferty konsorcjum Solari za
odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4, a także o nakazanie powtórzenia czynności oceny
ofert.
W uzasadnieniu odwołujący wskazując na brak wadium zabezpieczającego ofertę
konsorcjum Solari, przywołał tezy z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, na poparcie
prezentowanego stanowiska, iżzłożenie kopii gwarancji bankowej było niewystarczające w
kontekście postanowieńzawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w których
zamawiający zawarł obowiązek złożenia dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w
oryginale, chybaże wadium wniesiono w pieniądzu (przelewem). Odwołujący wskazywał, iż
interpretacja literalna postanowieńzawartych w pkt X.6 oraz X.5 SIWZ. prowadzi do
wniosku, iżskoro zamawiający raz wymaga złożenia „kopii dokumentu” (pkt X.5), a
następnie złożenia „dokumentu” (pkt X.6), to pod pojęciem „dokument” należy rozumieć
oryginał dokumentu, a nie jego kopię. Zamawiający w odniesieniu do „dokumentu” wymagał
jego rejestracji w określonym pokoju i nie wystarczające było jego złożenie w ofercie, co było
wymagane w stosunku do składanych „kopii dokumentów”. Wybrane konsorcjum załączyło
do oferty kopiędokumentu wadialnego oraz zarejestrowało oddzielnie identycznąkopię.
Ponieważkonsorcjum złożyło dokument wadialny w formie kopii a nie oryginału, to zdaniem
odwołującego należało uznać, iżwadium nie zostało złożone, co powinno prowadzićdo
wykluczenia konsorcjum Solari z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Ponad wskazanąpodstawędotyczącąstrony formalnej złożonej kopii dokumentu,
odwołujący zakwestionował jego literalnątreść, która nie zabezpiecza należycie interesów
zamawiającego i która znacząco odbiega od okoliczności zatrzymania wadium określonych
w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp, przywołanych przez zamawiającego w pkt X.11 SIWZ. W
treści gwarancji bank włoski zobowiązał siędo wypłaty zamawiającemu określonej kwoty w
przypadku stwierdzenia po stronie zleceniodawcy „braku wywiązania sięz obowiązków
nałożonych w warunkach przetargu”. W ocenie odwołującego, sformułowanie to nie pozwala
na uznanie, iżbank miał na myśli obowiązki wykonawców, o których mowa w art. 46 ust. 4a
oraz ust. 5 pkt 1-2 ustawy, które zostały przewidziane w siwz. Dokument nie może również
obejmowaćokoliczności wskazane w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy, w którym nie ma mowy o
jakimkolwiek obowiązku ciążącym na wykonawcy, a w szczególności nie ma mowy o
obowiązku zawarcia umowy z zamawiającym. Odwołujący powołał sięna orzecznictwo Izby,
w którym podkreśla się, iżjakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu
zabezpieczenia, które zawężajązakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły
zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy należy uznaćza nieprawidłowe, a samo wadium za
wniesione. Ponieważnie ma możliwości uzupełnienia dokumentu wadialnego, konsorcjum
Solari należy wykluczyćz postępowania, który to wniosek odwołujący sformułował w treści
odwołania. Na zakończenie tego wątku, odwołujący poddał pod wątpliwośćsposób, w jaki
miałoby nastąpićzaspokojenie roszczenia zamawiającego, dla którego wymagane jest
pośrednictwo „banku o najwyższym stopniu płynności”, które może nastręczaćtrudności w
interpretacji, przy braku jakichkolwiek wskazówek w treści dokumentu.
Dalsza argumentacja przedstawiona w odwołaniu dotyczy podniesionego z ostrożności
procesowej zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania konsorcjum Solari do uzupełnienia
dokumentów – wykazu wykonanych dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie.
W załączonym do oferty wykazie zostały przedstawione 4 dostawy, z których jedna nie
odpowiada wartościowo zamówieniu i jest znacznie niższa od kwoty wskazanej przez
zamawiającego i wynoszącej co najmniej 3 mln zł. brutto. W pozostałych trzech pozycjach
wykazu nie można ustalić, czy odpowiadająone wymaganiom zamawiającego ponieważnie
ma informacji o ilości odjazdów/przyjazdów obsługiwanych w dobie. Dodatkowo dostawy
wskazane w poz 2 i 3 wykazu dotycządostawy „urządzeńwizualnych, gdy tymczasem
zamawiający wymagał wykazania siędostawąi wdrożeniem systemu informacji pasażerskiej
obejmującego oprócz wymienionego urządzeńinne elementy wymienione w pkt 1 wykazu
dotyczącym innego zamówienia. Równieżz treści referencji dotyczących zamówieńz pkt 2-3
wykazu wynika, iżbyły to zamówienia jedynie na „urządzenia wizualne” a nie na „system
informacji”. Odwołujący bazując na zdobytych informacjach, wskazał, iżzarówno na dworcu
Santa Maria Novella we Florencji oraz Venezia Mestre w Wenecji system informacji
pasażerskiej dostarczył i zamontował inny podmiot, tj. Almaviva TSF S.p.A., co potwierdzają
załączone do odwołania dokumenty (kopie umów z tłumaczeniami oraz referencje).
