rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-27
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-27
rok: 2011
Powiązane tematy:
- czyn nieuczciwej konkurencji
- dokumenty potwierdzające że oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe)
- Indeks tematyczny orzecze ń KIO aukcja elektroniczna
- informacja o wynikach postępowania
- koszty postępowania odwoławczego
- naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2)
- prezentacja, próbki
- przystąpienie
- rażąco niska cena
- sprzeciw
- tajemnica przedsiębiorstwa
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
sygnatury akt.:
KIO 2206/11
KIO 2206/11
KIO 2217/11
KIO 2218/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2011 r. odwołańwniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
A. w dniu 13 października 2011 r. przez wykonawcęMalkom D.Malińska i Wspólnicy
Spółka Jawna, 02-676 Warszawa, ul. Bodycha 18 (sygn. akt KIO 2206/11),
B. w dniu 14 października 2011 r. przez wykonawcęComparex Poland Sp. z o.o., 02-
231 Warszawa, ul. Jutrzenki 183 (sygn. akt KIO 2217/11),
C. w dniu 14 października 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie Advatech Sp. z o.o., 54-413 Wrocław, ul. Klecińska 123, VOL Sp. z o.o.
Sp.k., 60-451 Poznań, ul. Dąbrowskiego 553 (sygn. akt KIO 2218/11),
w postępowaniu prowadzonym przez KomendęGłównąPolicji, 02-624 Warszawa, ul.
Puławska 148/150.
przy udziale:
wykonawcy Malkom D.Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-676 Warszawa, ul. Bodycha
18 zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2217/11,
po stronie odwołującego się
wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o., 02-231 Warszawa, ul. Jutrzenki 183 zgłaszającego
przystąpienie do postępowańodwoławczych o sygn. akt: KIO 2206/11 po stronie
odwołującego sięoraz KIO 2218/11 po stronie zamawiającego
wykonawcy Qumak-Sekom S.A., 00-807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94 zgłaszającego
przystąpienie do postępowańodwoławczych o sygn. akt: KIO 2206/11, KIO 2217/11, KIO
2218/11 po stronie zamawiającego
wykonawcy Andra Sp. z o.o., 02-226 Warszawa, ul. Pryzmaty 6/8 zgłaszającego
przystąpienie do postępowańodwoławczych o sygn. akt: KIO 2206/11, KIO 2217/11, KIO
2218/11 po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
A. w dniu 13 października 2011 r. przez wykonawcęMalkom D.Malińska i Wspólnicy
Spółka Jawna, 02-676 Warszawa, ul. Bodycha 18 (sygn. akt KIO 2206/11),
B. w dniu 14 października 2011 r. przez wykonawcęComparex Poland Sp. z o.o., 02-
231 Warszawa, ul. Jutrzenki 183 (sygn. akt KIO 2217/11),
C. w dniu 14 października 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie Advatech Sp. z o.o., 54-413 Wrocław, ul. Klecińska 123, VOL Sp. z o.o.
Sp.k., 60-451 Poznań, ul. Dąbrowskiego 553 (sygn. akt KIO 2218/11),
w postępowaniu prowadzonym przez KomendęGłównąPolicji, 02-624 Warszawa, ul.
Puławska 148/150.
przy udziale:
wykonawcy Malkom D.Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-676 Warszawa, ul. Bodycha
18 zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2217/11,
po stronie odwołującego się
wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o., 02-231 Warszawa, ul. Jutrzenki 183 zgłaszającego
przystąpienie do postępowańodwoławczych o sygn. akt: KIO 2206/11 po stronie
odwołującego sięoraz KIO 2218/11 po stronie zamawiającego
wykonawcy Qumak-Sekom S.A., 00-807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94 zgłaszającego
przystąpienie do postępowańodwoławczych o sygn. akt: KIO 2206/11, KIO 2217/11, KIO
2218/11 po stronie zamawiającego
wykonawcy Andra Sp. z o.o., 02-226 Warszawa, ul. Pryzmaty 6/8 zgłaszającego
przystąpienie do postępowańodwoławczych o sygn. akt: KIO 2206/11, KIO 2217/11, KIO
2218/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołania oznaczone sygnaturą akt KIO 2206/11, KIO 2217/11
wniesione przez Malkom D.Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, oraz Comparex
Poland Sp. z o.o. Uwzględnia odwołanie oznaczone sygnaturą akt KIO 2218/11
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Advatech Sp. zo.o., , VOL Sp. z o.o. Sp. k., i nakazuje unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje zamawiającemu wszczęcie
postępowania zmierzającego do ustalenia, czy oferta wykonawcy Andra Sp. z
o.o., zawiera rażąco niską cenę, a także odtajnienie stron 88 i 89 w ofercie
Qumak-Sekom S.A. oraz stron 111 i 112 w ofercie Andra Sp. z o.o., a także
odtajnienia oferty Sygnity S.A.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wnoszących odwołania: Malkom
D.Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-676 Warszawa,ul. Bodycha 18, Comparex
Poland Sp. z o.o., 02-231 Warszawa, ul. Jutrzenki 183 oraz uczestników
postępowania wnoszących sprzeciwy: Qumak-Sekom S.A., 00-807 Warszawa, Al.
Jerozolimskie 94 i Andra Sp. z o.o., 02-226 Warszawa, ul. Pryzmaty 6/8 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę45.000 zł 00 gr.
(słownie: czterdzieści pięćtysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez
wykonawców: Malkom D.Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-676 Warszawa,ul.
Bodycha 18 (KIO 2206/11), Comparex Poland Sp. z o.o., 02-231 Warszawa, ul.
Jutrzenki 183 (KIO 2217/11), wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie
Advatech Sp. zo.o., 54-413 Wrocław, ul Klecińska 123, VOL Sp. z o.o. Sp. k., 60-451
Poznań, ul. Dąbrowskiego 553 (KIO 2218/11), tytułem wpisów od odwołań.
2.2 Zasądza od wykonawców Qumak-Sekom S.A, 00-807 Warszawa, Al. Jerozolimskie
94 oraz Andra Sp. z o.o., 02-226 Warszawa, ul. Pryzmaty 6/8 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie Advatech Sp. zo.o., 54-413 Wrocław, ul
Klecińska 123, VOL Sp. z o.o. Sp. k., 60-451 Poznań, ul. Dąbrowskiego 553 kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisu od odwołania (KIO 2218/11), w tym:
2.2.1 kwotę9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięćtysięcy Trzysta złotych zero groszy)
od wykonawcy Qumak-Sekom S.A, 00-807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94
2.2.2 kwotę9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięćtysięcy Trzysta złotych zero groszy)
od wykonawcy Andra Sp. z o.o., 02-226 Warszawa, ul. Pryzmaty 6/8
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2206/11
KIO 2217/11
KIO 2218/11
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – KomendęGłównąPolicji w
trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie, dostawę konfigurację oraz wdrożenie
infrastruktury teleinformatycznej centrum zapasowego oraz podstawowego dla wybranych
systemów teleinformatycznych (nr postępowania: 133/BŁil/11/MK), ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 141-234110 w dniu 13 i 14 października 2011 r.,
wobec czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej zostały wniesione do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołania uczestników tego postępowania: Malkom D.Malińska i
Wspólnicy Spółka Jawna (KIO 2206/11), Comparex Poland Sp. z o.o. (KIO 2217/11),
Advatech Sp. z o.o i VOL Sp. z o.o. sp.k. (KIO 2218/11). Kopie odwołańzostały przekazane
zamawiającemu w dniach 13 i 14 października 2011 r. Zamawiający poinformował
wykonawców o wynikach oceny ofert w dniu 5 października 2011 r., a o wyborze oferty
najkorzystniejszej wyłonionej po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 10
października 2011 r.
I.
Sygn. akt KIO 2206/11
W odwołaniu oznaczonym sygnaturąakt KIO 2206/11 odwołujący – Malkom D. Malińska
i Wspólnicy Spółka Jawna (dalej zwany Malkom) zarzucił zamawiającemu niezgodne z
przepisami ustawy odrzucenie jego oferty, zaniechanie zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej i jej przeprowadzenie bez udziału odwołującego. Wskazane uchybienia
zamawiającego, stanowiły w ocenie odwołującego naruszenie art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2, art.
91 b ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Odwołujący wniósł o unieważnienie
czynności odrzucenia jego oferty (ewentualnie uznanie zapowiedzi odrzucenia oferty
odwołującego za nieważną), dokonanie badania i oceny oferty odwołującego i uznanie jej za
spełniającąwarunki siwz, unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do aukcji
elektronicznej, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie
w całości aukcji elektronicznej, która powinna byćpowtórzona przy udziale odwołującego.
Zamawiający poinformował odwołującego w piśmie z dnia 05.10.2011 r.,że zaprosił
wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu do aukcji elektronicznej , a
także o przyczynie, na podstawie, której oferta odwołującego będzie podlegała odrzuceniu,
jako niezgodna z treściąsiwz (art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy). Zamawiający uznał,że odwołujący
dokonał modyfikacji konfiguracji bazy danych, w wyniku, której iteracje od 2 do 5 nie
wykonywały zapytańw bazie danych, a jedynie zwracały wcześniej zapamiętany wynik, co
jego zdaniem stanowiło naruszenie siwz, w części w której zamawiający wskazał,że test ma
na celu porównanie czasów wykonywania zapytańanalitycznych (rodział VII pkt c w zw. z
zał. nr 7 i 8 do siwz). Brak zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej,
przesądza o odrzuceniu oferty odwołującego, zamykając mu drogędo dalszego udziału w
postępowaniu. Odwołujący nie zgodził sięz ustaleniem zamawiającego, iżjego oferta nie
odpowiadała treści siwz i wskazał na str. 112 oferty, gdzie w tabeli nr 3 (czas wykonania
sekundach) dla iteracji od nr 2 do nr 5 – odwołujący wskazał jako wartośćczasu cyfrę„0” we
wszystkich następujących po sobie pionowych i poziomych kolumnach, co było zgodne z
warunkami siwz i warunkami testów (zał. nr 7 i 8) oraz narzędziem do przeprowadzenia
testów udostępnionym przez zamawiającego. Odwołujący zaprzeczył, jakoby dokonywał
modyfikacji konfiguracji bazy danych podczas testów dla iteracji od nr 2 do nr 5, czasy dla
każdej z nich były bliskie wartości „0” (cyfra zero wynikła z przyjętego zgodnie z siwz
zaokrąglenia, gdyżbyły bardzo zbliżone do tej wartości). W piśmie wyjaśniającym z dnia
29.09.2011 r. odwołujący szczegółowo wyjaśnił,że rozbieżności wynikające z czasów dla
iteracji nr 1 oraz dla dalszych iteracji od nr 2 do nr 5 wynikająwyłącznie z wykorzystania
mechanizmów dostępnych w standardowym oprogramowaniu Oracle 11gR2 oraz
optymalizacji ustawieńparametrów oferowanego sprzętu i oprogramowania firmy IBM, na
jakim wykonywano testy. Za ewentualne błędy lub niedoskonałości przyjętych przez
zamawiającego założeńdo przeprowadzenia testów i dostarczonych przez niego narządzi do
ich
przeprowadzenia,
w
stosunku
do
zamierzonych
przez
zamawiającego
celów/funkcjonalności, odwołujący nie może ponosićodpowiedzialności.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili w dniu 20 października 2011 r.
wykonawcy: Qumak-Sekom S.A. po stronie zamawiającego, Comparex Poland Sp. z o.o. po
stronie odwołującego, Andra Sp. z o.o. po stronie zamawiającego.
II Sygn. akt KIO 2217/11
W odwołaniu oznaczonym sygnaturąakt KIO 2217/11 odwołujący – Comparex
Poland Sp. z o.o. (dalej zwany Comparex) zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów
ustawy, w szczególności art. 7, art. 8 ust. 3, art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 b ust
1 ustawy, wynikające z zaniechania zaproszenia odwołującego do aukcji elektronicznej,
odrzucenia jego oferty, zaniechania wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów
na potwierdzenie,że oferowane dostawy i usługi spełniająwymagania określone przez
zamawiającego oraz odtajnienia informacji zawartych na stronie 35 do 43 oferty, pomimo, iż
informacje tam zawarte stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa odwołującego.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do wzięcia udziału
w aukcji elektronicznej, unieważnienie aukcji elektronicznej, unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej,
unieważnienie
czynności
odrzucenia
oferty
odwołującego,
nie
udostępnianie innym podmiotom informacji zawartych na stronach 35-43 oferty, dokonanie
powtórnej czynności badania i oceny ofert, zaproszenie do aukcji elektronicznej
odwołującego, ewentualnie wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów i/lub
złożenia wyjaśnieńw zakresie spełniania wymagańzamawiającego przez oferowane
dostawy i usługi.
Odwołujący nie zgodził sięz uzasadnieniem, jakie przedstawił zamawiający w piśmie
informującym o przyczynie, dla której uznał ofertęodwołującego za niezgodnąz treściąsiwz
i wynikającej z braku przedstawienia w ofercie szczegółowego opisu oferowanego
przedmiotu zamówienia, potwierdzającego spełnianie wszystkich wymagańzamawiającego
określonych w załączniku nr 1 do siwz (pkt VII lit. b siwz). Zamawiający uznał, iżz załączonej
do oferty listy sprzętowej nie wynika potwierdzenie wymagańokreślonych w załączniku do
siwz i jednocześnie wskazał nażądanie potwierdzenia przez wykonawcęwymagańogólnych
dotyczących systemu, jego rozwiązania, funkcjonalności, wydajności. Zamawiający wskazał
równieżna brak potwierdzenia wymaganych szkoleń. Odwołujący zaprzeczył, jakoby w siwz
zamawiający określił sposób w jaki należało potwierdzićspełnianie wymagańprzez
oferowane dostawy, usługi, w szczególności zamawiający nie określił, jakich szczegółowych
informacjiżądał od wykonawców. Równieżz pisma z dnia 05.10.2011 r. nie wynika, jakiegożądanego parametru odwołujący nie potwierdził. Samo ogólnikowe stwierdzenie
niezgodności oferty z siwz, w ocenie odwołującego, było niewystarczające. Odwołujący
wskazał na odpowiedźzamawiającego na pytanie nr 13 z dnia 25 sierpnia 2011 r., w której
stwierdził, iżprzez opis oferowanego przedmiotu zamówienia należy rozumieć„podanie
miedzy innymi nazwy i typu oferowanego sprzętu i oprogramowania”. Odwołujący na
stronach od 110 do 126 zamieścił bardzo szczegółowe zestawienie oferowanego sprzętu i
oprogramowania z podaniem nie tylko ich nazwy i typu, ale także liczby i numerów seryjnych
poszczególnych elementów. Przedstawiona lista oferowanego sprzętu jest zatem zgodna z
treściąudzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, a informacje w niej zawarte są
wystarczające do potwierdzenia, iżoferowane dostawy i usługi odpowiadająwymaganiom
zamawiającego. Co więcej, wbrew twierdzeniom zamawiającego, odwołujący potwierdził
wymagania ogólne dotyczące systemu, jego rozwiązania, funkcjonalności, wydajności, a
także wymagane w siwz szkolenia, co nastąpiło w formie oświadczenia zawartego w
formularzu oferty. Jedynie z ostrożności procesowej, odwołujący uznał, iżprzyjmując,że
oferta nie zawiera dokumentu potwierdzającego spełnianie wymagań(spełnianie przez
oferowane dostawy i usługi wymagańokreślonych przez zamawiającego), to jego brak nie
mógł stanowićpodstawy do odrzucenia oferty, a jedynie mógł prowadzićdo wezwania
wykonawcy o jego uzupełnienie, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Zaniechanie wezwania
odwołującego do uzupełnienia opisu oferowanego przedmiotu zamówienia i/lub złożenia
wyjaśnieńw tym zakresie stanowi naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 26 ust. 4 ustawy.
