rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-26
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-26
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2244/11
KIO 2244/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Jolanta Markowska, Luiza Łamejko Protokolant: Przemysław Łaciński
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Jolanta Markowska, Luiza Łamejko Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2011 r. przez
wykonawcęPojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding, 85-082
Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 w postępowaniu prowadzonym przez "PKP
Intercity" S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2011 r. przez
wykonawcęPojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding, 85-082
Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 w postępowaniu prowadzonym przez "PKP
Intercity" S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna
Holding i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna
Holding na rzecz "PKP Intercity" S.A. kwotę3 567 zł 00gr (słownie: trzy tysiące
pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2244/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
Spółka Akcyjna w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - PKP „Intercity" Spółka
Akcyjna w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej ustawa Pzp], którego
przedmiotem jest „Wyprodukowanie i dostarczenie fabrycznie nowych 30 pasażerskich wagonów
piętrowych bez kabin sterowniczych". Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą treści Ogłoszenia o
zamówieniu [pkt III.2.3] i SIWZ [VI 1b] oraz braku w SIWZ postanowień regulujących w sposób
jednoznaczny sytuację podmiotów spoza Unii Europejskiej zarówno w sferze porównywania takich
ofert z ofertami wykonawców z Unii Europejskiej jak również w sferze ustalania ceny ofert
wykonawców spoza UE na potrzeby oceny występowania przesłanek unieważnienia postępowania, o
których mowa w art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie ustawy Pzp w
zakresie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie art. 15 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 - poprzez określenie
minimalnych wymagań w sposób naruszający uczciwe konkurencje, wykluczający z udziału w
postępowaniu a tym samym w dostępie do rynku wykonawców posiadających wiedzę i doświadczenie
w zakresie gwarantującym zdolność należytego wykonania zamówienia oraz ustawy z dnia 16.02.2007
r. o ochronie konkurencji i konsumentów – art. 9 ust., a także art. 18 traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej oraz art. 21 Karty Praw Podstawowych poprzez zaniechanie uregulowania w SIWZ
sytuacji podmiotów spoza UE zarówno w sferze porównywania ofert tych wykonawców z ofertami
wykonawców z Unii Europejskiej jak również w sferze ustalania ceny ofert wykonawców spoza UE
na potrzeby oceny występowania przesłanek unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę
kwestionowanego punktu III.2.3Ogłoszenia i pkt VI 1b SIWZ poprzez dodanie wyrazów: „lub 20
członów pasażerskich pojazdów kolejowych." oraz nakazanie uzupełnienia postanowienia XIV pkt 14
SIWZ w następujący sposób: „Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania
obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w
zakresie dotyczącym wewnątrz wspólnotowego nabycia towarów lub importu, zamawiający w
celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług który
miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami." i postanowienia XIII SIWZ,
poprzez dodanie ust. 5 w brzmieniu: „W wypadku, gdy wykonawca złoży ofertę, której wybór
prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku
od towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrz- wspólnotowego nabycia towarów lub importu,
zamawiający doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów, który miałby obowiązek
wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami". W uzasadnieniu pierwszego z zarzutów Odwołujący
stwierdził, że polscy przedsiębiorcy nie mieli możliwości zdobycia wymaganego przez
Zamawiającego doświadczenia w kraju, bowiem ostatnie dostawy wagonów piętrowych dla
zamawiających z terytorium Rzeczypospolitej miały miejsce ponad trzy lata od dnia ogłoszenia
zamówienia, a obecnie zamawiający oczekują od wykonawców dostaw pojazdów lub nowych
dedykowanych dla nich odpowiadających ich specjalistycznym potrzebom. Stwierdził także, że
wykonawca jest eksporterem produkowanych pojazdów na rynek europejski oraz do Rosji oraz, że
ten warunek dyskryminuje polskich przedsiębiorców.
W odniesieniu do drugiego z zarzutów wykonawca powołał się na wyrok KIO /UZP/217/10
oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie [sygn. akt: IV Ca 429/10] podnosząc, że powstanie
zobowiązania zamawiającego do uiszczenia podatku od towarów i usług z tytułu innego
pozakrajowego nabycia towarów (importu) nie jest objęte regulacja prawną, co w szczególności
wobec treści zasady wyrażonej w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, uznane zostało przez KIO za
„techniczna lukę w prawie" oraz potrzebę zastosowania w niniejszej kwestii wnioskowania
[argumentum a simili] w konsekwencji dochodząc do konkluzji, że reguła wyrażona w przepisie art.
