rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-19
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-19
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2175/11
KIO 2175/11
KIO 2180/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2011 roku w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w
dniu 7 października 2011 przez
wykonawcęCompuGroup Medical Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie przy ulicy
Do Dysa 9, 20-149 Lublin
B. w dniu 7 października 2011 przez wykonawcęAsseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-322 Rzeszów
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Zespół Lecznictwa Psychiatrycznego
w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy Alei Wojska Polskiego 35, 10-228 Olsztyn
przy udziale:
A. wykonawców tj.:
−
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14,
35-322 Rzeszów,
−
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ISH Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5,
80-252 Gdańsk (pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibą
w Budapeszcie Huszti ut 32, H-1033 Budapest
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2175/11
po stronie Zamawiającego
B. wykonawców tj.:
−
CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Lublinie przy ulicy Do Dysa 9, 20-149 Lublin
−
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ISH Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (80-252) przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5,
80-252 Gdańsk (pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibą
w Budapeszcie Huszti ut 32, H-1033 Budapest
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2180/11
po stronie Zamawiającego
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w
dniu 7 października 2011 przez
wykonawcęCompuGroup Medical Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie przy ulicy
Do Dysa 9, 20-149 Lublin
B. w dniu 7 października 2011 przez wykonawcęAsseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-322 Rzeszów
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Zespół Lecznictwa Psychiatrycznego
w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy Alei Wojska Polskiego 35, 10-228 Olsztyn
przy udziale:
A. wykonawców tj.:
−
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14,
35-322 Rzeszów,
−
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ISH Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5,
80-252 Gdańsk (pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibą
w Budapeszcie Huszti ut 32, H-1033 Budapest
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2175/11
po stronie Zamawiającego
B. wykonawców tj.:
−
CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Lublinie przy ulicy Do Dysa 9, 20-149 Lublin
−
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ISH Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (80-252) przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5,
80-252 Gdańsk (pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibą
w Budapeszcie Huszti ut 32, H-1033 Budapest
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2180/11
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
A) uwzględnia odwołanie (Sygn. akt KIO 2175/11) i nakazuje Zamawiającemu:
- powtórzyćczynnośćbadania oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: ISH Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5, 80-
252 Gdańsk (pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibąw Budapeszcie Huszti ut 32,
H-1033 Budapest, w zakresie której to czynności należy odtajnićdokument opinia biegłego
rewidenta, na temat zgodności oferowanego oprogramowania FK z ustawąo rachunkowości
z dnia 29 września 1994 roku, odrzucićofertęz postępowania z powodu uzupełnienia
dokumentów na wezwanie Zamawiającego w sposób niezgodny z SpecyfikacjąIstotnych
Warunków Zamówienia oraz na podstawie ustawy,
- powtórzyćczynnośćbadania oferty Asseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie przy ulicy
Olchowej 14, 35-322 Rzeszów, w zakresie której to czynności należy wezwaćwykonawcę
do uzupełnienia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego tj. wydruków testów wraz
z tłumaczeniem na język polski.
B) uwzględnia odwołanie (Sygn. akt KIO 2180/11) i nakazuje Zamawiającemu
- powtórzyćczynnośćbadania oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: ISH Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5, 80-
252 Gdańsk (pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibąw Budapeszcie Huszti ut 32,
H-1033 Budapest, w zakresie której to czynności należy odtajnićdokument opinia biegłego
rewidenta,
na
temat
zgodności
oferowanego
oprogramowania
FK
z
ustawą
o rachunkowości z dnia 29 września 1994 roku, odrzucićofertęz postępowania z powodu
uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego w sposób niezgodny z Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia i ustawą,
- powtórzyćczynnośćbadania oferty CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Lublinie przy ulicy Do Dysa 9, 20-149 Lublin, w zakresie
której to czynności należy wezwaćwykonawcędo uzupełnienia dokumentów wymaganych
przez Zamawiającego tj. - dokumentu opinia biegłego rewidenta, na temat zgodności
oferowanego oprogramowania FK z ustawąo rachunkowości z dnia 29 września 1994 roku
która będzie w swej treści zawieraćoświadczenie wymagane przez Zamawiającego
potwierdzające,że oferowane oprogramowanie FK jest zgodne co do formy i treści
z obowiązującymi przepisami prawa na dzieńnie wcześniejszy niż01.01.2010r; - certyfikatu
ISO
9001:2000
lub
równoważnego
dotyczącego
spełnienia
przez
producenta
oprogramowania aplikacyjnego HIS określonych wymagańjakościowych w zakresie
projektowania i wykonywania dotyczących systemu do apteki i laboratorium, złożenia
wyjaśnieńco do tego, który podmiot będzie wdrażał i serwisował system do apteki
i laboratorium a także złożenia certyfikatu ISO 9001:2000 lub równoważnego dotyczącego
spełnienia określonych wymagańjakościowych co najmniej w zakresie wdrażania
oprogramowania orazświadczenia do nich usług serwisowych w przypadku gdy wdrożenia
i serwisowania w tym zakresie będzie dokonywał podmiot inny niżwykonawca.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Zespół Lecznictwa Psychiatrycznego
w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy Alei Wojska Polskiego 35, 10-228 Olsztyn i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Lublinie przy ulicy Do Dysa 9, 20-149 Lublin i Asseco Poland S.A.
z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-322 Rzeszów tytułem
wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Wojewódzkiego Zespółu Lecznictwa Psychiatrycznego w Olsztynie z
siedzibąw Olsztynie przy Alei Wojska Polskiego 35, 10-228 Olsztyn kwotę33 600 zł
00 gr (słownie: trzydzieści trzy tysiące sześćset złotych), w tym:
A) kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) na rzecz
wykonawcy
CompuGroup
Medical
Polska
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie przy ulicy Do Dysa 9, 20-149
Lublin stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
B) kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: pieniście tysięcy złotych) na rzecz wykonawcy
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-322
Rzeszów stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt KIO 2175/11
Sygn. akt KIO 2180/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający
Wojewódzki
Zespół
Lecznictwa
Psychiatrycznego
w
Olsztynie
z siedzibą w Olsztynie przy Alei Wojska Polskiego 35, 10-228 Olsztyn prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwąDostawa sprzętu informatycznego i oprogramowania związana z realizacją
projektu: Rozbudowa infrastruktury informatycznej WZLP w Olsztynie w celu poprawy jakości
i dostępności usług medycznych, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2011/S 235766-2011.
28 września 2011 roku Zamawiający, na podstawie art. 92 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”),
zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej
oferty.
A. Sygn. akt KIO 2175/11
7 października 2011 roku Odwołujący wykonawca CompuGroup Medical Polska Spółka
z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Lublinie przy ulicy Do Dysa 9, 20-149 Lublin
złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego
polegających na ocenie ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: ISH Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku przy ulicy Jaśkowa
Dolina 9/5, 80-252 Gdańsk (pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibąw
Budapeszcie Huszti ut 32, H-1033 Budapest (dalej „Konsorcjum ISH") oraz przez Asseco
Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-322 Rzeszów (dalej
„ASSECO"); zaniechaniu udostępnienia pełnego protokołu postępowania w odniesieniu do
dokumentu w postaci opinii biegłego rewidenta dotyczącej zgodności systemu oferowanego
przez Konsorcjum ISH z ustawąo rachunkowości; zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych
przez Konsorcjum ISH oraz ASSECO; wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum ISH jako
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 4 pkt 2 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 9 ust. 2 ustawy
oraz
- art. 8 ust. 3 ustawy, 93 ust. 3 ustawy w związku z §5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz.U. z 2010 r., Nr 223, poz. 1458) polegające na:
1. Przeprowadzeniu oceny, zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum ISH oraz odrzucenia oferty
i wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum ISH jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy
Konsorcjum ISH:
1) nie przedstawiło opłaconej polisy, tylko inny dokument mający potwierdzać
ubezpieczenia spółki ISH Informatika, z którego to dokumentu nie wynika, iż:
- spółka nie posiada dokumentu polisy ubezpieczeniowej, którązobowiązana była
przedstawić;
- spółka ta została ubezpieczona od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
- spółka opłaciła należnąskładkęubezpieczeniową, co oznacza, iżKonsorcjum ISH
nie spełniło warunków udziału w postępowaniu i powinno zostaćwykluczone na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP lub co najmniej wezwane do uzupełnienia
złożonych dokumentów;
2) nie uzupełniło braków w ofercie i nie złożyło wymaganych certyfikatów ISO
9001:2000 lub równoważnych potwierdzających wymogi jakościowe, co najmniej w
zakresie projektowania, wykonywania i wdrażania oprogramowania orazświadczenia usług serwisowych, albowiem z przedłożonego certyfikatu nie wynika
m.in. zakres, w jakim firma ISH Informatika uzyskała ten certyfikat;
3) zaoferowało monitory (86 sztuk) firmy ASUSTEK model VB175D, które nie
spełniająwymagańZamawiającego odnośnie kątów wiedzenia (160° w pionie i 170°
w poziomie) albowiem dysponuje kątami (160° w pionie i 160° w poziomie);
4) zaoferowało stacje robocze (21 sztuk) firmy HP model Cq (Compaq) 6200 PRO
SFF, które to stacje dysponujązasilaczami o mocy 240W podczas, gdy
Zamawiający wymagał dostarczenia stacji o mocy minimum 320W;
5) uzupełniło brakujące dokumenty tj. wydruki ze strony www.spec.org w zakresie
wymagańdotyczących sprzętu komputerowego bez wymaganych tłumaczeńna
język polski;
2. Zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu pełnego protokołu postępowania, które
wyrażało sięw odmowie udostępnienia dokumentu w postaci opinii biegłego rewidenta
złożonego przez Konsorcjum ISH, który to dokument został objęty zastrzeżeniem poufności,
które było bezskuteczne z uwagi na fakt, iżdokument ten nie zawierał informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa Konsorcjum ISH.
3. Przeprowadzeniu oceny, zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez ASSECO jako
najkorzystniejszej w sytuacji, gdy:
1) ASSECO zaoferowało monitory (86 sztuk) firmy HP model s2031a, które nie spełniają
wymagańZamawiającego odnośnie certyfikatów z uwagi na brak certyfikatu TCO
oraz CUL,
2) ASSECO złożyła częśćdokumentów tj. wydruki ze strony www.spec.or bez
wymaganego tłumaczenia na język polski.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności oceny ofert złożonych przez Konsorcjum ISH oraz przez
ASSECO,
- udostępnienia Odwołującemu opinii biegłego rewidenta złożonej przez Konsorcjum ISH,
- powtórzenie czynności ocen ofert złożonych przez Konsorcjum ISH oraz przez ASSECO,
- odrzucenie ofert złożonych przez Konsorcjum ISH oraz przez ASSECO,
- powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący podniósł,że jest potencjalnym wykonawcązainteresowanym w uzyskaniu
zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym odwołaniem.
Oferta złożona przez Odwołującego w postępowaniu nie podlegała odrzuceniu. Zamawiający
nie odrzucił jednak ofert złożonych przez Konsorcjum ISH oraz przez ASSECO pomimo
tego, iżoferty te nie były zgodne z warunkami SIWZ. Dodatkowo Zamawiający nie udostępnił
Odwołującemu pełnego protokołu postępowania wraz z załącznikami, co w sposób
nieuprawniony ograniczyło jawnośćpostępowania i uniemożliwiało Odwołującemu pełną
weryfikacjęoferty złożonej przez Konsorcjum ISH. Tymczasem odrzucenie ofert Konsorcjum
ISH oraz ASSECO powodowałoby, iżoferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsząofertą
złożonąw prowadzonym postępowaniu. Tym samym na skutek niezgodnych z ustawąPrawo
zamówieńpublicznych czynności Zamawiającego Odwołujący pozbawiony zostaje
możliwości uzyskania zamówienia i związanego z nim zarobku. Powyższe prowadzi
do szkody po stronie Odwołującego, co przesądza o istnieniu po jego stronie interesu
we wniesieniu odwołania.
Odwołujący uzasadnił następująco swoje stanowisko:
W ocenie Odwołującego analiza dokumentacji przetargowej wskazuje,że oferta Konsorcjum
ISH, jak i oferta ASSECO nie spełniały wymagańSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”), wobec czego na podstawie kategorycznej normy zawartej
w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy powinny one zostaćodrzucone przez Zamawiającego.
Dodatkowo Konsorcjum ISH nie wykazało, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu
dotyczące sytuacji ekonomiczno-finansowej, co nakazywało wykluczenie tego wykonawcy
z udziału w postępowaniu.
Zarzuty do oferty Konsorcjum ISH:
Ad1) Zamawiający w treści SIWZ wskazał, iżw postępowaniu mogąbraćudział wykonawcy,
którzy spełniająwarunki w zakresie własnej sytuacji ekonomicznej i finansowej tj.
wykonawcy, którzy wykażą,że sąubezpieczeni na kwotęnie niższąniż500.000 zł (pkt V.1.4
SIWZ). Zgodnie z postanowieniami pkt V.4 SIWZ Oceny spełniania warunków oraz
potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania Zamawiający dokona w
oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach dołączonych do oferty,
których wykaz zamieszczono w pkt VI, na zasadzie spełnia lub nie spełnia wymaganego
warunku.
Z treści pkt VI.2 lit. c SIWZ na potwierdzenie opisanego wyżej warunku wykonawca
zobowiązany był złożyćopłaconąpolisę, a w przypadku jej braku dokument potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Powyższe regulacje sązbieżne z treściąunormowania zawartego w §1 ust. 1 pkt 10
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817).
Odwołujący wskazał, iżz treści cytowanych wyżej postanowieńpkt VI.2 lit. c SIWZ oraz §1
ust. 1 pkt 10 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. wynika, iżwykonawcy dla wykazania
spełnienia warunku finansowo-ekonomicznego zobowiązani sąw pierwszym rzędzie
przedłożyć
opłaconą
polisę
potwierdzającą,
iż
wykonawca
jest
ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Dopiero w przypadku braku takiej polisy wykonawca może przedstawićinny
dokument potwierdzający zawarcie wymaganego ubezpieczenia
.
Konsorcjum ISH
na potwierdzenie spełnienia warunku finansowo-ekonomicznego przedstawiła dokument
zatytułowany jako
Ś
wiadectwo Ubezpieczenia, wystawiony w dniu 15 lutego 2011 r. przez
Marsh Kft w Budapeszcie (broker ubezpieczeniowy). Z treści tego dokumentu wynika,
iżISH Informatika jako spółka zależna Magyar Telekom jest objęta ubezpieczeniem
od odpowiedzialności. Ubezpieczycielem ma byćALLIANZ Hungaria, a suma ubezpieczenia
ma wynosić707.020.000 forintów. Pozostałe warunki ubezpieczenia ma określaćoryginalna
polisa.
Przedstawiony dokument z całąpewnościąnie może byćtraktowany jako polisa
ubezpieczeniowa. Polisa jest bowiem dokumentem potwierdzającym zawarcie umowy
ubezpieczeniowej, który jest wystawionym przez zakład ubezpieczeńW przedmiotowej
sprawie „Świadectwo Ubezpieczenia" nie pochodzi od ubezpieczyciela, ale od podmiotu
trzeciego, co wyłącza potraktowanie go jako polisy. Dodatkowo sam dokument zawiera
w swojej treści odesłanie do oryginalnej polisy. W tym stanie rzeczy
Ś
wiadectwo
Ubezpieczenia należy traktowaćjako „inny dokument" w rozumieniu przepisów §1 ust. 1 pkt
10 rozporządzenia o dokumentach. Jak jużjednak wskazywano wykonawca jest uprawniony
do złożenia takiego dokumentu jedynie w przypadku braku polisy. Wiedząc, iżoryginalna
polisa istnieje nie można było więc uznać, iżdokument przedstawiony przez Konsorcjum ISH
może potwierdzaćzawarcie umowy ubezpieczenia.
Odwołujący wskazał, iżz treści
Ś
wiadectwa Ubezpieczenia nie wynika jakiego rodzaju
ubezpieczeniem objęta została spółka ISH Informatika.Świadectwo wskazuje bowiem,
iżchodzi o ubezpieczenie od odpowiedzialności. Nie można na tej podstawie stwierdzić
czy zawarta umowa dotyczy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, jak również
nie wiadomo czy ubezpieczenie dotyczy działalności prowadzonej przez ISH Informatika
związanej z przedmiotem zamówienia (nie wiadomo w ogóle jakiego rodzaju zdarzenia
ubezpieczeniowe objęte sąubezpieczeniem). Brak jest równieżinformacji, czy wskazana
wyżej spółka opłaciła posiadanąpolisę. Tym samym nie można było uznać,że przedstawiony dokument potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał również, iżw treści
Ś
wiadectwa Ubezpieczeniowego wskazano,
iżoświadczenie składa broker firmy Magyar Telekom, a spółka ISH Informatika jest spółką
zależnątej firmy. ISH Informatika ma byćzaśubezpieczona jako „spółka zależna". W tej
sytuacji należy wnioskować, iżumowęubezpieczenia zawarła spółka Magyar Telekom
ubezpieczając swojąspółkęzależną. Nie można więc w tej sytuacji przesądzić, czy podana
suma ubezpieczenia dotyczy w całości spółki ISH Informatika i czy ewentualnie umowa
ubezpieczenia nie przewiduje podlimitów ograniczających odpowiedzialnośćubezpieczyciela
w stosunku do spółki ISH Informatika.
Mając na względzie powyższe Odwołujący wskazuje, iżKonsorcjum ISH powinno zostać
wykluczone z udziału w postępowaniu, a jego oferta uznana za odrzuconą.
Ad2) Zamawiający w Załączniku nr A3 do SIWZ określił ogólne wymagania dla
dostarczanych systemów informatycznych. W treści załącznika wskazano, iżwykonawca
musi potwierdzićspełnianie każdego parametru funkcjonalnego określonego w tabeli
zawartej w załączniku. Zamawiający kategorycznie stwierdził: Brak odpowiedzi uznaje się za
niespełnienie danego wymagania. Wszystkie wymagania zamieszczone poniżej są
obligatoryjne. Niespełnienie któregokolwiek wymagania (...) jest jednoznaczne z
niespełnienie wymagań SIWZ i skutkuje odrzuceniem oferty (...). Ewentualne stwierdzenie
przez komisję przetargową w trakcie weryfikacji oprogramowania aplikacyjnego braku
choćby jednej funkcjonalności lub parametru technicznego, mimo wykazania go przez
Oferenta skutkować będzie odrzuceniem oferty danego Oferenta.
Zamawiający w tabeli zawartej w załączniku nr A3 zawarł następujące wymaganie:
Producent oprogramowania aplikacyjnego HIS musi spełniać określone wymogi jakościowe
co najmniej w zakresie projektowania i wykonywania oprogramowania, np.: certyfikat ISO
9001:2000 lub równoważny. Należy załączyć odpowiednie zaświadczenie podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzające powyższe wymaganie.
Podmiot świadczący usługi wdrożenia i serwisu oprogramowania aplikacyjnego HIS musi
spełniać określone wymogi jakościowe co najmniej w zakresie wdrażania oprogramowania
oraz świadczenia do nich usług serwisowych np.: certyfikat ISO 9001:2000 lub równoważny.
Należy załączyć odpowiednie zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości,
potwierdzające powyższe wymaganie.
Konsorcjum ISH na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 września 2011 r. złożyło kopię
certyfikatu wystawionego przez Quality Austria Training na rzecz ISH Informatika LCC, z
którego potwierdza stosowanie skutecznego i stale rozwijanego systemu zarządzania
jakością spełniającego wymogi normy ISO 9001:2008. Z przedstawionego certyfikatu nie
wynika jednak zakres stosowania tego systemu tj. czy obejmuje on projektowanie,
wykonywanie i wdrażanie oprogramowania orazświadczenie usług serwisowych. Tym
samym certyfikat nie potwierdza wymagania stawianego przez Zamawiającego, co powinno
prowadzićdo odrzucenia oferty ze względu na jej niezgodnośćz SIWZ.
Ad3) Zamawiający w załączniku nr A4 do SIWZ , w części 13 „Monitory LCD - 86 sztuk"
wymagał dostarczenia monitorów spełniających m.in. następujące parametry: Kąty widzenia
monitora - 160° w pionie i 170° w poziomie
Zgodnie z treściązłożonej oferty Konsorcjum ISH zaoferowało monitory firmy ASUSTEK
model VB175D, które wedle oświadczenia Konsorcjum ISH spełniały powyższy parametr
załącznika do SIWZ.
Specyfikacja techniczna zaoferowanego monitora wskazuje, iżmonitor dysponuje kątami
widzenia o wartościach 160° w pionie i 160° w poziomie. Powyższe oznacza zaś, iżmonitor
ten nie spełnia warunków SIWZ, co powinno skutkowaćodrzuceniem oferty.
Ad4) Zamawiający w załączniku nr A4 do SIWZ, w części 11 wymagał dostarczenia stacji
roboczych (21 sztuk) spełniających m.in. następujący parametr: zasilacz - Zasilacz
min.320W Active PFC umożliwiający bezproblemową pracę komputera przy pełnym
wyposażeniu w dodatkowe urządzenia podpięte poprzez porty i sloty rozszerzeń, przy
pełnym obciążeniu, o sprawności 89%.
Udzielając wyjaśnieńdo treści SIWZ Zamawiający w dniu 19 sierpnia 2011 r. dopuścił
zaoferowania zasilacza o mocy 280W, o ile zachowa on sprawnośćw 100% przy obciążeniu
91%.
Konsorcjum ISH zaoferowało stacje robocze firmy HP model Compaq (skrót Cq) 6200 Pro w
wersji SFF (Smali Form Factor) deklarując, iżkomputer ten dysponuje zasilaczem o mocy
wymaganej przez Zamawiającego. Analiza specyfikacji technicznej komputera wskazuje
jednak, iżkomputer w zaoferowanej wersji dysponuje zasilaczem o mocy 240W. Tym samym
zaoferowany sprzęt nie spełnia wymogów SIWZ, wobec czego oferta powinna ulec
odrzuceniu.
Ad 5) Zamawiający w dniu 16 września 2011 r. wezwał Konsorcjum ISH do uzupełnienia
dokumentów o wydruki ze strony www.spec.orR dotyczące zaoferowanego sprzętu
komputerowego. W odpowiedzi Konsorcjum ISH przedstawiła szereg wydruków w języku
angielskim.
Zgodnie z treściąart. 9 ust. 2 PZP postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się
w języku polskim. Analogiczne postanowienia zawiera SIWZ, w którym Zamawiający
stwierdził, iżdokumenty sporządzone w języku obcym składane są wraz z tłumaczeniem
na język polski (pkt Vl.4 SIWZ), a postępowanie prowadzi sięw języku polskim (pkt VII.2
SIWZ). Biorąc pod uwagępowyższe uznaćnależy, iżKonsorcjum ISH nie uzupełniło
brakujących dokumentów w sposób prawidłowy. Podkreślićbowiem trzeba, iżdołączenie
wydruków ze strony www.spec.orR było wymogiem określonym w załączniku nr A4 do SIWZ.
Do dokumentów tych stosuje sięogólne zasady określone w SIWZ, co nakazywało dokonać
tłumaczenia przedkładanych wydruków. Wobec powyższego uznaćnależy, iżoferta
Konsorcjum ISH nie spełniała warunków SIWZ i powinna ulec odrzuceniu.
Ad. 2 Zamawiający w tabeli zawartej w załączniku nr A3 zawarł następujące wymaganie:
Pozytywna opinia biegłego rewidenta na temat zgodności oferowanego oprogramowania FK
z ustawą o rachunkowości z dnia 29.09,1994r., tj. Dz. U. 121 poz. 591 z 19.11.1994r. z
późniejszymi zmianami (Wymagane jest załączenie dokumentu wystawionego przez
biegłego rewidenta potwierdzającego iż oferowane oprogramowanie FK jest zgodne
co do formy i treści z obowiązującymi przepisami prawa na dzień nie wcześniejszy
niż 01.01.2010r.).
Konsorcjum ISH w dniu 16 września 2011 r. zostało wezwane do złożenia wymaganej opinii
rewidenta. Odwołujący jużpo otrzymaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz
z załącznikami. Odwołującemu nie udostępniono dokumentu w postaci wymaganej opinii
biegłego rewidenta złożonej przez Konsorcjum ISH, co Zamawiający tłumaczył
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie tego dokumentu.
Zgodnie z treściąart. 8 ust. 1 i 3 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania
ofert, zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane.
Na zasadzie unormowania zawartego w art. 96 ust. 3 ustawy protokół postępowania wraz
z załącznikami jest jawny i podlega udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty. Przepis §5 ust. 1 i 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października
2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U.
z 2010 r., Nr 223, poz .1458), zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu
na wniosek. Udostępnienie musi nastąpićniezwłocznie po złożeniu wniosku.
Zamawiający odmawiając udostępnienia opinii biegłego rewidenta naruszył powyższe
przepisy i uchybił zasadzie jawności postępowania.
W pierwszym rzędzie Odwołujący wskazuje, iżprzepis art. 8 ust. 3 ustawy przewiduje,
iżzastrzeżenie poufności może nastąpićnajpóźniej w dacie składania ofert. Z treści SIWZ
jednoznacznie wynika, iżZamawiający wymagał przedstawienia opinii biegłego rewidenta.
Konsorcjum ISH musiało miećwięcświadomośćkonieczności złożenia tego dokumentu.