Odwołujący odniósł siętakże do ustalenia zamawiającego, który uznał na podstawie
analizy załączonych do oferty odwołującego testów, iżodwołujący dokonał modyfikacji
konfiguracji bazy danych w wyniku, której iteracje od 2 do 5 nie wykonywały zapytańw bazie
danych, a jedynie zwracały wcześniej zapamiętany wynik. Zamawiający nie wskazał z czego
wywodzi powyższy fakt, a odwołujący stanowczo zaprzeczył, jakoby dokonywał
niedozwolonej modyfikacji konfiguracji bazy danych i oświadczył, iżprzedstawione wyniki
testów wydajnościowych sąefektem przeprowadzonych testów i potwierdzająspełnienie
wymagańokreślonych przez zamawiającego. Równieżw tym zakresie, zdaniem
odwołującego, zamawiający był ewentualnie zobowiązany do wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący zakwestionował stanowisko zamawiającego, w którym uznał on, iż
informacje zawarte na stronach od 35-43 oraz 107-109 nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa. Dokumenty znajdujące sięna wskazanych stronach zawierająistotne dane
o charakterze handlowym i organizacyjnym (informacje o kontrahentach, podmiocie trzecim,
który będzie brał udział w wykonaniu zamówienia i udostępnia wykonawcy swoje zasoby,
dokumenty formalne dotyczące tego podmiotu trzeciego), których poufnośćma zasadnicze
znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności. Informacje te obejmujądoświadczenie i
wiedzęprzydatnądo prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do konkurowania na
rynku danych specjalistycznych usług. W ocenie odwołującego, informacje objęte klauzulą
poufności w jego ofercie wyczerpujądefinicjętajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicęprzedsiębiorstwa stanowi między
innymi: referencja (str. 6 oferty), potwierdzenie udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci
(str. 26 oferty), oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci (str. 27 oferty),
dokumenty formalne dotyczące podmiotu trzeciego, tj. odpis z KRS, opinia bankowa,
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, zaświadczenie z US i ZUS, wykaz
wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie, certyfikaty
i deklaracje zgodności WE oraz pełnomocnictwa dla reprezentantów podmiotu trzeciego.
Odwołujący uznał, iżobowiązkiem zamawiającego jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa,
które to pojęcie jest definiowane nie tylko w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(do której odesłanie zawiera art. 8 ust. 3 ustawy Pzp), ale także w tzw. Porozumieniach
TRIPS. Art. 39. Zamawiający musi zatem honorowaćregulacje wynikające z całego systemu
prawnego Rzeczpospolitej i nie opieraćdziałańna wyrywkowej interpretacji przepisów.
Zastrzeżenie informacji znajdujących sięna stronach 6, a także od 26 do 129 miało na celu
ochronęinteresu odwołującego i podmiotu trzeciego, poprzez uniemożliwienie konkurencji
poznania obszarów działania tych podmiotów. Ma to szczególne znaczenie ze względu na
to,że informacje zawarte w wykazach nie były – jako zbiór informacji – nigdzie wcześniej
prezentowane. Ochrona tych informacji wynika z potrzeby utrzymania w poufności faktu
zawarcia porozumienia pomiędzy kontrahentami (z którychżaden nie jest podmiotem
publicznym). Skoro z wykazu zrealizowanych usług, jak i z dokumentów potwierdzających
ich należyte wykonanie, dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego, można
wysnućwniosek co do tego kto je zrealizował, to także te informacje należało zastrzec.
Samo zastrzeżenie zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby bez
zastrzeżenia wykazu wraz z referencjami oraz dokumentów formalnych dotyczących tego
podmiotu byłoby bezskuteczne bowiem na podstawie właśnie tych dokumentów można było
ustalićz kim odwołujący i podmioty udostępniające zasoby współpracują, dla kogo realizują
zamówienia, o jakiej wartości i w jaki sposób wykazuje spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. O konieczności zachowania w poufności informacji zastrzeżonych w ofercie,
odwołujący wskazywał równieżw piśmie z dnia 27 września 2011 r., w którym wskazywał na
koniecznośćutrzymania w tajemnicy specyficznych dla obu spółek procesów
technologicznych, które pozwalająutrzymaćprzewagękonkurencyjnąw zakresieświadczenia usług, które sąprzedmiotem przetargu. Oba podmioty (odwołujący oraz
udostępniający swój potencjał) stosująrygorystycznąpolitykębezpieczeństwa informacji
poprzez między innymi zawieranie odpowiednich postanowieńw Regulaminie pracy, w
umowach o pracę, w umowach o zakazie konkurencji zawieranych z pracownikami oraz
umowach o zachowaniu poufności zawieranych z podmiotami współpracującymi,
podwykonawcami. Odtajnienie przez zamawiającego stron od 35 do 43 oferty, tj. wykazu
wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie pozwala
na ustalenie podmiotu, który udostępnił odwołującemu swoje zasoby, co naruszało przepis ar
8 ust. 3 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili w dniu 20 października 2011
r. wykonawcy; Qumak-Sekom S.A. po stronie zamawiającego, Andra Sp. z o.o. po stronie
zamawiającego, Malkom D.Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna po stronie odwołującego.
III Sygn. akt KIO 2218/11
W odwołaniu oznaczonym sygnaturąakt KIO 2218/11 odwołujący – wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo zamówienie: Advatech Sp. z o.o. i VOL Sp. z o.o. sp.k. (dalej
zwani konsorcjum Advatech), zarzucił zamawiającemu wadliwąocenęofert, zaproszenie do
aukcji elektronicznej wykonawców Andra i Qumak-Sekom, których oferty podlegały
odrzuceniu i dokonanie wyboru oferty podlegającej odrzuceniu. Odwołujący w szczególności,
jako naruszające art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy wskazał dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Andra Sp. z o.o., podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 1, 2, 3 i 4 ustawy. Skierowanie do wybranego wykonawcy zaproszenia do udziału w
aukcji elektronicznej stanowiło naruszenie art. 91b ust. 1 i 91a ust. 1 ustawy. Zamawiający
poprzez zaniechanie ustalenia, czy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny dopuścił się
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy, a dokonując jej wyboru naruszył art. 91 ust.1 ustawy.
Odwołujący, jako naruszające art. 8 ust. 3 ustawy wskazał nie odtajnienie ofert Andra i
Qumak-Sekom, Sygnity S.A. oraz Comparex Poland w zakresie dokumentów, które nie
stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał na naruszenie art. 7 ust.1 i 3
ustawy poprzez nieuzasadnione zróżnicowanie sytuacji prawnej wykonawców wynikające z
zaniechania odrzucenia ofert Andra i Qumak-Sekom, przy równoczesnym odrzuceniu oferty
Comtegra sp. z o.o. w związku z okolicznościami występującymi w obu ofertach.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności oceny ofert, zaproszenia do aukcji
elektronicznej oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie powtórzenia czynności
oceny, zaproszenia do aukcji elektronicznej oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, a w
szczególności o nakazanie dokonania w toku oceny bezpodstawnie zaniechanych czynności,
to jest odrzucenia oferty Andra i Qumak-Sekom, zwrócenie siędo wykonawcy Andra o
złożenie wyjaśnieńw przedmiocie rażąco niskiej ceny i dokonanie wyboru oferty
odwołującego. Odwołujący wniósł o odtajnienie dokumentów zawartych w ofertach
wykonawców Andra i Qumak-Sekom, Sygnity S.A. oraz Comparex Poland, wobec których
nie spełnione zostały ustawowe przesłanki zastrzeżenia ich poufności.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia ofert Andra i Qumak-Sekom, odwołujący
wskazał, iżoferty obu wykonawców w części merytorycznej w zakresie „Szczegółowego
opisu
przedmiotu
zamówienia
potwierdzającego
spełnienie
wszystkich
wymagań
zamawiającego określonych w załączniku nr 1” oraz w zakresie „specyfikacji wymagańusług
wdrożeniowych” sąidentyczne co do formy i treści, to jest w całości zawierajątakąsamą
treśćw tych samych, identycznych graficznie, pozycjach tabel. Mając na uwadze zapis siwz
dotyczący wymaganej treści oferty, w kontekście odpowiedzi z dnia 25.08.2011 r.
(odpowiedźna pytanie nr 13), wykonawcy byli zobowiązani do zidentyfikowania oferowanego
rozwiązania w sposób, który umożliwi weryfikacjęprzez zamawiającego, czy oferowane
rozwiązanie spełnia każde z postawionych w siwz wymagań, a w tym celu zamawiający
oczekiwał podania nazw i typu oferowanych urządzeńi oprogramowania. W obu ofertach nie
zamieszczono informacji pozwalających na zidentyfikowanie oferowanych produktów,
opisanych w wymaganiach: W1-W6, W12-W16, W19-W21, W44-W59, W75-W79, W86-W90.
Brak danych nie pozwala na dokonanie weryfikacji spełniania przez oferowane produkty
wymagańzamawiającego. Ta sama okolicznośćstała siępodstawąw pełni słusznego
odrzucenia przez zamawiającego oferty Comtegra sp. z o.o., którąto czynnośćzamawiający
uzasadniał stwierdzeniem, iżwykonawca „skopiował jedynie wymagania zamawiającego w
niezmienionej formie i oświadczył,że oferowane rozwiązanie spełnia wszystkie wymagania
zamawiającego określone w załączniku nr 1 do siwz”. Powyższa okolicznośćstanowiła o
niezgodności obu ofert z siwz, w tym z opisanym w pkt VII pkt 2 lit. b wymaganiem oraz z
odpowiedziąna pytanie nr 13, która nie mogła byćusunięta w drodze uzupełnienia treści
ofert na podstawie art. 87 ust. 1 i 2 ustawy.
W szeregu zapisów obu ofert znajdująsięsformułowania, które oznaczają,że oferty
nie obejmująw istocieżadnego skonkretyzowanego rozwiązania, co wynikało z
przekopiowania zapisów siwz, w których zamawiający opisał możliwe sposoby realizacji
zamówienia (np. W-13 – w którym dopuszczono zapewnienie tzw redundancji bądź
sprzętowo, bądźprogramowo). Wykonawcy w ofertach nie określili w jaki sposób oferują
spełnienie wymagania. Stan taki należało zakwalifikować, bądźjako niezgodnośćofert z siwz
polegający na nieuwzględnieniu w oferowanych rozwiązaniach wymagańopisanych
alternatywnie (brak skonkretyzowaniaświadczenia wykonawcy stanowiącego treśćoferty),
bądźjako brak wymaganego szczegółowego opisu technicznego pozwalającego ustalić, czy
wymagania sąspełnione, bądźwreszcie, jako niedozwolonąwariantowośćofert w
omawianym zakresie. Niezależnie od sposobu kwalifikacji tej nieprawidłowości, oferty
powinny byćodrzucone. Identyczna wada dotyczy sposobu ujęcia w ofertach wymagań: W-8
(nie wiadomo, czy zaoferowane zostały licencje na oprogramowanie kontrolerów pamięci
dyskowych, czy SSD), W-19 (nie skonkretyzowano które rozwiązanie, tj. CLI, czy teżAPI
zostało zaoferowane), W-21 (nie wiadomo co jest objęte ofertą, czy występujązasilacze,
dyski i wentylatory), W-31 (nie ma informacji co do konkretnej ilości oferowanych licencji), W-
35 i W-36 (nie wiadomo ile serwerów zawiera rozwiązanie przyjęte w ofercie), W-63
(pozostawiono możliwośćwyboru technologii dyskowej w momencie realizacji oferty), W-7,
W-23i W-40 (brak wyspecyfikowania nazwy, czy teżtypu sprzętu), W-8 i W-60 (nie ma
informacji o ilości macierzy danego typu), W-80 (pod podanąnazwązawiera sięoznaczeniełą
cznie sześciu typów bibliotek wyposażonych w różnąilośćslotów, co uniemożliwia
weryfikacjęspełniania wymagania opisanego jako W-87), W-22, W-67, W-68 i W-69
(sprzeczne informacje co do tego, czy wykonawcy oferująrozwiązanie oparte na dyskach
SSD).
Poza powyższymi brakami, w ofertach obu wykonawców nie spełniono części
opisanych przez zamawiającego wymagań. Dotyczy to wymagań:
- W-7 - liczba pojedyncza wskazuje na zaoferowanie jednego przełącznika, a jednocześnie w
całej ofercie nie podano informacji o ilości oferowanych przełączników, tym czasem
zamawiający przewidział dwa ośrodki przetwarzania (w W-1), czego nie można zapewnić
przy wykorzystaniu tylko jednego przełącznika.
- W-9 – oferowane urządzenia nie spełniająwymagania, aby proponowane urządzenie
umożliwiało równieżzdalne przejęcie konsoli za pośrednictwem protokołu TCP/IP.
Proponowane urządzenia nie mająmożliwości współpracy za pośrednictwem protokołu
TCP/IP i nie posiadająnawet portu Ethernet umożliwiającego takąwspółpracę.
- W-11 – brak informacji o ilości dostarczanych szaf typu Rack, natomiast użycie liczby
pojedynczej wskazuje na oferowanie pojedynczej sztuki, tymczasem zamawiający
przewidział dwa ośrodki przetwarzania (w-11).
- W-56 – najmniejsza z bibliotek opisanych oznaczeniem podanym przez wykonawców
przekracza opisany jako maksymalny ciężar szafy parametr 650kg/m2 (razem z
podsystemem tworzenia kopii zapasowych/archiwalnych). Do obliczenia nacisku na metr
kwadratowy biblioteki, odwołujący przyjął założenie pustej biblioteki taśmowej, bez
zainstalowanych napędów taśmowych (10 sztuk) oraz nośników taśmowych.
- W-80 – W-81- nie podano ani nazwy, ani typu zastosowanych przełączników SAN, co
prowadzi do wniosku, iżwykonawca nie zaoferował tych przełączników, co uniemożliwia
funkcjonowania całego systemu backupu danych dla proponowanego systemu.
- W-81 – wykonawcy nie podali nazwy oraz typu jakiegokolwiek urządzenia rozszerzającego
możliwośćoferowanego serwera HP Proliant DL380 G7 (o nominalnej wydajności 4000/s) o
dodatkowe porty, co wskazuje na intencjęwykonawców zastosowania serwerów w
podstawowej konfiguracji. Deklarując wykorzystanie dwóch serwerów backupu w każdej
lokalizacji system dysponowaćbędzie łącznie ośmioma portami Ethernet typu 10Base-
T/100Base-TX/1000Base-TX o łącznej nominalnej przepustowości 8000Mb/s, co po
przeliczeniu daje prędkość3,6TB/h. Zamawiający określił minimalnąprędkośćwykonywania
kopii zapasowych na 5TB/h (5 Tera Bajtów na godzinę).
- W-97 – wykonawcy przewidzieli udokumentowanie wersji mikrokodów użytych w czasie
instalacji, a zamawiający wymagał nie udokumentowania, lecz konkretnej usługi aktualizacji
mikrokodów do najnowszej wersji.
