rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-26
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-26
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2173/11
KIO 2173/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2011 r. przez
SYGNITY S.A. z siedzibąw Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa
przy udziale wykonawcy IT Util Sp. z o. o. z siedzibąw Toruniu i wykonawcy S&T Services
Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2011 r. przez
SYGNITY S.A. z siedzibąw Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa
przy udziale wykonawcy IT Util Sp. z o. o. z siedzibąw Toruniu i wykonawcy S&T Services
Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z
uwzględnieniem wezwania wykonawcy S&T Services Polska Sp. z o.o. do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
2. kosztami postępowania obciąża S&T Services Polska Sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
SYGNITY S.A. z siedzibąw Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
2.2. zasądza od S&T Services Polska Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz
SYGNITY S.A. z siedzibąw Warszawie kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 2173/11
Uzasadnienie
Miasto
Stołeczne
Warszawa
jako
zamawiający
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup usług
wsparcia systemem SAP ERP wraz z usługami związanymi z rozwojem Systemu.
W odwołaniu z 7.10.2011 r. Odwołujący SYGNITY S.A. w Warszawie zarzucił
zamawiającemu:
a) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4
poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania wykonawców S&T oraz IT Util,
którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w Postępowaniu;
b) z ostrożności procesowej zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z art. 26 ust.
3 poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy S&T do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w Postępowaniu;
c) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców S&T oraz IT Util, jako ofert złożonych przez
wykonawców wykluczonych z postępowania;
d) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1 i 3 Ustawy
poprzez naruszenie zasady jawności postępowania w wyniku nie odtajnienia przez
Zamawiającego części dokumentów i oświadczeńbezpodstawnie utajnionych przez S&T,
jako informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa;
e) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez dokonanie
wyboru oferty S&T, jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby:
a) unieważnił czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej;
b) dokonał ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
c) dokonał czynności wykluczenia z Postępowania wykonawców S&T oraz IT Utils;
d) w przypadku uwzględnienia podniesionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3
aby dokonał wezwania wykonawcy S&T do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
e)
dokonał odtajnienia dokumentów i oświadczeńutajnionych przez S&T, jako informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa;
f) dokonał wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym
Postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący wskazał:
1. Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia z wykonawców S&T oraz IT Util, stwierdził:
1.A.dotyczy S&T
Zgodnie z części III, pkt 12.2.1.1 siwz Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania,
„..że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminy składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno
zamówienie o wartości nie mniejszej niż1.500.000 zł brutto, którego przedmiotem było:
wdrożenie lubświadczenie usług serwisu powdrożeniowego wraz z usługami rozwojowymi
systemu SEP ERP w sektorze publicznym z obszaru obejmującego łącznie co najmniej cztery
z modułów: FI, FM, CO, FICA, FIAA, PA, PY, BW."
Zgodnie z SIWZ, pkt 13.2.1. b), wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wykazu usług w
zakresie niezbędnym do wykazania spełniania ww. warunku i do złożenia dokumentów
potwierdzających,że wskazane w wykazie usługi zostały należycie wykonane.
Wykonawca S&T złożył wykaz wraz z listem referencyjnym. W wykazie w pozycji 1 wskazano.
zleceniodawcę- KancelarięSejmu, Pion Administratora Systemu, wartość
zamówienia
-
powyżej 1 500 000 brutto, datęzakończenia zamówienia (miesiąc, rok) - 10.2010, d) zakres
zamówienia (moduły SAP objęte zamówieniem) - wdrożenie, rozwój oraz serwis
następujących modułów systemu SAP: FI, FM, CO, FI-AA, PA, PY, TM.
Do ww. wykazu wykonawca S&T złożył referencję, w której Kancelaria Sejmu potwierdza
wykonanie przez firmęQuercus Sp. z o.o. wskazanych w referencji funkcjonalności w ramach
systemu SAP.
W opinii Odwołującego referencja nie potwierdza spełnienia wymagańZamawiającego
odnośnie warunku posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, opisanego w pkt 12.2.1.1.
SIWZ, oraz nie potwierdza informacji przedstawionych w wykazie, gdyżnie wskazuje na
należyte zrealizowanie usługi wdrożenia lubświadczenia usług serwisu powdrożeniowego
wraz z usługami rozwojowymi systemu SAP ERP dla minimum czterech z wymienionych
modułów: FI, FM, CO, FICA, FIAA, PA, PY, BW występujących łącznie. Potwierdzone w
referencji wdrożenie funkcjonalności tj.nowe rozliczenie budżetu pod kątem FI-FM, nowe
księgowanie list płac z uwzględnieniem rachunkowości budżetowej, dotycząprac
realizowanych wyłącznie w obszarze HR (Human Resources) związanych z naliczeniami
wynagrodzeń, których wyniki sąjedynie automatycznie przekazywane do modułów
rachunkowości finansowej i budżetowej (FI-FM), gdzie następuje równieżautomatyczne
księgowanie list płac i rozliczenia budżetu. Prace te nie dotycząwymaganego "wdrożenia lubświadczenie usług serwisu powdrożeniowego wraz z usługami rozwojowymi systemu SEP
ERP w sektorze publicznym w obszarze modułów FI i FM".
Odwołujący pismem z dnia 29.09.2011 r. zwrócił siędo Kancelarii Sejmu o udzielenie
informacji w zakresie wystawionej referencji dla firmy QUERCUS Sp. z o.o. W odpowiedzi
Kancelaria Sejmu pismem z dnia 4.10.2011 r. stwierdziła,że firma Quercus sp. z o.o.,świadczyła w ramach umowy w latach 2006-2008 usługi jedynie w zakresie HR (Human
Resources), w skład którego nie wchodząmoduły FI i FM. Pozostałe dwie umowy wymienione
piśmie Kancelarii Sejmu, równieżdotycządziałańw zakresie HR, jednakże one sięspełniają
warunku minimalnej kwoty umowy wymaganej przez Zamawiającego. Kopiępisma załączył
do odwołania.
Wświetle powyższego, zdaniem odwołującego nie budzi wątpliwości, w odniesieniu
do wykonawcy S&T zaistnienie przesłanki określonej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Wątpliwośćrównieżbudzi zakres umów wskazanych w punktach 1 oraz 3. Z przedmiotów
tychże umów wynika,że dotyczyły one usług konsultacji i szkoleń, nie zaśwdrożenia lubświadczenia usług serwisu powdrożeniowego wraz z usługami rozwojowymi systemu.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podnosi Zamawiającemu zarzut zaniechania wezwania
wykonawcy S&T do złożenia w wyznaczonym terminie na wypadek, gdyby Izba uznała,że w
istniejących okolicznościach wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy jest
jednak dopuszczalne.
1.B. : dotyczy IT Util Sp. z o.o. w Toruniu
Wskazując na powołane wyżej wymogi SIWZ odwołujący stwierdził,że wykonawca IT Util
złożyłżądany wykaz wraz z referencjami. Informacje „za zgodą" podwykonawcy: LOGICA
Czech Republic s.r.o., ul. Na Okraji 335/42 Praga (dalej jako „LOGICA").