Konsorcjum Solari nie instalowało na wskazanych dworcach systemów informacji, nie brało
równieżw tych zamówieniach udziału jako podwykonawca. Dostarczało jedynie urządzenia
wizualne po zainstalowaniu systemów informacji. Ponieważbrak jest podstaw do przyjęcia
na obecnym etapie, iżkonsorcjum spełnia powyższe warunki, powinno byćwezwane do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
W dniu 13 października 2011 r. do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie publiczne
Solari di Udine Spa oraz Luxmat-Telecom Sp. z o.o.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zawarte
w piśmie złożonym na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron uwzględnił
w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Uczestnik postępowania odwoławczego
przystępujący po stronie zamawiającego złożył sprzeciw wobec uwzględnienia w całości
zarzutów przez zamawiającego.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iżw przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawąPzp”.
Wobec wniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania odwoławczego co do
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba na
podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych rozpoznała odwołanie na
rozprawie. Kierując odwołanie do rozpoznania, Izba nie stwierdziła wystąpienia okoliczności
mogących
prowadzić
do
odrzucenia
odwołania
na
posiedzeniu
niejawnym
i rozpoznała zarzuty merytorycznie. Interes odwołującego we wniesieniu odwołania wyraża
sięw dążeniu do uzyskania zamówienia, co wymaga wzruszenia decyzji zamawiającego o
wyborze oferty najkorzystniejszej.
Podstawowy zarzut w odwołaniu dotyczy zaniechania czynności wykluczenia
konsorcjum Solari di Udine i Luxmat-Telecom Sp. z o.o. (dalej zwani konsorcjum Solari) z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, co winno prowadzićdo uznania
oferty konsorcjum Solari za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Okolicznością
faktyczną, na której odwołujący opierał zarzut, stanowiło złożenie gwarancji bankowej, jako
wadium zabezpieczające ofertękonsorcjum Solari w formie kserokopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę. Odwołujący ponadto kwestionował skuteczność
wadium z uwagi na jego treść, w której gwarant wskazywał na podstawężądania zapłaty
kwoty w przypadku niewywiązania sięprzez zlecającego ze swoich obowiązków
(obowiązku), o których mowa w warunkach przetargu, co nie wypełnia w całości okoliczności
zatrzymania wadium, wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w których zamawiający opisując sposób wniesienia wadium w jednej z form innej niż
pieniądz, wymagał złożenia dokumentu w siedzibie jednostki (pkt X.6 siwz), natomiast w
przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu, zastrzegał koniecznośćzałączenia do oferty
kopii dokumentu potwierdzającego dokonanie przelewu (pkt X.5 siwz). Interpretacja tych
postanowieńprowadzićmiała do wniosku, iżzamawiający wymagał złożenia dokumentu w
oryginale. Ze stanowiskiem tym nie zgodziło sięprzystępujące konsorcjum Solari, wskazując
na koniecznośćzastrzeżenia w treści specyfikacji wyraźnego wymagania złożenia gwarancji
bankowej w formie oryginału.
Dokonując rozstrzygnięcia w tym zakresie, Izba ustaliła, iżzłożona zamawiającemu w
formie kserokopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem „Gwarancja na udział w
przetargu nr 460011429761”, wystawiona została w oparciu o obowiązujące przepisy prawa
włoskiego i w swojej treści zawiera nieodwołalne zobowiązanie UniCredit Spa do zwrócenia
PKP S.A. Oddział Dworce Kolejowe w Warszawie każdej sumy pieniężnej nieprzekraczającej
kwoty 200 000,00 PLN po otrzymaniu pierwszego pisemnego wniosku oraz deklaracji, która
zaświadczaćbędzie, iżZleceniodawca nie wywiązał sięze swojego/swoich obowiązku/ów, o
którym/ych mowa w warunkach przetargu, oraz w jakim zakresie Zleceniodawca nie
wywiązał sięze swojego/swoich obowiązku/ów, o którym/ych mowa powyżej. Przedmiotowa
gwarancja wystawiona została w celu zabezpieczenia złożonej przez Solari di Udnie Spa
oferty, a w jej treści wskazano na termin jej wygaśnięcia, najpóźniej dnia 15 marca 2012
roku. W treści gwarancji zastrzeżono, iżjej interpretacja winna byćdokonana wświetle
obowiązującego prawa włoskiego, wraz ze wskazaniem na sąd właściwy w Udine, Włochy.