- W-100 – wykonawcy oferująstworzenie projektu konfiguracji wolumenów dyskowych jako
części dokumentacji powykonawczej, tymczasem projekt ten miał stanowićdokument
prezentowany przed implementacjąrozwiązania i miał stanowićpodstawędo wdrożenia
systemu. Jego brak na etapie wdrażania systemu informatycznego z użyciem macierzy
dyskowych stanowi poważne uchybienie w metodyce. Projekt wymaga zaangażowania
ekspertów systemowych oraz konsultacji z zamawiającym, jak równieżstworzenia
odpowiedniej dokumentacji. Jego brak wpływa na obniżenie kosztów oferty.
- W- 107 – deklaracja zawarcia w dokumencie szczegółowej procedury dla odtwarzania kopii
typu „pełen obraz” dla bazy danych nie spełnia oczekiwania opracowania procedur
odtwarzania bazy danych.
Mając na uwadze identyczny sposób przygotowania ofert przez wykonawców Andra
oraz Qumak-Sekom, odwołujący wywodzi, iżdziałali oni w porozumieniu, którego celem było
osiągnięcie określonych skutków, tj. sprzedania zamawiającemu produktu po znacząco
zawyżonych cenach. Zachowanie to wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
opisanego w ogólnej klauzuli art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest
ono sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, zagrażające lub nawet naruszające interes
klienta, a zatem obie oferty powinny zostaćodrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. Porozumienie to wypełnia równieżznamiona czynu ograniczającego
konkurencję, opisanego w art. 6 ust. 1 pkt 1 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów. Oferty te sąniezgodne z ustawąponieważich złożenie nastąpiło w ramach
zakazanego porozumienia ograniczającego konkurencję, co wypełnia przesłankędo ich
odrzucenia, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Ponadto, działanie wykonawcy
Andra, zdaniem odwołującego, może byćkwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, tj.
naruszające art. 15 ust. 1 pkt 1, 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
polegający na sprzedaży towarów i usług poniżej ich kosztów wytworzenia lubświadczenia
oraz na rzeczowo nieuzasadnionym, zróżnicowanym traktowaniu niektórych klientów oraz w
końcu polegającym na wymuszaniu na klientach wyboru, jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy.
W ocenie odwołującego, zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty Andra
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy po wcześniejszym przeprowadzeniu postępowania
wyjaśniającego w trybie przewidzianym w przepisie art. 90 ust 1 ustawy. W przedmiotowym
postępowaniu realnąwartośćprzedmiotu zamówienia wyznaczały oferty złożone przez
wykonawców w toku aukcji elektronicznej, które wskazywały na wysokości ceny rynkowej w
granicach pomiędzy 16 a 20 milionów złotych.
Ostatni zarzutów dotyczy zaniechania odtajnienia ofert wskazanych w petitum
odwołania, których treśćnie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem odwołującego, zamawiający był zobowiązany do odtajnienia dokumentów
złożonych w ofercie Qumak-Sekom S.A. i Andria Sp. z o.o., tj. certyfikaty, wykaz dokonanych
dostaw i dokumentów potwierdzających ich prawidłowe wykonanie oraz zobowiązania
podmiotów trzecich do udostępnienia swoich zasobów (nie znajdujących sięw części jawnej
ofert), a także bezzasadnie utajnił dokładnąspecyfikacjęjakościowo/ilościowądostarczanych
urządzeńi oprogramowania oraz opis koncepcji technicznej (informacji dostępnych do
wiadomości publicznej).
Analogicznie kwestionuje on sposób utajnienia części dokumentów w ofertach Sygnity S.A
oraz całości oferty Comparex Poland Sp. z o.o.
Do postępowania odwoławczego przystąpili skutecznie w dniu 20 października 2011
r. wykonawcy: Qumak-Sekom S.A. po stronie zamawiającego, ANdra Sp. z o.o. po stronie
zamawiającego, Comparex Poland Sp. z o.o. po stronie zamawiającego.
Stanowisko Izby
Dla rozpoznania wniesionych odwołańw pierwszej kolejności należało ustalićstan
prawny wiążący w sprawach rozpoznawanych łącznie. Odwołania będące przedmiotem
rozpoznania wniesione zostały do Krajowej Izby Odwoławczej na zasadach obowiązujących
po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z
2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a zatem do
rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu
znowelizowanym.
W związku z tym, iżnie została wypełnionażadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołań, spośród określonych w art. 189 ust.
2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołania na rozprawie. Ponieważzamawiający
uwzględnił przed otwarciem rozprawy w całości zarzuty podniesione w odwołaniu
oznaczonym sygnaturąakt KIO 2218/11, a wykonawcy zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Qumak-Sekom S.A. i Andra Sp. z
o.o. wnieśli na posiedzeniu sprzeciwy, odwołanie to podlegało rozpoznaniu przez Izbęna
rozprawie.
I.
Odwołanie Malkom D.Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna (sygn. akt: KIO
2206/11)
Izba oddaliła odwołanie w całości.
Podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczązarówno strony formalnej, jak i
merytorycznej decyzji zamawiającego o niezaproszeniu odwołującego do aukcji
elektronicznej i uznania, iżoferta odwołującego podlegała odrzuceniu. Odwołujący zarzucił
bowiem zamawiającemu zasadnośćstwierdzenia, iżoferta odwołującego będzie podlegać
odrzuceniu, jako niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak
równieżsamąformązawiadomienia, w której zamawiający jedynie zapowiedział odrzucenie
oferty, co stanowiło uzasadnienie braku zaproszenia odwołującego do aukcji elektronicznej.
Mając na uwadze przyjętąw ustawie formułęprowadzenia postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego z aukcjąelektroniczną, w którym informacja o ofertach odrzuconych
przekazywana jest niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej, co następuje po
zamknięciu aukcji elektronicznej, nie ma podstaw do formułowania zarzutu zamawiającemu,
który w celu umożliwienia wykonawcom ochronęich interesu w uzyskaniu zamówienia,
poinformował o przyczynie braku skierowania do nich zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej. Zgodnie z art. 91a ustawy, aukcja elektroniczna prowadzona jest po
dokonaniu oceny ofert, która wyznacza krąg podmiotów, do których zamawiający może
skierowaćzaproszenie do aukcji elektronicznej. Pomimo doniosłości dla przebiegu
postępowania, jak i samych uczestników postępowania, czynności oceny ofert, ustawodawca
nie przewidział wcześniejszego, tj. przed przystąpieniem do aukcji elektronicznej,
powiadomienia wykonawców, których oferty podlegająodrzuceniu o przyczynach takiej
oceny. W tej sytuacji, przekazanie stosownej informacji przez zamawiającego podlega
kontroli w kontekście naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Skoro zamawiający jest zobowiązany do zawiadomienia wykonawców, których
oferty nie podlegająodrzuceniu i zaproszonych do aukcji elektronicznej między innymi o
pozycji ich ofert i uzyskanej punktacji, to zawiadomienie równieżtych wykonawców, do
których zaproszenie nie zostaje skierowane o przyczynach, dla których zamawiający
odmówił im dalszego udziału w postępowaniu, nie tylko nie narusza zasady równego
traktowania wykonawców, lecz stanowi o jej przestrzeganiu. Przekazanie informacji do
wykonawców, którzy nie będąmogli uczestniczyćw dalszym etapie postępowania, stanowi
o przejrzystości działańzamawiającego, jak równieżzapewnia dostęp do informacji na
równych zasadach dla wszystkich uczestników postępowania. Jak wynika z dokumentacji
postępowania, zamawiający w tym samym dniu skierował do wykonawców zaproszenia do
udziału w aukcji elektronicznej i poinformował o tej czynności pozostałych wykonawców,
których oferty, w ocenie zamawiającego będąpodlegały odrzuceniu, informując ich
jednocześnie o okolicznościach, z jakich wywodził taki skutek. W ocenie składu
orzekającego, działania te nie naruszały przepisów ustawy i były podejmowane w duchu
zapewnienia wszystkim wykonawcom równego dostępu do informacji w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Odnośnie merytorycznej części zarzutu dotyczącej braku podstaw do uznania przez
zamawiającego, iżoferta odwołującego będzie podlegaćodrzuceniu, jako niezgodna z
treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba uznała argumentację
odwołującego za niezasadną. W ocenie składu orzekającego, zamawiający w sposób
prawidłowy uznał, iżwyniki testów prezentowane w ofercie odwołującego w tabeli nr 3 (str.
112 oferty) dla iteracji od 2 do 3 były niezgodne z treściąsiwz, w której wymagano
porównania czasów wykonywania zapytańanalitycznych (załącznik nr 8 pkt 4 lit b).
Zamawiający w załączniku nr 7 do siwz określiłśrednie maksymalne czasy wykonywania
poszczególnych zapytańokreślone w sekundach (tabela). Wykonawcy byli zobowiązani do
przeprowadzenia testów przy wykorzystaniu udostępnionego w tym celu przez
zamawiającego narzędzia – pliku, a ich wyniki miały byćpodane w formularzu ofertowym. W
tabeli nr 3 prezentującej wyniki wykonania zapytań, odwołujący dla iteracji od 2 do 5 wstawił
wartość„0”, co uzasadniał stwierdzeniem, iżpodana wartośćstanowi zaokrąglenie
rzeczywistego czasu, jaki został uzyskany w trakcie testów. Na rozprawie, odwołujący
wyjaśnił, iżtesty były wykonane zgodnie z zaleceniami zamawiającego, a przy konfiguracji
bazy danych Oracle 11gR2, wykorzystał on mechanizmy nie zabronione przez
zamawiającego, powszechnie dostępne w bazie danych i wynikające z funkcjonalności
„pamięćpodręczna wyników”, która pozwala na skrócenie czasu wykonania poszczególnych
operacji. Podana wartość, nie stanowi zatem dokładnego wyniku i jest jego zaokrągleniem
do pełnej sekundy, czego wymagał zamawiający.
W oparciu o zgodne oświadczenia stron, poparte złożonym na rozprawie materiałami
dotyczącymi bazy danych Oracle 11g, Izba ustaliła, iżodwołujący wykonując testy
wydajnościowe skorzystał z dostępnej funkcjonalności polegającej na sprawdzeniu pamięci
podręcznej, w której zapisane zostały wyniki zadanego zapytania. Pamięćpodręczna, jak
wynika z materiału przedłożonego przez odwołującego, stanowi proces polegający na
przechowaniu danych w pamięci zamiast na dyskach. Przy korzystaniu z pamięci
podręcznej, wynik nadchodząbezpośrednio z pamięci bazy danych, a nie po wykonaniu
zapytania. W rzeczywistości za pierwszym razem, gdy zapytanie jest przeprowadzane z
podpowiedzią, liczba logicznych operacji wejścia/wyjścia utrzymuje sięna niezmiennym
poziomie, ponieważbaza danych musi wykonywaćoperacje wejścia/wyjścia, by zbudować
pamięćpodręczną. Późniejsze wywołania będądostarczaćdane z pamięci podręcznej,
ograniczając liczbęlogicznych operacji wejścia/wyjścia do zera (opis ze strony 3 dokumentu
złożonego przez odwołującego). Uzyskanie czasu odpowiedzi na poziomie wynoszącym „0”
sekund, nie przedstawia czasu wykonania zadanego zadania analitycznego, obrazuje
natomiast czas zwrotu do klienta gotowego wyniku zapisanego w pamięci podręcznej. W
ofercie odwołującego, rzeczywisty czas wykonania zapytańanalitycznych został
przedstawiony w tabeli nr 3 w iteracji 1, w dalszych iteracjach (od 2 do 5) prezentowane
wyniki dotyczączasu przedstawienia wyniku zapisanego w pamięci podręcznej bazy danych.
Izba uznała, iżwykorzystanie tej funkcjonalności w trakcie testu, doprowadziło do wskazania
wyników, które nie pozwalały na porównanie czasów wykonania powtarzanych zapytań
analitycznych. Faktycznie bowiem, jedynie przy zapytaniu zadanym po raz pierwszy
wykonywane były logiczne operacje, a przy późniejszym wywoływaniu tego samego
zapytania prezentowany był wynik zapisany w pamięci podręcznej. W tych okolicznościach,
wskazana treśćoferty nie odpowiadała oczekiwaniu zamawiającego wyrażonemu w
załączniku nr 8 do siwz, co słusznie zamawiający zakwalifikował, jako niezgodnośćtreści
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, prowadzącądo odrzucenia oferty.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu była podnoszona okoliczność, iżzamawiający nie
zabronił wykorzystania funkcjonalności powszechnie wykorzystywanej w bazie danych
Oracle. Izba uznała, iżdecydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia miał wskazany przez
zamawiającego cel prowadzenia testów wydajnościowych, jakim było porównanie wykonania
czasów zapytańanalitycznych, powtarzanych 5-ciokrotnie. Zamawiający określił w siwz –
załącznik nr 7, uśrednione wartości minimalne czasu wykonania poszczególnych zapytań,
których spełnienie miało zostaćwykazane w treści ofert. W ofercie odwołujący przedstawił
poniżej tabeli nr 3 uśrednione czasy wykonania zapytań, uzyskane poprzez podzielenie
wartości wskazanych w iteracji nr 1 przez 5 (ilośćzapytań). Ponieważw tabeli nr 3 podane
wartości dla iteracji od 2 do 3 (dotyczące powtarzanych zapytań) nie prezentowały
rzeczywistego czasu wykonania zapytańanalitycznych, tym samym równieżwartości
opisane jako „średni uzyskany czas wykonania zapytań” uniemożliwiały przeprowadzenie
oceny oferty odwołującego z poszanowaniem zapisów siwz., prowadząc do jej odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W konsekwencji wyrażonego stanowiska równieżzarzut naruszenia art. 91 b ust. 1
ustawy nie zasługiwał na uwzględnienie, a odwołanie w całości podlegało oddaleniu.
II.
Odwołanie Comparex Poland Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2217/11).
Izba oddaliła odwołanie.
Formułowane zarzuty dotycząoceny oferty odwołującego, którązamawiający uznał
za niezgodnąz treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, co skutkowało brakiem
zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Wskazana przez
zamawiającego w piśmie z dnia 5 października 2011 r. niezgodnośćtreści oferty dotyczy
między innymi identycznej podstawy faktycznej, jak wskazana w stosunku do wykonawcy
Malkom. W tym zakresie, stanowisko Izby jest identyczne jak w pierwszej części
uzasadnienia. W ofercie odwołującego prezentowane na stronie 108 czasy wykonania
zapytańanalitycznych zostały określone wyłącznie dla iteracji nr 1, a w iteracjach od 2 do 5
prezentowany wynik („0” sekund) dotyczy odczytu wyniku z pamięci podręcznej. Comparex
identycznie jak Malkom posłużył sięw trakcie testów funkcjonalnościąbazy pozwalającąna
skrócenie czasu uzyskania wyniku wcześniej zapisanego w pamięci podręcznej, co nie
odnosiło siędo rzeczywistego czasu wykonania logicznej analizy. W uzupełnieniu
dotychczas przedstawionej argumentacji należało odnieśćsiędo podnoszonej przez
odwołującego Comparex możliwości uzupełnienia treści oferty na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy. W ocenie Izby, taka możliwośćnie zachodziła w odniesieniu do złożonego
załącznika zawierającego wyniki testów wydajnościowych, które obrazowały czynności
wykonawcy związane z przygotowaniem oferty. Uzupełnienie dokumentu, do czego dążył
odwołujący, prowadziłoby faktycznie do konieczności powtórzenia testów, które zostały
przeprowadzone w sposób uniemożliwiający ocenęwydajności systemu. Umożliwienie
uzupełnienia tego dokumentu, wymagałoby dokonania zmiany treści oferty i założeń, którymi
kierował sięwykonawca przy jej sporządzaniu. Okoliczności te wskazują, iżwyniki testów
wydajnościowych stanowiły treśćoferty określającąparametry oferowanego przedmiotu
zamówienia, tj. określające przedmiotświadczenia, podlegający ocenie pod kątem zgodności
z wymaganiami zamawiającego. Wprowadzenie zmiany w tej materii skutkowałoby zmianą
oferty po jej otwarciu, czemu nie służy wprowadzona w art. 26 ust. 3 ustawy procedura
uzupełnienia dokumentów mających potwierdzaćmiędzy innymi, iżoferowanego dostawy,
usługi spełniająwymagania zamawiającego.