Pomimo tego Konsorcjum ISH w dacie składania ofert nie zastrzegło poufnościżadnego
fragmentu własnej oferty. Wobec powyższego zdaniem Odwołującego zastrzeżenie
dokonane po dacie składania ofert należy uznaćza zmianępierwotnego stanowiska
Konsorcjum ISH, które całąswojąofertęuznało za jawną. Dlatego teżpamiętając o treści
art. 8 ust. 3 ustawy tego rodzaju zastrzeżenie należy uznaćza bezskuteczne.
Niezależnie od powyższego bezspornym jest, iżZamawiający zobligowany był zweryfikować
skutecznośćdokonanego zastrzeżenia (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21
października 2005 r., III CZP 74/05, opubl. OSNC z 2006 r., nr 7-8, poz. 122; wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r., KIO 2308/10). Zamawiający zwracając siędo
Konsorcjum ISH w sprawie zastrzeżenia poufności opinii biegłego rewidenta uzyskał tylko
potwierdzenie, iżdokument ten zawiera tajemnicęprzedsiębiorstwa, niemniej Konsorcjum
ISH nie przedstawiłożadnej argumentacji na poparcie swojego stanowiska. W szczególności
zaśnie wyjaśniło jakie rodzaju okoliczności mogłyby uzasadniaćtraktowanie takiej opinii jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z treściąart. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) prze tajemnicęprzedsiębiorstwa
rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą,
co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W ocenie Odwołującego opinia biegłego rewidenta nie zawiera informacji stanowiących
tajemnicęprzedsiębiorstwa. Opinia ma bowiem jedynie udzielićodpowiedzi na pytanie,
czy system poddawany ocenie jest zgodny z polskąustawąo rachunkowości. Tak więc
nazwa systemu jak i fakt jego zgodności z ustawąnie może byćtraktowany jako poufny.
Jeżeli bowiem Zamawiający uznaje, iżoferta spełnia wymogi SIWZ należy przyjąć, iżopinia
zawiera stwierdzenie o zgodności systemu z ustawą. Tym samym Zamawiający nie może
uznać, iżinformacja tego rodzaju jest poufna i stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa. Działanie
polegające na odmowie udostępnienia opinii nie pozwala jednak pozostałym wykonawcom
zweryfikowaćprawidłowości złożonego dokumentu. Zamawiający w braku jakiejkolwiek
argumentacji ze strony Konsorcjum ISH nie mógł zaśbezkrytycznie zakładać, iżopinia
zawiera informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa tym bardziej,że np. w ofercie
ASSECO taka sama opinia jest jawna. Nie można więc z góry zakładać, iżtego rodzaju
dokument zawierał informacje chronione.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi
o nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu opinii biegłego rewidenta.
Odwołujący musi miećbowiem prawo weryfikacji takiej opinii.
Odwołujący podsumowując wskazał: Konsorcjum ISH nie wykazało spełniania warunków
udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomiczno-finansowej, albowiem
nie przedstawiło opłaconej polisy potwierdzającej zawarcie umowy ubezpieczenia OC
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Konsorcjum ISH
nie złożyło teżwymaganej przez Zamawiającego opinii biegłego rewidenta oraz
prawidłowego certyfikatu ISO, a nadto uzupełniło brakujące dokumenty bez wymaganych
tłumaczeń. Dodatkowo sprzęt zaoferowany przez Konsorcjum ISH tj. monitory i stacje
robocze, nie spełniająwymagańSIWZ, co powinno prowadzićdo odrzucenia oferty
Konsorcjum ISH.
Zarzuty do oferty ASSECO:
Ad.1) Zamawiający w załączniku nr A4 do SIWZ , w części 13 „Monitory LCD - 86 sztuk"
wymagał dostarczenia monitorów spełniających m.in. następujące parametry: Certyfikaty -
CUL GOST SASO ENERGY STAR 5.0 ISO 9241-3,7,8 ROHS WEEE CE FCC-B
Udzielając wyjaśnieńdo treści SIWZ w dniu 18 sierpnia 2011 r. Zamawiający dopuścił
zaoferowanie monitora równoważnego, za który uznał monitor posiadający zamiast
certyfikatów CUL, GOST, SASO, ISO 9241-3,7,8, ROHS, WEEE CEE, FCC-B, certyfikat
TCO.
Zgodnie z treściązłożonej oferty ASSECO zaoferowało monitory firmy HP model s2031a,
które wedle oświadczenia ASSECO miały wymagane certyfikaty Energy Star 5.0 oraz TCO.
Specyfikacja techniczna zaoferowanego monitora wskazuje, iżmonitor ten nie posiada
jednak certyfikatu TCO wobec czego nie spełnia on wymogów SIWZ. Dodatkowo monitory
te nie dysponującertyfikatem CUL, co oznacza,że nie spełnia on także warunków monitora
podstawowego. Powyższe oznacza zaś, iżmonitor ten nie spełnia warunków SIWZ,
co powinno skutkowaćodrzuceniem oferty ASSECO.
Ad 2) Zgodnie z wymaganiami załącznika A4 do SIWZ wykonawcy zobowiązani byli dołączyć
do oferty wydruki ze strony www.spec.org dotyczące sprzętu komputerowego. ASSECO
dołączyła do oferty szereg wydruków z tej strony w języku angielskim (str. 150-154 oferty).
Zgodnie z treściąart. 9 ust. 2 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się
w języku polskim. Analogiczne postanowienia zawiera SIWZ, w którym Zamawiający
stwierdził, iżdokumenty sporządzone w języku obcym składane są wraz z tłumaczeniem
na język polski (pkt VI.4 SIWZ), a postępowanie prowadzi sięw języku polskim (pkt VII.2
SIWZ). Biorąc pod uwagępowyższe uznaćnależy, iżASSECO złożyła ofertęw sposób
nieprawidłowy - niezgodny z SIWZ, co powinno skutkowaćco najmniej wezwaniem tej spółki
do uzupełnienia brakujących dokumentów. Z uwagi na fakt, iżASSECO zaoferowała sprzęt
niezgodny z wymaganiami SIWZ oferta spółki powinna ulec odrzuceniu.
Zamawiający przekazał wykonawcom informacjęo wniesieniu odwołania w dniu 7
października 2011 roku.
Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
2175/11 po stronie Zamawiającego:
−
10 października 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie
przy ulicy Olchowej 14, 35-322 Rzeszów. Zgłaszający przystąpienie wskazał,że posiada interes prawny w przystąpieniu do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego gdyżuwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu
mogłoby
uniemożliwić
zgłaszającemu
przystąpienie
uzyskanie
zamówienia
publicznego, natomiast zarzuty zawarte w odwołaniu, jako bezpodstawne, winny być
oddalone.
−
10 października 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: ISH Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku (80-252) przy ulicy
Jaśkowa Dolina 9/5, 80-252 Gdańsk (pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC
z siedzibąw Budapeszcie Huszti ut 32, H-1033 Budapest. Zgłaszający przystąpienie
wskazał,że przystępuje do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
co leży w interesie zgłaszającego przystąpienie ze względu, na toże jego oferta
w dniu 28 września 2011 roku została uznana przez Zamawiającego
za najkorzystniejsząw postępowaniu. Zgłaszający przystąpienie wniósł o oddalenie
odwołania podnosząc,że zarzuty zawarte w odwołaniu sąbezpodstawne, ażądania
nieuprawnione i stąd odwołanie winno byćoddalone.
Odpowiedź na odwołanie
17 października 2011 roku wpłynęła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź
na odwołanie złożona przez Zamawiającego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wniesionego przez wykonawcęCompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o. w Lublinie z uwagi na brak naruszeńprzepisów ustawy, które
miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Wykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy polegające na wyborze
oferty złożonej przez Konsorcjum ISH jako najkorzystniejszej w sytuacji gdy:
1. Konsorcjum ISH nie przedstawiło opłaconej polisy ubezpieczeniowej, tylko inny
dokument z którego nie wynika by spółka była ubezpieczona od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia
oraz by opłaciła składkęa wreszcie nie wynika by spółka faktycznie nie posiadała
polisy ubezpieczenia.
Zarzut powyższy jest nieuzasadniony z następujących względów. Konsorcjum ISH
złożyło
ś
wiadectwo ubezpieczenia, które jest dokumentem potwierdzającym,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w rozumieniu § 1 ust.
1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w
jakich te dokumenty mogą być składane. Nietrafne jest stanowisko Odwołującego, iż
skoro z treściświadectwa wynika, iżpolisa istnieje, to Wykonawca powinien ją
przedstawić. Jak wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza brak polisy w
rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 10 nie może byćutożsamiany z faktycznym fizycznym nie
istnieniem takiego dokumentu, lecz jedynie z jego niedostępnościądla wykonawcy.
Jest tak w szczególności gdy umowa ubezpieczenia została zawarta przez inny
podmiot- w tym wypadku Magyar Telekom Nyrt. a Wykonawca-ISH Informatika Kft.
jest objęty ubezpieczeniem od odpowiedzialności. W niniejszej sprawie mamy do
czynienia z brakiem tożsamości podmiotowej ubezpieczonego i ubezpieczającego,
gdzie polisądysponuje Ubezpieczający- Magyar Telekom Nyrt. a spółka od niego
zależna ISH Informatika Kft. posiada inny dokument potwierdzający objęcie ochroną
ubezpieczeniową.
Dodatkowo wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie ma podstaw
do przyjęcia, iżz treści
ś
wiadectwo ubezpieczenia załączonego do wniosku
nie wynika, iżzakres ubezpieczenia jest wystarczający dla pozytywnego
zweryfikowania spełnienia przez Wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający poza określeniem wymaganej sumy ubezpieczenia, nie sprecyzował
innych szczegółowych wymagańpoza ubezpieczeniem od OC w zakresie
prowadzonej działalności. Z treściświadectwa wynika wprost wymagana suma
ubezpieczenia
oraz
zakres
ubezpieczenia
-
„Ogólne
ubezpieczenie
od
odpowiedzialności cywilnej, ubezpieczenie od odpowiedzialności z tytułu wad
produktu, ubezpieczenie od odpowiedzialności z tytułuświadczonych usług".
Przedmiot prowadzonej przez ISH Informatika Kft. działalności wynika z rejestru
handlowego załączonego przez spółkęi obejmuje on zakres przedmiotu zamówienia.
Zatem nie było podstaw do wezwania Konsorcjum ISH do uzupełnienia
przedłożonych dokumentów w tym zakresie ani tym bardziej do wykluczenia z udziału
w postępowaniu.
2. Odwołujący podniósł, iżKonsorcjum ISH nie złożyło wymaganych certyfikatów ISO
9001:2000 lub równoważnych potwierdzających wymogi jakościowe. Zamawiający
równieżz tym zarzutem sięnie zgadza. Zamawiający postawił warunek: Producent
oprogramowania aplikacyjnego HIS musi spełniać określone wymogi jakościowe co
najmniej w zakresie projektowania i wykonywania oprogramowania, np.: certyfikat
ISO 9001:2000 lub równoważny. Należy załączyć odpowiednie zaświadczenie
podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzające powyższe wymaganie.
Konsorcjum ISH spełniło ten warunek zaznaczając TAK w odpowiednim polu
a następnie załączając certyfikat Quality Austria- potwierdzający stosowanie
skutecznego i stale rozwijającego sięsystemu sterowania jakościąspełniającego
wymogi ISO 9001:2008. System ISO 9001 jest to międzynarodowa norma
określająca wymagania, które powinien spełniaćsystem zarządzania jakością
w organizacji. Zamawiający nie miałżadnych podstaw do podważania złożonego
certyfikatu, gdyżspełnia on warunki wskazane w załączniku A3.
3. Odwołujący zarzucił, iżKonsorcjum ISH zaoferowało monitory firmy ASUSTEK model
VB175D, które nie spełniająwymagańZamawiającego odnośnie kątów widzenia (160
w pionie i 170 w poziomie) albowiem dysponuje kątami (160 w pionie i 160
w poziomie). Zgodnie z oświadczeniem Konsorcjum ISH zawartym w formularzu
ofertowym wymienione monitory spełniająwymagania odnośnie kątów widzenia 160
w pionie i 170 w poziomie. Zatem wymagania Zamawiającego co do monitorów
zostały przez Konsorcjum ISH spełnione.
4. Odwołujący zarzucił, iżzaoferowane przez Konsorcjum stacje robocze dysponują
zasilaczami o mocy 240W podczas gdy Zamawiający wymagał dostarczenia stacji
o mocy minimum 320W. Argumentacja Odwołującego jest błędna. Zgodnie
z zadanym pytaniem 17. z dnia 19.08.2011 dot. zał. A4- Sprzęt, pkt. 11. Stacje
robocze-21 sztuk: Czy zamawiający dopuści zasilacz o mocy maksymalnej 280 W
i sprawności przy 100% obciążeniu 91%? Zamawiający udzielił odpowiedzi,
iżdopuszcza zasilacze o maksymalnej mocy do 280W. Wynikało to z wyjaśnienia,
iżtaki zasilacz jest w stanie zapewnićodpowiednie zasilanie wszystkich
komponentów komputera, a jego wyższa sprawnośćzapewni niższe zużycie energii
elektrycznej. Zatem zaoferowane stacje robocze spełniająwymogi Zamawiającego.
5. Odwołujący wskazał, iżwydruki ze strony ww.spec.org zostały załączone przez
Konsorcjum ISH oraz przez WykonawcęASSECO w języku angielskim. Zamawiający
wymagał przedłożenia wydruków ze strony internetowej i takie wydruki zostały
złożone. Wydruki ze strony internetowej nie sąwymienione w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty
mogą być składane - jako „dokumenty". Zatem wydruki te nie wymagały tłumaczenia
i zawierająjedynie wyniki sprzętu przeprowadzone online.
Dodatkowo Odwołujący zarzucił, iżZamawiający błędnie odmówił udostępnienia dokumentu
w postaci opinii biegłego rewidenta złożonego przez Konsorcjum ISH pomimo, iżdokument
ten nie zawierał informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa Konsorcjum ISH.
Zdaniem Zamawiającego zarzut ten jest bezzasadny. W związku z oznaczeniem
przedłożonego przez Konsorcjum ISH certyfikatu zgodności systemu z ustawą
o rachunkowości jako dokumentu poufnego, Zamawiający zwrócił siępismem z dnia
5 października 2011 do Konsorcjum o wyjaśnienie swojego stanowiska. W odpowiedzi
Konsorcjum ISH wskazało, iżdokument ten stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa
w rozumieniu art.11 ust.4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i nie podlega ujawnieniu jako wyjątek od zasady jawności postępowania.
Konsorcjum zastrzegło poufnośćdokumentu w momencie jego przedłożenia na skutek
wezwania go przez Zamawiającego do uzupełnienia braków oferty, zatem termin
zastrzeżenia poufności do momentu złożenia oferty został zachowany. Zgodnie
ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej dane o charakterze handlowym tj. informacje
o kontrahentach,źródłach zaopatrzenia, oraz o specyficznych rozwiązaniach technicznych
opracowanych w odniesieniu do konkretnego zamówienia to dane, które spełniająprzesłanki
uznania ich za tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zastrzeżenie w ofercie poufności wskazanych
informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowi także wyraz działańpodjętych w celu
zachowania ich poufności.
Wynikiem oceny czy zastrzeżona przez wykonawcęinformacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może być
stwierdzenie braku skuteczności takiego zastrzeżenia i w konsekwencji ocena może
prowadzićdo ujawnienia tej informacji innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu
o zamówienie publiczne, a nie przesądzaćo kwalifikacji takiej oferty jako niezgodnej
z ustawąi stanowićautomatycznąpodstawędo odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy.
B. Sygn. akt KIO 2180/11
7 października 2011 roku Odwołujący Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy
ulicy Olchowej 14, 35-322 Rzeszów złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od decyzji Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty
tj. Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH Informatyka Kft Budapest a tym samym
powierzenie wykonania przedmiotu zamówienia podmiotowi, który nie złożył oferty.
Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku. Czynności i zaniechania Zamawiającego bezpodstawnie uniemożliwiły wybrania
oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej, tym bardziej,że znajduje sięna II
miejscu w rankingu Wykonawców w tym przetargu. Gdyby Zamawiający nie naruszył
przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu, Odwołujący wygrałby niniejszy przetarg.
Naruszenie przepisów Ustawy przez Zamawiającego uniemożliwiło Odwołującemu wybór
jego oferty jako najkorzystniejszej i uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
−
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ISH Polska
Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft Budapest, pomimo iżWykonawca i nie przedłożył
pełnomocnictwa do reprezentowania Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o.
i ISH Informatica LLC (która to niniejsząofertęzłożyła) co tym samym wykluczyło
tożsamośćpodmiotowąWykonawcy składającego ofertę,
−
art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odtajnienia dokumentów
złożonych przez Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft
Budapest, którzy złożyli wnioski w postępowaniu zastrzeżonych jako „informacje
stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa", pomimoże informacje te nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
−
art. 26 ust 2b ustawy przez uznanie, iżKonsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH
INFORMATIKA Kft Budapest i CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. spełnili
wszelkie wymagania zarówno ustawy jak i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wobec czego udowodnili Zamawiającemu, iżbędądysponowali
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w sytuacji, gdy obaj Wykonawcy nie
przedstawili wymaganych referencji, które o powyższym byświadczyły,
−
art. 89 ust.1 pkt. 2 i 6 ustawy przez brak odpowiadającej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia polegający na niespełnieniu przez Konsorcjum ISH Polska Sp.
z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft Budapest oraz CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o.
ustalonych przez Zmawiającego wymogów dotyczących weryfikacji kompetencji ww.
Wykonawcy określonych w pkt.2.1 w załączniku nr A3 do SIWZ,
−
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez brak zachowania przez Zamawiającego uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na zaniechaniu
dokonania prawidłowych czynności związanych z badaniem skuteczności
dokonanego przez Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft
Budapest zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa tj. utajnienie treści opinii biegłego
rewidenta na temat zgodności oprogramowania FK z ustawąo rachunkowości z dnia
29.09.1994r. ze zm. i tym samym uniemożliwienie pozostałym wykonawcom
weryfikacji oferty Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft
Budapest,
−
naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie Zamawiającego
wezwania Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft Budapest
i CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. do dalszego uzupełnienia wniosków
o dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
−
naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 ustawy w związku z art. 8 ust 3 ustawy przez
zaniechanie wystąpienia do Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA
Kft Budapest o udzielenie wyjaśnieńw zakresie podstaw zastrzeżenia części
wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i:
−
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH
INFORMATIKA Kft Budapest z niniejszego postępowania na zasadzie przepisu art.
24 ust.2 pkt. 4 ustawy,
−
nakazanie Zamawiającemu wystąpienia do Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH
INFORMATIKA Kft Budapest o udzielenie wyjaśnieńw zakresie podstaw
zastrzeżenia części wyjaśnieńjako tajemnicy przedsiębiorstwa,
−
nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności, do których jest
zobowiązany na podstawie ustawy Pzp:
- ujawnienie informacji zastrzeżonych w wyjaśnieniach Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o.
i ISH INFORMATIKA Kft Budapest w przypadku przesądzenia przez KrajowąIzbę
Odwoławczą, iżinformacje te nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa,
- na wypadek konieczności dokonania ponownych czynności przez Zamawiającego, wobec
braku wystarczającej ilości dokumentów i oświadczeń, dokonania czynności badania
skuteczności zastrzeżenia i w konsekwencji ujawnienie informacji zastrzeżonych w ofercie
Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft Budapest zgodnie z przepisami
ustawy,
- w razie przesądzenia,że wykonawca Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH
INFORMATIKA Kft Budapest oraz CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. nie spełnili
wymagańokreślonych w istotnych warunkach specyfikacji – odrzucenia ofert Konsorcjum
ISH Polska Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft Budapest oraz CompuGroup Medical Polka
Sp. z o. o..
Odwołujący następująco uzasadnił swoje stanowisko:
Ofertę, która została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza złożyło
Konsorcjum ISH Polska sp. z o.o. oraz ISH INFORMATIKA LLC. Odwołujący wskazuje
jednak,że Wykonawca składający w imieniu Konsorcjum przedmiotowąofertę, wbrew
obowiązującym przepisom, nie wykazał siępełnomocnictwem ISH INFORMATIKA LLC.
Zgodnie z art. 23 ustawy, jeśli wykonawcy ubiegająsięwspólnie o udzielenie zamówienia,
to mająobowiązek ustanowićpełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo
do reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Chodzi o to, aby Zamawiający nie musiał kontaktowaćsięz każdym z nich
z osobna. W praktyce pełnomocnikiem najczęściej zostaje jedna z firm wchodząca w skład
Konsorcjum,
zwana
liderem
konsorcjum.
Natomiast
w
przedmiotowej
sytuacji,
pełnomocnictwo dołączone do oferty Konsorcjum ISH Polska sp. z o.o. oraz ISH
INFORMATIKA LLC zostało udzielone ISH Polska sp. z o.o. przez podmiot w ogóle
nie ubiegający sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia, tj. ISH INFORMATIKA Kft
z siedzibąw Budapeszcie. W tym zakresie dokument ten jest bezprzedmiotowy, a oferta
złożona przez ISH Polska sp. z o.o. w imieniu Konsorcjum posiada błędy formalne.
Nie ma podstaw do przyjęcia, iżjest to jedynie omyłka pisarska, albowiem ISH
INFORMATIKA LLC i ISH INFORMATIKA Kft to dwa różne podmioty gospodarcze,
niezależnie ubiegające sięna rynku polskim o udzielenie zamówieńpublicznych. Nadto
wymaga podkreślenia fakt, iżdokumenty i referencje, dołączone do niniejszej oferty dotyczą
ISH INFORMATIKA Kft, a więc podmiotu nie ubiegającego sięo udzielenie zamówienia
publicznego. Mając powyższe na uwadze wskazaćnależy, iżISH Polska sp. z o.o. nie była
umocowana do złożenia oferty w imieniu Konsorcjum ISH Polska sp. z o.o. oraz ISH
INFORMATIKA LLC, zatem nie można mówićo skutecznym złożeniu tej oferty.
Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft zastrzegli tajemnicę
przedsiębiorstwa m.in. poprzez utajnienie części treści biegłego rewidenta na temat
zgodności oprogramowania FK z ustawąo rachunkowości z dnia 29.09.1994r. ze zm.
Odwołujący zarzuca,że Zmawiający był zobowiązany przeprowadzićw odpowiednie
postępowanie wyjaśniające, a następnie odtajnićte części wniosków, w zakresie których
Wykonawca ten nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie
z przepisem art. 8 ust 3 ustawy wykonawca może zastrzec, iżczęśćoferty nie może być
udostępniona, wyłącznie w przypadku, gdy zawiera ona informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie
z definicjątajemnicy przedsiębiorstwa zamieszczonąw art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji - przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Bez
przeprowadzenia odpowiedniego postępowania wyjaśniającego nie sposób uznać, aby
informacje niezbędne do wykazania doświadczenia wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu i zakresie wykazywanych dostaw i usług - mogły stanowićtajemnicę
przedsiębiorstwa. Konsorcjum ISH, utajniło częśćtreści dokumentu wystawionego przez
biegłego rewidenta potwierdzającego, iżoferowane oprogramowanie FK jest zgodne
co do formy i treści z obowiązującymi przepisami prawa na dzieńnie wcześniejszy niż
1 stycznia 20110 roku. Z uwagi na fakt, iżWykonawca ten utajnił istotnączęśćdokumentu
wymaganego przez Zamawiającego a dotyczącego weryfikacji posiadanych przez niego
kompetencji, w tym kontekście wymaga zweryfikowania, czy zastrzeżone wdrożenia
spełniająprzesłankętajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego charakter
wymaganych w ogłoszeniu dokumentów, jakie należało podaćw wykazie i dokumentach
potwierdzających kompetencje poszczególnych Wykonawców ma walor jawny, wobec tego
rodzaju postępowanie stanowi nadużycie przepisu art. 8 ust. 3 ustawy gdyżtakie informacje
w ogóle nie mogąze swej istoty spełniaćprzesłanek uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa a to z tego względu, iżsąone jawne. Odwołujący uważa,że takie
dokumenty formalne zostały w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
w których podmioty przedstawiały swoje referencje, kompetencje i kwalifikacje, umieszczone
w częściach jawnych ofert czy wniosków tym samym same te podmioty nie nadały im
przymiotu tajemnicy przedsiębiorstw i nie podjęłyżadnych kroków zmierzających
do zapewnienia im braku dostępu osób trzecich. Tym samym odmowa przez Zamawiającego
udostępnienia tych dokumentów jest sprzeczna z ustawą.
Konsorcjum ISH zdaniem Odwołującego nie spełnili wszelkich wymagańzarówno ustawy jak
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wobec czego nie udowodnili Zamawiającemu,
iżbędądysponowali zasobami niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wezwał Konsorcjum ISH do przedłożenia odpowiednich certyfikatów podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości potwierdzające spełnienie określonych wymogów
jakościowych, zarówno w zakresie projektowania i wykonywania oprogramowania,
jak równieżwdrażania oprogramowania orazświadczenia do nich usług serwisowych.