91 ust. 3a ustawy Pzp znajduje zastosowanie nie tylko do wewnątrz-wspólnotowego nabycia towarów,
ale również do importu towarów, a to z kolei zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług
prowadzi do powstania obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego w celu zachowania
zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji zamawiający winien doliczyć do
ceny oferty kwotę należnego podatku VAT, który go obciąży.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący uzasadnienie pierwszego z zarzutów, dotyczącego pkt III.2.3 Ogłoszenia o
zamówieniu i pkt VI 1b SIWZ oparł na twierdzeniu, że polscy przedsiębiorcy nie mieli możliwości
zdobycia wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia w kraju, bowiem ostatnie dostawy
wagonów piętrowych dla zamawiających z terytorium Rzeczypospolitej miały miejsce ponad trzy lata
od dnia ogłoszenia zamówienia. Wykonawca podał także, że jest eksporterem produkowanych
pojazdów na rynek europejski oraz do Rosji i w krajach tych jest dopuszczany do wzięcia udziału w
zamówieniach na dostawy takich pojazdów, które produkuje specjalnie dla poszczególnych odbiorców
zagranicznych, a których wcześniej nie miał w ofercie.
Tak jak ustaliła Izba zgodnie warunkiem ustalonym w Ogłoszenia o zamówieniu [pkt III.2.3] i
SIWZ [VI 1b] o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia może ubiegać
się wykonawca, który wykaże należyte wykonanie lub wykonywanie dostawy (dostaw) w ramach
której (których] dostarczył łącznie nie mniej niż 20 piętrowych wagonów pasażerskich. Tak ustalony
warunek zdaniem wykonawcy narusza art. 7 ust.1 oraz art. 22 ust.1 pkt 2 i art. 22 ust.4 ustawy Pzp.
Rozpoznając zarzut Izba przede wszystkim stwierdza, że wymaganą dostawę – jak podano w opisie
warunku – należy rozumieć jako dostawę zdefiniowaną w art. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis ten nadaje
dostawie autonomiczne znaczenie, odmienne od pojęcia dostawy w art. 605 k.c., albowiem definicja
ustawowa zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy Pzp eliminuje obowiązek wytworzenia rzeczy przez
wykonawcę zamówienia publicznego. Wykonawcą dostawy może być zatem nie tylko producent
(wytwórca), ale także inny podmiot, jak przykładowo podmiot zajmujący się pośrednictwem. Ponadto
ten warunek nie dotyczy realizacji dostaw tylko na terenie RP. Z powyższego warunku nie wynika
także, że zgodnie z nim dostawa miałaby obejmować wyprodukowanie i dostarczenie fabrycznie
nowych 20 piętrowych wagonów pasażerskich. To oznacza, że kwestionowanie tego warunku zżądaniem jego uzupełnienia o dostawę także 20 członów pasażerskich pojazdów kolejowych, których
producentem jest wnoszący odwołanie wykonawca nie znajduje oparcia w powołanym w
kwestionowanym warunku przepisie art. 2 pkt 2 ustawy Pzp definiującym pojęcie dostawy. Także
treść tego warunku nie potwierdza, że zarzut naruszenia art. 22 ust.4 ustawy Pzp jest zasadny. Zgodnie
ze wskazanym art. 22 ust.4 ustawy Pzp warunek udziału w postępowaniu nie może abstrahować od
przedmiotu zamówienia. Nie jest zatem możliwe takie sformułowanie warunku, który nie jest
powiązany z przedmiotem zamówienia. Przepis ten nakazuje także dokonanie opisu sposobu oceny
spełniania warunku, tak aby był on proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a zatem zachowujący
proporcje do całości tego przedmiotu i tym samym nie nadmierny do przedmiotu zamówienia. Izba
zauważa także, że zarówno z orzecznictwa KIO jaki orzecznictwa sądowego wynika, że przepisy
ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia dostaw [czy usług lub robót
budowlanych] spośród oferowanych przez wszystkie podmioty na rynku, nawet w odniesieniu do tych
które mogą wykazać się odpowiednim doświadczeniem w dostawach lub usługach odpowiadających
rodzajowo przedmiotowi danego zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że sporny
warunek jest związany z przedmiotem zamówienia, dotyczy bowiem w tym przypadku dostawy,
podczas gdy przedmiotem zamówienia jest wytworzenie i dostawa. Także proporcjonalność warunku,
zdaniem Izby, nie jest przez wykonawcę kwestionowana. Przyjęcie bowiem, że w tym przypadku
proporcjonalność wyraża się w rodzaju taboru [wagonów] objętego dostawą, których producentem
aktualnie nie jest wnoszący odwołanie wykonawca nie jest uzasadniona. Izba zgadza się także ze
stanowiskiem Zamawiającego, wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie, że wybór rodzaju taboru
objętego dostawą odnosi się do taboru, który jest przedmiotem rzeczywistej zamawianej dostawy.