W wykazie w pozycji 1 wskazano: zleceniodawcę- (Państwowe przedsiębiorstwo Autostrad),
b)
wartośćzamówienia (w kwocie brutto w PLN) - 9 545 000,00,datęzakończenia
zamówienia (miesiąc, rok) - 05.2011,zakres zamówienia (moduły SAP objęte zamówieniem) -
Projekt „KIS_SAP" składający sięz następujących modułów: FI, FIAA, FI-TV, CO, MM, PM,
REM, SD, PS, HR, PA HR PY. W pozycji 2 wskazano:zleceniodawcę- (Przedsiębiorstwo
transportu publicznego),wartośćzamówienia (w kwocie brutto w PLN) - 5 100 000,00,
c)
datęzakończenia zamówienia (miesiąc, rok) - 03.2011,zakres zamówienia (moduły
SAP objęte zamówieniem) - Projekt „Development 2010 (SAP Rozvoj 2010), w skład którego
wchodziły: Upgrade SAP ERP- moduły FI, FIAA, CO, IM, MM, SD, PM; Upgrade SAP BW,
wdrożenie SAP SRM, SAP PS/FM, SAP RE-FX. W pozycji 3 wskazano:zleceniodawcę-
(Słowacki Bank Narodowy),wartośćzamówienia (w kwocie brutto w PLN) - powyżej 10 000
000,00,datęzakończenia zamówienia (miesiąc, rok) - długoterminowe usługi wsparcia, wciąż
trwa,zakres zamówienia (moduły SAP objęte zamówieniem) - Powdrożeniowe usługi wsparcia
i rozwój modułów: FI, FIAA, BCA, CO, MM, SD, PM, BW.
Zalaczono dokumenty, które miały potwierdzićnależyte wykonanie usług:
a)
kopięoświadczenia podwykonawcy LOGICA o wykonaniu usługi określonej w pozycji
1 wykazu usług - w języku polskim (str. 8 i 9 oferty IT Util);
b)
kopięoświadczenia (str. 10 i 11 oferty IT Util) złożone zostały w języku obcym
(prawdopodobnie czeskim lub słowackim) - bez wymaganego zgodnie z SIWZ tłumaczenia na
język polski,
c) kopie protokołów (str. 12- 39 oferty IT Util) w języku obcym (prawdopodobnie czeskim lub
słowackim) - bez tłumaczenia.
W opinii Odwołującego ww. dokumenty i oświadczenia zawarte w ofercie IT Util nie
potwierdzająspełnienia warunku posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, oraz nie
potwierdzająinformacji przedstawionych w wykazie. Kopia oświadczenia podwykonawcy
LOGICA o wykonaniu usługi określonej w pozycji 1 wykazu usług - w języku polskim (str. 8 i 9
oferty IT Util), nie jest dokumentem lub oświadczeniem prawidłowo potwierdzającym należyte
wykonanie tej usług, ponieważzostała wystawiona przez podmiot, który sam tąusługę
realizował. Prawidłowe potwierdzenie należyte wykonanie usługi może byćdokonaćpodmiot,
na rzecz którego usługa była wykonywana (zleceniodawca- zamawiający).
Pozostałe przedstawione dokumenty i oświadczenia (kopie oświadczeńi protokołów) złożone
zostały w języku obcym. Zgodnie z wymogiem SIWZ, częśćIV, pkt 17.6, dokumenty
sporządzone w języku, obcym musząbyćskładane wraz z ich tłumaczeniem na język polski.
Odwołujący podniósł jednocześnie,że wskazane powyżej kopie oświadczeńi protokołów, nie
mogąjużzostaćuzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy. Zamawiający pismem z dnia 19
września 2011 r. wezwał wykonawcęIT Util do złożenia wyjaśnieńodnośnie złożonej oferty
oraz uzupełnienia trybie art. 26 ust. 3 Ustawy dokumentów i oświadczeńm.in. odnośnie
spełniania warunku posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia. Wykonawca IT Util
pismem z dnia 22 września 2011 r. (pismo w dokumentacji) złożył wyjaśnienia odnoście
swojej oferty oraz dokonał uzupełnienia niektórych oświadczeńi dokumentów.
W ocenie Odwołującego uzupełnione dokumenty i oświadczenia w dalszym ciągu nie
potwierdzająnależytego wykonania usług wskazanych w wykazie złożonym.
1.C. Zgodnie z postawionym w części III, pkt 13.2.3 „SIWZ) wymogiem:- „Informacja o
dokumentach potwierdzających,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
odpowiadająokreślonym wymaganiom", w zakresie potwierdzenia,że oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane odpowiadająokreślonym wymaganiom wykonawca winien
przedłożyć: „ a) oświadczenie firmy SAP, SAP AG lub innego podmiotu uprawnionego do
wydawania oświadczeńw ich imieniu, certyfikat lub inny dokument potwierdzający posiadanie
przez Wykonawcęstatusu Partnera firmy SAP."
Wykonawca IT Util na potwierdzenie wymogu złożył własne oświadczenie o posiadania
statusu partnera firmy SAP. W związku z faktem,że oświadczenie własne nie spełnia
wymagańokreślonych w SIWZ w pkt 13.2.3 (oświadczenie winno byćwystawione przez firmę
SAP, SAP AG lub podmiot uprawniony) Zamawiający pismem z dnia 19 września 2011 r. (w
dokumentacji postępowania) wezwał wykonawcęIT Util do złożenia wyjaśnieńoraz
uzupełnienia trybie art. 26 ust. 3 Ustawy dokumentów i oświadczeńm.in. w zakresie
posiadania Statusu Partnera SAP. Wykonawca IT Util pismem z dnia 22 września 2011 r.
(pismo w dokumentacji postępowania) złożył wyjaśnienia odnoście swojej oraz oświadczył,że:
„Status Partnera firmy SAP mamy do dnia 12 kwietnia 2010 r. nie mniej jednak z uwagi na
poufny charakter zawartej umowy zwróciliśmy siędo SAP o wydanie stosownego
oświadczenia potwierdzającego ten fakt - oświadczenie w załączeniu."
Do ww. pisma wykonawca IT Util dołączył oświadczenie firmy SAP Polska Sp. z o.o., ul.
Wołoska 5, z 20 września 2011 r., w którym stwierdzono,że firma IT Util posiada status SAP
Extended Business Member. Z wyjaśnieńudzielonych przez wykonawcęIT Util wynika,że
status Partnera firmy SAP wykonawca IT Util posiadał tylko do 12 kwietnia 2010 r.
Oświadczenie firmy SAP Polska Sp. z o.o., w którym stwierdzono,że firma IT Util posiada
status SAP Extended Business Member wystawione zostało w dniu 20 września 2011 r., tak
więc oświadczenie to potwierdza stan na dzieńjego wystawienia, tj. na dzień20 września tj.
niezgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy, gdyżw postępowaniu termin upływu składania ofert upłynął
12.09.2011 r. W związku z powyższym oraz dyspozycjąart. 26 ust. Ustawy, iżuzupełnione
przez wykonawcęIT Util oświadczenie nie może byćuznane za skuteczne i nie podlega
ponownemu uzupełnieniu.
Odwołujący podnosi dodatkowo,że oświadczenie (wraz z kopiami dokumentów) podmiotu
trzeciego, firmy LOGICA o udostępnieniu swoich zasobów wykonawcy IT Util w zakresie
„wykorzystania dokumentów dotyczących potwierdzenia Partnerstwa SAP Logica", wświetle
obowiązujących przepisów Ustawy jest niedopuszczalne wświetle art. 26 ust, 2b Ustawy z
którego wynika, iżwykonawca może polegaćna zasobach innych podmiotów jedynie wściśle
określonym zakresie, tj.: wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych
do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów. Katalog ten jest
zamknięty i odnosi sięwyłącznie to warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art.