Konsorcjum ISH złożyło certyfikat ISO 9001 -2008, który ewentualnie mógłby byćprzyjęty
jako certyfikat równoważy dopuszczony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jednakże z treści cyt. "Niniejszy certyfikat Ouality Austria potwierdza stosowanie
skutecznego i stale rozwijającego się systemu sterowania jakością spełniającego wymogi
normy ISO 9001-2008". Zdaniem Odwołującego z treści tego dokumentu nie wynika, iżowy
certyfikat spełnia wymogi określone w pkt. 2.1. w załączniku A3 do SIWZ co do wymogów
jakościowych. Nie jest bowiem jasno określone, czy właśnie ten certyfikat przedstawia ww.
Wykonawcy kompetencje (projektowanie, wykonywanie, wdrażanie,świadczenie usług
serwisowych), których wymagał Zamawiający.
Odwołujący wskazał, iżzałączone przez Konsorcjum IFH referencje nie spełniająwymogów
postawionych w SIWZ: Referencja nr 1 (strony 7-15 oferty) - nie zawiera wymaganego
potwierdzenia,że dostawy te zostały wykonane należycie (wymóg ze strony 5 SIWZ):
nie potwierdza realizacji wymaganego zakresu prac; Referencja nr 2 (strony 16-17 oferty)
nie zawiera wymaganego potwierdzenia,że dostawy te zostały wykonane należycie (wymóg
ze strony 5 SIWZ): nie potwierdza realizacji wymaganego zakresu prac dostawy.
Dodatkowo Zamawiający wymagał w załączniku nr A3 SIWZ, aby system spełniał polskie
wymagania prawne tj. cyt. Oferowane oprogramowanie jest zgodne z aktualnymi aktami
prawnymi regulującymi organizację i działalność sektora usług medycznych i opieki
zdrowotnej w kraju (..). Przedstawione przez Konsorcjum ISH wymogu nie potwierdzają,
albowiem zaprezentowane wdrożenia dotycząjednostek węgierskich i jeżeli jużpotwierdzają
jedynie spełnienie wymogów organizacyjno - prawnych tam obowiązujących.
Odwołujący wskazał,że zarówno w ofercie, jak i w przedstawionych przez Konsorcjum ISH
wyjaśnieniach brakuje kompletu dokumentów wymienionych w SIWZ a podkreślenia
wymaga, iżKonsorcjum ISH był jużwzywany do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.
Zatem zdaniem Odwołującego w przypadku Konsorcjum ISH Zamawiający powinien
rozważyć, czy nie zachodzi negatywna przesłanka wezwania tego Wykonawcy do wezwania
o uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust 3 ustawy i jeśli zachodzi, winien
go wykluczyćz postępowania.
Wykonawca CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. - w załączniku nr A3 w pkt. 2.1
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - załączył pozytywnąopiniębiegłego
rewidenta na temat zgodności oferowanego oprogramowania FK z ustawa o rachunkowości
z dnia 29.09.1994r., tj. Dz.U. 121 poz. 591 z 19.11.1994r. ze zm., potwierdzającą,że oferowane oprogramowanie FK jest zgodne co do formy i treści z obowiązującymi
przepisami prawa na dzieńnie wcześniejszy niż1 stycznia 2010 roku., która to opinia nie
spełnia wymagańZamawiającego w ocenie Odwołującego. Załączony certyfikat traktuje tylko
o tym,że system SIMPLE.ERP w obszarze Finanse i Księgowośćjest zgodny z wymagana
ustawą, jednak nie spełnia przesłanek co do formy, treści oraz daty oprogramowania FK
z ustawa o rachunkowości z dnia 29.09.1994r.
W ocenie Odwołującego sięCompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. nie spełnia również
wymagańco do kompetencji i oferowanych przez tego Wykonawcęproduktów poprzez
załączenie certyfikatów nie odpowiadających wymaganiom Zamawiającemu. Załączony
przez CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. certyfikat (strona nr 83 oferty) co prawda
potwierdza spełnienie warunków określonych w załączniku nr A3 w pkt. 2.1, jednakże
w SIWZ Zamawiający (strona nr 1 i 2) określił iżw skład HIS wchodzi cały system medyczny,
tak więc równieżApteka i Laboratorium.
Zgodnie z informacjąna formularzu ofertowym (pkt. 6 na str. 3 oferty - informacje
o podwykonawcach), CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. w ramach toczącego się
postępowania zaoferowała produkty także innych producentów HIS w zakresie systemu
do Apteki i Laboratorium. W obydwu przypadkach CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o.
deklaruje, ze użyje podwykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia w tych obszarach,
jako producentów będących firmąwdrażającąto oprogramowanie. Tak więc, zgodnie
z wymaganiami SIWZ Wykonawca ten winien dołączyćtakże certyfikat ISO 9001-2000
lub równoważny, potwierdzający,że producenci systemu do Apteki oraz Laboratorium,
a także firmy, które będąwdrażaćpowyższe oprogramowanie spełniająpodstawowe
wymagania jakościowe, czego nie uczynił.
W ocenie Odwołującego Zamawiający przez dokonanie nieprawidłowej i nieścisłej weryfikacji
zarówno przedstawionych przez Konsorcjum ISH oraz CompuGroup Medical Polka
Sp. z o.o., jak równieżtreści ich wyjaśnieńi załączonych do nich dokumentów, naruszył
zasadęart. 7 ust. 1 ustawy dotyczącąrówności i uczciwej konkurencji. Ogólny charakter
wskazanych zasad w tym przepisie przejawia sięw wieloaspektowym ich oddziaływaniu na
postępowanie. Ich obowiązywanie musi byćodnoszone do każdego etapu postępowania
o udzielenie zamówienia, konkretyzacja zasad następuje w przepisach regulujących
poszczególne kwestie z zakresu postępowania. Stosowanie przepisów ustawy zawsze musi
byćodnoszone do zasad. Wyrażona w art. 7 ustawy zasada równości nakłada na
Zamawiającego obowiązek równego traktowania wszystkich Wykonawców. Z kolei
zapewnienie równego udziału w postępowaniu jest nakazem prawa, realizowanym w ustawie
przez zobowiązanie Zamawiającego do jednakowego podejścia do wykonawców. Równe
traktowanie odnosi sięnie tylko do aspektu formalnego postępowania, ale również
i merytorycznego, czyli do oceny złożonej oferty według takich samych kryteriów, czego
w tym postępowaniu Zamawiający nie uczynił. Zamawiający ma obowiązek przygotowania
i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Prawo nie pozwala traktowaćżadnego z wykonawców w sposób uprzywilejowany.
Zamawiający
musi
stawiać
wszystkim
wykonawcom
jednakowe
wymagania.
Niedopuszczalne jest stosowanie jakichkolwiek preferencji podmiotowych. Działanie zasady
uczciwej
konkurencji
nie
może
być
ograniczone
decyzjami
Zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu przez brak rzetelności weryfikacji przedłożonych
dokumentów zarówno w ofercie, jak i treści wyjaśnień, zaniechanie wezwania
do wymaganych przez specyfikacje istotnych warunków zamówienia dokumentów naruszył
zasadęuczciwej konkurencji.
Zamawiający nie wyjaśnił równieżzarzutu, jakie skierował Odwołujący w piśmie z dnia
16 września 2011 roku, co do nie uwzględnienia w LP nr 16 formularza cenowego (strona 2
oferty) przez Konsorcjum ISH minimalnego zakresu usług wdrożeniowych w ilości 200
roboczodni. Niewyjaśnienie tego stanu rzeczy powoduje bardzo duże prawdopodobieństwo,że Konsorcjum ISH zaoferowało dużo
mniejszy zakres usług wdrożeniowych
niżw wymagany w SIWZ minimum 200 roboczodni lub teżzastosowało rażąco niskącenę.
Niezgodnośćz SIWZ w tym przypadku winna skutkowaćodrzuceniem oferty.
Dodatkowo Odwołujący przywołał ustęp 3 art. 7 ustawy, który to wprowadza zasadę
udzielenia zamówienia wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
a więc przy zastosowaniu dozwolonego dla danej wartości trybu i po dokonaniu niezbędnych
przewidzianych prawem czynności. Niezbędne czynności, to czynności zmierzające
do wyjaśnienia wątpliwości w innych ofertach składanych przez Wykonawców, których
to Zmawiający w przypadku Konsorcjum ISH nie wyjaśnił.
Odwołujący wskazał również,że Zamawiający nie dokonał weryfikacji zaświadczenia
z węgierskiego urzędu skarbowego pod względem jego aktualności, który datowany jest na
dzień24 listopada 20l0r. Wświetle powyższe istnieje duże prawdopodobieństwo,że owe
zaświadczenie jest nieaktualne, tym samym nie wypełnia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia a co za tym idzie oferta Konsorcjum ISH winna zostaćodrzucona, jako
niezgodna z SIWZ.
Zamawiający przekazał wykonawcom informacjęo wniesieniu odwołania w dniu
10 października 2011 roku.
Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
2180/11 po stronie Odwołującego:
−
10 października 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: ISH Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku (80-252) przy ulicy
Jaśkowa Dolina 9/5, 80-252 Gdańsk (pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC
z siedzibąw Budapeszcie Huszti ut 32, H-1033 Budapest. Zgłaszający przystąpienie
wskazał,że przystępuje do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
co leży w interesie zgłaszającego przystąpienie. Zgłaszający przystąpienie wniósł
o
oddalenie
odwołania
podnosząc,że
zarzuty
zawarte
w
odwołaniu
sąbezpodstawne, ażądania nieuprawnione i stąd odwołanie winno byćoddalone;
−
12 października 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia wykonawców CompuGroup Medical Polska Spółka
z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Lublinie przy ulicy Do Dysa 9, 20-149
Lublin
.
Zgłaszający przystąpienie wskazał,że przystępuje do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłaszający przystąpienie wniósł
o oddalenie odwołania podnosząc,że zarzuty zawarte w odwołaniu sąbezpodstawne
a odwołanie powinno zostaćoddalone.
Odpowiedź na odwołanie
17 października 2011 roku wpłynęła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź
na odwołanie złożona przez Zamawiającego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wniesionego przez wykonawcęAsseco Poland
S.A. z siedzibąw Rzeszowie z uwagi na brak naruszeńprzepisów ustawy, które miało wpływ
lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy polegające na wyborze
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ISH
Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku (80-252) przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5, 80-252
Gdańsk (pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibąw Budapeszcie Huszti ut 32,
H-1033 Budapest jako najkorzystniejszej
.
Zamawiający wskazał,że zarzut Odwołującego dotyczący niezłożenia przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia jest bezzasadny. Ofertęopatrzona była
pieczęciąwykonawców ISH Sp. z o.o. w Gdańsku i ISH Iformatika Kft. Budapest zatem nie
ma wątpliwości jaki podmiot złożył ofertę. Warto wskazać, iżskrót w języku angielskim LLC
(Limited Liability Company) oraz skrót w języku węgierskim Kft. oznaczająto samo, czyli
spółkęz ograniczonąodpowiedzialnością. Nie mamy więc do czynienia z dwoma różnymi
podmiotami gospodarczymi a jedynie z tłumaczeniem na język angielski nazwy własnej ISH
Informatika Kft. Budapest. Zamawiający nie miał wątpliwości co do faktu, iżofertęzłożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie ISH Sp. z o.o. w Gdańsku i ISH Iformatika
Kft. należycie do tego umocowana.
W zakresie złożonego certyfikatu Quality Austria Zamawiający podtrzymuje stanowisko
wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2175/11 i podtrzymuje, iżprzedłożony
certyfikat spełnia wymogi określone w załączniku A3 do SIWZ. Zamawiający wskazał,
iżdokonał weryfikacji przedłożonych referencji i tabel dostaw i stwierdził, iżspełniająone
wymogi przedstawione w SIWZ. Dodaje,że oceny spełnienia warunku dokonuje sięprzez
wykaz wykonanych usług stanowiący oświadczenie wykonawcy, w którym przedstawia
on informacje na temat wykazywanej usługi, zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Natomiast dokument referencji nie służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu - zarzut
Odwołującego należy uznaćza nieuzasadniony.
W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ISH Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku (80-252) przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5, 80-252 Gdańsk (pełnomocnik)
i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibąw Budapeszcie Huszti ut 32, H-1033 Budapest
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko w tym
zakresie opisane w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2175/11.
Odwołujący powołał sięna jednąz pozycji formularza cenowego złożonego przez
Konsorcjum ISH w zakresie usług wdrożeniowych, wskazując iżzastosowano rażąco niską
cenęza te usługi bądźzaoferowano mniejszy zakres usług niżwymaga SIWZ. Takie
twierdzenia Odwołującego sąnieuzasadnione ponieważPrzy ocenie, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę należy brać pod uwagę ogólną cenę ofertyZamawiający nie może zatem
opierać się wybiórczo na poszczególnych elementach kalkulacyjnych, stanowiących część
składową ceny"(vide: Komentarz. Prawo ZamówieńPublicznych, T. Czajkowski, Warszawa
2007 r., str.305) Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z dnia 17 stycznia 2006 roku
sygn. akt II Ca 2194/05 zauważył, iżchoćby nawet sama cena części oferty mogła być
uznana za rażąco niską, to żadną miarą nie czyni to rażąco niską ceny całej oferty. Należy
podkreślić, iżw przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z koniecznością
uznania ceny oferty za rażąco niską, nawet w jej części, nie ma teżpodstaw do twierdzenia,
iżjej treśćnie odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający wyjaśnił,że chybiony teżjest zarzut dotyczący braku aktualności
zaświadczenia z urzędu skarbowego Konsorcjum ISH albowiem zostało one uzupełnione na
dzień30 sierpnia 2011 roku.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W zakresie obu odwołańo sygnaturach akt KIO 2175/11 i KIO 2180/11:
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania
zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 października 2011 roku oraz
zostały przekazane w ustawowym terminie kopie odwołańZamawiającemu, co potwierdzają
dołączone do odwołańinformacje potwierdzające przesłanie odwołańi co potwierdził
na posiedzeniu Zamawiający.
Izba ustaliła,że w przypadku każdego z odwołań, zostały wypełnione łącznie
przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła następujące dowody złożone na rozprawie przez pełnomocnika
Odwołującego CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o.: wydruk ze strony internetowej
zawierający parametry techniczne monitora firmy ASUSTEK model VB175D, wydruk ze
strony internetowej zawierający parametry techniczne stacji roboczych HP Comapq 6200 Pro
Small Form Factor XY 102EA oraz HP Comapq 6200 Pro Microtower XY 100EA, wydruk
korespondencji meilowej wraz z wydrukiem informacji ze strony internetowej zawierającej
zestawienie monitorów posiadających certyfikat TCO oraz wydruk ze strony internetowej
producenta monitora zawierający informacjędotyczącąposiadanych przez monitor
certyfikatów, informację(ulotkę) dotyczącąsystemu informatycznego.
Izba dopuściła dowód złożony na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego Asseco
Poland S.A. w postaci oświadczenia firmy Tech Data Polska Sp. z o.o. z 19 sierpnia 2011
roku.
Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez pełnomocnika uczestnika postępowania
odwoławczego wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ISH
Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5, 80-252 Gdańsk
(pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibąw Budapeszcie Huszti ut 32, H-1033
Budapest: podręcznik użytkownika dla monitora LCD serii VB175 oraz informacjęze strony
internetowej dotyczącąparametrów technicznych HP Comapq 6200 Pro Microtower.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2175/11 po stronie Zamawiającego tj.:
−
Asseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-322
Rzeszów,
−
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ISH Polska Sp. z
o.o. z siedzibąw Gdańsku przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5, 80-252 Gdańsk
(pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibąw Budapeszcie Huszti ut 32, H-
1033 Budapest.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2180/11 po stronie Zamawiającego
−
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ISH Polska
Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5, 80-252 Gdańsk
(pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibąw Budapeszcie Huszti ut 32, H-
1033 Budapest,
−
CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw
Lublinie przy ulicy Do Dysa 9, 20-149 Lublin
.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Sygn. akt KIO 2175/11
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu w zakresie oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ISH Polska
Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5, 80-252 Gdańsk
(pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibąw Budapeszcie Huszti ut 32, H-1033
Budapest (dalej „Konsorcjum ISH") w pierwszej kolejności Izba wskazuje,że w zakresie
zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy - Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Do konkursu przepis stosuje
się odpowiednio – oraz art. 96 ust. 3 ustawy Protokół wraz z załącznikami jest jawny.
Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty
wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu w związku z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz.U. z 2010 r., Nr 223, poz. 1458) Zamawiający udostępnia protokół lub
załączniki do protokołu na wniosek polegającego na nieodtajnieniu przez Zmawiającego
dokumentu opinii biegłego na temat zgodności oferowanego oprogramowania FK z ustawą
o rachunkowości z dnia 29 września 1994 roku, która będzie w swej treści zawierać
oświadczenie
wymagane
przez
Zamawiającego
potwierdzające,że
oferowane
oprogramowanie FK jest zgodne co do formy i treści z obowiązującymi przepisami prawa
na dzieńnie wcześniejszy niż1 stycznia 2010 roku Izba wskazuje,że zarzut ten uznała za
zasadny, zaśna marginesie dodaje,że Odwołujący błędnie podał w zarzucie podstawę
prawna, jednakże w treści uzasadnienia odwołał siędo właściwego przepisu. Zasada
jawności postępowania o zamówienie publiczne jest jednąz fundamentalnych zasad
systemu zamówieńpublicznych, określonąwprost w art. 8 ust. 1 ustawy – Postępowanie
o udzielnie zamówienia jest jawne. Przejawia sięona w szeregu czynnościach
podejmowanych
przez
Zamawiającego
i
uczestników
postępowania,
począwszy
od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert
i udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeńskładanych w toku postępowania,
ażpo jawnośćumowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia
enumeratywnie elementy jakie w złożonej ofercie nie mogązostaćzastrzeżone, należą
do nich nazwa (firma), adres wykonawcy a także informacje dotyczące ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.
Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił możliwośćobjęcia pozostałych informacji
tajemnicąprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane. Ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzićwyłącznie w przypadkach określonych ustawą. W zakresie informacji, które
nie podlegająudostępnieniu ustawa odsyła do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej
w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku ( Dz. U. z 2003
roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treściąart. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przyjmuje się,że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informacjęorganizacyjnąprzyjmuje się
całokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,
niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Wcześniejsze uregulowanie przepisu
odwoływało siędo tajemnicy handlowej, która dzisiaj zawarta jest w innych informacjach
posiadający wartość gospodarczą, .Informacja stanowiąca tajemnicęprzedsiębiorstwa
nie może byćujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza,że nie może to być
informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzonądziałalność
sązainteresowane jej posiadaniem. Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy w wyrok SN
z dnia 3 października 2000 roku, Sygn. akt I CKN 304/ 2000, gdzie jednoznacznie
wykluczono możliwośćobjęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji, które osoba
zainteresowana może uzyskaćw zwykłej dozwolonej drodze (równieżwyrok Sądu
Najwyższego z 5 września 2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002, Nr 5, poz. 67).
Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale
z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta -
na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa
w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez SN pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełnąaktualnośćna gruncie obecnie
obowiązujących przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim powinien
dokonaćoceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien ustalić,
czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa sątakimi informacjami, które
sąnieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzonądziałalnośćsązainteresowane
jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała
tajemnicądla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania
poufności informacji. Tym bardziej,że to Zamawiający bada skutecznośćdokonanego przez
wykonawcęzastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji potwierdzających
spełnienie wymagańwynikających z ogłoszenia o zamówieniu, co zostało ugruntowane
w orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i orzecznictwie
sądów powszechnych i Sądu Najwyższego. Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek
od zasady jawności postępowania musi byćinterpretowana w bardzościsły i ostrożny
sposób, a powyższe mieści sięw charakterze obowiązków, a nie uprawnieńZamawiającego.
Zgodnie z oświadczeniem złożonym na rozprawie oraz zawartym w piśmie Odpowiedź
na odwołanie z dnia 14 października 2011 roku, Zamawiający wezwał pismem
5 października 2011 roku Konsorcjum ISH do złożenia stosowanych wyjaśnieńw zakresie
informacji objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa. Konsorcjum ISH w odpowiedzi przedstawiło
swoje stanowisko potwierdzając Zamawiającemu,że dokument stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i nie podlega ujawnieniu jako wyjątek od zasady jawności
postępowania. Zamawiający w oparciu o to oświadczenie Konsorcjum ISH nie odtajnił
dokumentów, które Konsorcjum IHS złożyło w wyniku wezwania do uzupełnienia
dokumentów. Izba nie podziela stanowiska przedstawionego przez Odwołującego
w odwołaniu o braku podstawy do objęcia dokumentu tajemnicąw sytuacji, gdy dokument
ten składany jest przez Wykonawcędopiero w wyniku wezwania do uzupełnienia. Należy
miećna uwadze,że dokument zawierający tajemnicęprzedsiębiorstwa nie przestaje
zawieraćtej tajemnicy jedynie dlatego,że dokument składany jest przez wykonawcę
w wyniku uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego a nie wraz z ofertą
ponieważzgodnie z art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartośćgospodarczą,
nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne
działania w celu zachowania poufności. Izba nie stwierdziła podstaw do objęcia dokumentu
opinii biegłego na temat zgodności oferowanego oprogramowania FK z ustawą
o rachunkowości z dnia 29 września 1994 roku, która będzie w swej treści zawierać
oświadczenie
wymagane
przez
Zamawiającego
potwierdzające,że
oferowane
oprogramowanie FK jest zgodne co do formy i treści z obowiązującymi przepisami prawa na
dzieńnie wcześniejszy niż1 styczeń2010 roku tajemnicąprzedsiębiorstwa. Uwzględniając
wypracowane w doktrynie mechanizmy Zamawiający przed ujawnieniem informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa powinien w pierwszej kolejności poinformować
podmiot zastrzegający, choćprzepisy ustawy nie nakładająna Zamawiającego takiego
obowiązku o zamiarze odtajnienia dokumentów. Takie postępowanie po pierwsze wpisuje się
w należytąstarannośćprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego,
po drugie może uchronićZamawiającego od groźby ponoszenia kar (postępowanie karne)
a po trzecie daje podmiotowi, który zawarł we wniosku informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa prawo do wnoszeniaśrodka ochrony prawnej w zakresie ewentualnej
czynności Zamawiającego. Niezależnie od przedstawionego stanowiska Izby zaznaczyć
należy w tym miejscu fakt złożenia przez pełnomocnika Konsorcjum ISH, na rozprawie,
oświadczenia,że Zamawiający może odtajnićdokument - opinie biegłego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; w związku z art. 9 ust. 2 ustawy Postępowanie
o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim polegającego na nieodrzuceniu
oferty Konsorcjum ISH z postępowania z powodu uzupełnienia dokumentów na wezwanie
Zamawiającego w sposób niezgodny z SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia
a także ustawąprawo zamówieńpublicznych Izba uznała za zasadny. Na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia
i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
– Zamawiający pismem datowanym na dzień16 września 2011 roku wezwał Konsorcjum
ISH do uzupełnianie dokumentów, między innymi do uzupełnienia wydruków ze strony
www.spec.org
w zakresie wymagaństawianych dla sprzętu komputerowego (zał. A4
do SIWZ). Konsorcjum ISH uzupełniło dokumenty przekazując Zamawiającemu odpowiednie
wydruki w języku angielskim. Zgodnie ze SIWZ (częśćX. Opis sposobu przygotowania ofert)
Zamawiający wymagał od wykonawców składających dokumenty w postępowaniu w języku
polskim, wżadnym miejscu SIWZ nie dopuścił posługiwania sięinnym językiem (art. 9 ust. 3
ustawy). Tym samym wykonawcy zobowiązani byli do składania wszystkich dokumentów
w postępowaniu w języku polskim a w przypadku, gdy dokumenty sporządzone były w języku
obcym obowiązkiem wykonawców było złożenie tych dokumentów wraz z tłumaczeniem
na język polski co wynika z wprost z § 6 pkt 4 - Dokumenty sporządzone w języku obcym
są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli
zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy
-
Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Nie znajduje równieżw ocenie Izby uzasadnienia argumentacja jakoby dokumenty te – testy
oferowanych urządzeńnie stanowiły dokumentów określonych w wymienionym wyżej
rozporządzeniu. Izba wskazuje również,że zgodnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie
jak i w doktrynie,że Zamawiający ma obowiązek ale i uprawnienie tylko jednorazowo
wezwaćwykonawcędo uzupełnienia danego dokumentu. Tym samym w rozpoznawanej
sprawie Zamawiający nie ma możliwości ponownie wezwaćKonsorcjum ISH do złożenia
dokumentów, które były jużraz przedmiotem wezwania do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy – z postępowania o udzielnie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie wykazali spełnienia
warunków w postępowaniu polegającego na niewykluczeniu z postępowania Konsorcjum
ISH jako,że nie wykazało ono spełnienia warunku udziału w postępowaniu ponieważ
nie złożyło dokumentu potwierdzającego zdolnośćekonomiczną, Izba uznała,że zarzut
ten jest zasadny a konsekwencjąjego uwzględnienia jest odrzucenie oferty z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy - Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się
za odrzuconą. Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych
w art. 22 ustawy zgodnie z opisem sposobu spełnienia warunku zawartym w SIWZ
i ogłoszeniu o zamówieniu, na podstawie art. 25 ust. 1 ustawy W postępowaniu o udzielenie
zamówienia
zamawiający
może żądać
od
wykonawców
wyłącznie
oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Dokumenty jakich możeżądać
Zamawiający zostały określone - zgodnie z delegacjąart. 25 ust. 2 Prezes Rady Ministrów
określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane, mając na uwadze, że potwierdzeniem spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
może być zamiast dokumentu również oświadczenie złożone przed właściwym organem
oraz że potwierdzeniem niekaralności wykonawcy może być w szczególności informacja
z Krajowego Rejestru Karnego, a potwierdzeniem, że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, może być
w szczególności zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, a także że formy
dokumentów powinny umożliwiać udzielanie zamówień również drogą elektroniczną –
w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226 poz. 1817) (dalej: rozporządzenie).