Ponadto zdaniem Izby, w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wykazał, że wymagane dostawą
piętrowe wagony pasażerskie w stosunku do członów pasażerskich zarówno konstrukcyjnie jak i
technologicznie są różnymi rozwiązaniami.
Także drugi z zarzutów, dotyczący braku w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
postanowień regulujących w sposób jednoznaczny sytuację podmiotów spoza Unii Europejskiej
zarówno w sferze porównywania takich ofert z ofertami wykonawców z Unii Europejskiej jak również
w sferze ustalania ceny ofert wykonawców spoza UE na potrzeby oceny występowania przesłanek
unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp podlega oddaleniu.
Powoływany przez wykonawcę w odwołaniu wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt: IV Ca
429/10 jednoznacznie rozstrzyga, że brzmienie przepisu art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp nie pozwala na
nadawanie temu przepisowi innego znaczenia niż wynikające z jego literalnej wykładni.
Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp ma miejsce wówczas, gdy
cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Sąd stwierdził także, że (…) Za całkowicie chybiony należy uznać zarzut,
(..) że zastosowanie takiej wykładni literalnej godzi w podstawowe zasady tej ustawy tj. zasadę
uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, albowiem unieważnienie postępowania z przyczyn określonych w art. 93
ust.1 pkt 4 ustawy Pzp nie wpływa na realizację uprawnień wykonawców do uczestnictwa w
postępowaniu, albowiem unieważnienie postępowania następuje po wyborze najkorzystniejszej oferty.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając § 3
pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
………………………………………….
………………………………………….
………………………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna
Holding i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna
Holding na rzecz "PKP Intercity" S.A. kwotę3 567 zł 00gr (słownie: trzy tysiące
pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2244/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
Spółka Akcyjna w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - PKP „Intercity" Spółka
Akcyjna w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej ustawa Pzp], którego
przedmiotem jest „Wyprodukowanie i dostarczenie fabrycznie nowych 30 pasażerskich wagonów
piętrowych bez kabin sterowniczych". Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą treści Ogłoszenia o
zamówieniu [pkt III.2.3] i SIWZ [VI 1b] oraz braku w SIWZ postanowień regulujących w sposób
jednoznaczny sytuację podmiotów spoza Unii Europejskiej zarówno w sferze porównywania takich
ofert z ofertami wykonawców z Unii Europejskiej jak również w sferze ustalania ceny ofert
wykonawców spoza UE na potrzeby oceny występowania przesłanek unieważnienia postępowania, o
których mowa w art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie ustawy Pzp w
zakresie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie art. 15 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 - poprzez określenie
minimalnych wymagań w sposób naruszający uczciwe konkurencje, wykluczający z udziału w
postępowaniu a tym samym w dostępie do rynku wykonawców posiadających wiedzę i doświadczenie
w zakresie gwarantującym zdolność należytego wykonania zamówienia oraz ustawy z dnia 16.02.2007
r. o ochronie konkurencji i konsumentów – art. 9 ust., a także art. 18 traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej oraz art. 21 Karty Praw Podstawowych poprzez zaniechanie uregulowania w SIWZ
sytuacji podmiotów spoza UE zarówno w sferze porównywania ofert tych wykonawców z ofertami
wykonawców z Unii Europejskiej jak również w sferze ustalania ceny ofert wykonawców spoza UE
na potrzeby oceny występowania przesłanek unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę
kwestionowanego punktu III.2.3Ogłoszenia i pkt VI 1b SIWZ poprzez dodanie wyrazów: „lub 20