Odnośnie dodatkowej okoliczności, wskazanej przez zamawiającego, jako przesłanka
uznania oferty odwołującego za niezgodnąz treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tj. braku potwierdzenia w ofercie Comparex wymagańogólnych dotyczących
systemu, jego rozwiązania, funkcjonalności, wydajności, a także wymaganych szkoleń, Izba
uznała, iżnie mogła ona prowadzićdo odrzucenia oferty odwołującego. Mając jednak na
uwadze zasadnośćstwierdzonej niezgodności dotyczącej wyników testów wydajnościowych,
stanowisko zamawiającego dotyczące szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia,
pozostawało bez wpływu na wynik oceny oferty odwołującego, w tym przyjęcia, iżpodlega
ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertąmiędzy innymi szczegółowego opisu
oferowanego przedmiotu zamówienia potwierdzającego spełnienie wszystkich wymagań
zamawiającego określonych w załączniku nr 1 do siwz (rozdział VII lit. b siwz). W odpowiedzi
na pytanie nr 13 z dnia 25.08.2011 r. zamawiający doprecyzował, co rozumiał pod pojęciem
szczegółowego opisu oferowanego przedmiotu zamówienia, wskazując na podanie między
innymi nazwy i typu oferowanego sprzętu i oprogramowania. Poza przywołanym
postanowieniem specyfikacji i odpowiedzią, zamawiający nie wskazywał stopnia
szczegółowości informacji, jakie miały byćzawarte w opisie. Zgodnie z §1 projektu umowy
szczegółowy opis przedmiotu umowy wraz ze specyfikacjątechnicznąstanowićbędą
załączniki nr 1 oraz 1A do umowy. Szczegółowy opis przedmiotu umowy (załącznik nr 1 do
umowy) miał byćsporządzony na podstawie oferty, natomiast specyfikacja wymaganych
usług wdrożeniowych (załącznik nr 1A do umowy) miała byćsporządzona na podstawie
Załącznika nr 1A do siwz. Zamawiający w załączniku nr 1 do siwz, zawierającym
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wymagał dostarczenia elementów platformy w
konfiguracji zgodnej z swiz. Załącznik ten zawiera dwa elementy opis, tj. dotyczące
specyfikacji wymagań(tabela 1) oraz specyfikacji wymaganych usług wdrożeniowych (tabela
2 – załącznik nr 1A do swiz). Mając na uwadze odpowiedźzamawiającego na pytanie nr 13 z
dnia 25.08.2011 r., Izba uznała za wystarczający szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawierający spis oferowanego sprzętu i oprogramowania z podaniem nazw, typu, liczby i
numerów seryjnych poszczególnych elementów przedstawionych dla dwóch ośrodków:
podstawowego i zapasowego, jaki został sporządzony na stronach od 110 do 126 oferty.
Opis, jakiego zamawiający wymagał w ofertach nie miał stanowićszczegółowego opisu
rozwiązania, którego opracowanie zostało przewidziane, jako element przedmiotu umowy (§
1 ust. 2.1 projektu umowy – załącznik nr 2 do siwz). Skoro zamawiający na etapie
przygotowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia swoje oczekiwania względem
szczegółowego opisu przedmiotu umowy zdefiniował w odpowiedzi na pytanie nr 13, a
odwołujący przyjmując wytycznązamawiającego złożył w ofercie jedynie zestawienie
sprzętowe, to zdaniem Izby nie było podstaw do przyjęcia, iżoferta była niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie było obowiązkiem wykonawcy załączenie
do oferty specyfikacji wymagańzamawiającego wskazanej w załączniku nr 1 do siwz.
Specyfikacja ta stanowiła wytycznądo przygotowania elementów platformy w konfiguracji
zgodnej z siwz, co stanowiło przedmiot dostawy, wskazany w załączniku nr 1 do siwz.
Zamawiający w piśmie z dnia 5.10.2011 r. wskazał rozdział VII lit b. siwz i wymóg złożenia
szczegółowego opisu oferowanego przedmiotu zamówienia potwierdzającego spełnienie
wszystkich wymagań, którego niespełnienie stanowićmiało uzasadnienie decyzji o
odrzuceniu oferty odwołującego. Zamawiający nie sprecyzował, których wymagańogólnych
określonych w załączniku nr 1 do siwz nie spełnia wyspecyfikowany sprzęt. Skoro
zamawiający uznawał wcześniej za wystarczające przedstawienie informacji dotyczącej
oferowanych urządzeń, to należało uznać, iżbył on w stanie na tej podstawie ocenić
oferowane rozwiązanie. Brak dostatecznej wiedzy pozwalającej zamawiającemu na ocenę
elementów platformy sprzętowej, nie mógł uzasadniaćstwierdzenia,że wykonawca nie
wykazał spełnienia ogólnych wymagańdotyczących systemu.
Niezależnie od uchybienia w tym zakresie przepisowi art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, nie
zmieniało ono oceny oferty odwołującego, która była niezgodna z treściąsiwz w zakresie
potwierdzenia testów wydajnościowych. Uwzględnienie w części argumentacji odwołującego
nie mogło prowadzićdo zmiany decyzji zamawiającego, który nie zaprosił do aukcji
elektronicznej odwołującego.
Ostatni z zarzutów podniesiony w odwołaniu przez Comparex dotyczył odtajnienia
informacji zawartych na stronach od 35 do 43 oferty, na których znajduje sięwykaz
wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonania. Oddalając
odwołanie w tym zakresie, Izba uznała argumentacjęodwołującego, jako niewystarczającą.
Skoro wykazem objęte zostały umowy realizowane na rzecz Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji, informacje dotyczące podmiotuświadczącego usługę, sąone
informacjami powszechnie dostępnymi. Izba uznała, iżz treści ujawnionych dokumentów nie
wynika,że podmiot udostępniający swój potencjał (IBM) miał uczestniczyćw realizacji
przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy, która to informacja miała zasługiwać
na ochronę, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ponadto należy zauważyć, iżodtajnienie treści
oferty nie mogło miećwpływu na wynik postępowania, w którym oferta odwołującego została
uznana za niezgodnąz treściąsiwz, a wykonawca nie brał udziału w aukcji elektronicznej.
Zatem odwołanie w tym zakresie nie mogło odnieśćskutku zamierzonego przez
odwołującego, jakim miało byćprzywrócenie oferty odwołującego do postępowania.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iżzamawiający prawidłowo nie zaprosił
odwołującego do aukcji elektronicznej, gdyżjego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
III.
Odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Advatech
Sp. z o.o., VOL Sp. z o.o. sp. k. (sygn. akt: KIO 2218/11).
Izba uwzględniła odwołanie.
Rozstrzygając przedmiotowe odwołanie, Izba w pierwszej kolejności odniosła siędo
podnoszonych łącznie wobec ofert Qumak-Sekom S.A. i Andra Sp. z o.o. zarzutów
dotyczących sposobu wykazania spełniania wymagańzamawiającego dotyczących
oferowanych rozwiązań, jako podstawy do odrzucenia obu ofert. W zakresie tego zarzutu
aktualnośćzachowująwywody Izby poczynione przy odwołaniu Comparex Poland Sp. z o.o.
(KIO 2217/11) i dotyczące wymagania sporządzenia „Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia potwierdzającego spełnianie wszystkich wymagańzamawiającego określonych
w załączniku nr 1”. Izba uznała, iższczegółowy opis oferowanego przedmiotu zamówienia
istotny z punktu widzenia zapisów siwz (odpowiedzi zamawiającego z dnia 25.08.2011 r.)
zawierały utajnione w obu ofertach karty (str. 88 i 89 – Qumak-Sekom S.A. i 111 i 112 –
Andra Sp. z o.o.). Załączone do ofert załączniki nr 1 do siwz, stanowiły w zasadzie
przeniesienie treści specyfikacji z odwołaniem siędo proponowanej platformy sprzętowej i
oprogramowania. W tej sytuacji argumentacja odwołującego, w której wykazywał on
niespełnienie ogólnych wymagań, była niepełna i nie mogła odnieśćskutku. Izba uznała, iż
decydującądla oceny merytorycznej ofert znaczenie miała treśćwymagana przez
zamawiającego w zakresie szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący
natomiast w całości skupił sięna treści załącznika nr 1 do siwz przeniesionego do treści obu
ofert, co nie mogło prowadzićdo uznania tych ofert za niezgodne z treściąsiwz. Ponownie
należało zwrócićuwagę, iżdopiero w ramach realizacji przedmiotu zamówienia zakładane
jest opracowanie i dostarczenie zamawiającemu analizy i projektu technicznego
oferowanego rozwiązania. Na etapie składania ofert, wykonawcy mieli przedstawić
zamawiającemu elementy platformy sprzętowej i oprogramowanie, na jakim opierało się
oferowane rozwiązanie. Formułowanie oczekiwania, aby w ofertach uwzględniano,
dostosowanądo warunkówśrodowiskowych, gotowądo wdrożenia infrastrukturę, stoi w
sprzeczności z przywoływanymi wcześniej postanowieniami specyfikacji określającymi
przedmiot zamówienia. Równieżzłożone przez odwołującego na rozprawie dowody nie
uwzględniały danych wynikających z dokumentów, do których odwołujący nie miał dostępu.
Izba uznała, iżzłożona opinia techniczna nie mogła byćuznana, jako dowód potwierdzający
nie spełnienie wymagańzamawiającego, gdyżw dużej części sformułowania w niej zawarte
były uzasadniane jedynie autorytetem sporządzającego opinię, a nie wiedząspecjalistyczną.
W oparciu o powyższe, Izba oddaliła zarzut dotyczący niezgodności obu ofert ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia.
Izba oddaliła zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawców
Qumak-Sekom S.A. oraz Andra Sp. z o.o., którzy mieli działaćw porozumieniu składając
oferty w postępowaniu. Izba uznała zarzut za gołosłowny, gdyżidentycznośćobu ofert w
zakresie dotyczącym oferowanych rozwiązańnie dowodzi działania niezgodnego z prawem.
Na rozprawie obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia, w których tłumaczyli podobieństwo swoich
ofert udziałem w ich przygotowaniu wspólnego partnera handlowego, jakim jest Hewlett-
Packard Sp. z o.o., który przygotował częśćdotyczącąkonfiguracji sprzętowej infrastruktury
HP, co potwierdzili składając oświadczenia podmiotu. W ocenie Izby, okolicznośćta nie
dowodzi zawarcia porozumienia pomiędzy wykonawcami w postępowaniu, a ponieważ
odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów, potwierdzających stawiany zarzut, Izba
oddaliła w tym zakresie odwołanie. Powoływana przez odwołującego okolicznośćdotycząca
znaczącej różnicy w cenach, traciła na znaczeniu, mając na uwadze ustalonąw toku
rozprawy okolicznośćwniesienia odwołania przez Andra Sp. z o.o., wobec zaniechania
poprawienia ceny oferty uzyskanej w wyniku zakończenia aukcji elektronicznej na kwotę
15.850.000,00 zł., która odpowiadałaby cenie rynkowej, na jakąwskazujązłożone w
postępowaniu oferty. Okolicznośćta miała znaczenie przy ocenie kolejnego zarzutu
dotyczącego zaniechania przez zamawiającego procedury zmierzającej do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny (art. 90 ust. 1 ustawy). Samo
zachowanie wykonawcy – Andra Sp. z o.o. wskazuje na zasadnośćpodniesionego zarzutu.
W ocenie Izby, prowadzenie aukcji elektronicznej nie stoi na przeszkodzie zweryfikowaniu
ofert pod kątem rażąco niskiej ceny ofert złożonych w trakcie aukcji, a w dalszej
konsekwencji ewentualnemu ich odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Wyłączenie w art. 91c ust. 1 ustawy stosowania przepisu między innymi art. 89 ustawy,
dotyczy jedynie toku aukcji, kiedy składane sąpostąpienia, podlegające automatycznej
ocenie, według ustalonego w zaproszeniu sposobu przeliczania postąpieńna punktową
ocenęoferty. W toku aukcji zamawiający nie ma praktycznieżadnej możliwości
weryfikowania ofert, co jednak nie oznacza, iżzostał pozbawiony możliwości odrzucenia
ofert złożonych w trakcie aukcji po jej zamknięciu. Zamknięcie aukcji nie oznacza
automatycznie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, a jedynie wskazuje na koniec
procesu składania postąpień. Zazwyczaj ustalenie oferty najkorzystniejszej następuje
automatycznie według wzoru podanego do wiadomości wykonawcom, jednak w sytuacji
kiedy zamawiający zdecyduje, iżw toku aukcji nie wszystkie kryteria oceny ofert będą
wpływały na punktacjęuzyskanąw toku aukcji, wówczas po jej zakończeniu zamawiający
będzie musiał dodaćdo ostatecznej punktacji oferty punkty uzyskane w tych kryteriach w
toku „pisemnej” części postępowania. Nie zawsze zatem zamknięcie aukcji w sposób
jednoznaczny wskazuje na ofertęnajkorzystniejszą. Aukcja elektroniczna prowadzona jest w
celu wyboru oferty najkorzystniejszej, o której to czynności zamawiający jest zobowiązany
poinformowaćwykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu (art. 92 ust. 1 ustawy).
Wprawdzie ustawa w art. 91 ust. 5 odsyła do odpowiedniego stosowania art. 80 ust. 2,
dotyczącego informowania o wyborze oferty wybranej po zamknięci licytacji elektronicznej,
co następuje bezpośrednio po zamknięciu licytacji, to jednak w ocenie składu orzekającego
odesłanie to wskazuje przede wszystkim na obowiązek zamieszczenia pod ustalonym w
ogłoszeniu o zamówieniu adresem internetowym, nazwy (firmy) oraz adresu wykonawcy,
którego ofertęwybrano. W przypadku aukcji elektronicznej od zamawiającego wymaga się
przesłania zawiadomienia do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty nie tylko o
wyborze oferty najkorzystniejszej, ale także o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone, czy teżwykonawcach wykluczonych. Czynnośćta jest zatem odrębną
czynnościązamawiającego, podejmowanąpo ustaleniu wyników aukcji elektronicznej.
Znamienne jest również, iżw art. 91c ust. 1 ustawy nie wyłączono stosowania przepisów art.
90 ustawy, jak ma to miejsce w odniesieniu do licytacji elektronicznej (art. 81 ustawy), a
zatem ustawodawca nie wyłączył możliwości ustalenia rzetelności kalkulacji ofert złożonych
w toku aukcji. Rozwiązanie to umożliwia zamawiającym uniknięcie zawarcia umowy z
wykonawcą, którego oferta podlegaćpowinna odrzuceniu, a informacjęw tym zakresie
zobowiązany jest przekazaćjednocześnie z zawiadomieniem o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Izba uwzględniając odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wyjaśnienia wysokości
ceny w ofercie wybranej w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej, nakazała jedynie
unieważnienie samego wyboru oferty najkorzystniejszej i nie nakazała unieważnienia aukcji
elektronicznej, w której wykonawcy biorący w niej udział pozostajązwiązani ofertami, w
takim zakresie, w jakim złożyli korzystniejsząofertęw toku aukcji elektronicznej (art. 91 ust.4
ustawy). Uznając, iżw odniesieniu do wybranej oferty, zachodziło podejrzenie, iżzawiera
ona rażąco niskącenę, Izba nakazała zamawiającemu wszczęcie procedury przewidzianej w
art. 90 ustawy.