Na podstawie
§ 1 pkt 1 ppkt 10 rozporządzenia W celu wykazania spełnienia przez
wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych, (…), których opis sposobu oceny spełnienia został
dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust 2 ustawy zamawiający może żądać
następujących dokumentów: (…) opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem
zamówienia. Zamawiający w SIWZ w sposób jednoznaczny podał opis spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej (częśćVI pkt 2 lit. c SIWZ) na
potwierdzenie opisanego wyżej warunku tj. posiadania ubezpieczenia na kwotęnie niższą
niż500.000 zł (częśćV pkt 1 ppkt 4 SIWZ) wykonawca zobowiązany był złożyćopłaconą
polisę, a w przypadku jej braku dokument potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
Wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia
ogłoszenia i SIWZ (porównaj: Wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października
2008 roku sygn. akt XXIII GA 446/08). Ocena spełnienia wymagańwinna zostaćdokonana
w oparciu o brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań. Zgodnie
z utrwalonąliniąorzecznicząpolisa ubezpieczenia OC lub inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności
gospodarczej
związanej
z
przedmiotem
zamówienia
składana
jest
w postępowaniu w celu potwierdzenia sytuacji ekonomicznej tego wykonawcy pozwalającej
mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Posiadanie ubezpieczenia OC potwierdza zatem
po pierwsze – zdolnośćbycia ubezpieczonym a po drugie – zdolnośćponiesienia
określonych kosztów w celu uzyskania owego ubezpieczenia. Co do istoty sprawy, należy
podnieś,że każdy wykonawca uprawniony jest do złożenia zamiast opłaconej polisy
ubezpieczeniowej innego dokumentu potwierdzającego fakt ubezpieczenia wykonawcy przy
jednoczesnym spełnieniu wymagania barku polisy po stronie wykonawcy. W ocenie Izby
to na wykonawcy, który zobowiązany jest do udowodnienia, iżspełnia określone w SIWZ
wymagania ciąży obowiązek wykazania, iżw przypadku, gdy składa inny dokument
na potwierdzenie spełnienia warunku zdolności ekonomicznej niżpolisa ubezpieczeniowa,że nie posiada polisy ubezpieczeniowej. W badanej sprawie, w treści
ś
wiadectwa
ubezpieczeniowego złożonego przez Konsorcjum ISH wraz z ofertąbroker ubezpieczeniowy
wprost wskazał na istnienie polis ubezpieczeniowych podając ich numery.
Należy zgodzićsię
z Odwołującym,że dokument złożony przez Konsorcjum ISH wraz z ofertąjest dokumentem
pochodzącym od podmiotu trzeciego co wyłącza potraktowanie go jako polisy
ubezpieczeniowej,
która
jest
dokumentem
wystawianym
przez
ubezpieczyciela
a potwierdzającym fakt zawarcia umowy ubezpieczenia. Prowadzi to do wniosku,że Konsorcjum ISH posiada polisy ubezpieczeniowe, którymi może sięwykazaćw celu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu lub w celu wykazania,że uprawnione jest do posłużenia sięinnym dokumentem niżpolisa ubezpieczeniowa
do wykazania spełnienia tego warunku. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie został
zobowiązany do wezwania Konsorcjum ISH do uzupełnienia polisy ubezpieczeniowej,
ponieważw wyniku wcześniej jużdokonanego wezwania Konsorcjum uzupełniło dokumenty,
które stanowiąpodstawędo odrzucenia oferty z postępowania, co wynika z art. 26 ust. 3
zd.1 ustawy - Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Zamawiający, uwzględniając więc art. 26 ust.3 zd.1 i dokonane
ustalenia faktyczne dotyczące podstawy do odrzucenia oferty z postępowania na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 9 ust. 2 ustawy winien wykluczyćKonsorcjum
z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 czego konsekwencjąbędzie odrzucenie
oferty tego wykonawcy z postępowania na podstawie ustawy, art. 24 ust 4 ustawy, o czym
Izba wyrzekła w sentencji wyroku.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 przejawiające sięw nieuzupełnieniu braków w ofercie
tj. nie złożyło wymaganych certyfikatów ISO 9001:2000 lub równoważnych potwierdzających
wymogi jakościowe, co najmniej w zakresie projektowania, wykonywania i wdrażania
oprogramowania orazświadczenia usług serwisowych Izba nie uwzględniła tego zarzuty,
ponieważz treści złożonych dokumentów przez Konsorcjum ISH a objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa (co nie było kwestionowane przez Odwołującego) wynika spełnienie
wymagańZamawiającego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 przejawiające sięw zaoferowaniu monitorów (86 sztuk)
firmy ASUSTEK model VB175D, które nie spełniająwymagańZamawiającego odnośnie
kątów wiedzenia (160° w pionie i 170° w poziomie) albowiem dysponuje kątami (160°
w pionie i 160° w poziomie) oraz zaoferowania stacji roboczych (21 sztuk) firmy HP model
Cq (Compaq) 6200 PRO SFF, które to stacje dysponujązasilaczami o mocy 240W podczas,
gdy Zamawiający wymagał dostarczenia stacji o mocy minimum 320W Izba nie uwzględniła
tego zarzutu. Izba wyjaśnia w pierwszej kolejności,że złożone przez Odwołującego dowody
w postaci wydruków ze stron internetowych Izba dopuściła w postępowaniu jako dowody
jednakże w czasie oceny złożonego materiału dowodowego nie uznała tych dokumentów
tj.: wydruk ze strony internetowej zawierający parametry techniczne monitora firmy
ASUSTEK model VB175D, za wystarczające do potwierdzenia twierdzeńOdwołującego.
Izba wskazuje,że zgodnie z utrwalonąliniąorzecznicząogólne, skierowane do wszystkich
informacje zawarte na stronach internetowych nie stanowiąwystarczającego dowodu
potwierdzającego argumentacjęOdwołującego. Jednocześnie Izba wskazuje,że złożony
przez pełnomocnika Konsorcjum ISH dowód podręcznik użytkownika dla monitora LCD serii
VB175, niekwestionowany przez Strony postępowania odwoławczego Izba uwzględniła
i na podstawie tego dowodu uznała,że parametry zaoferowanego przez Konsorcjum ISH
monitora sązgodne z oczekiwaniami Zamawiającego. Odnosząc siędo dowodów w zakresie
stacji roboczych złożonych zarówno przez pełnomocnika Odwołującego wydruk ze strony
internetowej zawierający parametry techniczne stacji roboczych HP Comapq 6200 Pro Small
Form Factor XY 102EA oraz HP Comapq 6200 Pro Microtower XY 100EA jak i przez
pełnomocnika Konsorcjum ISH informacjęze strony internetowej dotyczącąparametrów
technicznych HP Comapq 6200 Pro Microtower, Izba dopuściła dowody w postępowaniu,
jednakże z uwagi na to,że sąto wydruki ze stron internetowych zawierające podobnie jak
w przypadku monitorów informacje skierowane do wszystkich nie mająone mocy, która
pozwoliłby na uwzględnienie tych dokumentów przy rozpoznawaniu zarzutu. W ocenie Izby
Odwołujący nie dowiódł,że Konsorcjum ISH nie zaoferowało stacji roboczej z zasilaczem
o mocy minimum 320W.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu w zakresie oferty złożonej
przez wykonawcęAsseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-
322 Rzeszów (dalej „ASSECO") w pierwszej kolejności Izba wskazuje,że za zasadny uznała
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3; w związku z art. 9 ust. 2 ustawy Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się
w języku polskim przez złożenie dokumentów w języku obcym. Izba nakazała nie w związku
z uznaniem zarzutu wezwanie ASSECO na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy – Zamawiający
wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez
zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie
złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia
i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. – do uzupełnienia
wydruków ze strony
www.spec.org
w zakresie wymagaństawianych dla sprzętu
komputerowego (zał. A4 do SIWZ). Wezwanie do uzupełnienia dokumentów powinno
zawieraćwskazanie jakie dokumenty powinny byćzłożone przez ASSECO w postępowaniu.
W przedmiotowym przypadku wykonawca powinien uzupełnićdokumenty tj. wydruki testów
wraz z tłumaczeniem na język polski zgodnie z § 6 pkt 4 - Dokumenty sporządzone w języku
obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane,
jeżeli zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy
-
Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 przejawiającego siętym,że ASSECO zaoferowało
monitory firmy HP model s2031a, które nie spełniająwymagańZamawiającego odnośnie
wymaganych certyfikatów z uwagi na brak certyfikatu TCO oraz CUL, Izba nie uznała
zarzutu za zasadny. Izba dopuściła w postępowaniu dowód złożony przez ASSECO
tj. oświadczenie firmy Tech Data Polska Sp. z o.o. z 19 sierpnia 2011 roku, z którego treści
jednoznacznie wynika,że dostarczone Zamawiającemu monitory spełniaćbędąwszystkie
wymagania określone w SIWZ oraz będąposiadaćwymagane przez Zamawiającego
certyfikaty. W ocenie Izby dokument ten potwierdza stanowisko zaprezentowane przez
ASSECO na rozprawie dotyczące spełnienia przez oferowane monitory wymagań
Zamawiającego w zakresie certyfikacji. Izba uznała ten dokument za istotny dowód
w sprawie z uwagi na jego szczegółowośćpolegającąna określeniu nazwy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, na potrzeby którego owe oświadczenie zostało
złożone a także odniesienie do wymagańzawartych w SIWZ. Dopuściwszy w postępowaniu
dowód złożony przez pełnomocnika Odwołującego z wydruku korespondencji meilowej wraz
z wydrukiem informacji ze strony internetowej zawierającej zestawienie monitorów
posiadających certyfikat TCO oraz wydruk ze strony internetowej producenta monitora
zawierający informacjędotyczącąposiadanych przez monitor certyfikatów Izba oceniwszy
dowód uznała,że nie przedstawia on wystarczającej mocy dowodowej, na podstawie której
można polemizowaćz oświadczeniem złożonym przez ASSECO. Dodaćnależy również
w tym miejscu,że złożona korespondencja oraz wydruki wskazująjedynie na monitory, które
posiadającertyfikat TCO i to równieżw niepełnym zakresie co było podniesione
na rozprawie przez ASSECO i niekwestionowane przez Odwołującego. Dodatkowo
przywołaćnależy wcześniejsze rozważania na temat mocy dowodowej dokumentów
będących wydrukami stron internetowych. Uwzględniając powyższe Izba wyrzekła jak
w sentencji wyroku.
Sygn. akt KIO 2180/11
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy - Nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Do konkursu
przepis stosuje się odpowiednio – oraz art. 96 ust. 3 ustawy Protokół wraz z załącznikami
jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia,
oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez zaniechanie odtajnienia dokumentów złożonych przez Konsorcjum
ISH Polska Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft Budapest, którzy złożyli wnioski
w postępowaniu zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
pomimoże informacje te nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w zakresie opinii biegłego na temat zgodności
oferowanego oprogramowania FK z ustawąo rachunkowości z dnia 29 września 1994 roku,
która będzie w swej treści zawieraćoświadczenie wymagane przez Zamawiającego
potwierdzające,że oferowane oprogramowanie FK jest zgodne co do formy i treści
z obowiązującymi przepisami prawa na dzieńnie wcześniejszy niż1 stycznia 2010 roku Izba
wskazuje,że zarzut ten uznała za zasadny. Izba nie stwierdziła podstaw do objęcia
dokumentu opinii biegłego na temat zgodności oferowanego oprogramowania FK z ustawą
o rachunkowości z dnia 29 września 1994 roku, która będzie w swej treści zawierać
oświadczenie
wymagane
przez
Zamawiającego
potwierdzające,że
oferowane
oprogramowanie FK jest zgodne co do formy i treści z obowiązującymi przepisami prawa
na dzieńnie wcześniejszy niż1 styczeń2010 roku tajemnicąprzedsiębiorstwa. W tym
miejscu Izba wskazuje również,że nie może ostaćsięargumentacja Odwołującego
dotycząca braku wezwania Konsorcjum ISH do wyjaśnienia podstaw objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa przedmiotowego dokumentu, bowiem Zamawiający czynnośćtęwykonał.
Pozostałe uzasadnienie stanowiska Izby w zakresie tego zarzutu jest zbieżne z tym jakie
zostało poczynione na okolicznośćrozpoznania tego samego zarzutu w odwołaniu o sygn.
ak. KIO 2175/11 w zakresie, którego orzeczono w niniejszym wyroku.
W zakresie zarzutu
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców i art. 7 ust. 3 ustawy Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
polegający na braku zachowania przez
Zamawiającego
uczciwej
konkurencji
oraz
równego
traktowania
wykonawców
a przejawiający sięw zaniechaniu dokonania prawidłowych czynności związanych
z badaniem skuteczności dokonanego przez Konsorcjum ISH zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa tj. utajnienie treści opinii biegłego rewidenta na temat zgodności
oprogramowania FK z ustawąo rachunkowości i tym samym uniemożliwienie pozostałym
wykonawcom weryfikacji oferty Konsorcjum ISH Izba uznała,że Zamawiający naruszył
podnoszonąw odwołaniu zasadęz art. 7 ust. 1 ustawy równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł
to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym
etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaśzasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Należy podkreślić, iżzastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż
zasadąjest jawnośćpostępowania o zamówienie publiczne i jawnośćofert. Oznacza to,
iżZmawiający nie może bezkrytycznie akceptowaćzastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
leczżądaćod wykonawcy wykazania sięzastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa
w sposób uprawniony. Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej
przywołanych zasad oraz racjonalnośćprzepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw
lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące
w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady
legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy,
który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany
zgodnie z przepisami ustawy.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy -– z postępowania o udzielnie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie wykazali spełnienia
warunków w postępowaniu polegającego na niewykluczeniu z postępowania Konsorcjum
ISH jako,że nie przedłożył pełnomocnictwa do reprezentowania Konsorcjum ISH Polska Sp.
z o.o. i ISH Informatica LLC co tym samym wykluczyło tożsamośćpodmiotowąWykonawcy
składającego ofertę, Izba wskazuje,że zarzutu nie uznała za zasadny. Należy uwzględnić
stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z 16 października
2011 roku oraz potwierdzone przez pełnomocnika Konsorcjum ISH na rozprawie. Spółka ISH
Informatica LLC oraz spółka ISH INFORMATIKA Kft to ten sam podmiot gdzie oznaczenie
„LLC” w języku angielskim oznacza taki sam skrót w języku węgierskim to jest „Kft”
oznaczające formęprawna spółki jako „Sp. z o.o”.
Odnosząc siędo naruszenia art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt ustawy przejawiające sięnie złożeniem wymaganych certyfikatów ISO
9001:2000 lub równoważnych potwierdzających wymogi jakościowe, co najmniej w zakresie
projektowania, wykonywania i wdrażania oprogramowania orazświadczenia usług
serwisowych Izba nie uwzględniła tego zarzutu w stosunku do Konsorcjum ISH, ponieważ
z treści złożonych dokumentów przez Konsorcjum ISH a objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa (co nie było kwestionowane przez Odwołującego) wynika spełnienie
wymagańZamawiającego.
W zakresie podanego naruszenia art. 89 ust.1 pkt 6 - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
zawiera błędy w obliczeniu ceny a także uwzględnienia argumentacji jaka została zawarta
w uzasadnieniu odwołania Izba nie uwzględniła tego zarzutu. W pierwszej kolejności Izba
wskazuje,że zarzut jest prawidłowo sformułowany w sytuacji gdy Odwołujący poda jego
uzasadnienie faktyczne i prawidłowąpodstawęprawną. W rozpoznawanym zarzucie
Odwołujący powołując sięna błąd w obliczeniu ceny nie wykazał na czym owy błąd polega
natomiast argumentował w uzasadnieniu,że Konsorcjum ISH oferuje dużo mniejszy zakres
usług wdrożeniowych niż w wymagany w SIWZ minimum 200 roboczodni lub też
zastosowało rażąco niską cenę. Niezgodność z SIWZ w tym przypadku winna skutkować
odrzuceniem oferty. Niezgodnośćzakresu przedmiotu zamówienia z SIWZ przez
zaoferowanie mniejszego zakresu usług wdrożeniowych powinna zostaćw odwołaniu
wykazana przez Odwołującego w sposób dający sięzidentyfikowaćjednocześnie powinna
byćpoparta prawidłowąpodstawąprawną; dotyczy to równieżwyartykułowanego
w uzasadnieniu argumentu rażąco niskiej ceny. Izba zwraca uwagę,że zarzuty jakie stawia
Odwołujący winny byćsformułowane w sposób precyzyjny, ze wskazaniem konkretnych
postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ustawy, które potwierdzają
wskazane podstawy prawne zarzutu. Zarzuty prawne konkretyzująsiębowiem, przez
podanie kwestionowanych czynności Zamawiającego lub zaniechania czynności przez
Zamawiającego. Sformułowanie zarzutów w sposób ogólny, przez jedynie podanie podstawy
prawnej (artykułu) oraz częściowego przytoczenia treści powoływanego przepisu
lub wskazanie naruszenia bez podania podstawy prawnej z jakiej wywodzi sięowo
naruszenie nie stanowi skonkretyzowania uchybień, z których Odwołujący chce wysnuwać
dla siebie korzystne wnioski. Odwołanie powinno zawieraćprzedstawienie zarzutów,
wniosek co do rozstrzygnięcia odwołania oraz uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania –
niemniej najistotniejszym z elementów odwołania sązarzuty, to one stanowią
uzewnętrzniony przez odwołującego katalog naruszeńdokonanych przez Zamawiającego
i sąniezbędne aby możliwe było skarżenie podejmowanych decyzji Zamawiającego. Celem
postępowania odwoławczego, spełniającego rolęprewencyjną, jest szybkie reagowanie
na podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu czynności lub zaniechania
czynności oraz ich korekta w przypadku stwierdzenia ich wadliwości, jednakże jest
to możliwe gdy zarzuty określone przez Odwołującego sąprecyzyjne. Powyższa
argumentacja, dotycząca braku precyzyjności zarzutów ma równieżzastosowanie
do podnoszonego w odwołaniu przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 26 ust 2b
ustawy a polegającego na uznaniu, iżKonsorcjum ISH i CompuGroup Medical Polka
Sp. z o.o. spełnili wszelkie wymagania zarówno ustawy jak i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wobec czego udowodnili Zamawiającemu, iżbędądysponowali zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia w sytuacji, gdy obaj Wykonawcy nie przedstawili
wymaganych referencji, które o powyższym byświadczyły. Izba wskazuje,że w zakresie
CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. Odwołujacy nie wskazał na czym polega owo
naruszenie co powoduje niemożliwośćrozpoznania owego zarzutu a w konsekwencji
nieuwzględnienie zarzutu w tej części.W stosunku do Konsorcjum ISH podniósł Odwołujący
nieprawidłowości polegające na brakach w treści referencji sformułowańpłynących wprost
z przepisów ustawy z czym równieżuniesposób sięzgodzić- Izba nie uwzględniła zarzut
i w tej części. Legitymacja spełnienia warunku wynika z oświadczenia złożonego przez
wykonawcęw stosownym wykazie dostaw oraz referencjach złożonych wraz z wykazem.
Nadmienićw tym miejscu należy, iżZamawiający oceniając spełnienie warunku udziału
w postępowaniu zobowiązany jest do badania dokumentów złożonych na potwierdzenie
spełnienia opisanego warunku wiedzy i doświadczenia łącznie, tzn. badanie informacji
zawartych w wykazie wraz z informacjami zawartymi w referencjach. Nieuprawnionym
po jest dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, iżtreśćreferencji
nie została zdefiniowana a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tąreferencję,
bądźinny dokument wystawia. W rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w nie sązdefiniowane
wymagania w zakresie obowiązku zamieszczenia w referencji szczegółowej informacji
o określonym zakresie. Zamawiający nie możeżądaćod wykonawcy aby z dokumentów
sporządzonych przez osoby trzecie wynikało coświęcej poza wymaganiami określonymi
w rozporządzeniu, ale równieżnie może wymagaćaby informacje jakie zostały zawarte
w referencji były literalnym odzwierciedleniem przepisów prawa. Problematyka ta jest
obecnie szeroko opracowana w doktrynie i znajduje potwierdzenie w orzecznictwie zarówno
Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt ustawy przejawiające siępo pierwsze, nie złożeniem
wymaganych certyfikatów ISO 9001:2000 lub równoważnych potwierdzających wymogi
jakościowe,
co
najmniej
w
zakresie
projektowania,
wykonywania
i
wdrażania
oprogramowania orazświadczenia usług serwisowych Izba uwzględniła zarzut w stosunku
do CompuGroup Medical Polska Spółka z o.o. w zakresie spełnienia przez producenta
oprogramowania aplikacyjnego HIS określonych wymagańjakościowych w zakresie
projektowania i wykonywania dotyczących systemu do apteki i laboratorium. Izba
uwzględniła równieżzarzut w zakresie dotyczącym co najmniej złożenia wyjaśnień
co do tego, który podmiot będzie wdrażał i serwisował system do apteki i laboratorium tzn.
czy dostawca oprogramowania czy CompuGroup Medical Polska Spółka z o.o. W związku
z czym Izba zobowiązała Zamawiającego do zwrócenia siędo CompuGroup Medical Polska
Spółka z o.o o złożenie wyjaśnieńco do ustalenia, kto będzie odpowiedzialny za wdrożenie
i serwisowanie system do apteki i laboratorium a w przypadku podania informacji, iżsystem
będzie wdrażany i serwisowany przez producenta a nie przez CompuGroup Medical Polska
Spółka z o.o zobowiązała Zamawiającego także złożenia certyfikatu ISO 9001:2000
lub równoważnego dotyczącego spełnienia określonych wymagańjakościowych co najmniej
w zakresie wdrażania oprogramowania orazświadczenia do nich usług serwisowych dla
podmiotu który faktycznie miałbyświadczyćte usługi. Izba dopuściła dowód złożony przez
pełnomocnika CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. będący ulotkąa mającąpotwierdzić,że spółka jest producentem oprogramowania HIS. W ocenie Izby dowód ten nie ma waloru
jaki można by uznaćza niezbędny do oceny niniejszej sprawy, bowiem nie było twierdzone
przez Strony,że CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. nie jest producentem
oprogramowania HIS a pełnomocnik CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. nie zaprzeczył,że system do apteki i laboratorium będzie dostarczony przez inny podmiot.
Po drugie odnosząc siędo zarzutu dotyczącego załączenia do oferty przez CompuGroup
Medical Polka Sp. z o.o. nieprawidłowej opinii biegłego rewidenta na temat zgodności
oferowanego oprogramowania FK z ustawa o rachunkowości z dnia 29.09.1994r.,
potwierdzającą,że oferowane oprogramowanie FK jest zgodne co do formy i treści
z obowiązującymi przepisami prawa na dzieńnie wcześniejszy niż1 stycznia 2010 roku Izba
uznała za zasadny zarzut i nakazała wezwaćwykonawcędo uzupełnienia dokumentów
wymaganych przez Zamawiającego tj. - dokumentu opinia biegłego rewidenta, na temat
zgodności oferowanego oprogramowania FK z ustawąo rachunkowości z dnia 29 września
1994 roku, która będzie w swej treści zawieraćoświadczenie wymagane przez
Zamawiającego potwierdzające,że oferowane oprogramowanie FK jest zgodne co do formy
i treści z obowiązującymi przepisami prawa na dzieńnie wcześniejszy niż1 stycznia 2010
roku. Należy uznaćtwierdzenia Odwołującego za prawidłowe i zasadne, bowiem z treści
opinii jaka została złożona wraz z ofertąprzez CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o.
wynika jedynie,że system SIMPLE.ERP w obszarze Finanse i Księgowośćjest zgodny
z wymaganąustawą, natomiast brak jest w opinii informacji na temat spełnienia wymagań
określonych przez Zamawiającego w zakresie formy oraz daty na jakąowy system jest
zgodny z wymaganymi przepisami. W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia argumentacja
pełnomocnika CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. jakoby data sporządzenia była datą
na którąmożna przyjąćzgodnośćsystemu z wymaganymi przez Zamawiającego przepisami
prawa.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony i uczestników postępowania
odwoławczego, który zarazem jest uprawnieniem Stron i uczestników postępowania
odwoławczego, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodząskutki
prawne. Postępowanie przed Izbąstanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne
a z istoty tego postępowania wynika, iżspór tocząStrony postępowania i to one i uczestnicy
postępowania odwoławczego mająobowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulacjęart. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iżwłaśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronęfaktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat (na tym
ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba dopuściła dowody
w postępowaniu dowody składane przez Odwołujących jak i przez uczestnika postępowania
odwoławczego jednakże w ocenie Izby dowody te poza oświadczeniem firmy Tech Data
Polska Sp. z o.o. z 19 sierpnia 2011 roku nie mogły i nie potwierdziły faktów wywodzonych
przez podmioty je składające co zostało omówione dokładnie w tym uzasadnieniu wyroku
odpowiednio przy rozpoznaniu każdego z zarzutów.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich
oferty zostanąocenione zgodnie z wyartykułowanymi w ogłoszeniu o zamówieniu
wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień
publicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym
samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówieńpublicznych.