25 ust. 1 pkt 1). „Udostępnione" wykonawcy IT Util przez firmęLOGICA „Partnerstwo SAP
Logica" jest dokumentem (oświadczeniem) składanym na potwierdzenie,że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadająwymaganiom określonym przez
zamawiającego, czyli dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2). W związku z
faktem,że rozszerzenie zamkniętego katalogu zasobów, jakich może udostępnićpodmiot
trzeci wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu jest
niedopuszczalne, udzielenie wykonawcy IT Util statusu „Partnerstwa SAP Logica" jest
nieskuteczne.
Wświetle powyższego odwołujący uznaje,że wykonawca IT Util powinien zostaćwykluczony,
a jego oferta uznana za odrzuconą.
2. Odnośnie zarzutu naruszenie zasady jawności postępowania w wyniku nie
odtajnienia przez Zamawiającego części dokumentów i oświadczeńutajnionych przez S&T,
odwołujący stwierdził, co następuje.
2.A.W Zdaniem Odwołującego nie ujawnienie utajnionych w treści oferty S&T „Pisemnych
zobowiązańpodmiotów (wykazanych w spisie treści na str. 3 oferty), jako informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, było nieuzasadnione. Tym bardziej,że informacje o tych podmiotach ujawnione
zostały przez wykonawcęS&T w złożone ofercie, tj. w referencji dołączonej do wykazu
wykonanych usług i wystawionej przez KancelarięSejmu dla firmy Quercus Sp. z oo.
Odwołujący podkreślił, iżaby dopuszczalne było utajnienie danych, zawartych w ofercie
niezbędne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: a)
utajnione informacje muszą
stanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji; b)wykonawca zastrzegł w odpowiednim terminie, określonym w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, iżwskazane informacje nie mogąbyćudostępnianie, c)
utajnione informacje
nie należądo katalogu określonego w art. 86 ust. 4 Ustawy.
Odwołujący podkreślił, iżinformacje znajdujące sięw utajnionej części oferty S&T, nie
wypełniająwszystkich wymaganych przesłanek, tj. zastrzeżenia informacji przed upływem
terminu składania ofert. Wykonawca S&T w złożonej ofercie (w dołączonej do wykazu
referencji) sam dokonał upublicznienia informacji o podmiocie trzecim udostępniającym swoje
zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, w związku z powyższym utajnienie „Pisemnego
zobowiązania podmiotów" było nieprawidłowe i winno byćodtajnione przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego zastrzeżenie tych informacji w ofercie S&T było i jest bezpodstawne.
Wskazał na orzecznictwo KIO: KIO/UZP 745/08,KIO/UZP 1110/08, KIO/UZP 1455/08.
2.B.W odniesieniu do naruszenia zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wynikającej z art. 8 ust. 1 i 3 Ustawy w zakresie części informacji
utajnionych i zawartych w ofercie S&T w „Wykazie osób które będąuczestniczyćw
wykonywaniu zamówienia na potwierdzenie na potwierdzenie spełniania warunku
określonego w pkt 12.1 pkt 3) SIWZ opisanego w pkt 12.2.1.2 lit a) b) c) d)" - zgodnego ze
wzorem stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ.
Odwołujący pismem z dnia 28 września 2011 r. (pismo w dokumentacji postępowania)
wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o odtajnienie i udostępnienie części informacji
zawartych w ofercie S&T wyłącznie w zakresie informacji dotyczących wykonanych
(wdrożonych) projektów przez osoby wskazane w powyższym wykazie osób w
poszczególnych funkcjach w zespole - bez udostępniania informacji w zakresie danych
osobowych tych osób (imienia i nazwiska) oraz podstawie dysponowania nimi przez
Wykonawcę. Wnioskowane przez Odwołującego informacje zawarte sąprzede wszystkim w
„Opisie kwalifikacji osób, o których mowa w pkt 12.2.1.2 lit a, b, c, d, ogłoszenia o
przedmiotowym zamówieniu przeznaczonych do realizacji zamówienia", który jest zgodny z
Załącznikiem nr 4 do SIWZ. Zamawiający pismem z dnia 5 października 2011 r. (pismo w
dokumentacji postępowania) odmówił Odwołującemu udostępnienia tych informacji.
W opinii Odwołującego powyższe informacje dotyczące wskazania wykonanych (wdrożonych)
projektów, w których miałyby braćudział osoby wskazane w wykazie osób, nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa, określonej w art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2003r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Bez
podania danych osobowych tych osób i podstawy dysponowania nimi nie istnieje ryzyko po
stronie S&T wystąpienia nieuczciwych praktyk naruszających uczciwąkonkurencję(np. prób
podkupienia pracownika lub wpływanie na jego dalsze działania), a co za tym idzie
nieuzasadnionym jest utajnienie tych informacji jako informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Uznanie w niniejszej sprawie,że powyższe informacje zawarte w ofercie
S&T zawierajątajemnicęprzedsiębiorstwa narusza zasadęjawności.
Powyższe informacje posłużąOdwołującemu jedynie do sprawdzenia, czy podane w
konkurencyjnej ofercie S&T informacje potwierdzająspełnianie przez Wykonawcęformalnych
wymagaństawianych przez Zamawiającego odnośnie wymaganego potencjału kadrowego,
czy teżpodobnie jak w przypadku referencji złożonej na potwierdzenie spełniania warunku
posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, tych wymagańnie spełnia.
Podsumowując argumentacjęodwołujący wskazał równieżna naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, określonej w art. 7 ust. 1 Ustawy.
W przypadku nie podzielania stanowiska odnośnie odtajnienia części informacji
zawartych w ofercie S&T w i dotyczących potencjału kadrowego przez Izbę, odwołujący
wniósł o zbadanie przez KrajowąIzbęOdwoławcząspełniania przez S&T warunku
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a w szczególności, spełniania
warunku określonego w pkt 12.2.1.2. b) SIWZ, tj. dysponowaniem:
b) minimum 5 konsultantami wiodącymi biorącymi udział w co najmniej 1 zakończonym w
jednostce sektora publicznego projekcie: wdrożenia systemu SAP ERP lubświadczenia usług
serwisu powdrożeniowego systemu SAP ERP, składającego sięco najmniej z modułów FI,
FM, CO, FICA, FIAA (przy czym każdy z konsultantów brał udział we wdrażaniu/serwisowaniu
innego z wymienionych modułów).
Zamawiający pisemnym oświadczeniem z dnia 18.10.2011 r. doręczonym Prezesowi
KIO w tym samym dniu uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Stwierdził,
opierając sięinformacji uzyskanej bezpośrednio z Kancelarii Sejmu i w oparciu o dokumenty
przedstawione przez odwołującego złożone do akt sprawy odwoławczej,że przystępujący
S&T nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca
wybrany tj. S&T Services Polska Sp. z o.o. wniósł sprzeciw co do uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów odwołania.
Wniósł o rozpatrzenie odwołania i oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Uzasadniając stanowisko o poprawności wyboru jego oferty jako najkorzystniejsze
wskazał, co następuje
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia go z postępowania stwierdził,że odwołujący
wyciągnął błędne wnioski z treści odpowiedzi Kancelarii Sejmu podważając prawidłowość
referencji. Przedstawił dodatkowe pismo Kancelarii Sejmu z 13.10.2011 r. wskazując,że w
ramach umowy z lutego 2006 r. zawartej na okres 36 miesięcy wykonywane były usługi
serwisu powdrożeniowego i usługi rozwojowe systemu SAP w ramach pięciu (przy min.
wymogu – czterech) modułów tj. FI, FM, FIAA, PA, PY co oznacza potwierdzenie spełniania
warunku udziału z pkt 12.1.2 siwz.