Izba uznała za zasadne zarzuty dotyczące zaniechania odtajnienia w ofertach
Qumak-Sekom S.A., Andra Sp. z o.o. oraz Sygnity S.A. dokumentów zawierających
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, które w ocenie Izby, z uwagi na przyjętą
koncepcjęzamówienia, nie zawierały know-how rozwiązania. Sam wykaz jednostek
sprzętowych złożony w ofertach nie zawierał szczegółowego opracowania rozwiązania,
którego opracowanie i dostarczenie stanowićbędzie przedmiot umowy. Ponadto, w części
jawnej ofert Qumak-Sekom S.A. oraz Andra Sp. z o.o. znajdowały sięfragmenty zapisów z
kart zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa, co dodatkowo pozbawiało zasadności
ich utajnienia w postępowaniu o zamówienie publiczne. Izba uwzględniając odwołanie w tym
zakresie wzięła równieżpod uwagętreśćwyjaśnień, jakie zostały złożone zamawiającemu
przez wykonawców i które nie zawierały dostatecznego uzasadnienia zastrzeżenia tych
dokumentów. Wykonawcy lakonicznie stwierdzali potrzebęzachowania w tajemnicy know-
how, bez odniesienia siędo treści dokumentu (wyjaśnienia Qumak-Sekom z dnia 27.09.2011
r. oraz wyjaśnienia Andra Sp. z o.o. z dnia 28.09.2011 r.). Natomiast wyjaśnienia Sygnity z
dnia 27.09.2011 r. sprowadzały sięwyłącznie do stwierdzenia konieczności utrzymania
informacji w tajemnicy, gdyżwykonawca podjął działania zmierzające do zachowania
poufności dokumentów.
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………….
1. Oddala odwołania oznaczone sygnaturą akt KIO 2206/11, KIO 2217/11
wniesione przez Malkom D.Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, oraz Comparex
Poland Sp. z o.o. Uwzględnia odwołanie oznaczone sygnaturą akt KIO 2218/11
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Advatech Sp. zo.o., , VOL Sp. z o.o. Sp. k., i nakazuje unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje zamawiającemu wszczęcie
postępowania zmierzającego do ustalenia, czy oferta wykonawcy Andra Sp. z
o.o., zawiera rażąco niską cenę, a także odtajnienie stron 88 i 89 w ofercie
Qumak-Sekom S.A. oraz stron 111 i 112 w ofercie Andra Sp. z o.o., a także
odtajnienia oferty Sygnity S.A.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wnoszących odwołania: Malkom
D.Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-676 Warszawa,ul. Bodycha 18, Comparex
Poland Sp. z o.o., 02-231 Warszawa, ul. Jutrzenki 183 oraz uczestników
postępowania wnoszących sprzeciwy: Qumak-Sekom S.A., 00-807 Warszawa, Al.
Jerozolimskie 94 i Andra Sp. z o.o., 02-226 Warszawa, ul. Pryzmaty 6/8 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę45.000 zł 00 gr.
(słownie: czterdzieści pięćtysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez
wykonawców: Malkom D.Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-676 Warszawa,ul.
Bodycha 18 (KIO 2206/11), Comparex Poland Sp. z o.o., 02-231 Warszawa, ul.
Jutrzenki 183 (KIO 2217/11), wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie
Advatech Sp. zo.o., 54-413 Wrocław, ul Klecińska 123, VOL Sp. z o.o. Sp. k., 60-451
Poznań, ul. Dąbrowskiego 553 (KIO 2218/11), tytułem wpisów od odwołań.
2.2 Zasądza od wykonawców Qumak-Sekom S.A, 00-807 Warszawa, Al. Jerozolimskie
94 oraz Andra Sp. z o.o., 02-226 Warszawa, ul. Pryzmaty 6/8 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie Advatech Sp. zo.o., 54-413 Wrocław, ul
Klecińska 123, VOL Sp. z o.o. Sp. k., 60-451 Poznań, ul. Dąbrowskiego 553 kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisu od odwołania (KIO 2218/11), w tym:
2.2.1 kwotę9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięćtysięcy Trzysta złotych zero groszy)
od wykonawcy Qumak-Sekom S.A, 00-807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94
2.2.2 kwotę9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięćtysięcy Trzysta złotych zero groszy)
od wykonawcy Andra Sp. z o.o., 02-226 Warszawa, ul. Pryzmaty 6/8
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2206/11
KIO 2217/11
KIO 2218/11
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – KomendęGłównąPolicji w
trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie, dostawę konfigurację oraz wdrożenie
infrastruktury teleinformatycznej centrum zapasowego oraz podstawowego dla wybranych
systemów teleinformatycznych (nr postępowania: 133/BŁil/11/MK), ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 141-234110 w dniu 13 i 14 października 2011 r.,
wobec czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej zostały wniesione do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołania uczestników tego postępowania: Malkom D.Malińska i
Wspólnicy Spółka Jawna (KIO 2206/11), Comparex Poland Sp. z o.o. (KIO 2217/11),
Advatech Sp. z o.o i VOL Sp. z o.o. sp.k. (KIO 2218/11). Kopie odwołańzostały przekazane
zamawiającemu w dniach 13 i 14 października 2011 r. Zamawiający poinformował
wykonawców o wynikach oceny ofert w dniu 5 października 2011 r., a o wyborze oferty
najkorzystniejszej wyłonionej po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 10
października 2011 r.
I.
Sygn. akt KIO 2206/11
W odwołaniu oznaczonym sygnaturąakt KIO 2206/11 odwołujący – Malkom D. Malińska
i Wspólnicy Spółka Jawna (dalej zwany Malkom) zarzucił zamawiającemu niezgodne z
przepisami ustawy odrzucenie jego oferty, zaniechanie zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej i jej przeprowadzenie bez udziału odwołującego. Wskazane uchybienia
zamawiającego, stanowiły w ocenie odwołującego naruszenie art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2, art.
91 b ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Odwołujący wniósł o unieważnienie
czynności odrzucenia jego oferty (ewentualnie uznanie zapowiedzi odrzucenia oferty
odwołującego za nieważną), dokonanie badania i oceny oferty odwołującego i uznanie jej za
spełniającąwarunki siwz, unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do aukcji
elektronicznej, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie
w całości aukcji elektronicznej, która powinna byćpowtórzona przy udziale odwołującego.
Zamawiający poinformował odwołującego w piśmie z dnia 05.10.2011 r.,że zaprosił
wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu do aukcji elektronicznej , a
także o przyczynie, na podstawie, której oferta odwołującego będzie podlegała odrzuceniu,
jako niezgodna z treściąsiwz (art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy). Zamawiający uznał,że odwołujący
dokonał modyfikacji konfiguracji bazy danych, w wyniku, której iteracje od 2 do 5 nie
wykonywały zapytańw bazie danych, a jedynie zwracały wcześniej zapamiętany wynik, co
jego zdaniem stanowiło naruszenie siwz, w części w której zamawiający wskazał,że test ma
na celu porównanie czasów wykonywania zapytańanalitycznych (rodział VII pkt c w zw. z
zał. nr 7 i 8 do siwz). Brak zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej,
przesądza o odrzuceniu oferty odwołującego, zamykając mu drogędo dalszego udziału w
postępowaniu. Odwołujący nie zgodził sięz ustaleniem zamawiającego, iżjego oferta nie
odpowiadała treści siwz i wskazał na str. 112 oferty, gdzie w tabeli nr 3 (czas wykonania
sekundach) dla iteracji od nr 2 do nr 5 – odwołujący wskazał jako wartośćczasu cyfrę„0” we
wszystkich następujących po sobie pionowych i poziomych kolumnach, co było zgodne z
warunkami siwz i warunkami testów (zał. nr 7 i 8) oraz narzędziem do przeprowadzenia
testów udostępnionym przez zamawiającego. Odwołujący zaprzeczył, jakoby dokonywał
modyfikacji konfiguracji bazy danych podczas testów dla iteracji od nr 2 do nr 5, czasy dla
każdej z nich były bliskie wartości „0” (cyfra zero wynikła z przyjętego zgodnie z siwz
zaokrąglenia, gdyżbyły bardzo zbliżone do tej wartości). W piśmie wyjaśniającym z dnia
29.09.2011 r. odwołujący szczegółowo wyjaśnił,że rozbieżności wynikające z czasów dla
iteracji nr 1 oraz dla dalszych iteracji od nr 2 do nr 5 wynikająwyłącznie z wykorzystania
mechanizmów dostępnych w standardowym oprogramowaniu Oracle 11gR2 oraz
optymalizacji ustawieńparametrów oferowanego sprzętu i oprogramowania firmy IBM, na
jakim wykonywano testy. Za ewentualne błędy lub niedoskonałości przyjętych przez
zamawiającego założeńdo przeprowadzenia testów i dostarczonych przez niego narządzi do
ich
przeprowadzenia,
w
stosunku
do
zamierzonych
przez
zamawiającego
celów/funkcjonalności, odwołujący nie może ponosićodpowiedzialności.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili w dniu 20 października 2011 r.
wykonawcy: Qumak-Sekom S.A. po stronie zamawiającego, Comparex Poland Sp. z o.o. po
stronie odwołującego, Andra Sp. z o.o. po stronie zamawiającego.
II Sygn. akt KIO 2217/11
W odwołaniu oznaczonym sygnaturąakt KIO 2217/11 odwołujący – Comparex
Poland Sp. z o.o. (dalej zwany Comparex) zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów
ustawy, w szczególności art. 7, art. 8 ust. 3, art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 b ust
1 ustawy, wynikające z zaniechania zaproszenia odwołującego do aukcji elektronicznej,
odrzucenia jego oferty, zaniechania wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów
na potwierdzenie,że oferowane dostawy i usługi spełniająwymagania określone przez
zamawiającego oraz odtajnienia informacji zawartych na stronie 35 do 43 oferty, pomimo, iż
informacje tam zawarte stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa odwołującego.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do wzięcia udziału
w aukcji elektronicznej, unieważnienie aukcji elektronicznej, unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej,
unieważnienie
czynności
odrzucenia
oferty
odwołującego,
nie
udostępnianie innym podmiotom informacji zawartych na stronach 35-43 oferty, dokonanie
powtórnej czynności badania i oceny ofert, zaproszenie do aukcji elektronicznej
odwołującego, ewentualnie wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów i/lub
złożenia wyjaśnieńw zakresie spełniania wymagańzamawiającego przez oferowane
dostawy i usługi.
Odwołujący nie zgodził sięz uzasadnieniem, jakie przedstawił zamawiający w piśmie
informującym o przyczynie, dla której uznał ofertęodwołującego za niezgodnąz treściąsiwz
i wynikającej z braku przedstawienia w ofercie szczegółowego opisu oferowanego
przedmiotu zamówienia, potwierdzającego spełnianie wszystkich wymagańzamawiającego
określonych w załączniku nr 1 do siwz (pkt VII lit. b siwz). Zamawiający uznał, iżz załączonej
do oferty listy sprzętowej nie wynika potwierdzenie wymagańokreślonych w załączniku do
siwz i jednocześnie wskazał nażądanie potwierdzenia przez wykonawcęwymagańogólnych
dotyczących systemu, jego rozwiązania, funkcjonalności, wydajności. Zamawiający wskazał
równieżna brak potwierdzenia wymaganych szkoleń. Odwołujący zaprzeczył, jakoby w siwz
zamawiający określił sposób w jaki należało potwierdzićspełnianie wymagańprzez
oferowane dostawy, usługi, w szczególności zamawiający nie określił, jakich szczegółowych
informacjiżądał od wykonawców. Równieżz pisma z dnia 05.10.2011 r. nie wynika, jakiegożądanego parametru odwołujący nie potwierdził. Samo ogólnikowe stwierdzenie
niezgodności oferty z siwz, w ocenie odwołującego, było niewystarczające. Odwołujący
wskazał na odpowiedźzamawiającego na pytanie nr 13 z dnia 25 sierpnia 2011 r., w której
stwierdził, iżprzez opis oferowanego przedmiotu zamówienia należy rozumieć„podanie
miedzy innymi nazwy i typu oferowanego sprzętu i oprogramowania”. Odwołujący na
stronach od 110 do 126 zamieścił bardzo szczegółowe zestawienie oferowanego sprzętu i
oprogramowania z podaniem nie tylko ich nazwy i typu, ale także liczby i numerów seryjnych
poszczególnych elementów. Przedstawiona lista oferowanego sprzętu jest zatem zgodna z
treściąudzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, a informacje w niej zawarte są
wystarczające do potwierdzenia, iżoferowane dostawy i usługi odpowiadająwymaganiom
zamawiającego. Co więcej, wbrew twierdzeniom zamawiającego, odwołujący potwierdził
wymagania ogólne dotyczące systemu, jego rozwiązania, funkcjonalności, wydajności, a
także wymagane w siwz szkolenia, co nastąpiło w formie oświadczenia zawartego w
formularzu oferty. Jedynie z ostrożności procesowej, odwołujący uznał, iżprzyjmując,że
oferta nie zawiera dokumentu potwierdzającego spełnianie wymagań(spełnianie przez
oferowane dostawy i usługi wymagańokreślonych przez zamawiającego), to jego brak nie
mógł stanowićpodstawy do odrzucenia oferty, a jedynie mógł prowadzićdo wezwania
wykonawcy o jego uzupełnienie, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Zaniechanie wezwania
odwołującego do uzupełnienia opisu oferowanego przedmiotu zamówienia i/lub złożenia
wyjaśnieńw tym zakresie stanowi naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 26 ust. 4 ustawy.
Odwołujący odniósł siętakże do ustalenia zamawiającego, który uznał na podstawie
analizy załączonych do oferty odwołującego testów, iżodwołujący dokonał modyfikacji
konfiguracji bazy danych w wyniku, której iteracje od 2 do 5 nie wykonywały zapytańw bazie
danych, a jedynie zwracały wcześniej zapamiętany wynik. Zamawiający nie wskazał z czego
wywodzi powyższy fakt, a odwołujący stanowczo zaprzeczył, jakoby dokonywał
niedozwolonej modyfikacji konfiguracji bazy danych i oświadczył, iżprzedstawione wyniki
testów wydajnościowych sąefektem przeprowadzonych testów i potwierdzająspełnienie
wymagańokreślonych przez zamawiającego. Równieżw tym zakresie, zdaniem
odwołującego, zamawiający był ewentualnie zobowiązany do wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący zakwestionował stanowisko zamawiającego, w którym uznał on, iż
informacje zawarte na stronach od 35-43 oraz 107-109 nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa. Dokumenty znajdujące sięna wskazanych stronach zawierająistotne dane
o charakterze handlowym i organizacyjnym (informacje o kontrahentach, podmiocie trzecim,
który będzie brał udział w wykonaniu zamówienia i udostępnia wykonawcy swoje zasoby,
dokumenty formalne dotyczące tego podmiotu trzeciego), których poufnośćma zasadnicze
znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności. Informacje te obejmujądoświadczenie i
wiedzęprzydatnądo prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do konkurowania na
rynku danych specjalistycznych usług. W ocenie odwołującego, informacje objęte klauzulą
poufności w jego ofercie wyczerpujądefinicjętajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicęprzedsiębiorstwa stanowi między
innymi: referencja (str. 6 oferty), potwierdzenie udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci
(str. 26 oferty), oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci (str. 27 oferty),
dokumenty formalne dotyczące podmiotu trzeciego, tj. odpis z KRS, opinia bankowa,
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, zaświadczenie z US i ZUS, wykaz
wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie, certyfikaty
i deklaracje zgodności WE oraz pełnomocnictwa dla reprezentantów podmiotu trzeciego.