Wświetle powyższych ustaleńIzba uznała, iżdziałanie Zamawiającego nie było zgodne
z obowiązującymi przepisami i naruszało zasady zamówieńpublicznych w tym
w szczególności podnoszonych przez Odwołujących zasadęrównego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji tj. zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy;
zasadęjawności postępowania określonąw art. 8 ustawy a także zasadęokreślonąw art. 9
ust. 2 ustawy prowadzenia postępowania w języku polskim.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
ust. 2 pkt. 1 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
1.
A) uwzględnia odwołanie (Sygn. akt KIO 2175/11) i nakazuje Zamawiającemu:
- powtórzyćczynnośćbadania oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: ISH Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5, 80-
252 Gdańsk (pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibąw Budapeszcie Huszti ut 32,
H-1033 Budapest, w zakresie której to czynności należy odtajnićdokument opinia biegłego
rewidenta, na temat zgodności oferowanego oprogramowania FK z ustawąo rachunkowości
z dnia 29 września 1994 roku, odrzucićofertęz postępowania z powodu uzupełnienia
dokumentów na wezwanie Zamawiającego w sposób niezgodny z SpecyfikacjąIstotnych
Warunków Zamówienia oraz na podstawie ustawy,
- powtórzyćczynnośćbadania oferty Asseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie przy ulicy
Olchowej 14, 35-322 Rzeszów, w zakresie której to czynności należy wezwaćwykonawcę
do uzupełnienia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego tj. wydruków testów wraz
z tłumaczeniem na język polski.
B) uwzględnia odwołanie (Sygn. akt KIO 2180/11) i nakazuje Zamawiającemu
- powtórzyćczynnośćbadania oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: ISH Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5, 80-
252 Gdańsk (pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibąw Budapeszcie Huszti ut 32,
H-1033 Budapest, w zakresie której to czynności należy odtajnićdokument opinia biegłego
rewidenta,
na
temat
zgodności
oferowanego
oprogramowania
FK
z
ustawą
o rachunkowości z dnia 29 września 1994 roku, odrzucićofertęz postępowania z powodu
uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego w sposób niezgodny z Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia i ustawą,
- powtórzyćczynnośćbadania oferty CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Lublinie przy ulicy Do Dysa 9, 20-149 Lublin, w zakresie
której to czynności należy wezwaćwykonawcędo uzupełnienia dokumentów wymaganych
przez Zamawiającego tj. - dokumentu opinia biegłego rewidenta, na temat zgodności
oferowanego oprogramowania FK z ustawąo rachunkowości z dnia 29 września 1994 roku
która będzie w swej treści zawieraćoświadczenie wymagane przez Zamawiającego
potwierdzające,że oferowane oprogramowanie FK jest zgodne co do formy i treści
z obowiązującymi przepisami prawa na dzieńnie wcześniejszy niż01.01.2010r; - certyfikatu
ISO
9001:2000
lub
równoważnego
dotyczącego
spełnienia
przez
producenta
oprogramowania aplikacyjnego HIS określonych wymagańjakościowych w zakresie
projektowania i wykonywania dotyczących systemu do apteki i laboratorium, złożenia
wyjaśnieńco do tego, który podmiot będzie wdrażał i serwisował system do apteki
i laboratorium a także złożenia certyfikatu ISO 9001:2000 lub równoważnego dotyczącego
spełnienia określonych wymagańjakościowych co najmniej w zakresie wdrażania
oprogramowania orazświadczenia do nich usług serwisowych w przypadku gdy wdrożenia
i serwisowania w tym zakresie będzie dokonywał podmiot inny niżwykonawca.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Zespół Lecznictwa Psychiatrycznego
w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy Alei Wojska Polskiego 35, 10-228 Olsztyn i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Lublinie przy ulicy Do Dysa 9, 20-149 Lublin i Asseco Poland S.A.
z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-322 Rzeszów tytułem
wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Wojewódzkiego Zespółu Lecznictwa Psychiatrycznego w Olsztynie z
siedzibąw Olsztynie przy Alei Wojska Polskiego 35, 10-228 Olsztyn kwotę33 600 zł
00 gr (słownie: trzydzieści trzy tysiące sześćset złotych), w tym:
A) kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) na rzecz
wykonawcy
CompuGroup
Medical
Polska
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie przy ulicy Do Dysa 9, 20-149
Lublin stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
B) kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: pieniście tysięcy złotych) na rzecz wykonawcy
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-322
Rzeszów stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt KIO 2175/11
Sygn. akt KIO 2180/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający
Wojewódzki
Zespół
Lecznictwa
Psychiatrycznego
w
Olsztynie
z siedzibą w Olsztynie przy Alei Wojska Polskiego 35, 10-228 Olsztyn prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwąDostawa sprzętu informatycznego i oprogramowania związana z realizacją
projektu: Rozbudowa infrastruktury informatycznej WZLP w Olsztynie w celu poprawy jakości
i dostępności usług medycznych, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2011/S 235766-2011.
28 września 2011 roku Zamawiający, na podstawie art. 92 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”),
zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej
oferty.
A. Sygn. akt KIO 2175/11
7 października 2011 roku Odwołujący wykonawca CompuGroup Medical Polska Spółka
z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Lublinie przy ulicy Do Dysa 9, 20-149 Lublin
złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego
polegających na ocenie ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: ISH Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku przy ulicy Jaśkowa
Dolina 9/5, 80-252 Gdańsk (pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibąw
Budapeszcie Huszti ut 32, H-1033 Budapest (dalej „Konsorcjum ISH") oraz przez Asseco
Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-322 Rzeszów (dalej
„ASSECO"); zaniechaniu udostępnienia pełnego protokołu postępowania w odniesieniu do
dokumentu w postaci opinii biegłego rewidenta dotyczącej zgodności systemu oferowanego
przez Konsorcjum ISH z ustawąo rachunkowości; zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych
przez Konsorcjum ISH oraz ASSECO; wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum ISH jako
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 4 pkt 2 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 9 ust. 2 ustawy
oraz
- art. 8 ust. 3 ustawy, 93 ust. 3 ustawy w związku z §5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz.U. z 2010 r., Nr 223, poz. 1458) polegające na:
1. Przeprowadzeniu oceny, zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum ISH oraz odrzucenia oferty
i wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum ISH jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy
Konsorcjum ISH:
1) nie przedstawiło opłaconej polisy, tylko inny dokument mający potwierdzać
ubezpieczenia spółki ISH Informatika, z którego to dokumentu nie wynika, iż:
- spółka nie posiada dokumentu polisy ubezpieczeniowej, którązobowiązana była
przedstawić;
- spółka ta została ubezpieczona od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
- spółka opłaciła należnąskładkęubezpieczeniową, co oznacza, iżKonsorcjum ISH
nie spełniło warunków udziału w postępowaniu i powinno zostaćwykluczone na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP lub co najmniej wezwane do uzupełnienia
złożonych dokumentów;
2) nie uzupełniło braków w ofercie i nie złożyło wymaganych certyfikatów ISO
9001:2000 lub równoważnych potwierdzających wymogi jakościowe, co najmniej w
zakresie projektowania, wykonywania i wdrażania oprogramowania orazświadczenia usług serwisowych, albowiem z przedłożonego certyfikatu nie wynika
m.in. zakres, w jakim firma ISH Informatika uzyskała ten certyfikat;
3) zaoferowało monitory (86 sztuk) firmy ASUSTEK model VB175D, które nie
spełniająwymagańZamawiającego odnośnie kątów wiedzenia (160° w pionie i 170°
w poziomie) albowiem dysponuje kątami (160° w pionie i 160° w poziomie);
4) zaoferowało stacje robocze (21 sztuk) firmy HP model Cq (Compaq) 6200 PRO
SFF, które to stacje dysponujązasilaczami o mocy 240W podczas, gdy
Zamawiający wymagał dostarczenia stacji o mocy minimum 320W;
5) uzupełniło brakujące dokumenty tj. wydruki ze strony www.spec.org w zakresie
wymagańdotyczących sprzętu komputerowego bez wymaganych tłumaczeńna
język polski;
2. Zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu pełnego protokołu postępowania, które
wyrażało sięw odmowie udostępnienia dokumentu w postaci opinii biegłego rewidenta
złożonego przez Konsorcjum ISH, który to dokument został objęty zastrzeżeniem poufności,
które było bezskuteczne z uwagi na fakt, iżdokument ten nie zawierał informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa Konsorcjum ISH.
3. Przeprowadzeniu oceny, zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez ASSECO jako
najkorzystniejszej w sytuacji, gdy:
1) ASSECO zaoferowało monitory (86 sztuk) firmy HP model s2031a, które nie spełniają
wymagańZamawiającego odnośnie certyfikatów z uwagi na brak certyfikatu TCO
oraz CUL,
2) ASSECO złożyła częśćdokumentów tj. wydruki ze strony www.spec.or bez
wymaganego tłumaczenia na język polski.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności oceny ofert złożonych przez Konsorcjum ISH oraz przez
ASSECO,
- udostępnienia Odwołującemu opinii biegłego rewidenta złożonej przez Konsorcjum ISH,
- powtórzenie czynności ocen ofert złożonych przez Konsorcjum ISH oraz przez ASSECO,
- odrzucenie ofert złożonych przez Konsorcjum ISH oraz przez ASSECO,
- powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący podniósł,że jest potencjalnym wykonawcązainteresowanym w uzyskaniu
zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym odwołaniem.
Oferta złożona przez Odwołującego w postępowaniu nie podlegała odrzuceniu. Zamawiający
nie odrzucił jednak ofert złożonych przez Konsorcjum ISH oraz przez ASSECO pomimo
tego, iżoferty te nie były zgodne z warunkami SIWZ. Dodatkowo Zamawiający nie udostępnił
Odwołującemu pełnego protokołu postępowania wraz z załącznikami, co w sposób
nieuprawniony ograniczyło jawnośćpostępowania i uniemożliwiało Odwołującemu pełną
weryfikacjęoferty złożonej przez Konsorcjum ISH. Tymczasem odrzucenie ofert Konsorcjum
ISH oraz ASSECO powodowałoby, iżoferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsząofertą
złożonąw prowadzonym postępowaniu. Tym samym na skutek niezgodnych z ustawąPrawo
zamówieńpublicznych czynności Zamawiającego Odwołujący pozbawiony zostaje
możliwości uzyskania zamówienia i związanego z nim zarobku. Powyższe prowadzi
do szkody po stronie Odwołującego, co przesądza o istnieniu po jego stronie interesu
we wniesieniu odwołania.
Odwołujący uzasadnił następująco swoje stanowisko:
W ocenie Odwołującego analiza dokumentacji przetargowej wskazuje,że oferta Konsorcjum
ISH, jak i oferta ASSECO nie spełniały wymagańSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”), wobec czego na podstawie kategorycznej normy zawartej
w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy powinny one zostaćodrzucone przez Zamawiającego.
Dodatkowo Konsorcjum ISH nie wykazało, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu
dotyczące sytuacji ekonomiczno-finansowej, co nakazywało wykluczenie tego wykonawcy
z udziału w postępowaniu.
Zarzuty do oferty Konsorcjum ISH:
Ad1) Zamawiający w treści SIWZ wskazał, iżw postępowaniu mogąbraćudział wykonawcy,
którzy spełniająwarunki w zakresie własnej sytuacji ekonomicznej i finansowej tj.
wykonawcy, którzy wykażą,że sąubezpieczeni na kwotęnie niższąniż500.000 zł (pkt V.1.4
SIWZ). Zgodnie z postanowieniami pkt V.4 SIWZ Oceny spełniania warunków oraz
potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania Zamawiający dokona w
oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach dołączonych do oferty,
których wykaz zamieszczono w pkt VI, na zasadzie spełnia lub nie spełnia wymaganego
warunku.
Z treści pkt VI.2 lit. c SIWZ na potwierdzenie opisanego wyżej warunku wykonawca
zobowiązany był złożyćopłaconąpolisę, a w przypadku jej braku dokument potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Powyższe regulacje sązbieżne z treściąunormowania zawartego w §1 ust. 1 pkt 10
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817).
Odwołujący wskazał, iżz treści cytowanych wyżej postanowieńpkt VI.2 lit. c SIWZ oraz §1
ust. 1 pkt 10 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. wynika, iżwykonawcy dla wykazania
spełnienia warunku finansowo-ekonomicznego zobowiązani sąw pierwszym rzędzie
przedłożyć
opłaconą
polisę
potwierdzającą,
iż
wykonawca
jest
ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Dopiero w przypadku braku takiej polisy wykonawca może przedstawićinny
dokument potwierdzający zawarcie wymaganego ubezpieczenia
.
Konsorcjum ISH
na potwierdzenie spełnienia warunku finansowo-ekonomicznego przedstawiła dokument
zatytułowany jako
Ś
wiadectwo Ubezpieczenia, wystawiony w dniu 15 lutego 2011 r. przez
Marsh Kft w Budapeszcie (broker ubezpieczeniowy). Z treści tego dokumentu wynika,
iżISH Informatika jako spółka zależna Magyar Telekom jest objęta ubezpieczeniem
od odpowiedzialności. Ubezpieczycielem ma byćALLIANZ Hungaria, a suma ubezpieczenia
ma wynosić707.020.000 forintów. Pozostałe warunki ubezpieczenia ma określaćoryginalna
polisa.
Przedstawiony dokument z całąpewnościąnie może byćtraktowany jako polisa
ubezpieczeniowa. Polisa jest bowiem dokumentem potwierdzającym zawarcie umowy
ubezpieczeniowej, który jest wystawionym przez zakład ubezpieczeńW przedmiotowej
sprawie „Świadectwo Ubezpieczenia" nie pochodzi od ubezpieczyciela, ale od podmiotu
trzeciego, co wyłącza potraktowanie go jako polisy. Dodatkowo sam dokument zawiera
w swojej treści odesłanie do oryginalnej polisy. W tym stanie rzeczy
Ś
wiadectwo
Ubezpieczenia należy traktowaćjako „inny dokument" w rozumieniu przepisów §1 ust. 1 pkt
10 rozporządzenia o dokumentach. Jak jużjednak wskazywano wykonawca jest uprawniony
do złożenia takiego dokumentu jedynie w przypadku braku polisy. Wiedząc, iżoryginalna
polisa istnieje nie można było więc uznać, iżdokument przedstawiony przez Konsorcjum ISH
może potwierdzaćzawarcie umowy ubezpieczenia.
Odwołujący wskazał, iżz treści
Ś
wiadectwa Ubezpieczenia nie wynika jakiego rodzaju
ubezpieczeniem objęta została spółka ISH Informatika.Świadectwo wskazuje bowiem,
iżchodzi o ubezpieczenie od odpowiedzialności. Nie można na tej podstawie stwierdzić
czy zawarta umowa dotyczy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, jak również
nie wiadomo czy ubezpieczenie dotyczy działalności prowadzonej przez ISH Informatika
związanej z przedmiotem zamówienia (nie wiadomo w ogóle jakiego rodzaju zdarzenia
ubezpieczeniowe objęte sąubezpieczeniem). Brak jest równieżinformacji, czy wskazana
wyżej spółka opłaciła posiadanąpolisę. Tym samym nie można było uznać,że przedstawiony dokument potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał również, iżw treści
Ś
wiadectwa Ubezpieczeniowego wskazano,
iżoświadczenie składa broker firmy Magyar Telekom, a spółka ISH Informatika jest spółką
zależnątej firmy. ISH Informatika ma byćzaśubezpieczona jako „spółka zależna". W tej
sytuacji należy wnioskować, iżumowęubezpieczenia zawarła spółka Magyar Telekom
ubezpieczając swojąspółkęzależną. Nie można więc w tej sytuacji przesądzić, czy podana
suma ubezpieczenia dotyczy w całości spółki ISH Informatika i czy ewentualnie umowa
ubezpieczenia nie przewiduje podlimitów ograniczających odpowiedzialnośćubezpieczyciela
w stosunku do spółki ISH Informatika.
Mając na względzie powyższe Odwołujący wskazuje, iżKonsorcjum ISH powinno zostać
wykluczone z udziału w postępowaniu, a jego oferta uznana za odrzuconą.
Ad2) Zamawiający w Załączniku nr A3 do SIWZ określił ogólne wymagania dla
dostarczanych systemów informatycznych. W treści załącznika wskazano, iżwykonawca
musi potwierdzićspełnianie każdego parametru funkcjonalnego określonego w tabeli
zawartej w załączniku. Zamawiający kategorycznie stwierdził: Brak odpowiedzi uznaje się za
niespełnienie danego wymagania. Wszystkie wymagania zamieszczone poniżej są
obligatoryjne. Niespełnienie któregokolwiek wymagania (...) jest jednoznaczne z
niespełnienie wymagań SIWZ i skutkuje odrzuceniem oferty (...). Ewentualne stwierdzenie
przez komisję przetargową w trakcie weryfikacji oprogramowania aplikacyjnego braku
choćby jednej funkcjonalności lub parametru technicznego, mimo wykazania go przez
Oferenta skutkować będzie odrzuceniem oferty danego Oferenta.
Zamawiający w tabeli zawartej w załączniku nr A3 zawarł następujące wymaganie:
Producent oprogramowania aplikacyjnego HIS musi spełniać określone wymogi jakościowe
co najmniej w zakresie projektowania i wykonywania oprogramowania, np.: certyfikat ISO
9001:2000 lub równoważny. Należy załączyć odpowiednie zaświadczenie podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzające powyższe wymaganie.
Podmiot świadczący usługi wdrożenia i serwisu oprogramowania aplikacyjnego HIS musi
spełniać określone wymogi jakościowe co najmniej w zakresie wdrażania oprogramowania
oraz świadczenia do nich usług serwisowych np.: certyfikat ISO 9001:2000 lub równoważny.
Należy załączyć odpowiednie zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości,
potwierdzające powyższe wymaganie.
Konsorcjum ISH na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 września 2011 r. złożyło kopię
certyfikatu wystawionego przez Quality Austria Training na rzecz ISH Informatika LCC, z
którego potwierdza stosowanie skutecznego i stale rozwijanego systemu zarządzania
jakością spełniającego wymogi normy ISO 9001:2008. Z przedstawionego certyfikatu nie
wynika jednak zakres stosowania tego systemu tj. czy obejmuje on projektowanie,
wykonywanie i wdrażanie oprogramowania orazświadczenie usług serwisowych. Tym
samym certyfikat nie potwierdza wymagania stawianego przez Zamawiającego, co powinno
prowadzićdo odrzucenia oferty ze względu na jej niezgodnośćz SIWZ.
Ad3) Zamawiający w załączniku nr A4 do SIWZ , w części 13 „Monitory LCD - 86 sztuk"
wymagał dostarczenia monitorów spełniających m.in. następujące parametry: Kąty widzenia
monitora - 160° w pionie i 170° w poziomie
Zgodnie z treściązłożonej oferty Konsorcjum ISH zaoferowało monitory firmy ASUSTEK
model VB175D, które wedle oświadczenia Konsorcjum ISH spełniały powyższy parametr
załącznika do SIWZ.
Specyfikacja techniczna zaoferowanego monitora wskazuje, iżmonitor dysponuje kątami
widzenia o wartościach 160° w pionie i 160° w poziomie. Powyższe oznacza zaś, iżmonitor
ten nie spełnia warunków SIWZ, co powinno skutkowaćodrzuceniem oferty.
Ad4) Zamawiający w załączniku nr A4 do SIWZ, w części 11 wymagał dostarczenia stacji
roboczych (21 sztuk) spełniających m.in. następujący parametr: zasilacz - Zasilacz
min.320W Active PFC umożliwiający bezproblemową pracę komputera przy pełnym
wyposażeniu w dodatkowe urządzenia podpięte poprzez porty i sloty rozszerzeń, przy
pełnym obciążeniu, o sprawności 89%.
Udzielając wyjaśnieńdo treści SIWZ Zamawiający w dniu 19 sierpnia 2011 r. dopuścił
zaoferowania zasilacza o mocy 280W, o ile zachowa on sprawnośćw 100% przy obciążeniu
91%.
Konsorcjum ISH zaoferowało stacje robocze firmy HP model Compaq (skrót Cq) 6200 Pro w
wersji SFF (Smali Form Factor) deklarując, iżkomputer ten dysponuje zasilaczem o mocy
wymaganej przez Zamawiającego. Analiza specyfikacji technicznej komputera wskazuje
jednak, iżkomputer w zaoferowanej wersji dysponuje zasilaczem o mocy 240W. Tym samym
zaoferowany sprzęt nie spełnia wymogów SIWZ, wobec czego oferta powinna ulec
odrzuceniu.
Ad 5) Zamawiający w dniu 16 września 2011 r. wezwał Konsorcjum ISH do uzupełnienia
dokumentów o wydruki ze strony www.spec.orR dotyczące zaoferowanego sprzętu
komputerowego. W odpowiedzi Konsorcjum ISH przedstawiła szereg wydruków w języku
angielskim.
Zgodnie z treściąart. 9 ust. 2 PZP postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się
w języku polskim. Analogiczne postanowienia zawiera SIWZ, w którym Zamawiający
stwierdził, iżdokumenty sporządzone w języku obcym składane są wraz z tłumaczeniem
na język polski (pkt Vl.4 SIWZ), a postępowanie prowadzi sięw języku polskim (pkt VII.2
SIWZ). Biorąc pod uwagępowyższe uznaćnależy, iżKonsorcjum ISH nie uzupełniło
brakujących dokumentów w sposób prawidłowy. Podkreślićbowiem trzeba, iżdołączenie
wydruków ze strony www.spec.orR było wymogiem określonym w załączniku nr A4 do SIWZ.
Do dokumentów tych stosuje sięogólne zasady określone w SIWZ, co nakazywało dokonać
tłumaczenia przedkładanych wydruków. Wobec powyższego uznaćnależy, iżoferta
Konsorcjum ISH nie spełniała warunków SIWZ i powinna ulec odrzuceniu.
Ad. 2 Zamawiający w tabeli zawartej w załączniku nr A3 zawarł następujące wymaganie:
Pozytywna opinia biegłego rewidenta na temat zgodności oferowanego oprogramowania FK
z ustawą o rachunkowości z dnia 29.09,1994r., tj. Dz. U. 121 poz. 591 z 19.11.1994r. z
późniejszymi zmianami (Wymagane jest załączenie dokumentu wystawionego przez
biegłego rewidenta potwierdzającego iż oferowane oprogramowanie FK jest zgodne
co do formy i treści z obowiązującymi przepisami prawa na dzień nie wcześniejszy
niż 01.01.2010r.).
Konsorcjum ISH w dniu 16 września 2011 r. zostało wezwane do złożenia wymaganej opinii
rewidenta. Odwołujący jużpo otrzymaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz
z załącznikami. Odwołującemu nie udostępniono dokumentu w postaci wymaganej opinii
biegłego rewidenta złożonej przez Konsorcjum ISH, co Zamawiający tłumaczył
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie tego dokumentu.
Zgodnie z treściąart. 8 ust. 1 i 3 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania
ofert, zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane.
Na zasadzie unormowania zawartego w art. 96 ust. 3 ustawy protokół postępowania wraz
z załącznikami jest jawny i podlega udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty. Przepis §5 ust. 1 i 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października
2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U.
z 2010 r., Nr 223, poz .1458), zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu
na wniosek. Udostępnienie musi nastąpićniezwłocznie po złożeniu wniosku.
Zamawiający odmawiając udostępnienia opinii biegłego rewidenta naruszył powyższe
przepisy i uchybił zasadzie jawności postępowania.
W pierwszym rzędzie Odwołujący wskazuje, iżprzepis art. 8 ust. 3 ustawy przewiduje,
iżzastrzeżenie poufności może nastąpićnajpóźniej w dacie składania ofert. Z treści SIWZ
jednoznacznie wynika, iżZamawiający wymagał przedstawienia opinii biegłego rewidenta.
Konsorcjum ISH musiało miećwięcświadomośćkonieczności złożenia tego dokumentu.
Pomimo tego Konsorcjum ISH w dacie składania ofert nie zastrzegło poufnościżadnego
fragmentu własnej oferty. Wobec powyższego zdaniem Odwołującego zastrzeżenie
dokonane po dacie składania ofert należy uznaćza zmianępierwotnego stanowiska
Konsorcjum ISH, które całąswojąofertęuznało za jawną. Dlatego teżpamiętając o treści
art. 8 ust. 3 ustawy tego rodzaju zastrzeżenie należy uznaćza bezskuteczne.