Jedynie z ostrożności przystępujący wskazał,że przychylenie siędo zarzutu odwołania
skutkowałoby koniecznościąwezwania go do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego jawności postępowania
przystępujący podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w piśmie skierowanym do
zamawiającego 3.10.2011 r. o zasadności zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w zakresie wykazu i danych osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu
zamówienia powiązanych z informacjami zawartymi w pisemnych zobowiązaniach podmiotów
udostępniających. Wskazał ponadto:
1/ W zakresie zarzutu dotyczącego spełniania warunków udziału w postępowaniu zauważył,że dokumentem potwierdzającym spełnianie takiego warunku jest wyłącznie oświadczenie
wykonawcy składane w formie wykazu, a nie referencje, które służąjedynie potwierdzeniu
należytego wykonania. Powołał sięna rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 30.09.2011
r. w sprawie rodzajów dokumentów/…/ wskazując,że treśćreferencji nie musi być
dookreślona na potrzeby konkretnego postępowania i zawarty w nich opis może być
lakoniczny i nie zawsze adekwatny do rzeczywistego zakresu wykonywanychświadczeń.
2/ W zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stwierdził,że:
- Informacje w postaci wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia
określające zespół osób, ich doświadczenie i wiedzęstanowią„wartośćdodaną” firmy i
zostały zastrzeżone z podjęciem niezbędnych działańw celu zachowania ich poufności.
- Informacje w postaci pisemnych zobowiązańpodmiotów – podwykonawców wskazująna
zasady realizacji zamówień, wzajemnych zależności i stanowiąźródło wiedzy o podmiotach
działających na rynku konkurencyjnym.
Stwierdził,że oba rodzaje zastrzeżonych dokumentów sąze sobąnierozerwalnie sprzężone,
a ujawnienie częściowo jednego z dokumentów niweczyłoby zastrzeżenie informacji w
drugim. Wskazał na fakt nie ujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych danych w
tym dotyczących swoich pracowników i porozumieńhandlowych oraz stosowane zasady
ochrony informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca IT Util
w Toruniu wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego wskazując,że niewykluczone
jest, iżuzyska przedmiotowe zamówienie w razie wykluczenia wybranego wykonawcęlub nie
zawarcie przez niego umowy.
Wskazał na argumentacjęzawartąw swoim piśmie z 22.09.2011 r.
Dodatkowo stwierdził,że usługępolegającąna kompletnym wdrożeniu SAP z pkt 1 wykazu
wykonano w sektorze publicznym jakkolwiek została zrealizowana „na rzecz firmy Tempest
a.s.” to jej odbiorcąbyło Państwowe Przedsiębiorstwo Autostrad Czechach. Powołał zapisy
art. 48 ust. 2 lit a) ii) tiret drugi dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu i Rady z 31 marca 2004 r.
mające zastosowanie w sprawie wskazując,że dowodem wykonania usługi w przypadku, gdy
odbiorcąbył nabywca prywatny jest zaświadczenie wystawione przez tego nabywcę, a w
przypadku braku takiego zaświadczenia – oświadczenie złożone przez samego wykonawcę.
Odnośnie zarzutu daty posiadania statusu partnera SAP wskazał na oczywistąomyłkę
w złożonych wyjaśnieniach i stwierdził, wświetle złożonych dokumentów,że jest oczywiste, iż
taki status posiada od 12.04.2010 r., a nie do tej daty.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, uwzględniając dokumentacjępostępowania, stanowiska pisemne i dowody
złożone w toku postępowania odwoławczego oraz stanowiska przedstawione na rozprawie
zważyła, co następuje.
Odnośnie zarzutów podniesionych wobec wykonawcy S&T Services Polska Sp. z o.o.
z siedzibąw Warszawie Izba uznała,że podmiot ten przystępujący S&T nie potwierdził
spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 12.2.1.1. SIWZ.
Należy zauważyć,że wymagane dokumenty na potwierdzenie,że usługi wykazane na
potwierdzenie należytego ich wykonania wystawiane przez usługodawców i składane przez
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego mogąbyćprzedmiotem
badania co do ich zgodności z oświadczeniami własnymi wykonawcy. W wypadku braku takiej
zgodności, dokumenty te nazywane powszechnie referencjami tracąwalor potwierdzenia
okoliczności, których majądotyczyć. W tym znaczeniu niezależnie od faktu,że nie istnieją
formalne wymogi co do treści referencji, musząpotwierdzać,że „te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub sąwykonywane należycie” (por. § 1 ust. 1 pkt 3 rozp. PRM z 30.12.2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający/…/).
W rozpatrywanej sprawie ustalono,że wykonawca zadeklarował w wykazie usług realizację
umowy na rzecz Kancelarii Sejmu przez podmiot, który, jak wynika z treści umowy
przedstawionej w toku postępowania dowodowego, nie był stronąumowy, lecz w
nieokreślonych okolicznościach kontynuował pracęw ramach tej umowy. Nieznane sąprzy
tym okoliczności takiej kontynuacji, jej zakres rzeczowy, czasowy i wartościowy. W tymświetle fakt stwierdzenia w referencjach załączonych do oferty o należytym wykonaniu usług
wobec wiarygodnego zanegowania istotnych elementów przedmiotowych i podmiotowych,
uzasadnia stwierdzenie o braku potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Konsekwencjąpowyższego jest nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie wykluczając, w razie takiej konieczności,
ewentualnegożądania od wykonawcy wyjaśnieńw niezbędnym zakresie.
Odnośnie zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów i oświadczeńzastrzeżonych
przez S&T Izba uznaje, nie podzielając stanowiska przystępującego, iżzarzut został
podniesiony z uchybieniem terminu,że wykonawca skutecznie dokonał takiego zastrzeżenia
z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 8 ust. 3 ustawy pzp, a zastrzeżone
informacje mogąbyćuznane za tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Należy zauważyć,że rynek usług stanowiących
przedmiot zamówienia jest rynkiem o znacznej konkurencji, a zasadnicząwartością, jakąna
nim dysponująwykonawcy, jest potencjał ludzki z jego wiedząi doświadczeniem.
Odnośnie zarzutów podniesionych wobec wykonawcy Util Sp. z o.o. Izba uznała je za
uzasadnione w zakresie braku potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
a wobec zastosowania wobec tego podmiotu procedury z art. 26 ust. 3 ustawy, brak podstaw
do ponownego wzywania wykonawcy o uzupełnienie dokumentów w tym zakresie ze
skutkiem określonym w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Izba uznaje przy tym,że za referencje,
jak wynika z wcześniejszego opisu, sądokumentem wystawianym przez usługobiorcę, a nie
wykonawcę, tym samym nie może byćza referencje uznany dokument, w którym
wykonawca potwierdza,że należycie wykonał powierzone mu zamówienie.
Kolejnym ustaleniem Izby jest stwierdzenie,że wykonawca potwierdził posiadanie statusu
partnera firmy SAP wświetle postanowieńsiwz wskazujących na krąg podmiotów
uprawnionych do wydawania takich oświadczeń, za oczywistąomyłkęnależy przy tym uznać
podanąw dokumencie w zakresie terminu początkowego posiadania wskazanego wyżej
statusu.