Odwołujący uznał, iżobowiązkiem zamawiającego jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa,
które to pojęcie jest definiowane nie tylko w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(do której odesłanie zawiera art. 8 ust. 3 ustawy Pzp), ale także w tzw. Porozumieniach
TRIPS. Art. 39. Zamawiający musi zatem honorowaćregulacje wynikające z całego systemu
prawnego Rzeczpospolitej i nie opieraćdziałańna wyrywkowej interpretacji przepisów.
Zastrzeżenie informacji znajdujących sięna stronach 6, a także od 26 do 129 miało na celu
ochronęinteresu odwołującego i podmiotu trzeciego, poprzez uniemożliwienie konkurencji
poznania obszarów działania tych podmiotów. Ma to szczególne znaczenie ze względu na
to,że informacje zawarte w wykazach nie były – jako zbiór informacji – nigdzie wcześniej
prezentowane. Ochrona tych informacji wynika z potrzeby utrzymania w poufności faktu
zawarcia porozumienia pomiędzy kontrahentami (z którychżaden nie jest podmiotem
publicznym). Skoro z wykazu zrealizowanych usług, jak i z dokumentów potwierdzających
ich należyte wykonanie, dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego, można
wysnućwniosek co do tego kto je zrealizował, to także te informacje należało zastrzec.
Samo zastrzeżenie zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby bez
zastrzeżenia wykazu wraz z referencjami oraz dokumentów formalnych dotyczących tego
podmiotu byłoby bezskuteczne bowiem na podstawie właśnie tych dokumentów można było
ustalićz kim odwołujący i podmioty udostępniające zasoby współpracują, dla kogo realizują
zamówienia, o jakiej wartości i w jaki sposób wykazuje spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. O konieczności zachowania w poufności informacji zastrzeżonych w ofercie,
odwołujący wskazywał równieżw piśmie z dnia 27 września 2011 r., w którym wskazywał na
koniecznośćutrzymania w tajemnicy specyficznych dla obu spółek procesów
technologicznych, które pozwalająutrzymaćprzewagękonkurencyjnąw zakresieświadczenia usług, które sąprzedmiotem przetargu. Oba podmioty (odwołujący oraz
udostępniający swój potencjał) stosująrygorystycznąpolitykębezpieczeństwa informacji
poprzez między innymi zawieranie odpowiednich postanowieńw Regulaminie pracy, w
umowach o pracę, w umowach o zakazie konkurencji zawieranych z pracownikami oraz
umowach o zachowaniu poufności zawieranych z podmiotami współpracującymi,
podwykonawcami. Odtajnienie przez zamawiającego stron od 35 do 43 oferty, tj. wykazu
wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie pozwala
na ustalenie podmiotu, który udostępnił odwołującemu swoje zasoby, co naruszało przepis ar
8 ust. 3 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili w dniu 20 października 2011
r. wykonawcy; Qumak-Sekom S.A. po stronie zamawiającego, Andra Sp. z o.o. po stronie
zamawiającego, Malkom D.Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna po stronie odwołującego.
III Sygn. akt KIO 2218/11
W odwołaniu oznaczonym sygnaturąakt KIO 2218/11 odwołujący – wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo zamówienie: Advatech Sp. z o.o. i VOL Sp. z o.o. sp.k. (dalej
zwani konsorcjum Advatech), zarzucił zamawiającemu wadliwąocenęofert, zaproszenie do
aukcji elektronicznej wykonawców Andra i Qumak-Sekom, których oferty podlegały
odrzuceniu i dokonanie wyboru oferty podlegającej odrzuceniu. Odwołujący w szczególności,
jako naruszające art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy wskazał dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Andra Sp. z o.o., podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 1, 2, 3 i 4 ustawy. Skierowanie do wybranego wykonawcy zaproszenia do udziału w
aukcji elektronicznej stanowiło naruszenie art. 91b ust. 1 i 91a ust. 1 ustawy. Zamawiający
poprzez zaniechanie ustalenia, czy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny dopuścił się
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy, a dokonując jej wyboru naruszył art. 91 ust.1 ustawy.
Odwołujący, jako naruszające art. 8 ust. 3 ustawy wskazał nie odtajnienie ofert Andra i
Qumak-Sekom, Sygnity S.A. oraz Comparex Poland w zakresie dokumentów, które nie
stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał na naruszenie art. 7 ust.1 i 3
ustawy poprzez nieuzasadnione zróżnicowanie sytuacji prawnej wykonawców wynikające z
zaniechania odrzucenia ofert Andra i Qumak-Sekom, przy równoczesnym odrzuceniu oferty
Comtegra sp. z o.o. w związku z okolicznościami występującymi w obu ofertach.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności oceny ofert, zaproszenia do aukcji
elektronicznej oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie powtórzenia czynności
oceny, zaproszenia do aukcji elektronicznej oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, a w
szczególności o nakazanie dokonania w toku oceny bezpodstawnie zaniechanych czynności,
to jest odrzucenia oferty Andra i Qumak-Sekom, zwrócenie siędo wykonawcy Andra o
złożenie wyjaśnieńw przedmiocie rażąco niskiej ceny i dokonanie wyboru oferty
odwołującego. Odwołujący wniósł o odtajnienie dokumentów zawartych w ofertach
wykonawców Andra i Qumak-Sekom, Sygnity S.A. oraz Comparex Poland, wobec których
nie spełnione zostały ustawowe przesłanki zastrzeżenia ich poufności.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia ofert Andra i Qumak-Sekom, odwołujący
wskazał, iżoferty obu wykonawców w części merytorycznej w zakresie „Szczegółowego
opisu
przedmiotu
zamówienia
potwierdzającego
spełnienie
wszystkich
wymagań
zamawiającego określonych w załączniku nr 1” oraz w zakresie „specyfikacji wymagańusług
wdrożeniowych” sąidentyczne co do formy i treści, to jest w całości zawierajątakąsamą
treśćw tych samych, identycznych graficznie, pozycjach tabel. Mając na uwadze zapis siwz
dotyczący wymaganej treści oferty, w kontekście odpowiedzi z dnia 25.08.2011 r.
(odpowiedźna pytanie nr 13), wykonawcy byli zobowiązani do zidentyfikowania oferowanego
rozwiązania w sposób, który umożliwi weryfikacjęprzez zamawiającego, czy oferowane
rozwiązanie spełnia każde z postawionych w siwz wymagań, a w tym celu zamawiający
oczekiwał podania nazw i typu oferowanych urządzeńi oprogramowania. W obu ofertach nie
zamieszczono informacji pozwalających na zidentyfikowanie oferowanych produktów,
opisanych w wymaganiach: W1-W6, W12-W16, W19-W21, W44-W59, W75-W79, W86-W90.
Brak danych nie pozwala na dokonanie weryfikacji spełniania przez oferowane produkty
wymagańzamawiającego. Ta sama okolicznośćstała siępodstawąw pełni słusznego
odrzucenia przez zamawiającego oferty Comtegra sp. z o.o., którąto czynnośćzamawiający
uzasadniał stwierdzeniem, iżwykonawca „skopiował jedynie wymagania zamawiającego w
niezmienionej formie i oświadczył,że oferowane rozwiązanie spełnia wszystkie wymagania
zamawiającego określone w załączniku nr 1 do siwz”. Powyższa okolicznośćstanowiła o
niezgodności obu ofert z siwz, w tym z opisanym w pkt VII pkt 2 lit. b wymaganiem oraz z
odpowiedziąna pytanie nr 13, która nie mogła byćusunięta w drodze uzupełnienia treści
ofert na podstawie art. 87 ust. 1 i 2 ustawy.
W szeregu zapisów obu ofert znajdująsięsformułowania, które oznaczają,że oferty
nie obejmująw istocieżadnego skonkretyzowanego rozwiązania, co wynikało z
przekopiowania zapisów siwz, w których zamawiający opisał możliwe sposoby realizacji
zamówienia (np. W-13 – w którym dopuszczono zapewnienie tzw redundancji bądź
sprzętowo, bądźprogramowo). Wykonawcy w ofertach nie określili w jaki sposób oferują
spełnienie wymagania. Stan taki należało zakwalifikować, bądźjako niezgodnośćofert z siwz
polegający na nieuwzględnieniu w oferowanych rozwiązaniach wymagańopisanych
alternatywnie (brak skonkretyzowaniaświadczenia wykonawcy stanowiącego treśćoferty),
bądźjako brak wymaganego szczegółowego opisu technicznego pozwalającego ustalić, czy
wymagania sąspełnione, bądźwreszcie, jako niedozwolonąwariantowośćofert w
omawianym zakresie. Niezależnie od sposobu kwalifikacji tej nieprawidłowości, oferty
powinny byćodrzucone. Identyczna wada dotyczy sposobu ujęcia w ofertach wymagań: W-8
(nie wiadomo, czy zaoferowane zostały licencje na oprogramowanie kontrolerów pamięci
dyskowych, czy SSD), W-19 (nie skonkretyzowano które rozwiązanie, tj. CLI, czy teżAPI
zostało zaoferowane), W-21 (nie wiadomo co jest objęte ofertą, czy występujązasilacze,
dyski i wentylatory), W-31 (nie ma informacji co do konkretnej ilości oferowanych licencji), W-
35 i W-36 (nie wiadomo ile serwerów zawiera rozwiązanie przyjęte w ofercie), W-63
(pozostawiono możliwośćwyboru technologii dyskowej w momencie realizacji oferty), W-7,
W-23i W-40 (brak wyspecyfikowania nazwy, czy teżtypu sprzętu), W-8 i W-60 (nie ma
informacji o ilości macierzy danego typu), W-80 (pod podanąnazwązawiera sięoznaczeniełą
cznie sześciu typów bibliotek wyposażonych w różnąilośćslotów, co uniemożliwia
weryfikacjęspełniania wymagania opisanego jako W-87), W-22, W-67, W-68 i W-69
(sprzeczne informacje co do tego, czy wykonawcy oferująrozwiązanie oparte na dyskach
SSD).
Poza powyższymi brakami, w ofertach obu wykonawców nie spełniono części
opisanych przez zamawiającego wymagań. Dotyczy to wymagań:
- W-7 - liczba pojedyncza wskazuje na zaoferowanie jednego przełącznika, a jednocześnie w
całej ofercie nie podano informacji o ilości oferowanych przełączników, tym czasem
zamawiający przewidział dwa ośrodki przetwarzania (w W-1), czego nie można zapewnić
przy wykorzystaniu tylko jednego przełącznika.
- W-9 – oferowane urządzenia nie spełniająwymagania, aby proponowane urządzenie
umożliwiało równieżzdalne przejęcie konsoli za pośrednictwem protokołu TCP/IP.
Proponowane urządzenia nie mająmożliwości współpracy za pośrednictwem protokołu
TCP/IP i nie posiadająnawet portu Ethernet umożliwiającego takąwspółpracę.
- W-11 – brak informacji o ilości dostarczanych szaf typu Rack, natomiast użycie liczby
pojedynczej wskazuje na oferowanie pojedynczej sztuki, tymczasem zamawiający
przewidział dwa ośrodki przetwarzania (w-11).
- W-56 – najmniejsza z bibliotek opisanych oznaczeniem podanym przez wykonawców
przekracza opisany jako maksymalny ciężar szafy parametr 650kg/m2 (razem z
podsystemem tworzenia kopii zapasowych/archiwalnych). Do obliczenia nacisku na metr
kwadratowy biblioteki, odwołujący przyjął założenie pustej biblioteki taśmowej, bez
zainstalowanych napędów taśmowych (10 sztuk) oraz nośników taśmowych.
- W-80 – W-81- nie podano ani nazwy, ani typu zastosowanych przełączników SAN, co
prowadzi do wniosku, iżwykonawca nie zaoferował tych przełączników, co uniemożliwia
funkcjonowania całego systemu backupu danych dla proponowanego systemu.
- W-81 – wykonawcy nie podali nazwy oraz typu jakiegokolwiek urządzenia rozszerzającego
możliwośćoferowanego serwera HP Proliant DL380 G7 (o nominalnej wydajności 4000/s) o
dodatkowe porty, co wskazuje na intencjęwykonawców zastosowania serwerów w
podstawowej konfiguracji. Deklarując wykorzystanie dwóch serwerów backupu w każdej
lokalizacji system dysponowaćbędzie łącznie ośmioma portami Ethernet typu 10Base-
T/100Base-TX/1000Base-TX o łącznej nominalnej przepustowości 8000Mb/s, co po
przeliczeniu daje prędkość3,6TB/h. Zamawiający określił minimalnąprędkośćwykonywania
kopii zapasowych na 5TB/h (5 Tera Bajtów na godzinę).
- W-97 – wykonawcy przewidzieli udokumentowanie wersji mikrokodów użytych w czasie
instalacji, a zamawiający wymagał nie udokumentowania, lecz konkretnej usługi aktualizacji
mikrokodów do najnowszej wersji.
- W-100 – wykonawcy oferująstworzenie projektu konfiguracji wolumenów dyskowych jako
części dokumentacji powykonawczej, tymczasem projekt ten miał stanowićdokument
prezentowany przed implementacjąrozwiązania i miał stanowićpodstawędo wdrożenia
systemu. Jego brak na etapie wdrażania systemu informatycznego z użyciem macierzy
dyskowych stanowi poważne uchybienie w metodyce. Projekt wymaga zaangażowania
ekspertów systemowych oraz konsultacji z zamawiającym, jak równieżstworzenia
odpowiedniej dokumentacji. Jego brak wpływa na obniżenie kosztów oferty.
- W- 107 – deklaracja zawarcia w dokumencie szczegółowej procedury dla odtwarzania kopii
typu „pełen obraz” dla bazy danych nie spełnia oczekiwania opracowania procedur
odtwarzania bazy danych.
Mając na uwadze identyczny sposób przygotowania ofert przez wykonawców Andra
oraz Qumak-Sekom, odwołujący wywodzi, iżdziałali oni w porozumieniu, którego celem było
osiągnięcie określonych skutków, tj. sprzedania zamawiającemu produktu po znacząco
zawyżonych cenach. Zachowanie to wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
opisanego w ogólnej klauzuli art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest
ono sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, zagrażające lub nawet naruszające interes
klienta, a zatem obie oferty powinny zostaćodrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. Porozumienie to wypełnia równieżznamiona czynu ograniczającego
konkurencję, opisanego w art. 6 ust. 1 pkt 1 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów. Oferty te sąniezgodne z ustawąponieważich złożenie nastąpiło w ramach
zakazanego porozumienia ograniczającego konkurencję, co wypełnia przesłankędo ich
odrzucenia, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Ponadto, działanie wykonawcy
Andra, zdaniem odwołującego, może byćkwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, tj.
naruszające art. 15 ust. 1 pkt 1, 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
polegający na sprzedaży towarów i usług poniżej ich kosztów wytworzenia lubświadczenia
oraz na rzeczowo nieuzasadnionym, zróżnicowanym traktowaniu niektórych klientów oraz w
końcu polegającym na wymuszaniu na klientach wyboru, jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy.