Niezależnie od powyższego bezspornym jest, iżZamawiający zobligowany był zweryfikować
skutecznośćdokonanego zastrzeżenia (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21
października 2005 r., III CZP 74/05, opubl. OSNC z 2006 r., nr 7-8, poz. 122; wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r., KIO 2308/10). Zamawiający zwracając siędo
Konsorcjum ISH w sprawie zastrzeżenia poufności opinii biegłego rewidenta uzyskał tylko
potwierdzenie, iżdokument ten zawiera tajemnicęprzedsiębiorstwa, niemniej Konsorcjum
ISH nie przedstawiłożadnej argumentacji na poparcie swojego stanowiska. W szczególności
zaśnie wyjaśniło jakie rodzaju okoliczności mogłyby uzasadniaćtraktowanie takiej opinii jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z treściąart. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) prze tajemnicęprzedsiębiorstwa
rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą,
co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W ocenie Odwołującego opinia biegłego rewidenta nie zawiera informacji stanowiących
tajemnicęprzedsiębiorstwa. Opinia ma bowiem jedynie udzielićodpowiedzi na pytanie,
czy system poddawany ocenie jest zgodny z polskąustawąo rachunkowości. Tak więc
nazwa systemu jak i fakt jego zgodności z ustawąnie może byćtraktowany jako poufny.
Jeżeli bowiem Zamawiający uznaje, iżoferta spełnia wymogi SIWZ należy przyjąć, iżopinia
zawiera stwierdzenie o zgodności systemu z ustawą. Tym samym Zamawiający nie może
uznać, iżinformacja tego rodzaju jest poufna i stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa. Działanie
polegające na odmowie udostępnienia opinii nie pozwala jednak pozostałym wykonawcom
zweryfikowaćprawidłowości złożonego dokumentu. Zamawiający w braku jakiejkolwiek
argumentacji ze strony Konsorcjum ISH nie mógł zaśbezkrytycznie zakładać, iżopinia
zawiera informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa tym bardziej,że np. w ofercie
ASSECO taka sama opinia jest jawna. Nie można więc z góry zakładać, iżtego rodzaju
dokument zawierał informacje chronione.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi
o nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu opinii biegłego rewidenta.
Odwołujący musi miećbowiem prawo weryfikacji takiej opinii.
Odwołujący podsumowując wskazał: Konsorcjum ISH nie wykazało spełniania warunków
udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomiczno-finansowej, albowiem
nie przedstawiło opłaconej polisy potwierdzającej zawarcie umowy ubezpieczenia OC
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Konsorcjum ISH
nie złożyło teżwymaganej przez Zamawiającego opinii biegłego rewidenta oraz
prawidłowego certyfikatu ISO, a nadto uzupełniło brakujące dokumenty bez wymaganych
tłumaczeń. Dodatkowo sprzęt zaoferowany przez Konsorcjum ISH tj. monitory i stacje
robocze, nie spełniająwymagańSIWZ, co powinno prowadzićdo odrzucenia oferty
Konsorcjum ISH.
Zarzuty do oferty ASSECO:
Ad.1) Zamawiający w załączniku nr A4 do SIWZ , w części 13 „Monitory LCD - 86 sztuk"
wymagał dostarczenia monitorów spełniających m.in. następujące parametry: Certyfikaty -
CUL GOST SASO ENERGY STAR 5.0 ISO 9241-3,7,8 ROHS WEEE CE FCC-B
Udzielając wyjaśnieńdo treści SIWZ w dniu 18 sierpnia 2011 r. Zamawiający dopuścił
zaoferowanie monitora równoważnego, za który uznał monitor posiadający zamiast
certyfikatów CUL, GOST, SASO, ISO 9241-3,7,8, ROHS, WEEE CEE, FCC-B, certyfikat
TCO.
Zgodnie z treściązłożonej oferty ASSECO zaoferowało monitory firmy HP model s2031a,
które wedle oświadczenia ASSECO miały wymagane certyfikaty Energy Star 5.0 oraz TCO.
Specyfikacja techniczna zaoferowanego monitora wskazuje, iżmonitor ten nie posiada
jednak certyfikatu TCO wobec czego nie spełnia on wymogów SIWZ. Dodatkowo monitory
te nie dysponującertyfikatem CUL, co oznacza,że nie spełnia on także warunków monitora
podstawowego. Powyższe oznacza zaś, iżmonitor ten nie spełnia warunków SIWZ,
co powinno skutkowaćodrzuceniem oferty ASSECO.
Ad 2) Zgodnie z wymaganiami załącznika A4 do SIWZ wykonawcy zobowiązani byli dołączyć
do oferty wydruki ze strony www.spec.org dotyczące sprzętu komputerowego. ASSECO
dołączyła do oferty szereg wydruków z tej strony w języku angielskim (str. 150-154 oferty).
Zgodnie z treściąart. 9 ust. 2 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się
w języku polskim. Analogiczne postanowienia zawiera SIWZ, w którym Zamawiający
stwierdził, iżdokumenty sporządzone w języku obcym składane są wraz z tłumaczeniem
na język polski (pkt VI.4 SIWZ), a postępowanie prowadzi sięw języku polskim (pkt VII.2
SIWZ). Biorąc pod uwagępowyższe uznaćnależy, iżASSECO złożyła ofertęw sposób
nieprawidłowy - niezgodny z SIWZ, co powinno skutkowaćco najmniej wezwaniem tej spółki
do uzupełnienia brakujących dokumentów. Z uwagi na fakt, iżASSECO zaoferowała sprzęt
niezgodny z wymaganiami SIWZ oferta spółki powinna ulec odrzuceniu.
Zamawiający przekazał wykonawcom informacjęo wniesieniu odwołania w dniu 7
października 2011 roku.
Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
2175/11 po stronie Zamawiającego:
−
10 października 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie
przy ulicy Olchowej 14, 35-322 Rzeszów. Zgłaszający przystąpienie wskazał,że posiada interes prawny w przystąpieniu do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego gdyżuwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu
mogłoby
uniemożliwić
zgłaszającemu
przystąpienie
uzyskanie
zamówienia
publicznego, natomiast zarzuty zawarte w odwołaniu, jako bezpodstawne, winny być
oddalone.
−
10 października 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: ISH Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku (80-252) przy ulicy
Jaśkowa Dolina 9/5, 80-252 Gdańsk (pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC
z siedzibąw Budapeszcie Huszti ut 32, H-1033 Budapest. Zgłaszający przystąpienie
wskazał,że przystępuje do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
co leży w interesie zgłaszającego przystąpienie ze względu, na toże jego oferta
w dniu 28 września 2011 roku została uznana przez Zamawiającego
za najkorzystniejsząw postępowaniu. Zgłaszający przystąpienie wniósł o oddalenie
odwołania podnosząc,że zarzuty zawarte w odwołaniu sąbezpodstawne, ażądania
nieuprawnione i stąd odwołanie winno byćoddalone.
Odpowiedź na odwołanie
17 października 2011 roku wpłynęła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź
na odwołanie złożona przez Zamawiającego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wniesionego przez wykonawcęCompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o. w Lublinie z uwagi na brak naruszeńprzepisów ustawy, które
miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Wykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy polegające na wyborze
oferty złożonej przez Konsorcjum ISH jako najkorzystniejszej w sytuacji gdy:
1. Konsorcjum ISH nie przedstawiło opłaconej polisy ubezpieczeniowej, tylko inny
dokument z którego nie wynika by spółka była ubezpieczona od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia
oraz by opłaciła składkęa wreszcie nie wynika by spółka faktycznie nie posiadała
polisy ubezpieczenia.
Zarzut powyższy jest nieuzasadniony z następujących względów. Konsorcjum ISH
złożyło
ś
wiadectwo ubezpieczenia, które jest dokumentem potwierdzającym,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w rozumieniu § 1 ust.
1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w
jakich te dokumenty mogą być składane. Nietrafne jest stanowisko Odwołującego, iż
skoro z treściświadectwa wynika, iżpolisa istnieje, to Wykonawca powinien ją
przedstawić. Jak wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza brak polisy w
rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 10 nie może byćutożsamiany z faktycznym fizycznym nie
istnieniem takiego dokumentu, lecz jedynie z jego niedostępnościądla wykonawcy.
Jest tak w szczególności gdy umowa ubezpieczenia została zawarta przez inny
podmiot- w tym wypadku Magyar Telekom Nyrt. a Wykonawca-ISH Informatika Kft.
jest objęty ubezpieczeniem od odpowiedzialności. W niniejszej sprawie mamy do
czynienia z brakiem tożsamości podmiotowej ubezpieczonego i ubezpieczającego,
gdzie polisądysponuje Ubezpieczający- Magyar Telekom Nyrt. a spółka od niego
zależna ISH Informatika Kft. posiada inny dokument potwierdzający objęcie ochroną
ubezpieczeniową.
Dodatkowo wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie ma podstaw
do przyjęcia, iżz treści
ś
wiadectwo ubezpieczenia załączonego do wniosku
nie wynika, iżzakres ubezpieczenia jest wystarczający dla pozytywnego
zweryfikowania spełnienia przez Wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający poza określeniem wymaganej sumy ubezpieczenia, nie sprecyzował
innych szczegółowych wymagańpoza ubezpieczeniem od OC w zakresie
prowadzonej działalności. Z treściświadectwa wynika wprost wymagana suma
ubezpieczenia
oraz
zakres
ubezpieczenia
-
„Ogólne
ubezpieczenie
od
odpowiedzialności cywilnej, ubezpieczenie od odpowiedzialności z tytułu wad
produktu, ubezpieczenie od odpowiedzialności z tytułuświadczonych usług".
Przedmiot prowadzonej przez ISH Informatika Kft. działalności wynika z rejestru
handlowego załączonego przez spółkęi obejmuje on zakres przedmiotu zamówienia.
Zatem nie było podstaw do wezwania Konsorcjum ISH do uzupełnienia
przedłożonych dokumentów w tym zakresie ani tym bardziej do wykluczenia z udziału
w postępowaniu.
2. Odwołujący podniósł, iżKonsorcjum ISH nie złożyło wymaganych certyfikatów ISO
9001:2000 lub równoważnych potwierdzających wymogi jakościowe. Zamawiający
równieżz tym zarzutem sięnie zgadza. Zamawiający postawił warunek: Producent
oprogramowania aplikacyjnego HIS musi spełniać określone wymogi jakościowe co
najmniej w zakresie projektowania i wykonywania oprogramowania, np.: certyfikat
ISO 9001:2000 lub równoważny. Należy załączyć odpowiednie zaświadczenie
podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzające powyższe wymaganie.
Konsorcjum ISH spełniło ten warunek zaznaczając TAK w odpowiednim polu
a następnie załączając certyfikat Quality Austria- potwierdzający stosowanie
skutecznego i stale rozwijającego sięsystemu sterowania jakościąspełniającego
wymogi ISO 9001:2008. System ISO 9001 jest to międzynarodowa norma
określająca wymagania, które powinien spełniaćsystem zarządzania jakością
w organizacji. Zamawiający nie miałżadnych podstaw do podważania złożonego
certyfikatu, gdyżspełnia on warunki wskazane w załączniku A3.
3. Odwołujący zarzucił, iżKonsorcjum ISH zaoferowało monitory firmy ASUSTEK model
VB175D, które nie spełniająwymagańZamawiającego odnośnie kątów widzenia (160
w pionie i 170 w poziomie) albowiem dysponuje kątami (160 w pionie i 160
w poziomie). Zgodnie z oświadczeniem Konsorcjum ISH zawartym w formularzu
ofertowym wymienione monitory spełniająwymagania odnośnie kątów widzenia 160
w pionie i 170 w poziomie. Zatem wymagania Zamawiającego co do monitorów
zostały przez Konsorcjum ISH spełnione.
4. Odwołujący zarzucił, iżzaoferowane przez Konsorcjum stacje robocze dysponują
zasilaczami o mocy 240W podczas gdy Zamawiający wymagał dostarczenia stacji
o mocy minimum 320W. Argumentacja Odwołującego jest błędna. Zgodnie
z zadanym pytaniem 17. z dnia 19.08.2011 dot. zał. A4- Sprzęt, pkt. 11. Stacje
robocze-21 sztuk: Czy zamawiający dopuści zasilacz o mocy maksymalnej 280 W
i sprawności przy 100% obciążeniu 91%? Zamawiający udzielił odpowiedzi,
iżdopuszcza zasilacze o maksymalnej mocy do 280W. Wynikało to z wyjaśnienia,
iżtaki zasilacz jest w stanie zapewnićodpowiednie zasilanie wszystkich
komponentów komputera, a jego wyższa sprawnośćzapewni niższe zużycie energii
elektrycznej. Zatem zaoferowane stacje robocze spełniająwymogi Zamawiającego.
5. Odwołujący wskazał, iżwydruki ze strony ww.spec.org zostały załączone przez
Konsorcjum ISH oraz przez WykonawcęASSECO w języku angielskim. Zamawiający
wymagał przedłożenia wydruków ze strony internetowej i takie wydruki zostały
złożone. Wydruki ze strony internetowej nie sąwymienione w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty
mogą być składane - jako „dokumenty". Zatem wydruki te nie wymagały tłumaczenia
i zawierająjedynie wyniki sprzętu przeprowadzone online.
Dodatkowo Odwołujący zarzucił, iżZamawiający błędnie odmówił udostępnienia dokumentu
w postaci opinii biegłego rewidenta złożonego przez Konsorcjum ISH pomimo, iżdokument
ten nie zawierał informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa Konsorcjum ISH.
Zdaniem Zamawiającego zarzut ten jest bezzasadny. W związku z oznaczeniem
przedłożonego przez Konsorcjum ISH certyfikatu zgodności systemu z ustawą
o rachunkowości jako dokumentu poufnego, Zamawiający zwrócił siępismem z dnia
5 października 2011 do Konsorcjum o wyjaśnienie swojego stanowiska. W odpowiedzi
Konsorcjum ISH wskazało, iżdokument ten stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa
w rozumieniu art.11 ust.4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i nie podlega ujawnieniu jako wyjątek od zasady jawności postępowania.
Konsorcjum zastrzegło poufnośćdokumentu w momencie jego przedłożenia na skutek
wezwania go przez Zamawiającego do uzupełnienia braków oferty, zatem termin
zastrzeżenia poufności do momentu złożenia oferty został zachowany. Zgodnie
ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej dane o charakterze handlowym tj. informacje
o kontrahentach,źródłach zaopatrzenia, oraz o specyficznych rozwiązaniach technicznych
opracowanych w odniesieniu do konkretnego zamówienia to dane, które spełniająprzesłanki
uznania ich za tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zastrzeżenie w ofercie poufności wskazanych
informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowi także wyraz działańpodjętych w celu
zachowania ich poufności.
Wynikiem oceny czy zastrzeżona przez wykonawcęinformacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może być
stwierdzenie braku skuteczności takiego zastrzeżenia i w konsekwencji ocena może
prowadzićdo ujawnienia tej informacji innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu
o zamówienie publiczne, a nie przesądzaćo kwalifikacji takiej oferty jako niezgodnej
z ustawąi stanowićautomatycznąpodstawędo odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy.
B. Sygn. akt KIO 2180/11
7 października 2011 roku Odwołujący Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy
ulicy Olchowej 14, 35-322 Rzeszów złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od decyzji Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty
tj. Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH Informatyka Kft Budapest a tym samym
powierzenie wykonania przedmiotu zamówienia podmiotowi, który nie złożył oferty.
Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku. Czynności i zaniechania Zamawiającego bezpodstawnie uniemożliwiły wybrania
oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej, tym bardziej,że znajduje sięna II
miejscu w rankingu Wykonawców w tym przetargu. Gdyby Zamawiający nie naruszył
przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu, Odwołujący wygrałby niniejszy przetarg.
Naruszenie przepisów Ustawy przez Zamawiającego uniemożliwiło Odwołującemu wybór
jego oferty jako najkorzystniejszej i uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
−
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ISH Polska
Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft Budapest, pomimo iżWykonawca i nie przedłożył
pełnomocnictwa do reprezentowania Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o.
i ISH Informatica LLC (która to niniejsząofertęzłożyła) co tym samym wykluczyło
tożsamośćpodmiotowąWykonawcy składającego ofertę,
−
art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odtajnienia dokumentów
złożonych przez Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft
Budapest, którzy złożyli wnioski w postępowaniu zastrzeżonych jako „informacje
stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa", pomimoże informacje te nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
−
art. 26 ust 2b ustawy przez uznanie, iżKonsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH
INFORMATIKA Kft Budapest i CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. spełnili
wszelkie wymagania zarówno ustawy jak i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wobec czego udowodnili Zamawiającemu, iżbędądysponowali
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w sytuacji, gdy obaj Wykonawcy nie
przedstawili wymaganych referencji, które o powyższym byświadczyły,
−
art. 89 ust.1 pkt. 2 i 6 ustawy przez brak odpowiadającej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia polegający na niespełnieniu przez Konsorcjum ISH Polska Sp.
z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft Budapest oraz CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o.
ustalonych przez Zmawiającego wymogów dotyczących weryfikacji kompetencji ww.
Wykonawcy określonych w pkt.2.1 w załączniku nr A3 do SIWZ,
−
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez brak zachowania przez Zamawiającego uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na zaniechaniu
dokonania prawidłowych czynności związanych z badaniem skuteczności
dokonanego przez Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft
Budapest zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa tj. utajnienie treści opinii biegłego
rewidenta na temat zgodności oprogramowania FK z ustawąo rachunkowości z dnia
29.09.1994r. ze zm. i tym samym uniemożliwienie pozostałym wykonawcom
weryfikacji oferty Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft
Budapest,
−
naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie Zamawiającego
wezwania Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft Budapest
i CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. do dalszego uzupełnienia wniosków
o dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
−
naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 ustawy w związku z art. 8 ust 3 ustawy przez
zaniechanie wystąpienia do Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA
Kft Budapest o udzielenie wyjaśnieńw zakresie podstaw zastrzeżenia części
wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i:
−
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH
INFORMATIKA Kft Budapest z niniejszego postępowania na zasadzie przepisu art.
24 ust.2 pkt. 4 ustawy,
−
nakazanie Zamawiającemu wystąpienia do Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH
INFORMATIKA Kft Budapest o udzielenie wyjaśnieńw zakresie podstaw
zastrzeżenia części wyjaśnieńjako tajemnicy przedsiębiorstwa,
−
nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności, do których jest
zobowiązany na podstawie ustawy Pzp:
- ujawnienie informacji zastrzeżonych w wyjaśnieniach Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o.
i ISH INFORMATIKA Kft Budapest w przypadku przesądzenia przez KrajowąIzbę
Odwoławczą, iżinformacje te nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa,
- na wypadek konieczności dokonania ponownych czynności przez Zamawiającego, wobec
braku wystarczającej ilości dokumentów i oświadczeń, dokonania czynności badania
skuteczności zastrzeżenia i w konsekwencji ujawnienie informacji zastrzeżonych w ofercie
Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft Budapest zgodnie z przepisami
ustawy,
- w razie przesądzenia,że wykonawca Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH
INFORMATIKA Kft Budapest oraz CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. nie spełnili
wymagańokreślonych w istotnych warunkach specyfikacji – odrzucenia ofert Konsorcjum
ISH Polska Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft Budapest oraz CompuGroup Medical Polka
Sp. z o. o..
Odwołujący następująco uzasadnił swoje stanowisko:
Ofertę, która została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza złożyło
Konsorcjum ISH Polska sp. z o.o. oraz ISH INFORMATIKA LLC. Odwołujący wskazuje
jednak,że Wykonawca składający w imieniu Konsorcjum przedmiotowąofertę, wbrew
obowiązującym przepisom, nie wykazał siępełnomocnictwem ISH INFORMATIKA LLC.
Zgodnie z art. 23 ustawy, jeśli wykonawcy ubiegająsięwspólnie o udzielenie zamówienia,
to mająobowiązek ustanowićpełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo
do reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Chodzi o to, aby Zamawiający nie musiał kontaktowaćsięz każdym z nich
z osobna. W praktyce pełnomocnikiem najczęściej zostaje jedna z firm wchodząca w skład
Konsorcjum,
zwana
liderem
konsorcjum.
Natomiast
w
przedmiotowej
sytuacji,
pełnomocnictwo dołączone do oferty Konsorcjum ISH Polska sp. z o.o. oraz ISH
INFORMATIKA LLC zostało udzielone ISH Polska sp. z o.o. przez podmiot w ogóle
nie ubiegający sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia, tj. ISH INFORMATIKA Kft
z siedzibąw Budapeszcie. W tym zakresie dokument ten jest bezprzedmiotowy, a oferta
złożona przez ISH Polska sp. z o.o. w imieniu Konsorcjum posiada błędy formalne.
Nie ma podstaw do przyjęcia, iżjest to jedynie omyłka pisarska, albowiem ISH
INFORMATIKA LLC i ISH INFORMATIKA Kft to dwa różne podmioty gospodarcze,
niezależnie ubiegające sięna rynku polskim o udzielenie zamówieńpublicznych. Nadto
wymaga podkreślenia fakt, iżdokumenty i referencje, dołączone do niniejszej oferty dotyczą
ISH INFORMATIKA Kft, a więc podmiotu nie ubiegającego sięo udzielenie zamówienia
publicznego. Mając powyższe na uwadze wskazaćnależy, iżISH Polska sp. z o.o. nie była
umocowana do złożenia oferty w imieniu Konsorcjum ISH Polska sp. z o.o. oraz ISH
INFORMATIKA LLC, zatem nie można mówićo skutecznym złożeniu tej oferty.
Konsorcjum ISH Polska Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft zastrzegli tajemnicę
przedsiębiorstwa m.in. poprzez utajnienie części treści biegłego rewidenta na temat
zgodności oprogramowania FK z ustawąo rachunkowości z dnia 29.09.1994r. ze zm.
Odwołujący zarzuca,że Zmawiający był zobowiązany przeprowadzićw odpowiednie
postępowanie wyjaśniające, a następnie odtajnićte części wniosków, w zakresie których
Wykonawca ten nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie
z przepisem art. 8 ust 3 ustawy wykonawca może zastrzec, iżczęśćoferty nie może być
udostępniona, wyłącznie w przypadku, gdy zawiera ona informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie
z definicjątajemnicy przedsiębiorstwa zamieszczonąw art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji - przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Bez
przeprowadzenia odpowiedniego postępowania wyjaśniającego nie sposób uznać, aby
informacje niezbędne do wykazania doświadczenia wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu i zakresie wykazywanych dostaw i usług - mogły stanowićtajemnicę
przedsiębiorstwa. Konsorcjum ISH, utajniło częśćtreści dokumentu wystawionego przez
biegłego rewidenta potwierdzającego, iżoferowane oprogramowanie FK jest zgodne
co do formy i treści z obowiązującymi przepisami prawa na dzieńnie wcześniejszy niż
1 stycznia 20110 roku. Z uwagi na fakt, iżWykonawca ten utajnił istotnączęśćdokumentu
wymaganego przez Zamawiającego a dotyczącego weryfikacji posiadanych przez niego
kompetencji, w tym kontekście wymaga zweryfikowania, czy zastrzeżone wdrożenia
spełniająprzesłankętajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego charakter
wymaganych w ogłoszeniu dokumentów, jakie należało podaćw wykazie i dokumentach
potwierdzających kompetencje poszczególnych Wykonawców ma walor jawny, wobec tego
rodzaju postępowanie stanowi nadużycie przepisu art. 8 ust. 3 ustawy gdyżtakie informacje
w ogóle nie mogąze swej istoty spełniaćprzesłanek uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa a to z tego względu, iżsąone jawne. Odwołujący uważa,że takie
dokumenty formalne zostały w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
w których podmioty przedstawiały swoje referencje, kompetencje i kwalifikacje, umieszczone
w częściach jawnych ofert czy wniosków tym samym same te podmioty nie nadały im
przymiotu tajemnicy przedsiębiorstw i nie podjęłyżadnych kroków zmierzających
do zapewnienia im braku dostępu osób trzecich. Tym samym odmowa przez Zamawiającego
udostępnienia tych dokumentów jest sprzeczna z ustawą.
Konsorcjum ISH zdaniem Odwołującego nie spełnili wszelkich wymagańzarówno ustawy jak
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wobec czego nie udowodnili Zamawiającemu,
iżbędądysponowali zasobami niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wezwał Konsorcjum ISH do przedłożenia odpowiednich certyfikatów podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości potwierdzające spełnienie określonych wymogów
jakościowych, zarówno w zakresie projektowania i wykonywania oprogramowania,
jak równieżwdrażania oprogramowania orazświadczenia do nich usług serwisowych.
Konsorcjum ISH złożyło certyfikat ISO 9001 -2008, który ewentualnie mógłby byćprzyjęty
jako certyfikat równoważy dopuszczony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jednakże z treści cyt. "Niniejszy certyfikat Ouality Austria potwierdza stosowanie
skutecznego i stale rozwijającego się systemu sterowania jakością spełniającego wymogi
normy ISO 9001-2008". Zdaniem Odwołującego z treści tego dokumentu nie wynika, iżowy
certyfikat spełnia wymogi określone w pkt. 2.1. w załączniku A3 do SIWZ co do wymogów
jakościowych. Nie jest bowiem jasno określone, czy właśnie ten certyfikat przedstawia ww.
Wykonawcy kompetencje (projektowanie, wykonywanie, wdrażanie,świadczenie usług
serwisowych), których wymagał Zamawiający.
Odwołujący wskazał, iżzałączone przez Konsorcjum IFH referencje nie spełniająwymogów
postawionych w SIWZ: Referencja nr 1 (strony 7-15 oferty) - nie zawiera wymaganego
potwierdzenia,że dostawy te zostały wykonane należycie (wymóg ze strony 5 SIWZ):
nie potwierdza realizacji wymaganego zakresu prac; Referencja nr 2 (strony 16-17 oferty)
nie zawiera wymaganego potwierdzenia,że dostawy te zostały wykonane należycie (wymóg
ze strony 5 SIWZ): nie potwierdza realizacji wymaganego zakresu prac dostawy.