Izba oceniając zarzut braku zabezpieczenia oferty konsorcjum Solari wadium uznała, iż
złożenie kserokopii gwarancji bankowej nie stanowiło o skutecznym wniesieniu wadium
ustanowionego w tej formie. Zdaniem składu orzekającego, złożona kserokopia stanowi
jedynie potwierdzenie przyjęcia zobowiązania przez gwaranta spełnieniaświadczenia na
rzecz podmiotu uprawnionego, wskazanego w treści gwarancji, nie stanowi jednak
o wypełnieniu obowiązku złożenia (wniesienia) wadium zamawiającemu. Istnienie
jednostronnego zobowiązania banku stwierdzone zostało na piśmie, a zatem jedynie
oddanie zamawiającemu w posiadanie pisemnego zobowiązania stanowiłoby o skutecznym
jego wniesieniu. Z istoty gwarancji bankowej wynika, iżjest ona wystawiana na rzecz
beneficjenta, w celu zabezpieczenia jego roszczeń, a zatem dokument stwierdzający
istnienie zobowiązania do wypłaty kwoty wadium powinien byćw dyspozycji podmiotu
uprawnionego w treści gwarancji do dochodzeniaświadczenia od zobowiązanego. Złożenie
kserokopii dokumentu nie stanowi dowodu wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej
potwierdzonej pismem, które w takiej sytuacji nadal pozostaje w dyspozycji wykonawcy, co
może utrudniaćdochodzenie wypłatyświadczenia od gwaranta (np. w przypadku zwrotu
dokumentu gwarantowi). Przyjęcie, jako właściwej formy wniesienia wadium – złożenie
zamawiającemu kserokopii gwarancji bankowej, pozostawiałoby niepewnośćco do istnienia
zabezpieczenia oferty przez cały okres związania ofertą. Zamawiający musi miećgwarancję
stałości stanu zabezpieczenia oferty wadium, co wymaga dysponowania przez
zamawiającego oryginałem dokumentu. Ponadto, taki sposób wniesienia wadium
uniemożliwiałby dokonanie zwrotu przez zamawiającego dokumentu wykonawcy,
pozostającego w jego dyspozycji. Okolicznośćta podnoszona jest jedynie w celu wykazania
spójności przepisów ustawy dotyczących wadium. Skoro wadium ma pozostawaćw
dyspozycji zamawiającego, to zaprzeczeniem tego stanu byłoby dopuszczenie składania
kopii gwarancji bankowej. Zdaniem Izby, brak podkreślenia w treści siwz, iżdokument, w
którym ustanowiono wadium, należało złożyćw oryginale, nie stanowił podstawy do
wywodzenia, iżzamawiający dopuścił złożenie dokumentu w kserokopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem. Zamawiający wymagał jedynie kopii dokumentu potwierdzającego
dokonanie przelewu wadium, tj. wnoszonego w pieniądzu. W pozostałym zakresie wymagał
wyraźnie dokumentu, co pozostaje w zgodzie z zapisami ustawy Pzp.
Izba uznała, iżtreśćgwarancji, w której nie zostały wprost wymienione okoliczności
zatrzymania wadium wymienione przez zamawiającego w pkt X.11 siwz, nie przesądzała o
nieskuteczności wadium. Izba uwzględniła jako nie budzącązastrzeżeńtreśćzobowiązania
gwaranta do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze wezwanie zamawiającego,
w sytuacji nie wywiązania sięprzez zlecającego z obowiązków, o których mowa w przetargu.
Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny, iżtaka treśćjest niewystarczająca dla
zabezpieczenia interesów zamawiającego na wypadek okoliczności przewidzianych w art. 46
ust. 4a i 5 ustawy Pzp, w szczególności poprzez odniesienie siędo przepisów prawa
włoskiego, wświetle którego należało dokonaćinterpretacji zapisów gwarancji. Izba uznała
stanowisko odwołującego w tym zakresie za gołosłowne. Mając jednak na uwadze dokonane
na wstępie wywody dotyczące sposobu wniesienia wadium w formie polisy bankowej, Izba
uwzględniła zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz w konsekwencji zarzut
naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp i w tym zakresie uwzględniła odwołanie. Ponieważ
ustawa nie przewiduje możliwości wniesienia wadium po upływie terminu na składanie ofert,
konsorcjum Solari podlegało wykluczeniu z postępowania, a jego ofertęnależało uznaćza
odrzuconą. Uchybiając tym czynnościom zamawiający dopuścił siędo naruszenia przepisów
ustawy, które miały wpływ na wynik postępowania, co wświetle art. 192 ust 2 ustawy Pzp
prowadziło do konieczności uwzględnienia odwołania i nakazania unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Dalsze zarzuty odwołania, niezależnie od oceny ich słuszności pozostawały bez
znaczenia dla ustalenia wyniku postępowania i rozstrzygnięcia o zasadności odwołania.
Niezależnie powiem od słuszności twierdzeńodwołującego dotyczących braku wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu, konsorcjum Solari podlegało wykluczeniu z
postępowania z uwagi na nie wniesienie wadium. W tej sytuacji, nawet uznanie, iż
konsorcjum Solari nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganej wiedzy i doświadczenia, nie miałoby znaczenia dla ustalenia wyniku
postępowania, w którym ofertękonsorcjum Solari należało uznaćza odrzuconą, na
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Ocena dokumentów złożonych w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu nie mogła zmienićsytuacji podmiotu, który nie
wniósł do zamawiającego wadium. Można równieżrozważać, czy ustawa dopuszcza
wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w sytuacji, kiedy jego ofertęnależałoby
uznaćza odrzuconą. Skoro ustawodawca wyklucza w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
przeprowadzenie procedury uzupełnienia dokumentów (oświadczeń) w sytuacji, gdy pomimo
złożenia dokumentów (oświadczeń) oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu i
jednocześnie nie odwołuje sięw tym miejscu wprost do przepisu art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, to
wydaje się, iżzastrzeżenie to może byćodniesione równieżdo wykonawcy wykluczonego z
postępowania z innej przyczyny, niżwynikająca z oceny dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Taka interpretacja pozwala
na racjonalne stosowanie przepisu, gdyżbezcelowym byłoby egzekwowanie od
zamawiających wypełnienia procedury uzupełnienia dokumentów, w sytuacji, gdy czynność
ta nie zmierzałaby do pozytywnej weryfikacji oferty wykonawcy. Niezależnie od oceny
dopuszczalności takiej interpretacji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała, iżodwołanie w
zakresie zarzutów podnoszonych z ostrożności procesowej podlegało oddaleniu, gdyż
ewentualne wezwanie konsorcjum Solari do uzupełnienia dokumentów nie mogło wpłynąćna
zmianęsytuacji podmiotu w postępowaniu, a zatem pozostawało bez wpływu na wynik
postępowania. Odnosząc siędo okoliczności faktycznych dotyczących dostaw, jakimi
wykazało siękonsorcjum w celu potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
Izba uznała, iżzłożone dokumenty – wykaz i referencje były niewystarczające dla pozytywnej
oceny doświadczenia i wiedzy konsorcjum Solari.
Zamawiający w pkt VII.1a i VII.1a)ii siwz opisał alternatywnie sposób, w jaki
wykonawcy mogli wykazaćsięniezbędnym doświadczeniem i wiedzą, dopuszczając
możliwośćprzedstawienia: „co najmniej dwóch zamówień, w których dostarczył i wdrożył
niezależnie System Informacji Dynamicznej Pasażerskiej obsługujący po co najmniej 250
odjazdów/przyjazdów (odlotów/przylotów, zawinięć) pojazdów w dobie każdy oraz w których
dostarczył po co najmniej 25 sztuk wyświetlaczy o wartości każdego z zamówieńpo co
najmniej 3.000.000,00 zł. brutto” lub „co najmniej jednego zamówienia, w którym dostarczył i
wdrożył niezależnie co najmniej dwa Systemy Informacji Dynamicznej Pasażerskiej, każdy
obsługujący po co najmniej 250 odjazdów/przyjazdów (odlotów/przylotów, zawinięć)
pojazdów w dobie, w których dostarczył po co najmniej 25 sztuk wyświetlaczy dla każdego
systemu o wartości co najmniej 3.000.000,00 zł. brutto dla każdego systemu”.