W ocenie odwołującego, zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty Andra
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy po wcześniejszym przeprowadzeniu postępowania
wyjaśniającego w trybie przewidzianym w przepisie art. 90 ust 1 ustawy. W przedmiotowym
postępowaniu realnąwartośćprzedmiotu zamówienia wyznaczały oferty złożone przez
wykonawców w toku aukcji elektronicznej, które wskazywały na wysokości ceny rynkowej w
granicach pomiędzy 16 a 20 milionów złotych.
Ostatni zarzutów dotyczy zaniechania odtajnienia ofert wskazanych w petitum
odwołania, których treśćnie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem odwołującego, zamawiający był zobowiązany do odtajnienia dokumentów
złożonych w ofercie Qumak-Sekom S.A. i Andria Sp. z o.o., tj. certyfikaty, wykaz dokonanych
dostaw i dokumentów potwierdzających ich prawidłowe wykonanie oraz zobowiązania
podmiotów trzecich do udostępnienia swoich zasobów (nie znajdujących sięw części jawnej
ofert), a także bezzasadnie utajnił dokładnąspecyfikacjęjakościowo/ilościowądostarczanych
urządzeńi oprogramowania oraz opis koncepcji technicznej (informacji dostępnych do
wiadomości publicznej).
Analogicznie kwestionuje on sposób utajnienia części dokumentów w ofertach Sygnity S.A
oraz całości oferty Comparex Poland Sp. z o.o.
Do postępowania odwoławczego przystąpili skutecznie w dniu 20 października 2011
r. wykonawcy: Qumak-Sekom S.A. po stronie zamawiającego, ANdra Sp. z o.o. po stronie
zamawiającego, Comparex Poland Sp. z o.o. po stronie zamawiającego.
Stanowisko Izby
Dla rozpoznania wniesionych odwołańw pierwszej kolejności należało ustalićstan
prawny wiążący w sprawach rozpoznawanych łącznie. Odwołania będące przedmiotem
rozpoznania wniesione zostały do Krajowej Izby Odwoławczej na zasadach obowiązujących
po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z
2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a zatem do
rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu
znowelizowanym.
W związku z tym, iżnie została wypełnionażadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołań, spośród określonych w art. 189 ust.
2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołania na rozprawie. Ponieważzamawiający
uwzględnił przed otwarciem rozprawy w całości zarzuty podniesione w odwołaniu
oznaczonym sygnaturąakt KIO 2218/11, a wykonawcy zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Qumak-Sekom S.A. i Andra Sp. z
o.o. wnieśli na posiedzeniu sprzeciwy, odwołanie to podlegało rozpoznaniu przez Izbęna
rozprawie.
I.
Odwołanie Malkom D.Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna (sygn. akt: KIO
2206/11)
Izba oddaliła odwołanie w całości.
Podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczązarówno strony formalnej, jak i
merytorycznej decyzji zamawiającego o niezaproszeniu odwołującego do aukcji
elektronicznej i uznania, iżoferta odwołującego podlegała odrzuceniu. Odwołujący zarzucił
bowiem zamawiającemu zasadnośćstwierdzenia, iżoferta odwołującego będzie podlegać
odrzuceniu, jako niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak
równieżsamąformązawiadomienia, w której zamawiający jedynie zapowiedział odrzucenie
oferty, co stanowiło uzasadnienie braku zaproszenia odwołującego do aukcji elektronicznej.
Mając na uwadze przyjętąw ustawie formułęprowadzenia postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego z aukcjąelektroniczną, w którym informacja o ofertach odrzuconych
przekazywana jest niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej, co następuje po
zamknięciu aukcji elektronicznej, nie ma podstaw do formułowania zarzutu zamawiającemu,
który w celu umożliwienia wykonawcom ochronęich interesu w uzyskaniu zamówienia,
poinformował o przyczynie braku skierowania do nich zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej. Zgodnie z art. 91a ustawy, aukcja elektroniczna prowadzona jest po
dokonaniu oceny ofert, która wyznacza krąg podmiotów, do których zamawiający może
skierowaćzaproszenie do aukcji elektronicznej. Pomimo doniosłości dla przebiegu
postępowania, jak i samych uczestników postępowania, czynności oceny ofert, ustawodawca
nie przewidział wcześniejszego, tj. przed przystąpieniem do aukcji elektronicznej,
powiadomienia wykonawców, których oferty podlegająodrzuceniu o przyczynach takiej
oceny. W tej sytuacji, przekazanie stosownej informacji przez zamawiającego podlega
kontroli w kontekście naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Skoro zamawiający jest zobowiązany do zawiadomienia wykonawców, których
oferty nie podlegająodrzuceniu i zaproszonych do aukcji elektronicznej między innymi o
pozycji ich ofert i uzyskanej punktacji, to zawiadomienie równieżtych wykonawców, do
których zaproszenie nie zostaje skierowane o przyczynach, dla których zamawiający
odmówił im dalszego udziału w postępowaniu, nie tylko nie narusza zasady równego
traktowania wykonawców, lecz stanowi o jej przestrzeganiu. Przekazanie informacji do
wykonawców, którzy nie będąmogli uczestniczyćw dalszym etapie postępowania, stanowi
o przejrzystości działańzamawiającego, jak równieżzapewnia dostęp do informacji na
równych zasadach dla wszystkich uczestników postępowania. Jak wynika z dokumentacji
postępowania, zamawiający w tym samym dniu skierował do wykonawców zaproszenia do
udziału w aukcji elektronicznej i poinformował o tej czynności pozostałych wykonawców,
których oferty, w ocenie zamawiającego będąpodlegały odrzuceniu, informując ich
jednocześnie o okolicznościach, z jakich wywodził taki skutek. W ocenie składu
orzekającego, działania te nie naruszały przepisów ustawy i były podejmowane w duchu
zapewnienia wszystkim wykonawcom równego dostępu do informacji w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Odnośnie merytorycznej części zarzutu dotyczącej braku podstaw do uznania przez
zamawiającego, iżoferta odwołującego będzie podlegaćodrzuceniu, jako niezgodna z
treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba uznała argumentację
odwołującego za niezasadną. W ocenie składu orzekającego, zamawiający w sposób
prawidłowy uznał, iżwyniki testów prezentowane w ofercie odwołującego w tabeli nr 3 (str.
112 oferty) dla iteracji od 2 do 3 były niezgodne z treściąsiwz, w której wymagano
porównania czasów wykonywania zapytańanalitycznych (załącznik nr 8 pkt 4 lit b).
Zamawiający w załączniku nr 7 do siwz określiłśrednie maksymalne czasy wykonywania
poszczególnych zapytańokreślone w sekundach (tabela). Wykonawcy byli zobowiązani do
przeprowadzenia testów przy wykorzystaniu udostępnionego w tym celu przez
zamawiającego narzędzia – pliku, a ich wyniki miały byćpodane w formularzu ofertowym. W
tabeli nr 3 prezentującej wyniki wykonania zapytań, odwołujący dla iteracji od 2 do 5 wstawił
wartość„0”, co uzasadniał stwierdzeniem, iżpodana wartośćstanowi zaokrąglenie
rzeczywistego czasu, jaki został uzyskany w trakcie testów. Na rozprawie, odwołujący
wyjaśnił, iżtesty były wykonane zgodnie z zaleceniami zamawiającego, a przy konfiguracji
bazy danych Oracle 11gR2, wykorzystał on mechanizmy nie zabronione przez
zamawiającego, powszechnie dostępne w bazie danych i wynikające z funkcjonalności
„pamięćpodręczna wyników”, która pozwala na skrócenie czasu wykonania poszczególnych
operacji. Podana wartość, nie stanowi zatem dokładnego wyniku i jest jego zaokrągleniem
do pełnej sekundy, czego wymagał zamawiający.
W oparciu o zgodne oświadczenia stron, poparte złożonym na rozprawie materiałami
dotyczącymi bazy danych Oracle 11g, Izba ustaliła, iżodwołujący wykonując testy
wydajnościowe skorzystał z dostępnej funkcjonalności polegającej na sprawdzeniu pamięci
podręcznej, w której zapisane zostały wyniki zadanego zapytania. Pamięćpodręczna, jak
wynika z materiału przedłożonego przez odwołującego, stanowi proces polegający na
przechowaniu danych w pamięci zamiast na dyskach. Przy korzystaniu z pamięci
podręcznej, wynik nadchodząbezpośrednio z pamięci bazy danych, a nie po wykonaniu
zapytania. W rzeczywistości za pierwszym razem, gdy zapytanie jest przeprowadzane z
podpowiedzią, liczba logicznych operacji wejścia/wyjścia utrzymuje sięna niezmiennym
poziomie, ponieważbaza danych musi wykonywaćoperacje wejścia/wyjścia, by zbudować
pamięćpodręczną. Późniejsze wywołania będądostarczaćdane z pamięci podręcznej,
ograniczając liczbęlogicznych operacji wejścia/wyjścia do zera (opis ze strony 3 dokumentu
złożonego przez odwołującego). Uzyskanie czasu odpowiedzi na poziomie wynoszącym „0”
sekund, nie przedstawia czasu wykonania zadanego zadania analitycznego, obrazuje
natomiast czas zwrotu do klienta gotowego wyniku zapisanego w pamięci podręcznej. W
ofercie odwołującego, rzeczywisty czas wykonania zapytańanalitycznych został
przedstawiony w tabeli nr 3 w iteracji 1, w dalszych iteracjach (od 2 do 5) prezentowane
wyniki dotyczączasu przedstawienia wyniku zapisanego w pamięci podręcznej bazy danych.
Izba uznała, iżwykorzystanie tej funkcjonalności w trakcie testu, doprowadziło do wskazania
wyników, które nie pozwalały na porównanie czasów wykonania powtarzanych zapytań
analitycznych. Faktycznie bowiem, jedynie przy zapytaniu zadanym po raz pierwszy
wykonywane były logiczne operacje, a przy późniejszym wywoływaniu tego samego
zapytania prezentowany był wynik zapisany w pamięci podręcznej. W tych okolicznościach,
wskazana treśćoferty nie odpowiadała oczekiwaniu zamawiającego wyrażonemu w
załączniku nr 8 do siwz, co słusznie zamawiający zakwalifikował, jako niezgodnośćtreści
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, prowadzącądo odrzucenia oferty.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu była podnoszona okoliczność, iżzamawiający nie
zabronił wykorzystania funkcjonalności powszechnie wykorzystywanej w bazie danych
Oracle. Izba uznała, iżdecydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia miał wskazany przez
zamawiającego cel prowadzenia testów wydajnościowych, jakim było porównanie wykonania
czasów zapytańanalitycznych, powtarzanych 5-ciokrotnie. Zamawiający określił w siwz –
załącznik nr 7, uśrednione wartości minimalne czasu wykonania poszczególnych zapytań,
których spełnienie miało zostaćwykazane w treści ofert. W ofercie odwołujący przedstawił
poniżej tabeli nr 3 uśrednione czasy wykonania zapytań, uzyskane poprzez podzielenie
wartości wskazanych w iteracji nr 1 przez 5 (ilośćzapytań). Ponieważw tabeli nr 3 podane
wartości dla iteracji od 2 do 3 (dotyczące powtarzanych zapytań) nie prezentowały
rzeczywistego czasu wykonania zapytańanalitycznych, tym samym równieżwartości
opisane jako „średni uzyskany czas wykonania zapytań” uniemożliwiały przeprowadzenie
oceny oferty odwołującego z poszanowaniem zapisów siwz., prowadząc do jej odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W konsekwencji wyrażonego stanowiska równieżzarzut naruszenia art. 91 b ust. 1
ustawy nie zasługiwał na uwzględnienie, a odwołanie w całości podlegało oddaleniu.
II.
Odwołanie Comparex Poland Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2217/11).
Izba oddaliła odwołanie.
Formułowane zarzuty dotycząoceny oferty odwołującego, którązamawiający uznał
za niezgodnąz treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, co skutkowało brakiem
zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Wskazana przez
zamawiającego w piśmie z dnia 5 października 2011 r. niezgodnośćtreści oferty dotyczy
między innymi identycznej podstawy faktycznej, jak wskazana w stosunku do wykonawcy
Malkom. W tym zakresie, stanowisko Izby jest identyczne jak w pierwszej części
uzasadnienia. W ofercie odwołującego prezentowane na stronie 108 czasy wykonania
zapytańanalitycznych zostały określone wyłącznie dla iteracji nr 1, a w iteracjach od 2 do 5
prezentowany wynik („0” sekund) dotyczy odczytu wyniku z pamięci podręcznej. Comparex
identycznie jak Malkom posłużył sięw trakcie testów funkcjonalnościąbazy pozwalającąna
skrócenie czasu uzyskania wyniku wcześniej zapisanego w pamięci podręcznej, co nie
odnosiło siędo rzeczywistego czasu wykonania logicznej analizy. W uzupełnieniu
dotychczas przedstawionej argumentacji należało odnieśćsiędo podnoszonej przez
odwołującego Comparex możliwości uzupełnienia treści oferty na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy. W ocenie Izby, taka możliwośćnie zachodziła w odniesieniu do złożonego
załącznika zawierającego wyniki testów wydajnościowych, które obrazowały czynności
wykonawcy związane z przygotowaniem oferty. Uzupełnienie dokumentu, do czego dążył
odwołujący, prowadziłoby faktycznie do konieczności powtórzenia testów, które zostały
przeprowadzone w sposób uniemożliwiający ocenęwydajności systemu. Umożliwienie
uzupełnienia tego dokumentu, wymagałoby dokonania zmiany treści oferty i założeń, którymi
kierował sięwykonawca przy jej sporządzaniu. Okoliczności te wskazują, iżwyniki testów
wydajnościowych stanowiły treśćoferty określającąparametry oferowanego przedmiotu
zamówienia, tj. określające przedmiotświadczenia, podlegający ocenie pod kątem zgodności
z wymaganiami zamawiającego. Wprowadzenie zmiany w tej materii skutkowałoby zmianą
oferty po jej otwarciu, czemu nie służy wprowadzona w art. 26 ust. 3 ustawy procedura
uzupełnienia dokumentów mających potwierdzaćmiędzy innymi, iżoferowanego dostawy,
usługi spełniająwymagania zamawiającego.
Odnośnie dodatkowej okoliczności, wskazanej przez zamawiającego, jako przesłanka
uznania oferty odwołującego za niezgodnąz treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tj. braku potwierdzenia w ofercie Comparex wymagańogólnych dotyczących
systemu, jego rozwiązania, funkcjonalności, wydajności, a także wymaganych szkoleń, Izba
uznała, iżnie mogła ona prowadzićdo odrzucenia oferty odwołującego. Mając jednak na
uwadze zasadnośćstwierdzonej niezgodności dotyczącej wyników testów wydajnościowych,
stanowisko zamawiającego dotyczące szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia,
pozostawało bez wpływu na wynik oceny oferty odwołującego, w tym przyjęcia, iżpodlega
ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertąmiędzy innymi szczegółowego opisu
oferowanego przedmiotu zamówienia potwierdzającego spełnienie wszystkich wymagań
zamawiającego określonych w załączniku nr 1 do siwz (rozdział VII lit. b siwz). W odpowiedzi
na pytanie nr 13 z dnia 25.08.2011 r. zamawiający doprecyzował, co rozumiał pod pojęciem
szczegółowego opisu oferowanego przedmiotu zamówienia, wskazując na podanie między
innymi nazwy i typu oferowanego sprzętu i oprogramowania. Poza przywołanym
postanowieniem specyfikacji i odpowiedzią, zamawiający nie wskazywał stopnia
szczegółowości informacji, jakie miały byćzawarte w opisie. Zgodnie z §1 projektu umowy
szczegółowy opis przedmiotu umowy wraz ze specyfikacjątechnicznąstanowićbędą
załączniki nr 1 oraz 1A do umowy. Szczegółowy opis przedmiotu umowy (załącznik nr 1 do
umowy) miał byćsporządzony na podstawie oferty, natomiast specyfikacja wymaganych
usług wdrożeniowych (załącznik nr 1A do umowy) miała byćsporządzona na podstawie
Załącznika nr 1A do siwz. Zamawiający w załączniku nr 1 do siwz, zawierającym
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wymagał dostarczenia elementów platformy w
konfiguracji zgodnej z swiz. Załącznik ten zawiera dwa elementy opis, tj. dotyczące
specyfikacji wymagań(tabela 1) oraz specyfikacji wymaganych usług wdrożeniowych (tabela
2 – załącznik nr 1A do swiz). Mając na uwadze odpowiedźzamawiającego na pytanie nr 13 z
dnia 25.08.2011 r., Izba uznała za wystarczający szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawierający spis oferowanego sprzętu i oprogramowania z podaniem nazw, typu, liczby i
numerów seryjnych poszczególnych elementów przedstawionych dla dwóch ośrodków:
podstawowego i zapasowego, jaki został sporządzony na stronach od 110 do 126 oferty.