Wświetle dokonanych ustaleńorzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z
uwzględnieniem postanowień§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.
Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z
uwzględnieniem wezwania wykonawcy S&T Services Polska Sp. z o.o. do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
2. kosztami postępowania obciąża S&T Services Polska Sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
SYGNITY S.A. z siedzibąw Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
2.2. zasądza od S&T Services Polska Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz
SYGNITY S.A. z siedzibąw Warszawie kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 2173/11
Uzasadnienie
Miasto
Stołeczne
Warszawa
jako
zamawiający
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup usług
wsparcia systemem SAP ERP wraz z usługami związanymi z rozwojem Systemu.
W odwołaniu z 7.10.2011 r. Odwołujący SYGNITY S.A. w Warszawie zarzucił
zamawiającemu:
a) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4
poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania wykonawców S&T oraz IT Util,
którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w Postępowaniu;
b) z ostrożności procesowej zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z art. 26 ust.
3 poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy S&T do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w Postępowaniu;
c) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców S&T oraz IT Util, jako ofert złożonych przez
wykonawców wykluczonych z postępowania;
d) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1 i 3 Ustawy
poprzez naruszenie zasady jawności postępowania w wyniku nie odtajnienia przez
Zamawiającego części dokumentów i oświadczeńbezpodstawnie utajnionych przez S&T,
jako informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa;
e) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez dokonanie
wyboru oferty S&T, jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby:
a) unieważnił czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej;
b) dokonał ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
c) dokonał czynności wykluczenia z Postępowania wykonawców S&T oraz IT Utils;
d) w przypadku uwzględnienia podniesionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3
aby dokonał wezwania wykonawcy S&T do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
e)
dokonał odtajnienia dokumentów i oświadczeńutajnionych przez S&T, jako informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa;
f) dokonał wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym
Postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący wskazał:
1. Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia z wykonawców S&T oraz IT Util, stwierdził:
1.A.dotyczy S&T
Zgodnie z części III, pkt 12.2.1.1 siwz Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania,
„..że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminy składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno
zamówienie o wartości nie mniejszej niż1.500.000 zł brutto, którego przedmiotem było:
wdrożenie lubświadczenie usług serwisu powdrożeniowego wraz z usługami rozwojowymi
systemu SEP ERP w sektorze publicznym z obszaru obejmującego łącznie co najmniej cztery
z modułów: FI, FM, CO, FICA, FIAA, PA, PY, BW."
Zgodnie z SIWZ, pkt 13.2.1. b), wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wykazu usług w
zakresie niezbędnym do wykazania spełniania ww. warunku i do złożenia dokumentów
potwierdzających,że wskazane w wykazie usługi zostały należycie wykonane.
Wykonawca S&T złożył wykaz wraz z listem referencyjnym. W wykazie w pozycji 1 wskazano.
zleceniodawcę- KancelarięSejmu, Pion Administratora Systemu, wartość
zamówienia
-
powyżej 1 500 000 brutto, datęzakończenia zamówienia (miesiąc, rok) - 10.2010, d) zakres
zamówienia (moduły SAP objęte zamówieniem) - wdrożenie, rozwój oraz serwis
następujących modułów systemu SAP: FI, FM, CO, FI-AA, PA, PY, TM.
Do ww. wykazu wykonawca S&T złożył referencję, w której Kancelaria Sejmu potwierdza
wykonanie przez firmęQuercus Sp. z o.o. wskazanych w referencji funkcjonalności w ramach
systemu SAP.
W opinii Odwołującego referencja nie potwierdza spełnienia wymagańZamawiającego
odnośnie warunku posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, opisanego w pkt 12.2.1.1.
SIWZ, oraz nie potwierdza informacji przedstawionych w wykazie, gdyżnie wskazuje na
należyte zrealizowanie usługi wdrożenia lubświadczenia usług serwisu powdrożeniowego
wraz z usługami rozwojowymi systemu SAP ERP dla minimum czterech z wymienionych
modułów: FI, FM, CO, FICA, FIAA, PA, PY, BW występujących łącznie. Potwierdzone w
referencji wdrożenie funkcjonalności tj.nowe rozliczenie budżetu pod kątem FI-FM, nowe
księgowanie list płac z uwzględnieniem rachunkowości budżetowej, dotycząprac
realizowanych wyłącznie w obszarze HR (Human Resources) związanych z naliczeniami
wynagrodzeń, których wyniki sąjedynie automatycznie przekazywane do modułów
rachunkowości finansowej i budżetowej (FI-FM), gdzie następuje równieżautomatyczne
księgowanie list płac i rozliczenia budżetu. Prace te nie dotycząwymaganego "wdrożenia lubświadczenie usług serwisu powdrożeniowego wraz z usługami rozwojowymi systemu SEP
ERP w sektorze publicznym w obszarze modułów FI i FM".
Odwołujący pismem z dnia 29.09.2011 r. zwrócił siędo Kancelarii Sejmu o udzielenie
informacji w zakresie wystawionej referencji dla firmy QUERCUS Sp. z o.o. W odpowiedzi
Kancelaria Sejmu pismem z dnia 4.10.2011 r. stwierdziła,że firma Quercus sp. z o.o.,świadczyła w ramach umowy w latach 2006-2008 usługi jedynie w zakresie HR (Human
Resources), w skład którego nie wchodząmoduły FI i FM. Pozostałe dwie umowy wymienione
piśmie Kancelarii Sejmu, równieżdotycządziałańw zakresie HR, jednakże one sięspełniają
warunku minimalnej kwoty umowy wymaganej przez Zamawiającego. Kopiępisma załączył
do odwołania.
Wświetle powyższego, zdaniem odwołującego nie budzi wątpliwości, w odniesieniu
do wykonawcy S&T zaistnienie przesłanki określonej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Wątpliwośćrównieżbudzi zakres umów wskazanych w punktach 1 oraz 3. Z przedmiotów
tychże umów wynika,że dotyczyły one usług konsultacji i szkoleń, nie zaśwdrożenia lubświadczenia usług serwisu powdrożeniowego wraz z usługami rozwojowymi systemu.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podnosi Zamawiającemu zarzut zaniechania wezwania
wykonawcy S&T do złożenia w wyznaczonym terminie na wypadek, gdyby Izba uznała,że w
istniejących okolicznościach wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy jest
jednak dopuszczalne.
1.B. : dotyczy IT Util Sp. z o.o. w Toruniu
Wskazując na powołane wyżej wymogi SIWZ odwołujący stwierdził,że wykonawca IT Util
złożyłżądany wykaz wraz z referencjami. Informacje „za zgodą" podwykonawcy: LOGICA
Czech Republic s.r.o., ul. Na Okraji 335/42 Praga (dalej jako „LOGICA").