Dodatkowo Zamawiający wymagał w załączniku nr A3 SIWZ, aby system spełniał polskie
wymagania prawne tj. cyt. Oferowane oprogramowanie jest zgodne z aktualnymi aktami
prawnymi regulującymi organizację i działalność sektora usług medycznych i opieki
zdrowotnej w kraju (..). Przedstawione przez Konsorcjum ISH wymogu nie potwierdzają,
albowiem zaprezentowane wdrożenia dotycząjednostek węgierskich i jeżeli jużpotwierdzają
jedynie spełnienie wymogów organizacyjno - prawnych tam obowiązujących.
Odwołujący wskazał,że zarówno w ofercie, jak i w przedstawionych przez Konsorcjum ISH
wyjaśnieniach brakuje kompletu dokumentów wymienionych w SIWZ a podkreślenia
wymaga, iżKonsorcjum ISH był jużwzywany do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.
Zatem zdaniem Odwołującego w przypadku Konsorcjum ISH Zamawiający powinien
rozważyć, czy nie zachodzi negatywna przesłanka wezwania tego Wykonawcy do wezwania
o uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust 3 ustawy i jeśli zachodzi, winien
go wykluczyćz postępowania.
Wykonawca CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. - w załączniku nr A3 w pkt. 2.1
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - załączył pozytywnąopiniębiegłego
rewidenta na temat zgodności oferowanego oprogramowania FK z ustawa o rachunkowości
z dnia 29.09.1994r., tj. Dz.U. 121 poz. 591 z 19.11.1994r. ze zm., potwierdzającą,że oferowane oprogramowanie FK jest zgodne co do formy i treści z obowiązującymi
przepisami prawa na dzieńnie wcześniejszy niż1 stycznia 2010 roku., która to opinia nie
spełnia wymagańZamawiającego w ocenie Odwołującego. Załączony certyfikat traktuje tylko
o tym,że system SIMPLE.ERP w obszarze Finanse i Księgowośćjest zgodny z wymagana
ustawą, jednak nie spełnia przesłanek co do formy, treści oraz daty oprogramowania FK
z ustawa o rachunkowości z dnia 29.09.1994r.
W ocenie Odwołującego sięCompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. nie spełnia również
wymagańco do kompetencji i oferowanych przez tego Wykonawcęproduktów poprzez
załączenie certyfikatów nie odpowiadających wymaganiom Zamawiającemu. Załączony
przez CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. certyfikat (strona nr 83 oferty) co prawda
potwierdza spełnienie warunków określonych w załączniku nr A3 w pkt. 2.1, jednakże
w SIWZ Zamawiający (strona nr 1 i 2) określił iżw skład HIS wchodzi cały system medyczny,
tak więc równieżApteka i Laboratorium.
Zgodnie z informacjąna formularzu ofertowym (pkt. 6 na str. 3 oferty - informacje
o podwykonawcach), CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. w ramach toczącego się
postępowania zaoferowała produkty także innych producentów HIS w zakresie systemu
do Apteki i Laboratorium. W obydwu przypadkach CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o.
deklaruje, ze użyje podwykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia w tych obszarach,
jako producentów będących firmąwdrażającąto oprogramowanie. Tak więc, zgodnie
z wymaganiami SIWZ Wykonawca ten winien dołączyćtakże certyfikat ISO 9001-2000
lub równoważny, potwierdzający,że producenci systemu do Apteki oraz Laboratorium,
a także firmy, które będąwdrażaćpowyższe oprogramowanie spełniająpodstawowe
wymagania jakościowe, czego nie uczynił.
W ocenie Odwołującego Zamawiający przez dokonanie nieprawidłowej i nieścisłej weryfikacji
zarówno przedstawionych przez Konsorcjum ISH oraz CompuGroup Medical Polka
Sp. z o.o., jak równieżtreści ich wyjaśnieńi załączonych do nich dokumentów, naruszył
zasadęart. 7 ust. 1 ustawy dotyczącąrówności i uczciwej konkurencji. Ogólny charakter
wskazanych zasad w tym przepisie przejawia sięw wieloaspektowym ich oddziaływaniu na
postępowanie. Ich obowiązywanie musi byćodnoszone do każdego etapu postępowania
o udzielenie zamówienia, konkretyzacja zasad następuje w przepisach regulujących
poszczególne kwestie z zakresu postępowania. Stosowanie przepisów ustawy zawsze musi
byćodnoszone do zasad. Wyrażona w art. 7 ustawy zasada równości nakłada na
Zamawiającego obowiązek równego traktowania wszystkich Wykonawców. Z kolei
zapewnienie równego udziału w postępowaniu jest nakazem prawa, realizowanym w ustawie
przez zobowiązanie Zamawiającego do jednakowego podejścia do wykonawców. Równe
traktowanie odnosi sięnie tylko do aspektu formalnego postępowania, ale również
i merytorycznego, czyli do oceny złożonej oferty według takich samych kryteriów, czego
w tym postępowaniu Zamawiający nie uczynił. Zamawiający ma obowiązek przygotowania
i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Prawo nie pozwala traktowaćżadnego z wykonawców w sposób uprzywilejowany.
Zamawiający
musi
stawiać
wszystkim
wykonawcom
jednakowe
wymagania.
Niedopuszczalne jest stosowanie jakichkolwiek preferencji podmiotowych. Działanie zasady
uczciwej
konkurencji
nie
może
być
ograniczone
decyzjami
Zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu przez brak rzetelności weryfikacji przedłożonych
dokumentów zarówno w ofercie, jak i treści wyjaśnień, zaniechanie wezwania
do wymaganych przez specyfikacje istotnych warunków zamówienia dokumentów naruszył
zasadęuczciwej konkurencji.
Zamawiający nie wyjaśnił równieżzarzutu, jakie skierował Odwołujący w piśmie z dnia
16 września 2011 roku, co do nie uwzględnienia w LP nr 16 formularza cenowego (strona 2
oferty) przez Konsorcjum ISH minimalnego zakresu usług wdrożeniowych w ilości 200
roboczodni. Niewyjaśnienie tego stanu rzeczy powoduje bardzo duże prawdopodobieństwo,że Konsorcjum ISH zaoferowało dużo
mniejszy zakres usług wdrożeniowych
niżw wymagany w SIWZ minimum 200 roboczodni lub teżzastosowało rażąco niskącenę.
Niezgodnośćz SIWZ w tym przypadku winna skutkowaćodrzuceniem oferty.
Dodatkowo Odwołujący przywołał ustęp 3 art. 7 ustawy, który to wprowadza zasadę
udzielenia zamówienia wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
a więc przy zastosowaniu dozwolonego dla danej wartości trybu i po dokonaniu niezbędnych
przewidzianych prawem czynności. Niezbędne czynności, to czynności zmierzające
do wyjaśnienia wątpliwości w innych ofertach składanych przez Wykonawców, których
to Zmawiający w przypadku Konsorcjum ISH nie wyjaśnił.
Odwołujący wskazał również,że Zamawiający nie dokonał weryfikacji zaświadczenia
z węgierskiego urzędu skarbowego pod względem jego aktualności, który datowany jest na
dzień24 listopada 20l0r. Wświetle powyższe istnieje duże prawdopodobieństwo,że owe
zaświadczenie jest nieaktualne, tym samym nie wypełnia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia a co za tym idzie oferta Konsorcjum ISH winna zostaćodrzucona, jako
niezgodna z SIWZ.
Zamawiający przekazał wykonawcom informacjęo wniesieniu odwołania w dniu
10 października 2011 roku.
Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
2180/11 po stronie Odwołującego:
−
10 października 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: ISH Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku (80-252) przy ulicy
Jaśkowa Dolina 9/5, 80-252 Gdańsk (pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC
z siedzibąw Budapeszcie Huszti ut 32, H-1033 Budapest. Zgłaszający przystąpienie
wskazał,że przystępuje do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
co leży w interesie zgłaszającego przystąpienie. Zgłaszający przystąpienie wniósł
o
oddalenie
odwołania
podnosząc,że
zarzuty
zawarte
w
odwołaniu
sąbezpodstawne, ażądania nieuprawnione i stąd odwołanie winno byćoddalone;
−
12 października 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia wykonawców CompuGroup Medical Polska Spółka
z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Lublinie przy ulicy Do Dysa 9, 20-149
Lublin
.
Zgłaszający przystąpienie wskazał,że przystępuje do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłaszający przystąpienie wniósł
o oddalenie odwołania podnosząc,że zarzuty zawarte w odwołaniu sąbezpodstawne
a odwołanie powinno zostaćoddalone.
Odpowiedź na odwołanie
17 października 2011 roku wpłynęła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź
na odwołanie złożona przez Zamawiającego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wniesionego przez wykonawcęAsseco Poland
S.A. z siedzibąw Rzeszowie z uwagi na brak naruszeńprzepisów ustawy, które miało wpływ
lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy polegające na wyborze
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ISH
Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku (80-252) przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5, 80-252
Gdańsk (pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibąw Budapeszcie Huszti ut 32,
H-1033 Budapest jako najkorzystniejszej
.
Zamawiający wskazał,że zarzut Odwołującego dotyczący niezłożenia przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia jest bezzasadny. Ofertęopatrzona była
pieczęciąwykonawców ISH Sp. z o.o. w Gdańsku i ISH Iformatika Kft. Budapest zatem nie
ma wątpliwości jaki podmiot złożył ofertę. Warto wskazać, iżskrót w języku angielskim LLC
(Limited Liability Company) oraz skrót w języku węgierskim Kft. oznaczająto samo, czyli
spółkęz ograniczonąodpowiedzialnością. Nie mamy więc do czynienia z dwoma różnymi
podmiotami gospodarczymi a jedynie z tłumaczeniem na język angielski nazwy własnej ISH
Informatika Kft. Budapest. Zamawiający nie miał wątpliwości co do faktu, iżofertęzłożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie ISH Sp. z o.o. w Gdańsku i ISH Iformatika
Kft. należycie do tego umocowana.
W zakresie złożonego certyfikatu Quality Austria Zamawiający podtrzymuje stanowisko
wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2175/11 i podtrzymuje, iżprzedłożony
certyfikat spełnia wymogi określone w załączniku A3 do SIWZ. Zamawiający wskazał,
iżdokonał weryfikacji przedłożonych referencji i tabel dostaw i stwierdził, iżspełniająone
wymogi przedstawione w SIWZ. Dodaje,że oceny spełnienia warunku dokonuje sięprzez
wykaz wykonanych usług stanowiący oświadczenie wykonawcy, w którym przedstawia
on informacje na temat wykazywanej usługi, zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Natomiast dokument referencji nie służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu - zarzut
Odwołującego należy uznaćza nieuzasadniony.
W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ISH Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku (80-252) przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5, 80-252 Gdańsk (pełnomocnik)
i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibąw Budapeszcie Huszti ut 32, H-1033 Budapest
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko w tym
zakresie opisane w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2175/11.
Odwołujący powołał sięna jednąz pozycji formularza cenowego złożonego przez
Konsorcjum ISH w zakresie usług wdrożeniowych, wskazując iżzastosowano rażąco niską
cenęza te usługi bądźzaoferowano mniejszy zakres usług niżwymaga SIWZ. Takie
twierdzenia Odwołującego sąnieuzasadnione ponieważPrzy ocenie, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę należy brać pod uwagę ogólną cenę ofertyZamawiający nie może zatem
opierać się wybiórczo na poszczególnych elementach kalkulacyjnych, stanowiących część
składową ceny"(vide: Komentarz. Prawo ZamówieńPublicznych, T. Czajkowski, Warszawa
2007 r., str.305) Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z dnia 17 stycznia 2006 roku
sygn. akt II Ca 2194/05 zauważył, iżchoćby nawet sama cena części oferty mogła być
uznana za rażąco niską, to żadną miarą nie czyni to rażąco niską ceny całej oferty. Należy
podkreślić, iżw przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z koniecznością
uznania ceny oferty za rażąco niską, nawet w jej części, nie ma teżpodstaw do twierdzenia,
iżjej treśćnie odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający wyjaśnił,że chybiony teżjest zarzut dotyczący braku aktualności
zaświadczenia z urzędu skarbowego Konsorcjum ISH albowiem zostało one uzupełnione na
dzień30 sierpnia 2011 roku.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W zakresie obu odwołańo sygnaturach akt KIO 2175/11 i KIO 2180/11:
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania
zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 października 2011 roku oraz
zostały przekazane w ustawowym terminie kopie odwołańZamawiającemu, co potwierdzają
dołączone do odwołańinformacje potwierdzające przesłanie odwołańi co potwierdził
na posiedzeniu Zamawiający.
Izba ustaliła,że w przypadku każdego z odwołań, zostały wypełnione łącznie
przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła następujące dowody złożone na rozprawie przez pełnomocnika
Odwołującego CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o.: wydruk ze strony internetowej
zawierający parametry techniczne monitora firmy ASUSTEK model VB175D, wydruk ze
strony internetowej zawierający parametry techniczne stacji roboczych HP Comapq 6200 Pro
Small Form Factor XY 102EA oraz HP Comapq 6200 Pro Microtower XY 100EA, wydruk
korespondencji meilowej wraz z wydrukiem informacji ze strony internetowej zawierającej
zestawienie monitorów posiadających certyfikat TCO oraz wydruk ze strony internetowej
producenta monitora zawierający informacjędotyczącąposiadanych przez monitor
certyfikatów, informację(ulotkę) dotyczącąsystemu informatycznego.
Izba dopuściła dowód złożony na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego Asseco
Poland S.A. w postaci oświadczenia firmy Tech Data Polska Sp. z o.o. z 19 sierpnia 2011
roku.
Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez pełnomocnika uczestnika postępowania
odwoławczego wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ISH
Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5, 80-252 Gdańsk
(pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibąw Budapeszcie Huszti ut 32, H-1033
Budapest: podręcznik użytkownika dla monitora LCD serii VB175 oraz informacjęze strony
internetowej dotyczącąparametrów technicznych HP Comapq 6200 Pro Microtower.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2175/11 po stronie Zamawiającego tj.:
−
Asseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-322
Rzeszów,
−
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ISH Polska Sp. z
o.o. z siedzibąw Gdańsku przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5, 80-252 Gdańsk
(pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibąw Budapeszcie Huszti ut 32, H-
1033 Budapest.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2180/11 po stronie Zamawiającego
−
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ISH Polska
Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5, 80-252 Gdańsk
(pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibąw Budapeszcie Huszti ut 32, H-
1033 Budapest,
−
CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw
Lublinie przy ulicy Do Dysa 9, 20-149 Lublin
.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Sygn. akt KIO 2175/11
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu w zakresie oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ISH Polska
Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku przy ulicy Jaśkowa Dolina 9/5, 80-252 Gdańsk
(pełnomocnik) i ISH INFORMATIKA LLC z siedzibąw Budapeszcie Huszti ut 32, H-1033
Budapest (dalej „Konsorcjum ISH") w pierwszej kolejności Izba wskazuje,że w zakresie
zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy - Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Do konkursu przepis stosuje
się odpowiednio – oraz art. 96 ust. 3 ustawy Protokół wraz z załącznikami jest jawny.
Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty
wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu w związku z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz.U. z 2010 r., Nr 223, poz. 1458) Zamawiający udostępnia protokół lub
załączniki do protokołu na wniosek polegającego na nieodtajnieniu przez Zmawiającego
dokumentu opinii biegłego na temat zgodności oferowanego oprogramowania FK z ustawą
o rachunkowości z dnia 29 września 1994 roku, która będzie w swej treści zawierać
oświadczenie
wymagane
przez
Zamawiającego
potwierdzające,że
oferowane
oprogramowanie FK jest zgodne co do formy i treści z obowiązującymi przepisami prawa
na dzieńnie wcześniejszy niż1 stycznia 2010 roku Izba wskazuje,że zarzut ten uznała za
zasadny, zaśna marginesie dodaje,że Odwołujący błędnie podał w zarzucie podstawę
prawna, jednakże w treści uzasadnienia odwołał siędo właściwego przepisu. Zasada
jawności postępowania o zamówienie publiczne jest jednąz fundamentalnych zasad
systemu zamówieńpublicznych, określonąwprost w art. 8 ust. 1 ustawy – Postępowanie
o udzielnie zamówienia jest jawne. Przejawia sięona w szeregu czynnościach
podejmowanych
przez
Zamawiającego
i
uczestników
postępowania,
począwszy
od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert
i udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeńskładanych w toku postępowania,
ażpo jawnośćumowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia
enumeratywnie elementy jakie w złożonej ofercie nie mogązostaćzastrzeżone, należą
do nich nazwa (firma), adres wykonawcy a także informacje dotyczące ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.
Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił możliwośćobjęcia pozostałych informacji
tajemnicąprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane. Ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzićwyłącznie w przypadkach określonych ustawą. W zakresie informacji, które
nie podlegająudostępnieniu ustawa odsyła do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej
w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku ( Dz. U. z 2003
roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treściąart. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przyjmuje się,że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informacjęorganizacyjnąprzyjmuje się
całokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,
niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Wcześniejsze uregulowanie przepisu
odwoływało siędo tajemnicy handlowej, która dzisiaj zawarta jest w innych informacjach
posiadający wartość gospodarczą, .Informacja stanowiąca tajemnicęprzedsiębiorstwa
nie może byćujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza,że nie może to być
informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzonądziałalność
sązainteresowane jej posiadaniem. Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy w wyrok SN
z dnia 3 października 2000 roku, Sygn. akt I CKN 304/ 2000, gdzie jednoznacznie
wykluczono możliwośćobjęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji, które osoba
zainteresowana może uzyskaćw zwykłej dozwolonej drodze (równieżwyrok Sądu
Najwyższego z 5 września 2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002, Nr 5, poz. 67).
Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale
z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta -
na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa
w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez SN pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełnąaktualnośćna gruncie obecnie
obowiązujących przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim powinien
dokonaćoceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien ustalić,
czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa sątakimi informacjami, które
sąnieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzonądziałalnośćsązainteresowane
jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała
tajemnicądla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania
poufności informacji. Tym bardziej,że to Zamawiający bada skutecznośćdokonanego przez
wykonawcęzastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji potwierdzających
spełnienie wymagańwynikających z ogłoszenia o zamówieniu, co zostało ugruntowane
w orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i orzecznictwie
sądów powszechnych i Sądu Najwyższego. Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek
od zasady jawności postępowania musi byćinterpretowana w bardzościsły i ostrożny
sposób, a powyższe mieści sięw charakterze obowiązków, a nie uprawnieńZamawiającego.
Zgodnie z oświadczeniem złożonym na rozprawie oraz zawartym w piśmie Odpowiedź
na odwołanie z dnia 14 października 2011 roku, Zamawiający wezwał pismem
5 października 2011 roku Konsorcjum ISH do złożenia stosowanych wyjaśnieńw zakresie
informacji objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa. Konsorcjum ISH w odpowiedzi przedstawiło
swoje stanowisko potwierdzając Zamawiającemu,że dokument stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i nie podlega ujawnieniu jako wyjątek od zasady jawności
postępowania. Zamawiający w oparciu o to oświadczenie Konsorcjum ISH nie odtajnił
dokumentów, które Konsorcjum IHS złożyło w wyniku wezwania do uzupełnienia
dokumentów. Izba nie podziela stanowiska przedstawionego przez Odwołującego
w odwołaniu o braku podstawy do objęcia dokumentu tajemnicąw sytuacji, gdy dokument
ten składany jest przez Wykonawcędopiero w wyniku wezwania do uzupełnienia. Należy
miećna uwadze,że dokument zawierający tajemnicęprzedsiębiorstwa nie przestaje
zawieraćtej tajemnicy jedynie dlatego,że dokument składany jest przez wykonawcę
w wyniku uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego a nie wraz z ofertą
ponieważzgodnie z art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartośćgospodarczą,
nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne
działania w celu zachowania poufności. Izba nie stwierdziła podstaw do objęcia dokumentu
opinii biegłego na temat zgodności oferowanego oprogramowania FK z ustawą
o rachunkowości z dnia 29 września 1994 roku, która będzie w swej treści zawierać
oświadczenie
wymagane
przez
Zamawiającego
potwierdzające,że
oferowane
oprogramowanie FK jest zgodne co do formy i treści z obowiązującymi przepisami prawa na
dzieńnie wcześniejszy niż1 styczeń2010 roku tajemnicąprzedsiębiorstwa. Uwzględniając
wypracowane w doktrynie mechanizmy Zamawiający przed ujawnieniem informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa powinien w pierwszej kolejności poinformować
podmiot zastrzegający, choćprzepisy ustawy nie nakładająna Zamawiającego takiego
obowiązku o zamiarze odtajnienia dokumentów. Takie postępowanie po pierwsze wpisuje się
w należytąstarannośćprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego,
po drugie może uchronićZamawiającego od groźby ponoszenia kar (postępowanie karne)
a po trzecie daje podmiotowi, który zawarł we wniosku informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa prawo do wnoszeniaśrodka ochrony prawnej w zakresie ewentualnej
czynności Zamawiającego. Niezależnie od przedstawionego stanowiska Izby zaznaczyć
należy w tym miejscu fakt złożenia przez pełnomocnika Konsorcjum ISH, na rozprawie,
oświadczenia,że Zamawiający może odtajnićdokument - opinie biegłego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; w związku z art. 9 ust. 2 ustawy Postępowanie
o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim polegającego na nieodrzuceniu
oferty Konsorcjum ISH z postępowania z powodu uzupełnienia dokumentów na wezwanie
Zamawiającego w sposób niezgodny z SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia
a także ustawąprawo zamówieńpublicznych Izba uznała za zasadny. Na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia
i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
– Zamawiający pismem datowanym na dzień16 września 2011 roku wezwał Konsorcjum
ISH do uzupełnianie dokumentów, między innymi do uzupełnienia wydruków ze strony
www.spec.org
w zakresie wymagaństawianych dla sprzętu komputerowego (zał. A4
do SIWZ). Konsorcjum ISH uzupełniło dokumenty przekazując Zamawiającemu odpowiednie
wydruki w języku angielskim. Zgodnie ze SIWZ (częśćX. Opis sposobu przygotowania ofert)
Zamawiający wymagał od wykonawców składających dokumenty w postępowaniu w języku
polskim, wżadnym miejscu SIWZ nie dopuścił posługiwania sięinnym językiem (art. 9 ust. 3
ustawy). Tym samym wykonawcy zobowiązani byli do składania wszystkich dokumentów
w postępowaniu w języku polskim a w przypadku, gdy dokumenty sporządzone były w języku
obcym obowiązkiem wykonawców było złożenie tych dokumentów wraz z tłumaczeniem
na język polski co wynika z wprost z § 6 pkt 4 - Dokumenty sporządzone w języku obcym
są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli
zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy
-
Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Nie znajduje równieżw ocenie Izby uzasadnienia argumentacja jakoby dokumenty te – testy
oferowanych urządzeńnie stanowiły dokumentów określonych w wymienionym wyżej
rozporządzeniu. Izba wskazuje również,że zgodnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie
jak i w doktrynie,że Zamawiający ma obowiązek ale i uprawnienie tylko jednorazowo
wezwaćwykonawcędo uzupełnienia danego dokumentu. Tym samym w rozpoznawanej
sprawie Zamawiający nie ma możliwości ponownie wezwaćKonsorcjum ISH do złożenia
dokumentów, które były jużraz przedmiotem wezwania do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy – z postępowania o udzielnie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie wykazali spełnienia
warunków w postępowaniu polegającego na niewykluczeniu z postępowania Konsorcjum
ISH jako,że nie wykazało ono spełnienia warunku udziału w postępowaniu ponieważ
nie złożyło dokumentu potwierdzającego zdolnośćekonomiczną, Izba uznała,że zarzut
ten jest zasadny a konsekwencjąjego uwzględnienia jest odrzucenie oferty z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy - Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się
za odrzuconą. Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych
w art. 22 ustawy zgodnie z opisem sposobu spełnienia warunku zawartym w SIWZ
i ogłoszeniu o zamówieniu, na podstawie art. 25 ust. 1 ustawy W postępowaniu o udzielenie
zamówienia
zamawiający
może żądać
od
wykonawców
wyłącznie
oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Dokumenty jakich możeżądać
Zamawiający zostały określone - zgodnie z delegacjąart. 25 ust. 2 Prezes Rady Ministrów
określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane, mając na uwadze, że potwierdzeniem spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
może być zamiast dokumentu również oświadczenie złożone przed właściwym organem
oraz że potwierdzeniem niekaralności wykonawcy może być w szczególności informacja
z Krajowego Rejestru Karnego, a potwierdzeniem, że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, może być
w szczególności zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, a także że formy
dokumentów powinny umożliwiać udzielanie zamówień również drogą elektroniczną –
w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226 poz. 1817) (dalej: rozporządzenie).