Opis, jakiego zamawiający wymagał w ofertach nie miał stanowićszczegółowego opisu
rozwiązania, którego opracowanie zostało przewidziane, jako element przedmiotu umowy (§
1 ust. 2.1 projektu umowy – załącznik nr 2 do siwz). Skoro zamawiający na etapie
przygotowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia swoje oczekiwania względem
szczegółowego opisu przedmiotu umowy zdefiniował w odpowiedzi na pytanie nr 13, a
odwołujący przyjmując wytycznązamawiającego złożył w ofercie jedynie zestawienie
sprzętowe, to zdaniem Izby nie było podstaw do przyjęcia, iżoferta była niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie było obowiązkiem wykonawcy załączenie
do oferty specyfikacji wymagańzamawiającego wskazanej w załączniku nr 1 do siwz.
Specyfikacja ta stanowiła wytycznądo przygotowania elementów platformy w konfiguracji
zgodnej z siwz, co stanowiło przedmiot dostawy, wskazany w załączniku nr 1 do siwz.
Zamawiający w piśmie z dnia 5.10.2011 r. wskazał rozdział VII lit b. siwz i wymóg złożenia
szczegółowego opisu oferowanego przedmiotu zamówienia potwierdzającego spełnienie
wszystkich wymagań, którego niespełnienie stanowićmiało uzasadnienie decyzji o
odrzuceniu oferty odwołującego. Zamawiający nie sprecyzował, których wymagańogólnych
określonych w załączniku nr 1 do siwz nie spełnia wyspecyfikowany sprzęt. Skoro
zamawiający uznawał wcześniej za wystarczające przedstawienie informacji dotyczącej
oferowanych urządzeń, to należało uznać, iżbył on w stanie na tej podstawie ocenić
oferowane rozwiązanie. Brak dostatecznej wiedzy pozwalającej zamawiającemu na ocenę
elementów platformy sprzętowej, nie mógł uzasadniaćstwierdzenia,że wykonawca nie
wykazał spełnienia ogólnych wymagańdotyczących systemu.
Niezależnie od uchybienia w tym zakresie przepisowi art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, nie
zmieniało ono oceny oferty odwołującego, która była niezgodna z treściąsiwz w zakresie
potwierdzenia testów wydajnościowych. Uwzględnienie w części argumentacji odwołującego
nie mogło prowadzićdo zmiany decyzji zamawiającego, który nie zaprosił do aukcji
elektronicznej odwołującego.
Ostatni z zarzutów podniesiony w odwołaniu przez Comparex dotyczył odtajnienia
informacji zawartych na stronach od 35 do 43 oferty, na których znajduje sięwykaz
wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonania. Oddalając
odwołanie w tym zakresie, Izba uznała argumentacjęodwołującego, jako niewystarczającą.
Skoro wykazem objęte zostały umowy realizowane na rzecz Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji, informacje dotyczące podmiotuświadczącego usługę, sąone
informacjami powszechnie dostępnymi. Izba uznała, iżz treści ujawnionych dokumentów nie
wynika,że podmiot udostępniający swój potencjał (IBM) miał uczestniczyćw realizacji
przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy, która to informacja miała zasługiwać
na ochronę, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ponadto należy zauważyć, iżodtajnienie treści
oferty nie mogło miećwpływu na wynik postępowania, w którym oferta odwołującego została
uznana za niezgodnąz treściąsiwz, a wykonawca nie brał udziału w aukcji elektronicznej.
Zatem odwołanie w tym zakresie nie mogło odnieśćskutku zamierzonego przez
odwołującego, jakim miało byćprzywrócenie oferty odwołującego do postępowania.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iżzamawiający prawidłowo nie zaprosił
odwołującego do aukcji elektronicznej, gdyżjego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
III.
Odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Advatech
Sp. z o.o., VOL Sp. z o.o. sp. k. (sygn. akt: KIO 2218/11).
Izba uwzględniła odwołanie.
Rozstrzygając przedmiotowe odwołanie, Izba w pierwszej kolejności odniosła siędo
podnoszonych łącznie wobec ofert Qumak-Sekom S.A. i Andra Sp. z o.o. zarzutów
dotyczących sposobu wykazania spełniania wymagańzamawiającego dotyczących
oferowanych rozwiązań, jako podstawy do odrzucenia obu ofert. W zakresie tego zarzutu
aktualnośćzachowująwywody Izby poczynione przy odwołaniu Comparex Poland Sp. z o.o.
(KIO 2217/11) i dotyczące wymagania sporządzenia „Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia potwierdzającego spełnianie wszystkich wymagańzamawiającego określonych
w załączniku nr 1”. Izba uznała, iższczegółowy opis oferowanego przedmiotu zamówienia
istotny z punktu widzenia zapisów siwz (odpowiedzi zamawiającego z dnia 25.08.2011 r.)
zawierały utajnione w obu ofertach karty (str. 88 i 89 – Qumak-Sekom S.A. i 111 i 112 –
Andra Sp. z o.o.). Załączone do ofert załączniki nr 1 do siwz, stanowiły w zasadzie
przeniesienie treści specyfikacji z odwołaniem siędo proponowanej platformy sprzętowej i
oprogramowania. W tej sytuacji argumentacja odwołującego, w której wykazywał on
niespełnienie ogólnych wymagań, była niepełna i nie mogła odnieśćskutku. Izba uznała, iż
decydującądla oceny merytorycznej ofert znaczenie miała treśćwymagana przez
zamawiającego w zakresie szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący
natomiast w całości skupił sięna treści załącznika nr 1 do siwz przeniesionego do treści obu
ofert, co nie mogło prowadzićdo uznania tych ofert za niezgodne z treściąsiwz. Ponownie
należało zwrócićuwagę, iżdopiero w ramach realizacji przedmiotu zamówienia zakładane
jest opracowanie i dostarczenie zamawiającemu analizy i projektu technicznego
oferowanego rozwiązania. Na etapie składania ofert, wykonawcy mieli przedstawić
zamawiającemu elementy platformy sprzętowej i oprogramowanie, na jakim opierało się
oferowane rozwiązanie. Formułowanie oczekiwania, aby w ofertach uwzględniano,
dostosowanądo warunkówśrodowiskowych, gotowądo wdrożenia infrastrukturę, stoi w
sprzeczności z przywoływanymi wcześniej postanowieniami specyfikacji określającymi
przedmiot zamówienia. Równieżzłożone przez odwołującego na rozprawie dowody nie
uwzględniały danych wynikających z dokumentów, do których odwołujący nie miał dostępu.
Izba uznała, iżzłożona opinia techniczna nie mogła byćuznana, jako dowód potwierdzający
nie spełnienie wymagańzamawiającego, gdyżw dużej części sformułowania w niej zawarte
były uzasadniane jedynie autorytetem sporządzającego opinię, a nie wiedząspecjalistyczną.
W oparciu o powyższe, Izba oddaliła zarzut dotyczący niezgodności obu ofert ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia.
Izba oddaliła zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawców
Qumak-Sekom S.A. oraz Andra Sp. z o.o., którzy mieli działaćw porozumieniu składając
oferty w postępowaniu. Izba uznała zarzut za gołosłowny, gdyżidentycznośćobu ofert w
zakresie dotyczącym oferowanych rozwiązańnie dowodzi działania niezgodnego z prawem.
Na rozprawie obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia, w których tłumaczyli podobieństwo swoich
ofert udziałem w ich przygotowaniu wspólnego partnera handlowego, jakim jest Hewlett-
Packard Sp. z o.o., który przygotował częśćdotyczącąkonfiguracji sprzętowej infrastruktury
HP, co potwierdzili składając oświadczenia podmiotu. W ocenie Izby, okolicznośćta nie
dowodzi zawarcia porozumienia pomiędzy wykonawcami w postępowaniu, a ponieważ
odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów, potwierdzających stawiany zarzut, Izba
oddaliła w tym zakresie odwołanie. Powoływana przez odwołującego okolicznośćdotycząca
znaczącej różnicy w cenach, traciła na znaczeniu, mając na uwadze ustalonąw toku
rozprawy okolicznośćwniesienia odwołania przez Andra Sp. z o.o., wobec zaniechania
poprawienia ceny oferty uzyskanej w wyniku zakończenia aukcji elektronicznej na kwotę
15.850.000,00 zł., która odpowiadałaby cenie rynkowej, na jakąwskazujązłożone w
postępowaniu oferty. Okolicznośćta miała znaczenie przy ocenie kolejnego zarzutu
dotyczącego zaniechania przez zamawiającego procedury zmierzającej do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny (art. 90 ust. 1 ustawy). Samo
zachowanie wykonawcy – Andra Sp. z o.o. wskazuje na zasadnośćpodniesionego zarzutu.
W ocenie Izby, prowadzenie aukcji elektronicznej nie stoi na przeszkodzie zweryfikowaniu
ofert pod kątem rażąco niskiej ceny ofert złożonych w trakcie aukcji, a w dalszej
konsekwencji ewentualnemu ich odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Wyłączenie w art. 91c ust. 1 ustawy stosowania przepisu między innymi art. 89 ustawy,
dotyczy jedynie toku aukcji, kiedy składane sąpostąpienia, podlegające automatycznej
ocenie, według ustalonego w zaproszeniu sposobu przeliczania postąpieńna punktową
ocenęoferty. W toku aukcji zamawiający nie ma praktycznieżadnej możliwości
weryfikowania ofert, co jednak nie oznacza, iżzostał pozbawiony możliwości odrzucenia
ofert złożonych w trakcie aukcji po jej zamknięciu. Zamknięcie aukcji nie oznacza
automatycznie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, a jedynie wskazuje na koniec
procesu składania postąpień. Zazwyczaj ustalenie oferty najkorzystniejszej następuje
automatycznie według wzoru podanego do wiadomości wykonawcom, jednak w sytuacji
kiedy zamawiający zdecyduje, iżw toku aukcji nie wszystkie kryteria oceny ofert będą
wpływały na punktacjęuzyskanąw toku aukcji, wówczas po jej zakończeniu zamawiający
będzie musiał dodaćdo ostatecznej punktacji oferty punkty uzyskane w tych kryteriach w
toku „pisemnej” części postępowania. Nie zawsze zatem zamknięcie aukcji w sposób
jednoznaczny wskazuje na ofertęnajkorzystniejszą. Aukcja elektroniczna prowadzona jest w
celu wyboru oferty najkorzystniejszej, o której to czynności zamawiający jest zobowiązany
poinformowaćwykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu (art. 92 ust. 1 ustawy).
Wprawdzie ustawa w art. 91 ust. 5 odsyła do odpowiedniego stosowania art. 80 ust. 2,
dotyczącego informowania o wyborze oferty wybranej po zamknięci licytacji elektronicznej,
co następuje bezpośrednio po zamknięciu licytacji, to jednak w ocenie składu orzekającego
odesłanie to wskazuje przede wszystkim na obowiązek zamieszczenia pod ustalonym w
ogłoszeniu o zamówieniu adresem internetowym, nazwy (firmy) oraz adresu wykonawcy,
którego ofertęwybrano. W przypadku aukcji elektronicznej od zamawiającego wymaga się
przesłania zawiadomienia do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty nie tylko o
wyborze oferty najkorzystniejszej, ale także o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone, czy teżwykonawcach wykluczonych. Czynnośćta jest zatem odrębną
czynnościązamawiającego, podejmowanąpo ustaleniu wyników aukcji elektronicznej.
Znamienne jest również, iżw art. 91c ust. 1 ustawy nie wyłączono stosowania przepisów art.
90 ustawy, jak ma to miejsce w odniesieniu do licytacji elektronicznej (art. 81 ustawy), a
zatem ustawodawca nie wyłączył możliwości ustalenia rzetelności kalkulacji ofert złożonych
w toku aukcji. Rozwiązanie to umożliwia zamawiającym uniknięcie zawarcia umowy z
wykonawcą, którego oferta podlegaćpowinna odrzuceniu, a informacjęw tym zakresie
zobowiązany jest przekazaćjednocześnie z zawiadomieniem o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Izba uwzględniając odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wyjaśnienia wysokości
ceny w ofercie wybranej w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej, nakazała jedynie
unieważnienie samego wyboru oferty najkorzystniejszej i nie nakazała unieważnienia aukcji
elektronicznej, w której wykonawcy biorący w niej udział pozostajązwiązani ofertami, w
takim zakresie, w jakim złożyli korzystniejsząofertęw toku aukcji elektronicznej (art. 91 ust.4
ustawy). Uznając, iżw odniesieniu do wybranej oferty, zachodziło podejrzenie, iżzawiera
ona rażąco niskącenę, Izba nakazała zamawiającemu wszczęcie procedury przewidzianej w
art. 90 ustawy.
Izba uznała za zasadne zarzuty dotyczące zaniechania odtajnienia w ofertach
Qumak-Sekom S.A., Andra Sp. z o.o. oraz Sygnity S.A. dokumentów zawierających
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, które w ocenie Izby, z uwagi na przyjętą
koncepcjęzamówienia, nie zawierały know-how rozwiązania. Sam wykaz jednostek
sprzętowych złożony w ofertach nie zawierał szczegółowego opracowania rozwiązania,
którego opracowanie i dostarczenie stanowićbędzie przedmiot umowy. Ponadto, w części
jawnej ofert Qumak-Sekom S.A. oraz Andra Sp. z o.o. znajdowały sięfragmenty zapisów z
kart zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa, co dodatkowo pozbawiało zasadności
ich utajnienia w postępowaniu o zamówienie publiczne. Izba uwzględniając odwołanie w tym
zakresie wzięła równieżpod uwagętreśćwyjaśnień, jakie zostały złożone zamawiającemu
przez wykonawców i które nie zawierały dostatecznego uzasadnienia zastrzeżenia tych
dokumentów. Wykonawcy lakonicznie stwierdzali potrzebęzachowania w tajemnicy know-
how, bez odniesienia siędo treści dokumentu (wyjaśnienia Qumak-Sekom z dnia 27.09.2011
r. oraz wyjaśnienia Andra Sp. z o.o. z dnia 28.09.2011 r.). Natomiast wyjaśnienia Sygnity z
dnia 27.09.2011 r. sprowadzały sięwyłącznie do stwierdzenia konieczności utrzymania
informacji w tajemnicy, gdyżwykonawca podjął działania zmierzające do zachowania
poufności dokumentów.
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