W wykazie w pozycji 1 wskazano: zleceniodawcę- (Państwowe przedsiębiorstwo Autostrad),
b)
wartośćzamówienia (w kwocie brutto w PLN) - 9 545 000,00,datęzakończenia
zamówienia (miesiąc, rok) - 05.2011,zakres zamówienia (moduły SAP objęte zamówieniem) -
Projekt „KIS_SAP" składający sięz następujących modułów: FI, FIAA, FI-TV, CO, MM, PM,
REM, SD, PS, HR, PA HR PY. W pozycji 2 wskazano:zleceniodawcę- (Przedsiębiorstwo
transportu publicznego),wartośćzamówienia (w kwocie brutto w PLN) - 5 100 000,00,
c)
datęzakończenia zamówienia (miesiąc, rok) - 03.2011,zakres zamówienia (moduły
SAP objęte zamówieniem) - Projekt „Development 2010 (SAP Rozvoj 2010), w skład którego
wchodziły: Upgrade SAP ERP- moduły FI, FIAA, CO, IM, MM, SD, PM; Upgrade SAP BW,
wdrożenie SAP SRM, SAP PS/FM, SAP RE-FX. W pozycji 3 wskazano:zleceniodawcę-
(Słowacki Bank Narodowy),wartośćzamówienia (w kwocie brutto w PLN) - powyżej 10 000
000,00,datęzakończenia zamówienia (miesiąc, rok) - długoterminowe usługi wsparcia, wciąż
trwa,zakres zamówienia (moduły SAP objęte zamówieniem) - Powdrożeniowe usługi wsparcia
i rozwój modułów: FI, FIAA, BCA, CO, MM, SD, PM, BW.
Zalaczono dokumenty, które miały potwierdzićnależyte wykonanie usług:
a)
kopięoświadczenia podwykonawcy LOGICA o wykonaniu usługi określonej w pozycji
1 wykazu usług - w języku polskim (str. 8 i 9 oferty IT Util);
b)
kopięoświadczenia (str. 10 i 11 oferty IT Util) złożone zostały w języku obcym
(prawdopodobnie czeskim lub słowackim) - bez wymaganego zgodnie z SIWZ tłumaczenia na
język polski,
c) kopie protokołów (str. 12- 39 oferty IT Util) w języku obcym (prawdopodobnie czeskim lub
słowackim) - bez tłumaczenia.
W opinii Odwołującego ww. dokumenty i oświadczenia zawarte w ofercie IT Util nie
potwierdzająspełnienia warunku posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, oraz nie
potwierdzająinformacji przedstawionych w wykazie. Kopia oświadczenia podwykonawcy
LOGICA o wykonaniu usługi określonej w pozycji 1 wykazu usług - w języku polskim (str. 8 i 9
oferty IT Util), nie jest dokumentem lub oświadczeniem prawidłowo potwierdzającym należyte
wykonanie tej usług, ponieważzostała wystawiona przez podmiot, który sam tąusługę
realizował. Prawidłowe potwierdzenie należyte wykonanie usługi może byćdokonaćpodmiot,
na rzecz którego usługa była wykonywana (zleceniodawca- zamawiający).
Pozostałe przedstawione dokumenty i oświadczenia (kopie oświadczeńi protokołów) złożone
zostały w języku obcym. Zgodnie z wymogiem SIWZ, częśćIV, pkt 17.6, dokumenty
sporządzone w języku, obcym musząbyćskładane wraz z ich tłumaczeniem na język polski.
Odwołujący podniósł jednocześnie,że wskazane powyżej kopie oświadczeńi protokołów, nie
mogąjużzostaćuzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy. Zamawiający pismem z dnia 19
września 2011 r. wezwał wykonawcęIT Util do złożenia wyjaśnieńodnośnie złożonej oferty
oraz uzupełnienia trybie art. 26 ust. 3 Ustawy dokumentów i oświadczeńm.in. odnośnie
spełniania warunku posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia. Wykonawca IT Util
pismem z dnia 22 września 2011 r. (pismo w dokumentacji) złożył wyjaśnienia odnoście
swojej oferty oraz dokonał uzupełnienia niektórych oświadczeńi dokumentów.
W ocenie Odwołującego uzupełnione dokumenty i oświadczenia w dalszym ciągu nie
potwierdzająnależytego wykonania usług wskazanych w wykazie złożonym.
1.C. Zgodnie z postawionym w części III, pkt 13.2.3 „SIWZ) wymogiem:- „Informacja o
dokumentach potwierdzających,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
odpowiadająokreślonym wymaganiom", w zakresie potwierdzenia,że oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane odpowiadająokreślonym wymaganiom wykonawca winien
przedłożyć: „ a) oświadczenie firmy SAP, SAP AG lub innego podmiotu uprawnionego do
wydawania oświadczeńw ich imieniu, certyfikat lub inny dokument potwierdzający posiadanie
przez Wykonawcęstatusu Partnera firmy SAP."
Wykonawca IT Util na potwierdzenie wymogu złożył własne oświadczenie o posiadania
statusu partnera firmy SAP. W związku z faktem,że oświadczenie własne nie spełnia
wymagańokreślonych w SIWZ w pkt 13.2.3 (oświadczenie winno byćwystawione przez firmę
SAP, SAP AG lub podmiot uprawniony) Zamawiający pismem z dnia 19 września 2011 r. (w
dokumentacji postępowania) wezwał wykonawcęIT Util do złożenia wyjaśnieńoraz
uzupełnienia trybie art. 26 ust. 3 Ustawy dokumentów i oświadczeńm.in. w zakresie
posiadania Statusu Partnera SAP. Wykonawca IT Util pismem z dnia 22 września 2011 r.
(pismo w dokumentacji postępowania) złożył wyjaśnienia odnoście swojej oraz oświadczył,że:
„Status Partnera firmy SAP mamy do dnia 12 kwietnia 2010 r. nie mniej jednak z uwagi na
poufny charakter zawartej umowy zwróciliśmy siędo SAP o wydanie stosownego
oświadczenia potwierdzającego ten fakt - oświadczenie w załączeniu."
Do ww. pisma wykonawca IT Util dołączył oświadczenie firmy SAP Polska Sp. z o.o., ul.
Wołoska 5, z 20 września 2011 r., w którym stwierdzono,że firma IT Util posiada status SAP
Extended Business Member. Z wyjaśnieńudzielonych przez wykonawcęIT Util wynika,że
status Partnera firmy SAP wykonawca IT Util posiadał tylko do 12 kwietnia 2010 r.
Oświadczenie firmy SAP Polska Sp. z o.o., w którym stwierdzono,że firma IT Util posiada
status SAP Extended Business Member wystawione zostało w dniu 20 września 2011 r., tak
więc oświadczenie to potwierdza stan na dzieńjego wystawienia, tj. na dzień20 września tj.
niezgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy, gdyżw postępowaniu termin upływu składania ofert upłynął
12.09.2011 r. W związku z powyższym oraz dyspozycjąart. 26 ust. Ustawy, iżuzupełnione
przez wykonawcęIT Util oświadczenie nie może byćuznane za skuteczne i nie podlega
ponownemu uzupełnieniu.
Odwołujący podnosi dodatkowo,że oświadczenie (wraz z kopiami dokumentów) podmiotu
trzeciego, firmy LOGICA o udostępnieniu swoich zasobów wykonawcy IT Util w zakresie
„wykorzystania dokumentów dotyczących potwierdzenia Partnerstwa SAP Logica", wświetle
obowiązujących przepisów Ustawy jest niedopuszczalne wświetle art. 26 ust, 2b Ustawy z
którego wynika, iżwykonawca może polegaćna zasobach innych podmiotów jedynie wściśle
określonym zakresie, tj.: wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych
do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów. Katalog ten jest
zamknięty i odnosi sięwyłącznie to warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art.