W ofercie konsorcjum Solari przedstawiło wykaz wykonanych dostaw i załączyło
dokumenty na potwierdzenie ich należytego wykonania. Dostawa wskazana w pozycji
czwartej wykazu (dot. dostawy urządzeńwizualnych do stacji kolejowej Venezia Santa Lucia
w Wenecji) z uwagi na wartośćzamówienia mniejsząod wymaganej przez zamawiającego,
nie mogła byćuwzględniona przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Pozostałe trzy zamówienia wymagały co najmniej uzyskania wyjaśnieńod wykonawcy, a
także uzupełnienia dokumentów. Załączony dla potwierdzenia należytego wykonania
zamówienia opisanego w pozycji pierwszej wykazu – systemu sterującego dla
międzynarodowego portu lotniczego w Dehli, dokument stanowiłświadectwo, w którym
stwierdzono wartośći zakres prac objętych kontraktem. Z pisma przewodniego wynika, iż
dokumentu tego nie należy interpretowaćjakoświadectwa realizacji o jakimkolwiek
charakterze w odniesieniu do wymienionego wyżej kontraktu. Wświadectwie nie określono
zakresu, w jakim prace zostały zakończone, co czyniło zarzut odwołującego zasadnym.
Zamawiający nie mógł na podstawie tego dokumentu stwierdzićw jakim zakresie
zamówienie zostało zrealizowane, co wymagałoby uzupełnienia przez wykonawcę. Izba nie
przyjęła wyjaśnieńwykonawcy, w których wskazywał, iżzamówienie to obejmowało dostawę
i wdrożenie co najmniej dwóch Systemów Informacji Dynamicznej Pasażerskiej, co powinno
wynikaćz załączonych do oferty dokumentów. Izba uznała, iżopisane przez wykonawcęw
pozycjach 2 i 3 wykazu zamówienia, jako „dostawa urządzeńwizualnych” rodziły wątpliwości,
gdyżwykazanie samej dostawy urządzeńbyło niewystarczające. Zamawiający wymagał
wykazania siędostawąi wdrożeniem systemu, przy którym dostarczono co najmniej 25 sztuk
wyświetlaczy. Zarówno w wykazie, jak i załączonych „referencjach” mowa jest o dostawie
urządzeńwizualnych, na tej podstawie nie można zatem ustalić, czy zamówienie
obejmowało równieżwdrożenie systemu. Wprawdzie w „referencjach” wskazuje sięna
umowy podpisane z Solari di Udine na „Dostawęi oddanie do użytku publicznego systemu
informacyjnego stacji kolejowej SANTA MARIA NOVELLA WE FLORENCJI” (str. 19 oferty)
oraz na „”Dostawęi oddanie do użytku publicznego systemu informacyjnego na stacji
kolejowej VENEZIA MESTRE WE WENECJI” (str. 22 oferty), to w dalszej treści dokumentów
wyraźnie wskazano, iżw ramach umów spółka dostarczyła wymienione urządzenia wizualne.
Izba kierując sięoświadczeniem własnym wykonawcy, który określił przedmiot zamówienia
jako dostawa urządzeńwizualnych uznała, iżzakres tych zamówieńbył zbyt wąski w
stosunku do wymaganego w opisie sposobu oceny spełniania warunku doświadczenia.
Równieżzłożony przez odwołującego materiał dowodowy potwierdza to ustalenie. Załączona
do odwołania umowa – zlecenie wykonania projektu urządzeńi instalacji systemu informacji
pasażerskiej dla dworca kolejowego w Mestre (nr zlecenia RFI8INF), udzielone w 2008 r.
innemu podmiotowi w ramach projektu wdrożenia systemu informacji pasażerskiej na dworcu
kolejowym w Mestre nie obejmowało dostawy i montażu urządzeńwizualnych. Wskazywać
to może, iżw tym zakresie dostawęurządzeńrealizowała spółka Solari.
Mając na uwadze poczynione na wstępie wywody dotyczące braku wpływu na wynik
postępowania naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp., Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie,
gdyżbezcelowym byłoby nakazanie zamawiającemu wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, w sytuacji stwierdzenia wypełnienia przesłanki do wykluczenia konsorcjum
Solari z postępowania, wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jako mający wpływ na
wynik postępowania Izba uwzględniła zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania
konsorcjum Solari, które nie wniosło wadium przed upływem terminu składania ofert, co
prowadziło do nakazania zamawiającemu dokonania zaniechanej czynności i powtórzenia
czynności oceny ofert.
Izba orzekła o kosztach postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, a
także § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), i obciążyła kosztami
postępowania wnoszącego sprzeciw. Izba zliczyła do kosztów postępowania odwoławczego
wpis w wysokości 15.000 zł., zgodnie z §1.1 pkt 1 rozporządzenia oraz uzasadnione koszty
odwołującego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