członów pasażerskich pojazdów kolejowych." oraz nakazanie uzupełnienia postanowienia XIV pkt 14
SIWZ w następujący sposób: „Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania
obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w
zakresie dotyczącym wewnątrz wspólnotowego nabycia towarów lub importu, zamawiający w
celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług który
miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami." i postanowienia XIII SIWZ,
poprzez dodanie ust. 5 w brzmieniu: „W wypadku, gdy wykonawca złoży ofertę, której wybór
prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku
od towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrz- wspólnotowego nabycia towarów lub importu,
zamawiający doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów, który miałby obowiązek
wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami". W uzasadnieniu pierwszego z zarzutów Odwołujący
stwierdził, że polscy przedsiębiorcy nie mieli możliwości zdobycia wymaganego przez
Zamawiającego doświadczenia w kraju, bowiem ostatnie dostawy wagonów piętrowych dla
zamawiających z terytorium Rzeczypospolitej miały miejsce ponad trzy lata od dnia ogłoszenia
zamówienia, a obecnie zamawiający oczekują od wykonawców dostaw pojazdów lub nowych
dedykowanych dla nich odpowiadających ich specjalistycznym potrzebom. Stwierdził także, że
wykonawca jest eksporterem produkowanych pojazdów na rynek europejski oraz do Rosji oraz, że
ten warunek dyskryminuje polskich przedsiębiorców.
W odniesieniu do drugiego z zarzutów wykonawca powołał się na wyrok KIO /UZP/217/10
oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie [sygn. akt: IV Ca 429/10] podnosząc, że powstanie
zobowiązania zamawiającego do uiszczenia podatku od towarów i usług z tytułu innego
pozakrajowego nabycia towarów (importu) nie jest objęte regulacja prawną, co w szczególności
wobec treści zasady wyrażonej w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, uznane zostało przez KIO za
„techniczna lukę w prawie" oraz potrzebę zastosowania w niniejszej kwestii wnioskowania
[argumentum a simili] w konsekwencji dochodząc do konkluzji, że reguła wyrażona w przepisie art.
91 ust. 3a ustawy Pzp znajduje zastosowanie nie tylko do wewnątrz-wspólnotowego nabycia towarów,
ale również do importu towarów, a to z kolei zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług
prowadzi do powstania obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego w celu zachowania
zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji zamawiający winien doliczyć do
ceny oferty kwotę należnego podatku VAT, który go obciąży.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący uzasadnienie pierwszego z zarzutów, dotyczącego pkt III.2.3 Ogłoszenia o
zamówieniu i pkt VI 1b SIWZ oparł na twierdzeniu, że polscy przedsiębiorcy nie mieli możliwości
zdobycia wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia w kraju, bowiem ostatnie dostawy
wagonów piętrowych dla zamawiających z terytorium Rzeczypospolitej miały miejsce ponad trzy lata
od dnia ogłoszenia zamówienia. Wykonawca podał także, że jest eksporterem produkowanych
pojazdów na rynek europejski oraz do Rosji i w krajach tych jest dopuszczany do wzięcia udziału w
zamówieniach na dostawy takich pojazdów, które produkuje specjalnie dla poszczególnych odbiorców
zagranicznych, a których wcześniej nie miał w ofercie.
Tak jak ustaliła Izba zgodnie warunkiem ustalonym w Ogłoszenia o zamówieniu [pkt III.2.3] i
SIWZ [VI 1b] o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia może ubiegać
się wykonawca, który wykaże należyte wykonanie lub wykonywanie dostawy (dostaw) w ramach
której (których] dostarczył łącznie nie mniej niż 20 piętrowych wagonów pasażerskich. Tak ustalony
warunek zdaniem wykonawcy narusza art. 7 ust.1 oraz art. 22 ust.1 pkt 2 i art. 22 ust.4 ustawy Pzp.