25 ust. 1 pkt 1). „Udostępnione" wykonawcy IT Util przez firmęLOGICA „Partnerstwo SAP
Logica" jest dokumentem (oświadczeniem) składanym na potwierdzenie,że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadająwymaganiom określonym przez
zamawiającego, czyli dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2). W związku z
faktem,że rozszerzenie zamkniętego katalogu zasobów, jakich może udostępnićpodmiot
trzeci wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu jest
niedopuszczalne, udzielenie wykonawcy IT Util statusu „Partnerstwa SAP Logica" jest
nieskuteczne.
Wświetle powyższego odwołujący uznaje,że wykonawca IT Util powinien zostaćwykluczony,
a jego oferta uznana za odrzuconą.
2. Odnośnie zarzutu naruszenie zasady jawności postępowania w wyniku nie
odtajnienia przez Zamawiającego części dokumentów i oświadczeńutajnionych przez S&T,
odwołujący stwierdził, co następuje.
2.A.W Zdaniem Odwołującego nie ujawnienie utajnionych w treści oferty S&T „Pisemnych
zobowiązańpodmiotów (wykazanych w spisie treści na str. 3 oferty), jako informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, było nieuzasadnione. Tym bardziej,że informacje o tych podmiotach ujawnione
zostały przez wykonawcęS&T w złożone ofercie, tj. w referencji dołączonej do wykazu
wykonanych usług i wystawionej przez KancelarięSejmu dla firmy Quercus Sp. z oo.
Odwołujący podkreślił, iżaby dopuszczalne było utajnienie danych, zawartych w ofercie
niezbędne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: a)
utajnione informacje muszą
stanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji; b)wykonawca zastrzegł w odpowiednim terminie, określonym w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, iżwskazane informacje nie mogąbyćudostępnianie, c)
utajnione informacje
nie należądo katalogu określonego w art. 86 ust. 4 Ustawy.
Odwołujący podkreślił, iżinformacje znajdujące sięw utajnionej części oferty S&T, nie
wypełniająwszystkich wymaganych przesłanek, tj. zastrzeżenia informacji przed upływem
terminu składania ofert. Wykonawca S&T w złożonej ofercie (w dołączonej do wykazu
referencji) sam dokonał upublicznienia informacji o podmiocie trzecim udostępniającym swoje
zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, w związku z powyższym utajnienie „Pisemnego
zobowiązania podmiotów" było nieprawidłowe i winno byćodtajnione przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego zastrzeżenie tych informacji w ofercie S&T było i jest bezpodstawne.
Wskazał na orzecznictwo KIO: KIO/UZP 745/08,KIO/UZP 1110/08, KIO/UZP 1455/08.
2.B.W odniesieniu do naruszenia zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wynikającej z art. 8 ust. 1 i 3 Ustawy w zakresie części informacji
utajnionych i zawartych w ofercie S&T w „Wykazie osób które będąuczestniczyćw
wykonywaniu zamówienia na potwierdzenie na potwierdzenie spełniania warunku
określonego w pkt 12.1 pkt 3) SIWZ opisanego w pkt 12.2.1.2 lit a) b) c) d)" - zgodnego ze
wzorem stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ.
Odwołujący pismem z dnia 28 września 2011 r. (pismo w dokumentacji postępowania)
wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o odtajnienie i udostępnienie części informacji
zawartych w ofercie S&T wyłącznie w zakresie informacji dotyczących wykonanych
(wdrożonych) projektów przez osoby wskazane w powyższym wykazie osób w
poszczególnych funkcjach w zespole - bez udostępniania informacji w zakresie danych
osobowych tych osób (imienia i nazwiska) oraz podstawie dysponowania nimi przez
Wykonawcę. Wnioskowane przez Odwołującego informacje zawarte sąprzede wszystkim w
„Opisie kwalifikacji osób, o których mowa w pkt 12.2.1.2 lit a, b, c, d, ogłoszenia o
przedmiotowym zamówieniu przeznaczonych do realizacji zamówienia", który jest zgodny z
Załącznikiem nr 4 do SIWZ. Zamawiający pismem z dnia 5 października 2011 r. (pismo w
dokumentacji postępowania) odmówił Odwołującemu udostępnienia tych informacji.
W opinii Odwołującego powyższe informacje dotyczące wskazania wykonanych (wdrożonych)
projektów, w których miałyby braćudział osoby wskazane w wykazie osób, nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa, określonej w art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2003r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Bez
podania danych osobowych tych osób i podstawy dysponowania nimi nie istnieje ryzyko po
stronie S&T wystąpienia nieuczciwych praktyk naruszających uczciwąkonkurencję(np. prób
podkupienia pracownika lub wpływanie na jego dalsze działania), a co za tym idzie
nieuzasadnionym jest utajnienie tych informacji jako informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Uznanie w niniejszej sprawie,że powyższe informacje zawarte w ofercie
S&T zawierajątajemnicęprzedsiębiorstwa narusza zasadęjawności.
Powyższe informacje posłużąOdwołującemu jedynie do sprawdzenia, czy podane w
konkurencyjnej ofercie S&T informacje potwierdzająspełnianie przez Wykonawcęformalnych
wymagaństawianych przez Zamawiającego odnośnie wymaganego potencjału kadrowego,
czy teżpodobnie jak w przypadku referencji złożonej na potwierdzenie spełniania warunku
posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, tych wymagańnie spełnia.
Podsumowując argumentacjęodwołujący wskazał równieżna naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, określonej w art. 7 ust. 1 Ustawy.
W przypadku nie podzielania stanowiska odnośnie odtajnienia części informacji
zawartych w ofercie S&T w i dotyczących potencjału kadrowego przez Izbę, odwołujący
wniósł o zbadanie przez KrajowąIzbęOdwoławcząspełniania przez S&T warunku
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a w szczególności, spełniania
warunku określonego w pkt 12.2.1.2. b) SIWZ, tj. dysponowaniem:
b) minimum 5 konsultantami wiodącymi biorącymi udział w co najmniej 1 zakończonym w
jednostce sektora publicznego projekcie: wdrożenia systemu SAP ERP lubświadczenia usług
serwisu powdrożeniowego systemu SAP ERP, składającego sięco najmniej z modułów FI,
FM, CO, FICA, FIAA (przy czym każdy z konsultantów brał udział we wdrażaniu/serwisowaniu
innego z wymienionych modułów).
Zamawiający pisemnym oświadczeniem z dnia 18.10.2011 r. doręczonym Prezesowi
KIO w tym samym dniu uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Stwierdził,
opierając sięinformacji uzyskanej bezpośrednio z Kancelarii Sejmu i w oparciu o dokumenty
przedstawione przez odwołującego złożone do akt sprawy odwoławczej,że przystępujący
S&T nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca
wybrany tj. S&T Services Polska Sp. z o.o. wniósł sprzeciw co do uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów odwołania.
Wniósł o rozpatrzenie odwołania i oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Uzasadniając stanowisko o poprawności wyboru jego oferty jako najkorzystniejsze
wskazał, co następuje
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia go z postępowania stwierdził,że odwołujący
wyciągnął błędne wnioski z treści odpowiedzi Kancelarii Sejmu podważając prawidłowość
referencji. Przedstawił dodatkowe pismo Kancelarii Sejmu z 13.10.2011 r. wskazując,że w
ramach umowy z lutego 2006 r. zawartej na okres 36 miesięcy wykonywane były usługi
serwisu powdrożeniowego i usługi rozwojowe systemu SAP w ramach pięciu (przy min.
wymogu – czterech) modułów tj. FI, FM, FIAA, PA, PY co oznacza potwierdzenie spełniania
warunku udziału z pkt 12.1.2 siwz.