Na podstawie
§ 1 pkt 1 ppkt 10 rozporządzenia W celu wykazania spełnienia przez
wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych, (…), których opis sposobu oceny spełnienia został
dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust 2 ustawy zamawiający może żądać
następujących dokumentów: (…) opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem
zamówienia. Zamawiający w SIWZ w sposób jednoznaczny podał opis spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej (częśćVI pkt 2 lit. c SIWZ) na
potwierdzenie opisanego wyżej warunku tj. posiadania ubezpieczenia na kwotęnie niższą
niż500.000 zł (częśćV pkt 1 ppkt 4 SIWZ) wykonawca zobowiązany był złożyćopłaconą
polisę, a w przypadku jej braku dokument potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
Wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia
ogłoszenia i SIWZ (porównaj: Wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października
2008 roku sygn. akt XXIII GA 446/08). Ocena spełnienia wymagańwinna zostaćdokonana
w oparciu o brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań. Zgodnie
z utrwalonąliniąorzecznicząpolisa ubezpieczenia OC lub inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności
gospodarczej
związanej
z
przedmiotem
zamówienia
składana
jest
w postępowaniu w celu potwierdzenia sytuacji ekonomicznej tego wykonawcy pozwalającej
mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Posiadanie ubezpieczenia OC potwierdza zatem
po pierwsze – zdolnośćbycia ubezpieczonym a po drugie – zdolnośćponiesienia
określonych kosztów w celu uzyskania owego ubezpieczenia. Co do istoty sprawy, należy
podnieś,że każdy wykonawca uprawniony jest do złożenia zamiast opłaconej polisy
ubezpieczeniowej innego dokumentu potwierdzającego fakt ubezpieczenia wykonawcy przy
jednoczesnym spełnieniu wymagania barku polisy po stronie wykonawcy. W ocenie Izby
to na wykonawcy, który zobowiązany jest do udowodnienia, iżspełnia określone w SIWZ
wymagania ciąży obowiązek wykazania, iżw przypadku, gdy składa inny dokument
na potwierdzenie spełnienia warunku zdolności ekonomicznej niżpolisa ubezpieczeniowa,że nie posiada polisy ubezpieczeniowej. W badanej sprawie, w treści
ś
wiadectwa
ubezpieczeniowego złożonego przez Konsorcjum ISH wraz z ofertąbroker ubezpieczeniowy
wprost wskazał na istnienie polis ubezpieczeniowych podając ich numery.
Należy zgodzićsię
z Odwołującym,że dokument złożony przez Konsorcjum ISH wraz z ofertąjest dokumentem
pochodzącym od podmiotu trzeciego co wyłącza potraktowanie go jako polisy
ubezpieczeniowej,
która
jest
dokumentem
wystawianym
przez
ubezpieczyciela
a potwierdzającym fakt zawarcia umowy ubezpieczenia. Prowadzi to do wniosku,że Konsorcjum ISH posiada polisy ubezpieczeniowe, którymi może sięwykazaćw celu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu lub w celu wykazania,że uprawnione jest do posłużenia sięinnym dokumentem niżpolisa ubezpieczeniowa
do wykazania spełnienia tego warunku. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie został
zobowiązany do wezwania Konsorcjum ISH do uzupełnienia polisy ubezpieczeniowej,
ponieważw wyniku wcześniej jużdokonanego wezwania Konsorcjum uzupełniło dokumenty,
które stanowiąpodstawędo odrzucenia oferty z postępowania, co wynika z art. 26 ust. 3
zd.1 ustawy - Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Zamawiający, uwzględniając więc art. 26 ust.3 zd.1 i dokonane
ustalenia faktyczne dotyczące podstawy do odrzucenia oferty z postępowania na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 9 ust. 2 ustawy winien wykluczyćKonsorcjum
z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 czego konsekwencjąbędzie odrzucenie
oferty tego wykonawcy z postępowania na podstawie ustawy, art. 24 ust 4 ustawy, o czym
Izba wyrzekła w sentencji wyroku.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 przejawiające sięw nieuzupełnieniu braków w ofercie
tj. nie złożyło wymaganych certyfikatów ISO 9001:2000 lub równoważnych potwierdzających
wymogi jakościowe, co najmniej w zakresie projektowania, wykonywania i wdrażania
oprogramowania orazświadczenia usług serwisowych Izba nie uwzględniła tego zarzuty,
ponieważz treści złożonych dokumentów przez Konsorcjum ISH a objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa (co nie było kwestionowane przez Odwołującego) wynika spełnienie
wymagańZamawiającego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 przejawiające sięw zaoferowaniu monitorów (86 sztuk)
firmy ASUSTEK model VB175D, które nie spełniająwymagańZamawiającego odnośnie
kątów wiedzenia (160° w pionie i 170° w poziomie) albowiem dysponuje kątami (160°
w pionie i 160° w poziomie) oraz zaoferowania stacji roboczych (21 sztuk) firmy HP model
Cq (Compaq) 6200 PRO SFF, które to stacje dysponujązasilaczami o mocy 240W podczas,
gdy Zamawiający wymagał dostarczenia stacji o mocy minimum 320W Izba nie uwzględniła
tego zarzutu. Izba wyjaśnia w pierwszej kolejności,że złożone przez Odwołującego dowody
w postaci wydruków ze stron internetowych Izba dopuściła w postępowaniu jako dowody
jednakże w czasie oceny złożonego materiału dowodowego nie uznała tych dokumentów
tj.: wydruk ze strony internetowej zawierający parametry techniczne monitora firmy
ASUSTEK model VB175D, za wystarczające do potwierdzenia twierdzeńOdwołującego.
Izba wskazuje,że zgodnie z utrwalonąliniąorzecznicząogólne, skierowane do wszystkich
informacje zawarte na stronach internetowych nie stanowiąwystarczającego dowodu
potwierdzającego argumentacjęOdwołującego. Jednocześnie Izba wskazuje,że złożony
przez pełnomocnika Konsorcjum ISH dowód podręcznik użytkownika dla monitora LCD serii
VB175, niekwestionowany przez Strony postępowania odwoławczego Izba uwzględniła
i na podstawie tego dowodu uznała,że parametry zaoferowanego przez Konsorcjum ISH
monitora sązgodne z oczekiwaniami Zamawiającego. Odnosząc siędo dowodów w zakresie
stacji roboczych złożonych zarówno przez pełnomocnika Odwołującego wydruk ze strony
internetowej zawierający parametry techniczne stacji roboczych HP Comapq 6200 Pro Small
Form Factor XY 102EA oraz HP Comapq 6200 Pro Microtower XY 100EA jak i przez
pełnomocnika Konsorcjum ISH informacjęze strony internetowej dotyczącąparametrów
technicznych HP Comapq 6200 Pro Microtower, Izba dopuściła dowody w postępowaniu,
jednakże z uwagi na to,że sąto wydruki ze stron internetowych zawierające podobnie jak
w przypadku monitorów informacje skierowane do wszystkich nie mająone mocy, która
pozwoliłby na uwzględnienie tych dokumentów przy rozpoznawaniu zarzutu. W ocenie Izby
Odwołujący nie dowiódł,że Konsorcjum ISH nie zaoferowało stacji roboczej z zasilaczem
o mocy minimum 320W.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu w zakresie oferty złożonej
przez wykonawcęAsseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-
322 Rzeszów (dalej „ASSECO") w pierwszej kolejności Izba wskazuje,że za zasadny uznała
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3; w związku z art. 9 ust. 2 ustawy Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się
w języku polskim przez złożenie dokumentów w języku obcym. Izba nakazała nie w związku
z uznaniem zarzutu wezwanie ASSECO na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy – Zamawiający
wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez
zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie
złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia
i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. – do uzupełnienia
wydruków ze strony
www.spec.org
w zakresie wymagaństawianych dla sprzętu
komputerowego (zał. A4 do SIWZ). Wezwanie do uzupełnienia dokumentów powinno
zawieraćwskazanie jakie dokumenty powinny byćzłożone przez ASSECO w postępowaniu.
W przedmiotowym przypadku wykonawca powinien uzupełnićdokumenty tj. wydruki testów
wraz z tłumaczeniem na język polski zgodnie z § 6 pkt 4 - Dokumenty sporządzone w języku
obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane,
jeżeli zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy
-
Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 przejawiającego siętym,że ASSECO zaoferowało
monitory firmy HP model s2031a, które nie spełniająwymagańZamawiającego odnośnie
wymaganych certyfikatów z uwagi na brak certyfikatu TCO oraz CUL, Izba nie uznała
zarzutu za zasadny. Izba dopuściła w postępowaniu dowód złożony przez ASSECO
tj. oświadczenie firmy Tech Data Polska Sp. z o.o. z 19 sierpnia 2011 roku, z którego treści
jednoznacznie wynika,że dostarczone Zamawiającemu monitory spełniaćbędąwszystkie
wymagania określone w SIWZ oraz będąposiadaćwymagane przez Zamawiającego
certyfikaty. W ocenie Izby dokument ten potwierdza stanowisko zaprezentowane przez
ASSECO na rozprawie dotyczące spełnienia przez oferowane monitory wymagań
Zamawiającego w zakresie certyfikacji. Izba uznała ten dokument za istotny dowód
w sprawie z uwagi na jego szczegółowośćpolegającąna określeniu nazwy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, na potrzeby którego owe oświadczenie zostało
złożone a także odniesienie do wymagańzawartych w SIWZ. Dopuściwszy w postępowaniu
dowód złożony przez pełnomocnika Odwołującego z wydruku korespondencji meilowej wraz
z wydrukiem informacji ze strony internetowej zawierającej zestawienie monitorów
posiadających certyfikat TCO oraz wydruk ze strony internetowej producenta monitora
zawierający informacjędotyczącąposiadanych przez monitor certyfikatów Izba oceniwszy
dowód uznała,że nie przedstawia on wystarczającej mocy dowodowej, na podstawie której
można polemizowaćz oświadczeniem złożonym przez ASSECO. Dodaćnależy również
w tym miejscu,że złożona korespondencja oraz wydruki wskazująjedynie na monitory, które
posiadającertyfikat TCO i to równieżw niepełnym zakresie co było podniesione
na rozprawie przez ASSECO i niekwestionowane przez Odwołującego. Dodatkowo
przywołaćnależy wcześniejsze rozważania na temat mocy dowodowej dokumentów
będących wydrukami stron internetowych. Uwzględniając powyższe Izba wyrzekła jak
w sentencji wyroku.
Sygn. akt KIO 2180/11
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy - Nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Do konkursu
przepis stosuje się odpowiednio – oraz art. 96 ust. 3 ustawy Protokół wraz z załącznikami
jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia,
oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez zaniechanie odtajnienia dokumentów złożonych przez Konsorcjum
ISH Polska Sp. z o.o. i ISH INFORMATIKA Kft Budapest, którzy złożyli wnioski
w postępowaniu zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
pomimoże informacje te nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w zakresie opinii biegłego na temat zgodności
oferowanego oprogramowania FK z ustawąo rachunkowości z dnia 29 września 1994 roku,
która będzie w swej treści zawieraćoświadczenie wymagane przez Zamawiającego
potwierdzające,że oferowane oprogramowanie FK jest zgodne co do formy i treści
z obowiązującymi przepisami prawa na dzieńnie wcześniejszy niż1 stycznia 2010 roku Izba
wskazuje,że zarzut ten uznała za zasadny. Izba nie stwierdziła podstaw do objęcia
dokumentu opinii biegłego na temat zgodności oferowanego oprogramowania FK z ustawą
o rachunkowości z dnia 29 września 1994 roku, która będzie w swej treści zawierać
oświadczenie
wymagane
przez
Zamawiającego
potwierdzające,że
oferowane
oprogramowanie FK jest zgodne co do formy i treści z obowiązującymi przepisami prawa
na dzieńnie wcześniejszy niż1 styczeń2010 roku tajemnicąprzedsiębiorstwa. W tym
miejscu Izba wskazuje również,że nie może ostaćsięargumentacja Odwołującego
dotycząca braku wezwania Konsorcjum ISH do wyjaśnienia podstaw objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa przedmiotowego dokumentu, bowiem Zamawiający czynnośćtęwykonał.
Pozostałe uzasadnienie stanowiska Izby w zakresie tego zarzutu jest zbieżne z tym jakie
zostało poczynione na okolicznośćrozpoznania tego samego zarzutu w odwołaniu o sygn.
ak. KIO 2175/11 w zakresie, którego orzeczono w niniejszym wyroku.
W zakresie zarzutu
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców i art. 7 ust. 3 ustawy Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
polegający na braku zachowania przez
Zamawiającego
uczciwej
konkurencji
oraz
równego
traktowania
wykonawców
a przejawiający sięw zaniechaniu dokonania prawidłowych czynności związanych
z badaniem skuteczności dokonanego przez Konsorcjum ISH zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa tj. utajnienie treści opinii biegłego rewidenta na temat zgodności
oprogramowania FK z ustawąo rachunkowości i tym samym uniemożliwienie pozostałym
wykonawcom weryfikacji oferty Konsorcjum ISH Izba uznała,że Zamawiający naruszył
podnoszonąw odwołaniu zasadęz art. 7 ust. 1 ustawy równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł
to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym
etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaśzasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Należy podkreślić, iżzastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż
zasadąjest jawnośćpostępowania o zamówienie publiczne i jawnośćofert. Oznacza to,
iżZmawiający nie może bezkrytycznie akceptowaćzastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
leczżądaćod wykonawcy wykazania sięzastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa
w sposób uprawniony. Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej
przywołanych zasad oraz racjonalnośćprzepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw
lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące
w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady
legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy,
który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany
zgodnie z przepisami ustawy.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy -– z postępowania o udzielnie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie wykazali spełnienia
warunków w postępowaniu polegającego na niewykluczeniu z postępowania Konsorcjum
ISH jako,że nie przedłożył pełnomocnictwa do reprezentowania Konsorcjum ISH Polska Sp.
z o.o. i ISH Informatica LLC co tym samym wykluczyło tożsamośćpodmiotowąWykonawcy
składającego ofertę, Izba wskazuje,że zarzutu nie uznała za zasadny. Należy uwzględnić
stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z 16 października
2011 roku oraz potwierdzone przez pełnomocnika Konsorcjum ISH na rozprawie. Spółka ISH
Informatica LLC oraz spółka ISH INFORMATIKA Kft to ten sam podmiot gdzie oznaczenie
„LLC” w języku angielskim oznacza taki sam skrót w języku węgierskim to jest „Kft”
oznaczające formęprawna spółki jako „Sp. z o.o”.
Odnosząc siędo naruszenia art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt ustawy przejawiające sięnie złożeniem wymaganych certyfikatów ISO
9001:2000 lub równoważnych potwierdzających wymogi jakościowe, co najmniej w zakresie
projektowania, wykonywania i wdrażania oprogramowania orazświadczenia usług
serwisowych Izba nie uwzględniła tego zarzutu w stosunku do Konsorcjum ISH, ponieważ
z treści złożonych dokumentów przez Konsorcjum ISH a objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa (co nie było kwestionowane przez Odwołującego) wynika spełnienie
wymagańZamawiającego.
W zakresie podanego naruszenia art. 89 ust.1 pkt 6 - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
zawiera błędy w obliczeniu ceny a także uwzględnienia argumentacji jaka została zawarta
w uzasadnieniu odwołania Izba nie uwzględniła tego zarzutu. W pierwszej kolejności Izba
wskazuje,że zarzut jest prawidłowo sformułowany w sytuacji gdy Odwołujący poda jego
uzasadnienie faktyczne i prawidłowąpodstawęprawną. W rozpoznawanym zarzucie
Odwołujący powołując sięna błąd w obliczeniu ceny nie wykazał na czym owy błąd polega
natomiast argumentował w uzasadnieniu,że Konsorcjum ISH oferuje dużo mniejszy zakres
usług wdrożeniowych niż w wymagany w SIWZ minimum 200 roboczodni lub też
zastosowało rażąco niską cenę. Niezgodność z SIWZ w tym przypadku winna skutkować
odrzuceniem oferty. Niezgodnośćzakresu przedmiotu zamówienia z SIWZ przez
zaoferowanie mniejszego zakresu usług wdrożeniowych powinna zostaćw odwołaniu
wykazana przez Odwołującego w sposób dający sięzidentyfikowaćjednocześnie powinna
byćpoparta prawidłowąpodstawąprawną; dotyczy to równieżwyartykułowanego
w uzasadnieniu argumentu rażąco niskiej ceny. Izba zwraca uwagę,że zarzuty jakie stawia
Odwołujący winny byćsformułowane w sposób precyzyjny, ze wskazaniem konkretnych
postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ustawy, które potwierdzają
wskazane podstawy prawne zarzutu. Zarzuty prawne konkretyzująsiębowiem, przez
podanie kwestionowanych czynności Zamawiającego lub zaniechania czynności przez
Zamawiającego. Sformułowanie zarzutów w sposób ogólny, przez jedynie podanie podstawy
prawnej (artykułu) oraz częściowego przytoczenia treści powoływanego przepisu
lub wskazanie naruszenia bez podania podstawy prawnej z jakiej wywodzi sięowo
naruszenie nie stanowi skonkretyzowania uchybień, z których Odwołujący chce wysnuwać
dla siebie korzystne wnioski. Odwołanie powinno zawieraćprzedstawienie zarzutów,
wniosek co do rozstrzygnięcia odwołania oraz uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania –
niemniej najistotniejszym z elementów odwołania sązarzuty, to one stanowią
uzewnętrzniony przez odwołującego katalog naruszeńdokonanych przez Zamawiającego
i sąniezbędne aby możliwe było skarżenie podejmowanych decyzji Zamawiającego. Celem
postępowania odwoławczego, spełniającego rolęprewencyjną, jest szybkie reagowanie
na podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu czynności lub zaniechania
czynności oraz ich korekta w przypadku stwierdzenia ich wadliwości, jednakże jest
to możliwe gdy zarzuty określone przez Odwołującego sąprecyzyjne. Powyższa
argumentacja, dotycząca braku precyzyjności zarzutów ma równieżzastosowanie
do podnoszonego w odwołaniu przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 26 ust 2b
ustawy a polegającego na uznaniu, iżKonsorcjum ISH i CompuGroup Medical Polka
Sp. z o.o. spełnili wszelkie wymagania zarówno ustawy jak i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wobec czego udowodnili Zamawiającemu, iżbędądysponowali zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia w sytuacji, gdy obaj Wykonawcy nie przedstawili
wymaganych referencji, które o powyższym byświadczyły. Izba wskazuje,że w zakresie
CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. Odwołujacy nie wskazał na czym polega owo
naruszenie co powoduje niemożliwośćrozpoznania owego zarzutu a w konsekwencji
nieuwzględnienie zarzutu w tej części.W stosunku do Konsorcjum ISH podniósł Odwołujący
nieprawidłowości polegające na brakach w treści referencji sformułowańpłynących wprost
z przepisów ustawy z czym równieżuniesposób sięzgodzić- Izba nie uwzględniła zarzut
i w tej części. Legitymacja spełnienia warunku wynika z oświadczenia złożonego przez
wykonawcęw stosownym wykazie dostaw oraz referencjach złożonych wraz z wykazem.
Nadmienićw tym miejscu należy, iżZamawiający oceniając spełnienie warunku udziału
w postępowaniu zobowiązany jest do badania dokumentów złożonych na potwierdzenie
spełnienia opisanego warunku wiedzy i doświadczenia łącznie, tzn. badanie informacji
zawartych w wykazie wraz z informacjami zawartymi w referencjach. Nieuprawnionym
po jest dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, iżtreśćreferencji
nie została zdefiniowana a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tąreferencję,
bądźinny dokument wystawia. W rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w nie sązdefiniowane
wymagania w zakresie obowiązku zamieszczenia w referencji szczegółowej informacji
o określonym zakresie. Zamawiający nie możeżądaćod wykonawcy aby z dokumentów
sporządzonych przez osoby trzecie wynikało coświęcej poza wymaganiami określonymi
w rozporządzeniu, ale równieżnie może wymagaćaby informacje jakie zostały zawarte
w referencji były literalnym odzwierciedleniem przepisów prawa. Problematyka ta jest
obecnie szeroko opracowana w doktrynie i znajduje potwierdzenie w orzecznictwie zarówno
Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt ustawy przejawiające siępo pierwsze, nie złożeniem
wymaganych certyfikatów ISO 9001:2000 lub równoważnych potwierdzających wymogi
jakościowe,
co
najmniej
w
zakresie
projektowania,
wykonywania
i
wdrażania
oprogramowania orazświadczenia usług serwisowych Izba uwzględniła zarzut w stosunku
do CompuGroup Medical Polska Spółka z o.o. w zakresie spełnienia przez producenta
oprogramowania aplikacyjnego HIS określonych wymagańjakościowych w zakresie
projektowania i wykonywania dotyczących systemu do apteki i laboratorium. Izba
uwzględniła równieżzarzut w zakresie dotyczącym co najmniej złożenia wyjaśnień
co do tego, który podmiot będzie wdrażał i serwisował system do apteki i laboratorium tzn.
czy dostawca oprogramowania czy CompuGroup Medical Polska Spółka z o.o. W związku
z czym Izba zobowiązała Zamawiającego do zwrócenia siędo CompuGroup Medical Polska
Spółka z o.o o złożenie wyjaśnieńco do ustalenia, kto będzie odpowiedzialny za wdrożenie
i serwisowanie system do apteki i laboratorium a w przypadku podania informacji, iżsystem
będzie wdrażany i serwisowany przez producenta a nie przez CompuGroup Medical Polska
Spółka z o.o zobowiązała Zamawiającego także złożenia certyfikatu ISO 9001:2000
lub równoważnego dotyczącego spełnienia określonych wymagańjakościowych co najmniej
w zakresie wdrażania oprogramowania orazświadczenia do nich usług serwisowych dla
podmiotu który faktycznie miałbyświadczyćte usługi. Izba dopuściła dowód złożony przez
pełnomocnika CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. będący ulotkąa mającąpotwierdzić,że spółka jest producentem oprogramowania HIS. W ocenie Izby dowód ten nie ma waloru
jaki można by uznaćza niezbędny do oceny niniejszej sprawy, bowiem nie było twierdzone
przez Strony,że CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. nie jest producentem
oprogramowania HIS a pełnomocnik CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. nie zaprzeczył,że system do apteki i laboratorium będzie dostarczony przez inny podmiot.
Po drugie odnosząc siędo zarzutu dotyczącego załączenia do oferty przez CompuGroup
Medical Polka Sp. z o.o. nieprawidłowej opinii biegłego rewidenta na temat zgodności
oferowanego oprogramowania FK z ustawa o rachunkowości z dnia 29.09.1994r.,
potwierdzającą,że oferowane oprogramowanie FK jest zgodne co do formy i treści
z obowiązującymi przepisami prawa na dzieńnie wcześniejszy niż1 stycznia 2010 roku Izba
uznała za zasadny zarzut i nakazała wezwaćwykonawcędo uzupełnienia dokumentów
wymaganych przez Zamawiającego tj. - dokumentu opinia biegłego rewidenta, na temat
zgodności oferowanego oprogramowania FK z ustawąo rachunkowości z dnia 29 września
1994 roku, która będzie w swej treści zawieraćoświadczenie wymagane przez
Zamawiającego potwierdzające,że oferowane oprogramowanie FK jest zgodne co do formy
i treści z obowiązującymi przepisami prawa na dzieńnie wcześniejszy niż1 stycznia 2010
roku. Należy uznaćtwierdzenia Odwołującego za prawidłowe i zasadne, bowiem z treści
opinii jaka została złożona wraz z ofertąprzez CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o.
wynika jedynie,że system SIMPLE.ERP w obszarze Finanse i Księgowośćjest zgodny
z wymaganąustawą, natomiast brak jest w opinii informacji na temat spełnienia wymagań
określonych przez Zamawiającego w zakresie formy oraz daty na jakąowy system jest
zgodny z wymaganymi przepisami. W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia argumentacja
pełnomocnika CompuGroup Medical Polka Sp. z o.o. jakoby data sporządzenia była datą
na którąmożna przyjąćzgodnośćsystemu z wymaganymi przez Zamawiającego przepisami
prawa.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony i uczestników postępowania
odwoławczego, który zarazem jest uprawnieniem Stron i uczestników postępowania
odwoławczego, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodząskutki
prawne. Postępowanie przed Izbąstanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne
a z istoty tego postępowania wynika, iżspór tocząStrony postępowania i to one i uczestnicy
postępowania odwoławczego mająobowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulacjęart. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iżwłaśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronęfaktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat (na tym
ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba dopuściła dowody
w postępowaniu dowody składane przez Odwołujących jak i przez uczestnika postępowania
odwoławczego jednakże w ocenie Izby dowody te poza oświadczeniem firmy Tech Data
Polska Sp. z o.o. z 19 sierpnia 2011 roku nie mogły i nie potwierdziły faktów wywodzonych
przez podmioty je składające co zostało omówione dokładnie w tym uzasadnieniu wyroku
odpowiednio przy rozpoznaniu każdego z zarzutów.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich
oferty zostanąocenione zgodnie z wyartykułowanymi w ogłoszeniu o zamówieniu
wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień
publicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym
samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówieńpublicznych.
Wświetle powyższych ustaleńIzba uznała, iżdziałanie Zamawiającego nie było zgodne
z obowiązującymi przepisami i naruszało zasady zamówieńpublicznych w tym
w szczególności podnoszonych przez Odwołujących zasadęrównego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji tj. zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy;
zasadęjawności postępowania określonąw art. 8 ustawy a także zasadęokreślonąw art. 9
ust. 2 ustawy prowadzenia postępowania w języku polskim.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
ust. 2 pkt. 1 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