Rozpoznając zarzut Izba przede wszystkim stwierdza, że wymaganą dostawę – jak podano w opisie
warunku – należy rozumieć jako dostawę zdefiniowaną w art. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis ten nadaje
dostawie autonomiczne znaczenie, odmienne od pojęcia dostawy w art. 605 k.c., albowiem definicja
ustawowa zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy Pzp eliminuje obowiązek wytworzenia rzeczy przez
wykonawcę zamówienia publicznego. Wykonawcą dostawy może być zatem nie tylko producent
(wytwórca), ale także inny podmiot, jak przykładowo podmiot zajmujący się pośrednictwem. Ponadto
ten warunek nie dotyczy realizacji dostaw tylko na terenie RP. Z powyższego warunku nie wynika
także, że zgodnie z nim dostawa miałaby obejmować wyprodukowanie i dostarczenie fabrycznie
nowych 20 piętrowych wagonów pasażerskich. To oznacza, że kwestionowanie tego warunku zżądaniem jego uzupełnienia o dostawę także 20 członów pasażerskich pojazdów kolejowych, których
producentem jest wnoszący odwołanie wykonawca nie znajduje oparcia w powołanym w
kwestionowanym warunku przepisie art. 2 pkt 2 ustawy Pzp definiującym pojęcie dostawy. Także
treść tego warunku nie potwierdza, że zarzut naruszenia art. 22 ust.4 ustawy Pzp jest zasadny. Zgodnie
ze wskazanym art. 22 ust.4 ustawy Pzp warunek udziału w postępowaniu nie może abstrahować od
przedmiotu zamówienia. Nie jest zatem możliwe takie sformułowanie warunku, który nie jest
powiązany z przedmiotem zamówienia. Przepis ten nakazuje także dokonanie opisu sposobu oceny
spełniania warunku, tak aby był on proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a zatem zachowujący
proporcje do całości tego przedmiotu i tym samym nie nadmierny do przedmiotu zamówienia. Izba
zauważa także, że zarówno z orzecznictwa KIO jaki orzecznictwa sądowego wynika, że przepisy
ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia dostaw [czy usług lub robót
budowlanych] spośród oferowanych przez wszystkie podmioty na rynku, nawet w odniesieniu do tych
które mogą wykazać się odpowiednim doświadczeniem w dostawach lub usługach odpowiadających
rodzajowo przedmiotowi danego zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że sporny
warunek jest związany z przedmiotem zamówienia, dotyczy bowiem w tym przypadku dostawy,
podczas gdy przedmiotem zamówienia jest wytworzenie i dostawa. Także proporcjonalność warunku,
zdaniem Izby, nie jest przez wykonawcę kwestionowana. Przyjęcie bowiem, że w tym przypadku
proporcjonalność wyraża się w rodzaju taboru [wagonów] objętego dostawą, których producentem
aktualnie nie jest wnoszący odwołanie wykonawca nie jest uzasadniona. Izba zgadza się także ze
stanowiskiem Zamawiającego, wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie, że wybór rodzaju taboru
objętego dostawą odnosi się do taboru, który jest przedmiotem rzeczywistej zamawianej dostawy.
Ponadto zdaniem Izby, w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wykazał, że wymagane dostawą
piętrowe wagony pasażerskie w stosunku do członów pasażerskich zarówno konstrukcyjnie jak i
technologicznie są różnymi rozwiązaniami.
Także drugi z zarzutów, dotyczący braku w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
postanowień regulujących w sposób jednoznaczny sytuację podmiotów spoza Unii Europejskiej
zarówno w sferze porównywania takich ofert z ofertami wykonawców z Unii Europejskiej jak również
w sferze ustalania ceny ofert wykonawców spoza UE na potrzeby oceny występowania przesłanek
unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp podlega oddaleniu.
Powoływany przez wykonawcę w odwołaniu wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt: IV Ca
429/10 jednoznacznie rozstrzyga, że brzmienie przepisu art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp nie pozwala na
nadawanie temu przepisowi innego znaczenia niż wynikające z jego literalnej wykładni.
Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp ma miejsce wówczas, gdy
cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Sąd stwierdził także, że (…) Za całkowicie chybiony należy uznać zarzut,
(..) że zastosowanie takiej wykładni literalnej godzi w podstawowe zasady tej ustawy tj. zasadę
uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, albowiem unieważnienie postępowania z przyczyn określonych w art. 93
ust.1 pkt 4 ustawy Pzp nie wpływa na realizację uprawnień wykonawców do uczestnictwa w
postępowaniu, albowiem unieważnienie postępowania następuje po wyborze najkorzystniejszej oferty.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając § 3
pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
………………………………………….
………………………………………….
………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