Jedynie z ostrożności przystępujący wskazał,że przychylenie siędo zarzutu odwołania
skutkowałoby koniecznościąwezwania go do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego jawności postępowania
przystępujący podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w piśmie skierowanym do
zamawiającego 3.10.2011 r. o zasadności zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w zakresie wykazu i danych osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu
zamówienia powiązanych z informacjami zawartymi w pisemnych zobowiązaniach podmiotów
udostępniających. Wskazał ponadto:
1/ W zakresie zarzutu dotyczącego spełniania warunków udziału w postępowaniu zauważył,że dokumentem potwierdzającym spełnianie takiego warunku jest wyłącznie oświadczenie
wykonawcy składane w formie wykazu, a nie referencje, które służąjedynie potwierdzeniu
należytego wykonania. Powołał sięna rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 30.09.2011
r. w sprawie rodzajów dokumentów/…/ wskazując,że treśćreferencji nie musi być
dookreślona na potrzeby konkretnego postępowania i zawarty w nich opis może być
lakoniczny i nie zawsze adekwatny do rzeczywistego zakresu wykonywanychświadczeń.
2/ W zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stwierdził,że:
- Informacje w postaci wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia
określające zespół osób, ich doświadczenie i wiedzęstanowią„wartośćdodaną” firmy i
zostały zastrzeżone z podjęciem niezbędnych działańw celu zachowania ich poufności.
- Informacje w postaci pisemnych zobowiązańpodmiotów – podwykonawców wskazująna
zasady realizacji zamówień, wzajemnych zależności i stanowiąźródło wiedzy o podmiotach
działających na rynku konkurencyjnym.
Stwierdził,że oba rodzaje zastrzeżonych dokumentów sąze sobąnierozerwalnie sprzężone,
a ujawnienie częściowo jednego z dokumentów niweczyłoby zastrzeżenie informacji w
drugim. Wskazał na fakt nie ujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych danych w
tym dotyczących swoich pracowników i porozumieńhandlowych oraz stosowane zasady
ochrony informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca IT Util
w Toruniu wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego wskazując,że niewykluczone
jest, iżuzyska przedmiotowe zamówienie w razie wykluczenia wybranego wykonawcęlub nie
zawarcie przez niego umowy.
Wskazał na argumentacjęzawartąw swoim piśmie z 22.09.2011 r.
Dodatkowo stwierdził,że usługępolegającąna kompletnym wdrożeniu SAP z pkt 1 wykazu
wykonano w sektorze publicznym jakkolwiek została zrealizowana „na rzecz firmy Tempest
a.s.” to jej odbiorcąbyło Państwowe Przedsiębiorstwo Autostrad Czechach. Powołał zapisy
art. 48 ust. 2 lit a) ii) tiret drugi dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu i Rady z 31 marca 2004 r.
mające zastosowanie w sprawie wskazując,że dowodem wykonania usługi w przypadku, gdy
odbiorcąbył nabywca prywatny jest zaświadczenie wystawione przez tego nabywcę, a w
przypadku braku takiego zaświadczenia – oświadczenie złożone przez samego wykonawcę.
Odnośnie zarzutu daty posiadania statusu partnera SAP wskazał na oczywistąomyłkę
w złożonych wyjaśnieniach i stwierdził, wświetle złożonych dokumentów,że jest oczywiste, iż
taki status posiada od 12.04.2010 r., a nie do tej daty.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, uwzględniając dokumentacjępostępowania, stanowiska pisemne i dowody
złożone w toku postępowania odwoławczego oraz stanowiska przedstawione na rozprawie
zważyła, co następuje.
Odnośnie zarzutów podniesionych wobec wykonawcy S&T Services Polska Sp. z o.o.
z siedzibąw Warszawie Izba uznała,że podmiot ten przystępujący S&T nie potwierdził
spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 12.2.1.1. SIWZ.
Należy zauważyć,że wymagane dokumenty na potwierdzenie,że usługi wykazane na
potwierdzenie należytego ich wykonania wystawiane przez usługodawców i składane przez
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego mogąbyćprzedmiotem
badania co do ich zgodności z oświadczeniami własnymi wykonawcy. W wypadku braku takiej
zgodności, dokumenty te nazywane powszechnie referencjami tracąwalor potwierdzenia
okoliczności, których majądotyczyć. W tym znaczeniu niezależnie od faktu,że nie istnieją
formalne wymogi co do treści referencji, musząpotwierdzać,że „te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub sąwykonywane należycie” (por. § 1 ust. 1 pkt 3 rozp. PRM z 30.12.2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający/…/).
W rozpatrywanej sprawie ustalono,że wykonawca zadeklarował w wykazie usług realizację
umowy na rzecz Kancelarii Sejmu przez podmiot, który, jak wynika z treści umowy
przedstawionej w toku postępowania dowodowego, nie był stronąumowy, lecz w
nieokreślonych okolicznościach kontynuował pracęw ramach tej umowy. Nieznane sąprzy
tym okoliczności takiej kontynuacji, jej zakres rzeczowy, czasowy i wartościowy. W tymświetle fakt stwierdzenia w referencjach załączonych do oferty o należytym wykonaniu usług
wobec wiarygodnego zanegowania istotnych elementów przedmiotowych i podmiotowych,
uzasadnia stwierdzenie o braku potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Konsekwencjąpowyższego jest nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie wykluczając, w razie takiej konieczności,
ewentualnegożądania od wykonawcy wyjaśnieńw niezbędnym zakresie.
Odnośnie zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów i oświadczeńzastrzeżonych
przez S&T Izba uznaje, nie podzielając stanowiska przystępującego, iżzarzut został
podniesiony z uchybieniem terminu,że wykonawca skutecznie dokonał takiego zastrzeżenia
z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 8 ust. 3 ustawy pzp, a zastrzeżone
informacje mogąbyćuznane za tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Należy zauważyć,że rynek usług stanowiących
przedmiot zamówienia jest rynkiem o znacznej konkurencji, a zasadnicząwartością, jakąna
nim dysponująwykonawcy, jest potencjał ludzki z jego wiedząi doświadczeniem.
Odnośnie zarzutów podniesionych wobec wykonawcy Util Sp. z o.o. Izba uznała je za
uzasadnione w zakresie braku potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
a wobec zastosowania wobec tego podmiotu procedury z art. 26 ust. 3 ustawy, brak podstaw
do ponownego wzywania wykonawcy o uzupełnienie dokumentów w tym zakresie ze
skutkiem określonym w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Izba uznaje przy tym,że za referencje,
jak wynika z wcześniejszego opisu, sądokumentem wystawianym przez usługobiorcę, a nie
wykonawcę, tym samym nie może byćza referencje uznany dokument, w którym
wykonawca potwierdza,że należycie wykonał powierzone mu zamówienie.
Kolejnym ustaleniem Izby jest stwierdzenie,że wykonawca potwierdził posiadanie statusu
partnera firmy SAP wświetle postanowieńsiwz wskazujących na krąg podmiotów
uprawnionych do wydawania takich oświadczeń, za oczywistąomyłkęnależy przy tym uznać
podanąw dokumencie w zakresie terminu początkowego posiadania wskazanego wyżej
statusu.
Wświetle dokonanych ustaleńorzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z
uwzględnieniem postanowień§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.
Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
